018-043/2019 Javni medobčinski stanovanjski sklad Maribor

Številka: 018-043/2019-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in dr. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izbira upravnika najemnih stanovanj in večstanovanjskih stavb za obdobje treh let« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Cestni inženiring d.o.o., Mladinska ulica 54, Maribor, ki ga zastopa odvetnica Tina Šoster, Mladinska ulica 54, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javni medobčinski stanovanjski sklad Maribor, Grajski trg 1, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 19. 4. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 14. 9. 2018 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 006440/2018-B01 in dne 18. 9. 2019 v Uradnem listu EU, pod št. objave 2018/S 179-405883.

Naročnik je dne 25. 2. 2019 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila št. JN 2010-103/2018, s katero je javno naročilo oddal v izvedbo družbi Upra-Stan d.o.o., Žolgarjeva ulica 17, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve izhaja, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna in (ob upoštevanju edinega merila najnižja cena - 13. točka Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe) najugodnejša. Vlagateljeva ponudba je bila izločena iz razloga, ker štirih oseb, s katerimi je izkazoval izpolnjevanje tehnične in strokovne sposobnosti, ni priglasil niti kot soponudnike niti kot podizvajalce.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 6. 3. 2019 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se odločitev razveljavi, njegova ponudba oceni kot dopustna ter se mu omogoči vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika oziroma (podredno) da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila v celoti razveljavi. V obeh primerih zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Vlagatelj citira naročnikove zahteve iz točk 3 in 4 točke 3.3 (Tehnična in strokovna sposobnost) in zatrjuje, da je naročnik od ponudnikov zahteval le, da kadrovsko sposobnost dokažejo na način, da izkažejo razpoložljivost kadra v zadnjih 6 mesecih pred objavo razpisa. Navedeno, zatrjuje vlagatelj, je tudi storil, saj je v Prilogi 8 navedel, s katerim kadrom je razpolagal, za vpisane kadre pa je predložil pogodbe o zaposlitvi, M1 obrazce in diplome (za osebe pod zap. št. od 1 do 8) ter pogodbe o poslovnem sodelovanju in diplome (za osebe pod zap. št. od 9 do 12). Za osebo, ki je uspešno opravila preizkus znanja iz točkovanja stanovanj (za osebo M.D.), je predložil pogodbi o zaposlitvi za določen in nedoločen čas, diplomo, M1 obrazec in potrdilo, da ima oseba opravljen preizkus znanja iz točkovanja stanovanj. Glede na to, da so morali ponudniki navesti, ali je delovno razmerje sklenjeno za določen ali za nedoločen čas in kdaj delovno razmerje (v primeru, če je sklenjeno za določen čas) preneha, je naročnik preverjal kadrovsko usposobljenost le za obdobje 6 mesecev pred objavo javnega naročila, ni pa naročnik tudi zahteval, da mora ponudnik razpisano javno naročilo izvajati prav s tem kadrom. Naročnik je od ponudnikov tudi zahteval, da se s podpisom ESPD obrazca zavežejo, da bodo na podlagi poziva v roku treh delovnih dni predložili izpolnjen seznam, v katerem bodo navedli stalno razpoložljive fizične osebe, ki izpolnjujejo pogoje, ki se nanašajo na vrsto in stopnjo izobrazbe. Vlagatelj še opozarja, da je bila predhodna razpisna dokumentacija