018-221/2018 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata ter dr. Mateje Škabar in Nine Velkavrh kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »varnostno požarno ureditev poligona 208« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Pnev-car nova, d. o. o., Drenov Grič 144, Vrhnika (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 59, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 21. 3. 2019

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je v postopku oddaje naročila male vrednosti (objava 4. 10. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN006893/2018-W01) z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-264/2018-11 z dne 12. 11. 2018 obvestil ponudnike, da je izbral ponudbo ponudnika TGM Petek, d. o. o., Luče 4, Luče (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika vložil zahtevek za revizijo z dne 19. 11. 2018 in predlagal, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
- ponudba izbranega ponudnika ni dopustna, saj izbrani ponudnik ni podpisal priloge R1 (Referenčna lista ponudnika) in ni predložil prilog R2 (Referenčno potrdilo),
- je naročnik kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, ker je po poteku roka za predložitev ponudb arbitrarno odstopil od svojih zahtev za predložitev prilog R2,
- je izbrani ponudnik sicer predložil referenčna potrdila, ki pa »ne vsebujejo vseh zahtev, kot so navedene v prilogi R2«.

Naročnik je s sklepom št. 430-389/2018-4 z dne 4. 12. 2018 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
- je izbrani ponudnik predložil prilogo R1 (Referenčna lista ponudnika), ki je ni žigosal in fizično podpisal, vendar ga ni pozval na dopolnitev, saj sta to nebistvena elementa, pri tem pa je smiselno sledil elektronskemu poslovanju, da se po nepotrebnem ne zahtevajo žigi in podpisi na dokumentih,
- je izbrani ponudnik predložil referenčna potrdila in pogodbe, s katerimi je dokazal svojo usposobljenost,
- ponudnik po vnosu podatkov in dokumentov v sistem e-JN, prek katerega odda elektronsko ponudbo, podatke in dokumente shrani v sistem in jo odda s kvalificiranim elektronskim podpisom,
- je izbrani ponudnik predložil tri referenčna potrdila, ki v bistvenem ne odstopajo od vzorcev potrdil, iz navedb v njih pa izhaja, da izbrani ponudnik dokazuje usposobljenost.

Naročnik je kot prilogo dopisoma št. 430-389/2018-6 z dne 13. 12. 2018 in št. 430-389/2018-10 z dne 20. 12. 2018 Državni revizijski komisiji poslal zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne »10. 12. 2019«, poslano 11. 12. 2018 po pošti priporočeno, opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja. Vlagatelj je navedel stroškovnik.

Državna revizijska komisija je pri predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo (prvi odstavek 31. člena ZPVPJN) št. 018-221/2018-4 z dne 17. 12. 2018 zaradi pravnega pouka, ki ga naročnik v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-264/2018-11 z dne 12. 11. 2018 ni določil skladno z drugo alineo enajstega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), vlagatelja po pooblaščencu skladno s prvo alineo iz četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN pozvala, da v treh delovnih dneh od prejema tega poziva doplača takso. Vlagatelj je takso pravočasno doplačal in z vlogo z dne 28. 12. 2018 predložil nov stroškovnik za takso. Ker je Državna revizijska komisija pri predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo ugotovila, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo pred naročnikom in da so po doplačilu takse izpolnjene vse procesne predpostavke iz prvega odstavka 28. člena ZPVPJN, ki so vsebinsko enake tistim, ki jih določa prvi odstavek 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo sprejela v obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).