za istovrstno javno naročila v tem delu enaka zdajšnji, prav tako je predložil enaka dokazila, pa je bil izbran kot najugodnejši ponudnik. Naročnik mu tekom izvajanja predhodnega javnega naročila tudi nikoli ni očital, da nima dovolj ustreznega kadra. Nasprotno, z njegovimi storitvami je bil zadovoljen, saj so potekale nemoteno in brez pritožb. V kolikor naročnik zahteve v tem postopku tolmači drugače, pa so določene na nejasen način. Ob navedenem in ob upoštevanju naročnikovih navodil v obravnavanem primeru ni šlo za sklicevanje na uporabo zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov. Ker so zahteve nejasne, je potrebno uporabiti razlago, ki gre v njegovo korist in posledično zaključiti, da ponudba iz razloga, ker štirih kadrov (ki so navedeni pod zaporednimi številkami 9, 10, 11 in 12) ni nominiral kot soponudnikov ali podizvajalcev, ni nedopustna. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni opredelil v kakšni vlogi bi morale nastopati navedene osebe, takšne zahteve pa ne postavlja niti Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3). Dejstvo je, da naročnik ni zapisal, s kakšnim kadrom bo moral izbrani ponudnik izvajati javno naročilo, te zahteve je postavil le za osebo, ki je morala imeti opravljen preizkus znanja iz točkovanja stanovanj. Vlagatelj zatrjuje, da je obrazec Priloga 8 izpolnil v skladu z naročnikovimi navodili, poleg tega je predložil tudi vsa dokazila, ki jih je (s Pozivom k dopolnitvi ponudbe št. 2010-10372018, z dne 21. 1. 2019) zahteval naročnik. Ker je naročnik kadrovske zahteve določil na nejasen način, jih je potrebno razlagati v njegovo korist ali pa naročnik javnega naročila (zaradi medsebojne neprimerljivosti ponudb) ne bi smel oddati. Kljub temu, da so se kadrovske zahteve presojale za obdobje zadnjih 6 mesecev pred objavo razpisa, še navaja vlagatelj, je bil tudi po poteku roka za oddajo ponudb z vsemi spornimi osebami v pogodbenem razmerju, kar izkazujejo tako predložene pogodbe o poslovnem sodelovanju, kakor tudi izstavljene fakture. Naročnik je bil torej v času pregledovanja ponudb v celoti seznanjen z vlagateljevim načinom dela ter tudi z dejstvom, da določene storitve zanj izvajajo osebe pod zaporednimi številkami 9, 10, 11 in 12. Prav tako je mogoče za vse subjekte, ki so nominirani pod navedenimi številkami, predložiti ESPD obrazce, vsa dejstva, ki bi bila navedena v slednjih pa je mogoče za nazaj preveriti tudi na dan oddaje ponudbe. Pri takšni dopolnitvi torej ne bi šlo za nedopustno dopolnitev ponudbe. Vlagatelj še navaja, da je iz razloga, ker je njegova ponudba dopustna, nepravilna tudi naročnikova zavrnitev vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj še navaja, da je bil rok za oddajo ponudb dne 26. 10. 2018, k dopolnitvi ponudbe pa je bil pozvan šele 21. 1. 2019. Navedeno pa pomeni, da je naročnik porabil skoraj tri mesece za ocenjevanje ponudb. Vlagatelj še navaja, da v primeru, če je bil izbrani ponudnik večkrat pozvan k dopolnitvi ponudbe, naročnik ni ravnal zakonito. Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje referenčne zahteve iz točke 2, kjer je bilo zahtevano, da je moral ponudnik v obdobju zadnjih petih let pred oddajo ponudbe upravljati vsaj 200 najemnih stanovanj, vsako od njih minimalno eno leto. Izpolnjevanje navedene zahteve bi moral naročnik preveriti tako, da bi zahteval vpogled v fakture, ki jih je izbrani ponudnik (kot upravnik) izdajal lastnikom oziroma naročnikom.