Vlagatelj se lahko skladno s prvo povedjo iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN v treh delovnih dneh od prejema odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo (odločitev iz prve alinee prvega odstavka 28. člena ZPVPJN) opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, vendar ne sme navajati novih kršitev in dejstev ter predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Nove kršitve, dejstva in dokazi, ki jih vlagatelj navede oziroma predlaga šele v opredelitvi do navedb naročnika iz odločitve o zahtevku za revizijo, torej predstavljajo novote. Državna revizijska komisija je kot nedovoljeno novoto štela vlagateljevo navedbo iz vloge z dne »10. 12. 2019« (str. 3), da v prilogi R1 iz ponudbe izbranega ponudnika manjka tudi žig, saj vlagatelj sploh ni dokazoval, da brez svoje krivde tega dejstva ni mogel navesti že v zahtevku za revizijo. Iz zahtevka za revizijo ni razvidno, da vlagatelj te domnevne pomanjkljivosti priloge R1 ne bi mogel navesti že v zahtevku za revizijo, saj je vlagatelj priznal (zahtevek za revizijo, str. 5), da je vpogledal v ponudbo izbranega ponudnika (zapisnik z dne 15. 11. 2018), ne iz zahtevka za revizijo ne iz vloge z dne »10. 12. 2019« pa ne izhaja, da mu je naročnik omejil vpogled v prilogo R1 iz ponudbe izbranega ponudnika.
Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik je za naročilo male vrednosti gradenj (točka II.1.3 objave) prejel ponudbe štirih ponudnikov, pri čemer je po merilu najnižja skupna cena (IV. poglavje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) izbral ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj, ki je predložil ponudbo, ki jo je naročnik ocenil kot drugo najugodnejšo, je navedel, da dokazila, ki jih je predložil izbrani ponudnik v zvezi z izpolnjevanjem referenčnega pogoja, niso skladna z zahtevami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, s čimer je po vsebini uveljavljal, da izbrani ponudnik ni izpolnil referenčnega pogoja, zato naročnik ne bi smel izbrati njegove ponudbe, čemur je naročnik nasprotoval.

Naročnik skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju 84., 85. in 86. člena ZJN-3 po tem, ko preveri, da so izpolnjeni pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena. Naročnik pa lahko skladno s prvo povedjo iz četrtega odstavka 89. člena ZJN-3 pri postopku naročila male vrednosti (kot tudi odprtem postopku) odloči, da se ponudbe najprej razvrstijo po merilih in se tudi predhodno preverijo z vidika ustreznosti zagotavljanja njegovih zahtev glede predmeta javnega naročila, preden se preveri, da ne obstajajo razlogi za izključitev najugodnejšega ponudnika in da so izpolnjeni pogoji za njegovo sodelovanje. Neodvisno od ugotovitve, na katerega izmed teh načinov se je naročnik odločil v zvezi z oddajo naročila male vrednosti, iz obeh pravnih podlag izhaja, da lahko naročnik odda naročilo male vrednosti nekemu gospodarskemu subjektu, če ta gospodarski subjekt izpolnjuje tudi pogoje za sodelovanje, ki jih je določil naročnik.

Naročnik v zvezi z oddajo naročila male vrednosti določi pogoje za sodelovanje pred potekom roka za predložitev ponudb in z njimi seznani gospodarske subjekte na portalu javnih naročil ali prek njega [gl. 6. in 7. člen ZJN-3, prvo poved iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3 ter 3. točko prvega odstavka 52. člena ZJN-3 v zvezi s prvo povedjo iz drugega odstavka 52. člena ZJN-3 in tretjo povedjo iz tretjega odstavka 52. člena ZJN-3 glede na alineo c 12. točke Priloge 1 Uredbe o informativnem seznamu naročnikov in obveznih informacijah v obvestilih za postopek naročila male vrednosti (Uradni list RS, št. 37/2016)]. Eni izmed pogojev za sodelovanje se lahko nanašajo na tehnično sposobnost (alinea c prvega odstavka 76. člena ZJN-3). Naročnik tako lahko skladno z drugo povedjo iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3 zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil.

Dokazila, ki jih v zvezi z referencami ponudnika lahko zahteva naročnik v primeru oddaje javnih naročil gradenj, so določena v alinei a osmega odstavka 77. člena ZJN-3, in sicer je to seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, in priložena potrdila o zadovoljivi izvedbi in izidu za najpomembnejše gradnje (prva poved). Če pa naročnik oddaja naročilo male vrednosti, se lahko odloči, da ponudnik izkaže izpolnjevanje vseh zahtev z obrazcem ESPD ali drugo lastno izjavo (prva poved iz tretjega odstavka 47. člena ZJN-3).

Naročnik skladno s točko b prvega odstavka 79. člena ZJN-3 ob predložitvi ponudb namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme ESPD, ki vključuje posodobljeno lastno izjavo, kot predhodni dokaz, da določen gospodarski subjekt izpolnjuje ustrezne pogoje za sodelovanje, določene v skladu s 76. členom ZJN-3.

Naročnik je v tretjem odstavku 2. točke II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, kateri dokumenti sestavljajo ponudbeno dokumentacijo, pri čemer je mednje naštel »Izpolnjen obrazec "ESPD" (za vse gospodarske subjekte v ponudbi)« (2. zaporedna številka) in »Dokazila v zvezi z izpolnjevanjem zahtev iz tehničnih in drugih pogojev za sodelovanje iz točke 4. Poglavja III navodil« (tretja alinea 3. zaporedne številke).