Naročnik je z dokumentom št. JN 2010-103/2018, z dne 25. 3. 2019, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Zatrjuje, da se vlagatelj neupravičeno sklicuje na predhodni razpis ter na takratne zahteve in objavljene odgovore. Navaja, da v celoti vztraja pri svoji utemeljitvi, ki jo je podal v izpodbijani odločitvi. Osebe, ki jih je vlagatelj navedel pod zaporednimi številkami 9, 10, 11 in 12, bi namreč morale biti prijavljene kot podizvajalci ali partnerji, saj gre za subjekte, ki izpolnjujejo definicijo podizvajalca iz prvega odstavka 94. člena ZJN-3. Ker vlagatelj teh oseb ni priglasil niti kot podizvajalce niti kot soponudnike, je njegova ponudba nedopustna. Vlagateljeva ponudba je nedopustna, zato mu tudi ni bil dolžan omogočiti vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika. Poleg tega vlagatelj niti z vpogledom v izbrano ponudbo ne bi mogel doseči izbire svoje ponudbe, saj je pomanjkljivost v njegovi ponudbi takšna, da je ni več mogoče odpraviti. Naročnik še navaja, da se do očitkov o nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika ni opredeljeval, saj vlagatelj nima več možnosti, da bi bil v postopku oddaje predmetnega javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 29. 3. 2019, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Vztraja pri očitkih iz zahtevka za revizijo, pri čemer opozarja, da se naročnik do njegovih navedb o tem, da razpisna dokumentacija ni zahtevala razpolaganja z določenim kadrom že v času oddaje ponudbe, ni opredelil. Vlagatelj ponovno opozarja, da so bile naročnikove kadrovske zahteve nejasne oziroma so dopuščale več možnih razlag, pri čemer navaja, da naročnik tem očitkom ni oporekal, prav tako se ni izrekel o njegovih navedbah o tem, da je sposoben izpolnjevati po vsebini in obsegu istovrstno javno naročilo. Vlagatelj še opozarja, da je z naročnikom dne 25. 3. 2019 sklenil Aneks št. 3 k Pogodbi o opravljanju upravniških storitev za stanovanja in večstanovanjske stavbe oziroma poslovno-stanovanjske stavbe, iz česar izhaja, da ves čas izpolnjuje vse pogoje za samostojno izvajanje istovrstnega javnega naročila. Vlagatelj še opozarja, da je naročnik obravnaval tudi revizijski zahtevek družbe Staninvest d.o.o., ki se je uvrstila na tretje mesto. Naročnik je dne 25. 3. 2019 (s sklepom št. JN 2010-103/2018-RZ) navedenemu zahtevku za revizijo ugodil in izpodbijano odločitev razveljavil. Ker pa iz njega ni jasno razvidno, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna, vlagatelj vztraja tudi pri zahtevi za vpogled v to ponudbo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor zlasti glede vprašanja, ali je naročnik ravnal zakonito, ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot nedopustno. Vlagatelj tudi zatrjuje, da je iz razloga, ker je njegova ponudba dopustna, nepravilna tudi naročnikova zavrnitev vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika. Poleg tega tudi opozarja, da v primeru, če je bil izbrani ponudnik večkrat pozvan k dopolnitvi ponudbi, naročnik ni ravnal zakonito. Zatrjuje tudi, da izbrani ponudnik ni izpolnil referenčne zahteve iz 2. točke točke 3.2 Pogojev za ugotavljanje sposobnosti.

Vlagatelj najprej zatrjuje, da je njegova ponudba dopustna. Navaja, da so morali ponudniki izkazati razpoložljivost kadra v zadnjih 6 mesecih pred objavo javnega naročila, ni pa bilo tudi zahtevano, da morajo ponudniki razpisano storitev izvesti prav s tem kadrom. Zatrjuje tudi, da je razpisna dokumentacija v tem delu nejasna oziroma dopušča več možnih razlag, zato jo je potrebno razlagati v njegovo korist.

Vlagateljeve revizijske navedbe je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-3), ki določa, da je dopustna ponudba (smiselno: prijava) tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Kot že izhaja iz te obrazložitve, je bila vlagateljeva ponudba izločena iz razloga, ker štirih oseb, ki pri njem niso v delovnem razmerju, ni nominiral niti kot podizvajalce niti kot partnerje.