Naročnik je v prvem in drugem odstavku III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 8) določil:
»Ponudnik mora izpolnjevati vse pogoje, ki so navedeni v predmetni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Za dokazovanje izpolnjevanja pogojev mora ponudnik priložiti dokazila, ki so navedena pri vsakem od zahtevanih pogojev. Obrazci izjav ponudnika so del razpisne dokumentacije. Izjave ponudnika morajo biti podpisane, žigosane, skenirane ter predložene v ponudbi. Dokumenti morajo odražati zadnje stanje ponudnika. Naročnik bo pozval ponudnika, da že predloženo ponudbo dopolnjuje, popravlja, spreminja in pojasnjuje pod pogoji, ki jih določa peti in šesti odstavek 89. člena.

Naročnik namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme kot predhodni dokaz obrazec ESPD v zvezi s 1. in 4. točko III. poglavja te dokumentacije. Če ponudnik uporablja zmogljivosti drugih subjektov, mora ESPD vsebovati zahtevane informacije tudi v zvezi s subjekti, katerih zmogljivosti uporablja ponudnik. Izpolnjen in podpisan ESPD mora biti v ponudbi priložen za vse gospodarske subjekte, ki v kakršni koli vlogi sodelujejo v ponudbi (ponudnik, sodelujoči ponudniki v primeru skupne ponudbe, podizvajalci in gospodarski subjekti na katerih kapacitete se sklicuje). ESPD je del ponudbe.«

Naročnik je 4. točko III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 12) naslovil »Tehnični in drugi pogoji za sodelovanje« in v njej v podtočki 4.1 določil
- pogoj:
»Ponudnik mora dokazati, da je kvalitetno in strokovno (zelo dobro ali dobro, v pogodbenem roku, v skladu s standardi in zahtevami investitorja) opravil najmanj 3 posle s področja gradbenih del – zemeljska dela in zunanja ureditev, v vrednosti posameznega posla nad 40.000,00 EUR skupaj z DDV, opravljenih v zadnjih 5 (petih) letih pred datumom oddaje ponudbe«,
in
- dokazila:
»● izpolnjen obrazec ESPD. Ponudnik potrdi predmetni obrazec v delu IV (pogoji za
sodelovanje), razdelek α: Skupna navedba za vse pogoje za sodelovanje in
● podpisana, žigosana in skenirana Referenčna lista ponudnikov (Priloga R1) in potrjena
referenčna potrdila (Priloga R2).
● Ponudnik mora za vsako referenco priložiti pogodbo o izvedbi del in pogodbeni popis
del v elektronski obliki.«

Naročnik je pripravil obrazec ESPD in v IV. del glede pogojev za sodelovanje vključil izjavo »Izpolnjuje vse zahtevane pogoje za sodelovanje, navedene v ustreznem obvestilu ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, na katero se sklicuje obvestilo«, v zvezi s katero gospodarski subjekt odgovori »DA« ali »NE«. Iz obrazca ESPD tako ni razvidno, da bi ponudniki v njem predstavili reference s konkretnimi podatki, saj so v zvezi z njimi tako, kot za druge pogoje za sodelovanje, podali le splošno izjavo o njihovem izpolnjevanju.

Priloga R1 (Referenčna lista ponudnika) (str. 20 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) vsebuje tabelo, ponudniki pa v posamezne razdelke štirih stolpcev (»Referenčni naročnik, Kontaktna oseba, tel. št.«, »Vrsta del«, »Datum začetka in datum končanja del« in »Vrednost posla v EUR skupaj z DDV«) vpišejo podatke za referenčne posle. Na dnu te priloge se med drugim nahaja prostor za »podpis odgovorne osebe ponudnika«.

Priloga R2 (Referenčno potrdilo) (str. 21 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) vsebuje izjavo, s katero »odgovorna oseba potrjevalca reference« s svojim podpisom potrdi določena dejstva v zvezi z referenčnim poslom (tj. kdo je bil izvajalec, kaj je izvedel, številko pogodbe, datum sklenitve pogodbe in vrednost del) in izmed možnosti, ki jih je določil naročnik, poda stališče o »kvaliteti« (»zelo dobro«, »dobro« ali »slabo«) ter izvedbi del »v pogodbenem roku« (»DA« ali »NE«) in »v skladu s standardi in zahtevami investitorja« (»DA« ali »NE«).

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v tretjem odstavku 2. točke II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, katere dokumente oziroma dokazila ponudniki predložijo v ponudbi. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik v prvi povedi iz drugega odstavka III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da bo sprejel obrazec ESPD kot predhodni dokaz. Ker se je naročnik v prvi povedi iz drugega odstavka III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila skliceval na potrdila (tudi) iz »4. točk[e] III. poglavja te dokumentacije«, v to točko pa je v podtočki 4.1 vključen referenčni pogoj, se predložitev obrazca ESPD očitno nanaša tudi na dokazovanje referenc. Naročnik je ta način dokazovanja določil na način, ki ga ureja prvi odstavek 79. člena ZJN-3. Iz podtočke 4.1 III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tudi izhaja, da je naročnik določil še druga pravila v zvezi z dokazovanjem izpolnjevanja referenčnega pogoja. Iz teh pravil izhaja, da se naročnik ni omejil le na zahtevo, da ponudnik v ponudbi predloži obrazec ESPD, da bi dokazal tehnično sposobnost v delu, ki se nanaša na reference, temveč je od ponudnikov zahteval še predložitev drugih dokazil, pri čemer sta prilogi R1 in R2 primerljivi s tistima dokaziloma, kot ju določa alinea a osmega odstavka 77. člena ZJN-3. Da je naročnik v podtočki 4.1 III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval več kot le predložitev obrazca ESPD v ponudbi, dokazuje veznik in na koncu prve alinee dokazil, določenih v tej podtočki. To pa tudi potrjuje tretja alinea 3. zaporedne številke iz tretjega odstavka 2. točke II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj se sklicuje na dokazila v zvezi s pogoji iz 4. točke III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da četudi bi bilo treba prvo poved iz drugega odstavka III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tolmačiti široko in zato v korist izbranemu ponudniku, to ne bi spremenilo tega, da ne bi bilo mogoče podrediti vseh dokazil, ki jih je naročnik določil v podtočki 4.1 III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, med dokazila, ki jih zajema prva poved iz drugega odstavka III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Referenčna lista (priloga 1) in pogodbe o izvedbi del s pogodbenimi popisi del namreč niso eno izmed »potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe«. Referenčna lista je, tako kot referenčno potrdilo, enostranski akt, vendar je ne »izdajajo javni organi ali tretje osebe«, kot to lahko velja za referenčna potrdila, temveč ponudnik, ki v tem dokazilu predstavi referenčne posle. Referenčna potrdila so enostranski akt, ki jih »izdajajo javni organi ali tretje osebe«. Pogodbe o izvedbi del so dvostranski akt. Tako bi bilo mogoče le referenčno potrdilo obravnavati kot eno izmed »potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe« v smislu prve povedi iz drugega odstavka III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in bi bil zato obrazec ESPD lahko predhodno dokazilo za referenčna potrdila. Vendar je, kot že navedeno, zaradi uporabe veznika in na koncu prve alinee dokazil, določenih v podtočki 4.1 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in tretje alinee 3. zaporedne številke iz tretjega odstavka 2. točke II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila treba razumeti, da je naročnik zahteval, da ponudniki v ponudbi predložijo tudi referenčna potrdila (priloga 2) in da zato ne bo zadostoval le obrazec ESPD, čeprav vsebuje izjavo o izpolnjevanju pogojev za sodelovanje.