Naročnik je zahteve, ki se nanašajo na kader navedel v 3. in 4. točki točke 3.3 Pogojev za sodelovanje, in sicer:

»3. Ponudnik mora imeti v zadnjih 6 mesecih pred objavo razpisa v delovnem razmerju najmanj 8 fizičnih oseb, od tega vsaj:
- 6 fizičnih oseb na tehničnem področju, od tega vsaj 1 osebo z najmanj VI. stopnjo izobrazbe ustrezne tehnične smeri, preostalih 5 pa z najmanj V. stopnjo izobrazbe ustrezne tehnične smeri, pri čemer mora imeti vsaj 1 fizična oseba izobrazbo elektrotehnične smeri in vsaj 1 fizična oseba izobrazbo gradbene smeri,
- 1 fizično osebo z najmanj VII. stopnjo izobrazbe ekonomske smeri,
- 1 fizično osebo z najmanj VII. stopnjo izobrazbe pravne smeri.

Ponudnik izpolni izpolnjevanje kadrovskega pogoja tudi, če ima v zadnjih 6 mesecih stalno razpoložljivi kader za opravljanje storitev iz tega javnega naročila.

V primeru skupne ponudbe lahko gospodarski subjekti ta pogoj izpolnijo skupaj.

Dokazilo: Izpolnjen ESPD za vse gospodarske subjekte, ki v kakršnikoli vlogi sodelujejo v ponudbi.

4. Ponudnik mora imeti zaposleno vsaj 1 osebo, ki je uspešno opravila preizkus znanja iz točkovanja stanovanj, skladno s Pravilnikom o programu izobraževanja in navodilu o usposabljanju za točkovanje stanovanja (Uradni list RS, št. 97/05).

Dokazilo: Izpolnjen ESPD za vse gospodarske subjekte, ki v kakršnikoli vlogi sodelujejo v ponudbi.

K zap. št. 3: S podpisom obrazca ESPD se gospodarski subjekt zavezuje, da bo na podlagi poziva naročnika v roku treh (3) delovnih dni predložil izpolnjen seznam, ki mu ga bo posredoval naročnik, na katerem bodo navedene stalno razpoložljive fizične osebe, ki izpolnjujejo navedene pogoje glede vrste in stopnje izobrazbe. Ponudnik seznam poda pod materialno in kazensko odgovornostjo. Naročnik si pridržuje pravico, da bo zahteval dopolnitev seznama s predložitvijo ustreznih dokazil, npr. prijava v zavarovanje - M-1, pogodba o zaposlitvi ipd.

K zap. št. 4: S podpisom obrazca ESPD se gospodarski subjekt zavezuje, da bo na podlagi poziva naročnika v roku treh (3) delovnih dni predložil podatke o fizični osebi, ki je uspešno opravila preizkus znanja iz točkovanja stanovanj. Naročnik bo v uradni evidenci (na spletni strani Slovenskega inštituta za revizijo, kjer je objavljen Seznam oseb, ki so uspešno opravile preizkus znanja iz točkovanja stanovanj) preveril izpolnjevanje predmetnega pogoja. V kolikor takšna preveritev ne bo mogoča, bo naročnik od gospodarskega subjekta zahteval predložitev dokazila o opravljenem preizkusu znanja iz točkovanja stanovanj.«

V zvezi s citiranimi kadrovskimi zahtevami ni bilo (preko Portala javnih naročil) postavljenega nobenega vprašanja.