Naročnik skladno z drugim odstavkom 89. člena ZJN-3 pred oddajo javnega naročila preveri obstoj in vsebino podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo. Ne glede na drugi odstavek 89. člena ZJN-3 pa skladno z drugo povedjo iz tretjega odstavka 47. člena ZJN-3 naročniku v postopku naročila male vrednosti ni treba preveriti obstoja in vsebine navedb v ponudbi, razen če dvomi o resničnosti ponudnikovih izjav v ESPD. Državna revizijska komisija neodvisno od tega, kako ozko ali široko bi bilo treba tolmačiti ti pravili iz ZJN-3 glede na dejansko stanje v konkretnem postopku naročila male vrednosti zaradi posameznih zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kot jih je določil naročnik in jih je Državna revizijska komisija predstavila v prejšnjih odstavkih obrazložitve tega sklepa, ni mogla zaključiti, da naročnik ne bi smel šteti, da je izbrani ponudnik dokazal, da izpolnjuje tudi referenčni pogoj.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik v zvezi s pogojem iz podtočke 4.1 III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila predložil:
- obrazec ESPD, pri čemer je v delu IV Pogoji za sodelovanje označil odgovor »DA« pri trditvi »Izpolnjuje vse zahtevane pogoje za sodelovanje, navedene v ustreznem obvestilu ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, na katero se sklicuje obvestilo«,
- fizično nepodpisan obrazec »Referenčna lista ponudnika« (priloga R1), ki je sicer izpolnjen, saj so v tabeli vpisani podatki za dela pod tremi zaporednimi številkami dveh različnih referenčnih naročnikov,
- tri potrjena (podpis in žig) referenčna potrdila referenčnih naročnikov, ki niso pripravljena na vzorcu iz priloge R2, temveč na različnih drugih predlogah, pri čemer se v enem nahaja izjava »Zgoraj navedeni izvajalec je dela izvedel po predpisih stroke, pravočasno, kakovostno ter v skladu z določili pogodbe«, v drugih dveh pa »S podpisom tega potrdila potrjujemo, da je ponudnik dela izvedel strokovno, pravočasno in kvalitetno ter v skladu s pogodbenimi določili«,
- dele treh pogodb,
- cenovne podatke za dela pri enem izmed referenčnih naročnikov.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju (zahtevek za revizijo, str. 5), da priloga R1, ki jo je izbrani ponudnik predložil v ponudbi, ni fizično podpisana. S tem se strinja tudi naročnik (sklep št. 430-389/2018-4 z dne 4. 12. 2018). Čeprav je naročnik v drugi alinei dokazil iz podtočke 4.1 III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da se kot dokazilo šteje referenčna lista (priloga R1), ki je podpisana, pa Državna revizijska komisija ne more spregledati, da je naročnik v prvem odstavku 3. točke I. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da morajo ponudniki predložiti ponudbo v informacijski sistem e-JN. Izbrani ponudnik je ponudbo na ta način tudi predložil, kar dokazuje informacija o elektronskem podpisu, ki je razvidna s prve strani predračuna z dne 23. 10. 2018. Iz te informacije izhaja, da je predračun varno elektronsko podpisala oseba, ki je glede na obrazec »Podatki o ponudniku«, zakoniti zastopnik izbranega ponudnika. Glede na to, da je izbrani ponudnik predložil izpolnjeno, a fizično nepodpisano prilogo 1 v informacijski sistem e-JN skupaj s predračunom z dne 23. 10. 2018, iz katerega izhaja, da je bil varno elektronsko podpisan, je očitno, da je izbrani ponudnik po zakonitem zastopniku predložil prilogo 1 že v ponudbi. Izbrani ponudnik je torej vsaj konkludentno sporočil, na katere referenčne posle se je skliceval v ponudbi. Ker je izbrani ponudnik v ponudbi predložil tudi tri referenčna potrdila, sicer ne na obrazcu R2, iz njih pa so razvidni podatki za dela, ki jih je navedel v prilogi R1, je tudi očitno, da sta referenčna naročnika izjavila, da je izbrani ponudnik izvedel dela, ki so navedena v prilogi R1. Zato ni mogoče šteti, da naročnik ne bi bil seznanjen, na katera dela se je skliceval izbrani ponudnik v ponudbi, in sicer ne glede na odsotnost fizičnega podpisa priloge R1. Čeprav Državna revizijska komisija ugotavlja, da se zaradi odsotnosti fizičnega podpisa v ponudbi izbranega ponudnika nahaja pomanjkljivost glede na zahtevo iz druge alinee razdelka dokazil iz podtočke 4.1 III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pa je ta pomanjkljivost taka, da bi bilo mogoče ponudbo izbranega ponudnika v tem delu sanirati na način, ki ga določa prva poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3. Možnost fizičnega podpisa priloge 1, ki fizičnega podpisa ne vsebuje, namreč ne bi v ničemer spremenila dejstva, katera dela je izbrani ponudnik predstavil v ponudbi. Naročnik bi torej lahko zahteval, da izbrani ponudnik v roku, ki bi mu ga določil, dopolni prilogo 1 s fizičnim podpisom. Čeprav naročnik tega ni storil, ni ravnal v nasprotju ne s 6. ne s 7. členom ZJN-3, saj je glede na predstavljeno dejansko stanje v zvezi s predložitvijo ponudbe v informacijski sistem e-JN glede na dokumente, ki se nahajajo v njej, lahko dejstva preveril sam v smislu, ki oziroma kot ga omogoča druga poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija zato tudi ni mogla zaključiti, da bi moral naročnik zaradi odsotnosti fizičnega podpisa na prilogi 1 šteti, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija najprej pritrjuje vlagatelju (zahtevek za revizijo, str. 5), da izbrani ponudnik v ponudbi ni predložil prilog 2, hkrati pa ugotavlja, da niti vlagatelju ni sporno (zahtevek za revizijo, str. 6), da je izbrani ponudnik kljub tej opustitvi v ponudbi predložil referenčna potrdila, in sicer na drugačnih obrazcih, kot je priloga 2. Iz vlagateljevih navedb je razvidno, da vlagatelj priznava, da je izbrani ponudnik predložil referenčna potrdila in torej istovrstna dokazila, kot jih je določil naročnik v drugi alinei razdelka dokazil iz podtočke 4.1 III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Čeprav se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem (zahtevek za revizijo, str. 6), da naročnik po izteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (prva poved iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3), pa dodaja, da naročnik ni nikjer (izrecno) navedel, da ne bo upošteval referenčnih potrdil, ki ne bi bila predložena na prilogah R2, ali da bo ponudbo, v kateri ne bodo predložena referenčna potrdila na prilogah R2, izločil. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da dejstvo, da izbrani ponudnik ni predložil referenčnih potrdil v ponudbi na prilogah R2, sicer lahko predstavlja pomanjkljivost ponudbe glede na zahtevo iz druge alinee razdelka dokazil iz podtočke 4.1 III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, vendar je ta pomanjkljivost taka, da bi bilo mogoče ponudbo izbranega ponudnika v tem delu sanirati na način, ki ga določa prva poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 (prim. npr. zadevi št. 018-253/2016 in 018-220/2017). Vlagateljevo sklicevanje na zadevo št. 018-005/2015 (zahtevek za revizijo, str. 7–8) ni utemeljeno, saj je v njej Državna revizijska komisija zavzela stališča, ki so se v dejanskem stanju zadeve nanašala na tisti del ponudbe, ki se je nanašal na predmet javnega naročila (tehnične specifikacije), ne pa na izpolnjevanje pogoja za sodelovanje glede tehnične sposobnosti v delu, ki se nanaša na reference. Dodati je še treba, da je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-005/2015 tolmačila ZJN-2 in dejansko stanje podrejala pod ZJN-2, v zadevah št. 018-253/2016 in 018-220/2017, ki sta obe bili sprejeti kasneje, kot odločitev v zadevi št. 018-005/2015, pa je tolmačila ZJN-3 in dejansko stanje podrejala pod ZJN-3. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni pozival izbranega ponudnika, da sanira očitano pomanjkljivost ponudbe. Vendar ta naročnikova opustitev kljub izbiri ponudbe izbranega ponudnika ni sporna sama po sebi, saj je iz druge povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 razvidno, da lahko naročnik tudi sam preveri dejstva.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju (zahtevek za revizijo, str. 6), da iz referenčnih potrdil, ki jih je predložil izbrani ponudnik v ponudbi, ne izhajata podatka o številki in datumu sklenitve pogodbe, ki sta podatka, ki sta bila predvidena v obrazcu priloga 2, vendar Državna revizijska komisija njune odsotnosti ne šteje za odločilno, da bi lahko ugotovila naročnikovo kršitev, na podlagi katere bi lahko razveljavila odločitev o oddaji naročila male vrednosti.