Citirane zahteve so dovolj jasne. Ponudnik je moral v zadnjih 6 mesecih pred objavo javnega naročila razpolagati vsaj z 8 kadri, ki bodo opravljali razpisano storitev. Od tega je moralo imeti vsaj 6 kadrov izobrazbo tehnične smeri (1 oseba izmed njih je morala imeti najmanj VI. stopnjo izobrazbe tehnične smeri, preostalih 5 pa najmanj V. stopnjo izobrazbe tehnične smeri, od katerih je morala imeti 1 oseba izobrazbo elektrotehnične smeri, 1 oseba pa izobrazbo gradbene smeri), preostala dva kadra sta morala imeti najmanj VII. stopnjo izobrazbe, in sicer 1 oseba VII. stopnjo izobrazbe ekonomske smeri in 1 oseba VII. stopnjo izobrazbe pravne smeri. Te osebe so morale biti v zadnjih šestih mesecih pred objavo javnega naročila bodisi v delovnem razmerju pri ponudniku, lahko pa so bile ponudniku na razpolago tudi kakorkoli drugače (npr. preko podjemne pogodbe …). V primeru skupne ponudbe so lahko gospodarski subjekti ta pogoj izpolnili skupaj. Poleg tega je moral imeti ponudnik zaposleno vsaj (še) 1 osebo ki je (skladno s Pravilnikom o programu izobraževanja in navodilu o usposabljanju za točkovanje stanovanja) uspešno opravila preizkus znanja iz točkovanja stanovanj. Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem, da je dokaj nenavadno, da so morali ponudniki ponuditi kader, ki je bil pri njih zaposlen že 6 mesecev pred objavo javnega naročila ali pa kader, ki so ga imeli (v zadnjih 6 mesecih pred objavo javnega naročila) na razpolago kakorkoli drugače, a naročnik je v obravnavanem primeru očitno zahteval takšen kader, ki je ponudnikom dobro poznan oziroma »utečeno« ekipo ljudi, za katero vedo, kaj lahko od nje pričakujejo. Ni pa se mogoče strinjati z vlagateljem tudi v tem, da iz citiranih zahtev ni razvidno, da bi moral ponudnik (v primeru, če bi bil izbran) razpisano storitev izvajati prav z nominiranim kadrom. Čemu bi sicer naročnik sploh zahteval točno določen kader, če le-ta ne bi sodeloval pri izvedbi razpisanega posla, poleg tega je naročnik v citirani zahtevi tudi izrecno zapisal, da gre za »stalno razpoložljivi kader za opravljanje storitev iz tega javnega naročila«.

Kot je razvidno iz zgoraj citiranih zahtev, so se v obravnavanem primeru ponudniki s podpisom ESPD obrazca zavezali, da bodo na podlagi poziva naročnika v roku treh (3) delovnih dni predložil izpolnjen seznam, ki jim ga bo posredoval naročnik, v katerega bodo vpisali ponujen kader, ki izpolnjuje vse zahteve iz obeh zgoraj citiranih točk. Naročnik si je ob tem pridržal pravico, da bo zahteval dopolnitev seznama s predložitvijo ustreznih dokazil, npr. prijava v zavarovanje - M-1, pogodba o zaposlitvi ipd.

Naročnik je zahteve, ki se nanašajo skupno ponudbo, navedel v 14. točki Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe. Zahteval je, da mora v tem primeru vsak gospodarski subjekt izpolnjevati vse pogoje iz 2. in 3. točke, razen pogojev iz točke 3.3 (Tehnična in strokovna sposobnost), ki jih lahko izpolnijo skupaj. Vsi gospodarski subjekti v skupni ponudbi so morali podati vse dokumente, ki se nanašajo na dokazovanje teh pogojev oziroma je moral v ta namen vsak izmed njih izpolniti ESPD in v njem navesti vse zahtevane podatke. Naročnik je tudi zahteval, da v primeru skupne ponudbe vsi gospodarski subjekti izpolnijo (in podpišejo) tudi predračunski obrazec. Zahteve, ki se nanašajo na podizvajalce, je naročnik navedel v 26. točki Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe. V primeru, če bi ponudnik sodeloval s podizvajalci, je moral v ESPD obrazec navesti vse podizvajalce. Tudi podizvajalci so morali (enako kot ponudnik) izpolnjevati vse pogoje iz 2. in 3. točke, razen pogojev iz točke 3.3 (Tehnična in strokovna sposobnost), ki jih lahko ponudnik izpolnil skupaj s podizvajalci. Ponudnik je moral za vse podizvajalce predložiti ESPD obrazec ter Obrazec 2 (Zahteva podizvajalca za neposredno plačilo in soglasje).

Naročnik je (dne 21. 1. 2019) tekom pregleda in ocenjevanja ponudb vse štiri sodelujoče ponudnike (med drugim) pozval, naj predložijo seznam fizičnih oseb, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje glede vrste in stopnje izobrazbe ter znanj s področja točkovanja stanovanj. V ta namen je pripravil obrazec Priloga 8, ki so ga morali ponudniki izpolniti z imeni in priimki kadrov, z njihovo strokovno izobrazbo ter s podatki o tem, ali so njihova delovna razmerja sklenjena za določen ali nedoločen čas, od kdaj traja njihovo delovno razmerje ter kdaj njihovo delovno razmerje preneha (zadnji podatek so morali vpisati le v primeru, če so bila delovna razmerja sklenjena za določen čas). Ponudniki so morali v zvezi s tem predložiti še dokazila o sklenjenem delovnem razmerju (kopije prijav v zavarovanje M1/M2) in dokazila o izobrazbi - kopije spričeval oziroma diplom).

Med vlagateljem in naročnikom ni spora o tem, da je vlagatelj izpolnil zahtevo iz zgoraj citirane 4. točke oziroma da ima vlagatelj v delovnem razmerju osebo, ki je uspešno opravila preizkus znanja iz točkovanja stanovanj. Med vlagateljem in naročnikom tudi ni spora o tem, da vlagatelj z lastnimi kadri ni (v celoti) izpolnil zahteve iz 3. točke in da je iz navedenega razloga priglasil še 4 kadre, ki jih ni nominiral niti kot podizvajalce niti kot partnerje. Stranki pa se ne strinjata v tem, ali bi navedeno moral storiti. Medtem ko naročnik zatrjuje, da bi moral vse štiri osebe priglasiti bodisi kot podizvajalce bodisi kot partnerje pa nasprotno, vlagatelj zatrjuje, da so kadrovske zahteve nejasne in da nejasnih zahtev ni mogoče interpretirati v njegovo škodo, navaja pa tudi, da je bila predhodna razpisna dokumentacija za istovrstno javno naročila v spornem delu enaka zdajšnji ter da je v zvezi s tem predložil enaka dokazila, pa je bil kljub temu izbran kot najugodnejši ponudnik.

Prvi odstavek 81. člena ZJN-3 določa, da lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Iz navedene določbe izhaja, da ni nujno, da je gospodarski subjekt sam sposoben izvesti javno naročilo neposredno z lastnimi sredstvi oz. zmogljivostmi, temveč zadošča, da izkaže, da razpolaga z zadostnimi sredstvi oz. zmogljivostmi za izvedbo javnega naročila. Pravica gospodarskega subjekta, da uporabi zmogljivosti drugih subjektov, pa je v določenih primerih omejena. Tako lahko gospodarski subjekt glede pogojev, ki se nanašajo na izobrazbo in strokovno usposobljenost izvajalca storitev ali gradenj ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivost drugih subjektov le, če bodo ti subjekti izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če torej gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov glede izkazovanja navedenih pogojev, morajo subjekti, katerih zmogljivost uporablja gospodarski subjekt, sodelovati pri izvedbi javnega naročila. To pa pomeni, da morajo takšni subjekti v ponudbi nastopati kot partner ali kot podizvajalec. Kot pravilno opozarja tudi naročnik, lahko (skladno z določbami ZJN-3) tudi fizična oseba nastopa kot ponudnik. Skladno s 7. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 je namreč ponudnik gospodarski subjekt, ki je predložil ponudbo, pri čemer gospodarski subjekt pomeni katerokoli fizično ali pravno osebo ali skupino teh oseb, vključno z vsakim začasnim združenjem podjetij, ki na trgu ali v postopkih javnega naročanja ponuja izvedbo gradenj, dobavo blaga ali izvedbo storitev (6. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3).