Iz podtočke 4.1 III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je razvidno, da je za priznanje izpolnjevanja referenčnega pogoja odločilno, da je (izbrani) ponudnik izvedel referenčne posle »v zadnjih 5 (petih) letih pred datumom oddaje ponudbe«. Iz referenčnega pogoja ni razvidno, da bi bil datum sklenitve pogodbe dejavnik, ki vpliva ali bi lahko vplival na izpolnitev referenčnega pogoja, saj referenčni pogoj ne veže nobene zahteve na datum sklenitve pogodbe. Glede na to, da je izbrani ponudnik oddal ponudbo 24. 10. 2018, kar je tudi datum, do katerega so morali ponudniki predložiti ponudbo (točka IV.2.2 objave), je očitno, da se leta 2014, 2015 in 2017, ki so leta, na katera se je izbrani ponudnik skliceval v obrazcu priloga R1 (razdelki iz stolpca »Datum začetka in datum končanja del«), vlagatelj pa tem podatkom ni oporekal, nahajajo v obdobju »zadnjih 5 (petih) letih pred datumom oddaje ponudbe«. Čeprav Državna revizijska komisija ugotavlja, da besedili »z dne« (gl. prilogo R2) in »datum« (gl. prilogo R1) kažeta na to, da bi bilo treba navesti ne le leto, temveč tudi dan in mesec, odsotnost podatkov o dnevu in mesecu sklenitve pogodb ne spremeni dejstva, da je mogoče sklenitev pogodb postaviti v časovno zahtevo iz referenčnega pogoja iz podtočke 4.1 III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Niti konkretizacija datuma (kot dan, mesec in leto) namreč ne bi mogla spremeniti dejstva, da so bili referenčni posli, ki jih je izbrani ponudnik navedel v prilogi R1 ter zanje predložil referenčna potrdila in dele pogodb, izvedeni znotraj petletnega roka, ki ga je določil naročnik v referenčnem pogoju iz podtočke 4.1 III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (prim. npr. z zadevo št. 018-128/2018).