Iz vlagateljeve ponudbe je razvidno, da nastopa kot samostojni ponudnik. V ponudbi je namreč predložen ESPD obrazec le za vlagatelja (iz izpolnjenega ESPD obrazca je tudi razvidno, da ne uporablja zmogljivosti drugih subjektov), prav tako je tudi predračunski obrazec izpolnil, podpisal in žigosal le vlagatelj (naročnik je namreč, kot že izhaja iz te obrazložitve, zahteval, da v primeru skupne ponudbe predračunski obrazec izpolnijo in podpišejo vsi sodelujoči partnerji). Pregled Priloge 8 pa pokaže, da je vlagatelj, poleg osmih kadrov, ki jih ima v delovnem razmerju, vanjo vpisal še eno fizično osebo, dva samostojna podjetnika in eno pravno osebo, s katerimi je sklenil pogodbe o poslovnem sodelovanju. Ob upoštevanju navedenega gre pritrditi naročnikovim navedbam, da vlagatelj glede pogojev v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo uporablja zmogljivosti drugih subjektov. Vlagatelj torej zahtevanih človeških virov za izvedbo javnega naročila ne izkazuje v celoti z lastnim kadrom, pač pa v zvezi s tem uporablja zmogljivosti drugih subjektov (ene fizične osebe, dveh samostojnih podjetnikov in ene pravne osebe). S pravno osebo, obema samostojnima podjetnikoma in fizično osebo je vlagatelj sklenil pogodbe o poslovnem sodelovanju, iz katerih je razvidno, da bo 1). oseba N.I., univ. dipl. ekon., ki opravlja dejavnost tudi kot samostojni podjetnik, opravljala finančno računovodska in knjigovodska opravila, 2). oseba Š.T., univ. dipl. prav., pravne storitve, 3). oseba P.G., elektrotehnik, ki prav tako opravlja dejavnost tudi kot samostojni podjetnik, naj bi prevzela izvajanje storitev s področja elektro inštalacij in 4). oseba M.G., strojni tehnik, ki jo zagotavlja družba Mgl energija Gašparič d.o.o., Maribor, pa naj bi opravljala storitve s področja inštaliranja vodovodnih, plinskih in ogrevalnih napeljav ter prezračevalnih in klimatskih sistemov ter strojnih inštalacij. Navedeno pa pomeni, da naj bi ti kadri dejansko opravljali dela, za katera se zahtevajo njihove zmogljivosti. Osebe N.I., Š.T., P.G. in M.G. (prvo in tretjo osebo zagotavljata samostojna podjetnika, četrto pa zagotavlja družba Mgl energija Gašparič d.o.o., Maribor, ki so tudi stranke sklenjenih pogodb o poslovnem sodelovanju in so posledično prevzele tudi pravice in obveznosti, ki izhajajo iz nastalih pravnih razmerij) naj bi torej izvajale storitve, ki so potrebne za izvedbo razpisanega posla, oziroma storitve, ki so neposredno povezane s predmetom javnega naročila. Ker javno naročilo izvede ponudnik oziroma skupina ponudnikov (prim. 1. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3) ali pa ga ponudnik izvede s podizvajalci (prim. 94. člen ZJN-3), bi torej moral vlagatelj, kot pravilno zatrjuje tudi naročnik, vse navedene subjekte v ponudbi predstaviti bodisi kot podizvajalce ali kot partnerje. Ker vlagatelj tega ni storil, njegova ponudba ni dopustna. Poleg tega je naročnik v konkretnem primeru, in sicer na več mestih razpisne dokumentacije izrecno zahteval izpolnjen ESPD obrazec za vse gospodarske subjekte, ki v kakršnikoli vlogi sodelujejo v ponudbi, pri čemer je, kot izhaja iz zgoraj navedenih navodil, opredelil tudi vloge, v katerih ti subjekti lahko nastopajo (kot samostojni ponudnik, kot partner ali kot podizvajalec).

Glede vlagateljevih navedb o tem, da bi bilo mogoče za vse štiri navedene subjekte predložiti ESPD obrazce ter da bi bilo mogoče vsa dejstva iz naknadno predloženih ESPD preveriti tudi na dan oddaje ponudbe, pa je potrebno vlagatelja opozoriti, da je možnost pojasnjevanja, dopolnjevanja ali popravljanja ponudbe odvisna od naročnika. Naročnik namreč v primerih, ki so navedeni v petem odstavku 89. člena ZJN-3, od ponudnika lahko zahteva (ni pa to dolžan storiti), da predloži manjkajoče dokumente ali jih dopolni, popravi ali pojasni. Gre torej za možnost, ki mu jo daje ZJN-3, takšna pa je tudi sodna praksa Sodišča EU (prim. npr. zadevi C-599/10 SAG ELV Slovensko in C-336/12 Manova). Pri odločitvi o tem, ali bo v konkretnem primeru dopustil dopolnjevanje in pojasnjevanje ponudb, mora naročnik upoštevati določila lastne razpisne dokumentacije, zlasti pa je pomembno, da so pri tem vsi ponudniki obravnavani enakopravno. Tudi sicer naročnik v konkretnem primeru ponudnikov s »Pozivom k dopolnitvi ponudbe v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb« (takšen poziv je bil 21. 1. 2019 poslan vsem sodelujočim ponudnikom) ni pozval k predložitvi manjkajočih dokumentov (v smislu petega odstavka 89. člena ZJN-3), pač pa je na ta način ravnal v skladu z lastno razpisno dokumentacijo, kjer si je na več mestih (tudi v zvezi z izpolnjevanjem kadrovskih zahtev) pridržal pravico, da bo na ta način (v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb) preverjal podatke, ki so jih ponudniki vpisali v ESPD obrazce.

Državna revizijska komisija je zavrnila tudi vlagateljev očitek, ki se nanaša na vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Naročnik namreč v zvezi s tem pravilno opozarja, da je dolžan v primeru, če izvede popoln pregled vseh ponudb, po objavi odločitve o oddaji naročila omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika le tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo (peti odstavek ZJN-3).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, in sicer v delu, ki se nanaša na referenčne zahteve. Ob upoštevanju prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, iz ustaljene prakse Državne revizijske komisije izhaja, da ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot nedopustna, v revizijskem postopku pa je bila ugotovljena zakonitost takšne odločitve, ne priznava več drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih nepravilnosti ponudbe ni mogoče obravnavati kot dopustne, jo je potrebno v skladu z drugim odstavkom 90. člena ZJN-3 zavrniti. To pomeni, da tak ponudnik (celo v primeru, če bi se njegove navedbe v tem delu zahtevka za revizijo izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s (ne)dopustnostjo ponudbe izbranega ponudnika, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati škoda. Ob upoštevanju navedenega, Državna revizijska komisija revizijskih navedb, ki se nanašajo na domnevno nedopustnost ponudbe izbranega ponudnika, ni vsebinsko obravnavala. Poleg tega je naročnik, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je v istem postopku vložila družba Staninvest d.o.o., Maribor, tudi sicer ugotovil, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna. Naročnik je zato s sklepom št. JN 2010-103/2018-RZ, z dne 25. 3. 2019, zahtevku za revizijo navedenega vlagatelja ugodil in razveljavil odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila.

Ker vlagatelju ni uspelo izkazati, da je naročnik njegovo ponudbo (kot nedopustno) nezakonito izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila, je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa

Ljubljani, dne 19. 4. 2019



Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije











Vročiti:

- Javni medobčinski stanovanjski sklad Maribor, grajski trg 1, Maribor,
- Odvetnica Tina Šoster, Mladinska ulica 54, Maribor,
- Upra-Stan d.o.o., Žolgarjeva ulica 17, Maribor,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.