Iz podtočke 4.1 III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni razvidno, da je za priznanje izpolnjevanja referenčnega pogoja odločilno, pod katero številko je bila sklenjena pogodba, s katero so bili dogovorjeni referenčni posli. Ta podatek namreč ne služi dokazovanju nobenega zahtevanega dejstva ali položaja, ki je določen v referenčnem pogoju. Kvečjemu je ta podatek treba razumeti kot podatek, s katerim gospodarski subjekt določneje opredeli, na kateri referenčni posel se sklicuje. Čeprav tega podatka ni v referenčnih potrdilih izbranega ponudnika, ni nejasno, na katere referenčne posle se je skliceval izbrani ponudnik, saj je to razvidno iz vseh dokazil, ki se nahajajo v njegovi ponudbi. Vlagatelj niti ni navedel, da se podatki iz predloženih referenčnih potrdil ne skladajo s podatki iz priloge 1, niti ni navedel, da se predloženi deli pogodb ne nanašajo na referenčne posle, za katere je izbrani ponudnik predložil sporna referenčna potrdila. Ker manjkajoči podatki o številkah pogodb za referenčne posle niso relevantni za dokazovanje katerekoli zahteve iz referenčnega pogoja, naročnik ni izbral ponudbe izbranega ponudnika tako, da bi od izbranega ponudnika zahteval dokazovanje manj zahtev kot od vlagatelja, in zato naročnik po izteku roka za prejem ponudb ni spreminjal ali dopolnjeval dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (prim. prvo poved iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3), čeprav je upošteval referenčna potrdila izbranega ponudnika, v katerih niso bili navedene številke pogodb za referenčne posle. Zato naročnik ni kršil 7. člena ZJN-3, kot je očital vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 8). Tako izbrani ponudnik kot vlagatelj sta namreč morala dokazati enak obseg zahtev, ki se nanašajo na referenčni pogoj. Državna revizijska komisija zavrača tudi vlagateljev očitek (zahtevek za revizijo, str. 8), da je naročnik kršil načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), saj iz dokumentacije, ki jo je posredoval Državni revizijski komisiji (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN), izhaja, na podlagi katerih dokazil in podatkov je ugotavljal, ali je izbrani ponudnik izpolnil referenčni pogoj.

Državna revizijska komisija ne zanika vlagateljevega utemeljevanja (zahtevek za revizijo, str. 6), da se besedilo izjav o oceni iz referenčnih potrdil, ki jih je predložil izbrani ponudnik v ponudbi, razlikuje od besedila izjave o oceni, kot izhaja iz priloge R2. Ker pa je treba šteti, da je naročnik v podtočki 4.1 III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila z zahtevo za »kvalitetno in strokovno (zelo dobro ali dobro, v pogodbenem roku, v skladu s standardi in zahtevami investitorja)« določil, kaj bo štel za »zadovoljivo izvedbo in izid« v smislu alinee a osmega odstavka 77. člena ZJN-3, je treba tudi preizkusiti, ali je razlika med izjavami o oceni iz referenčnih potrdil, ki jih je predložil izbrani ponudnik v ponudbi, in priloge R2 vsebinska, ker sporočajo različna dejstva, ali pa je razlika le oblikovna (formalna), ker z različnimi izrazi sporočajo enakovredno.

Naročnik je v podtočki 4.1 III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da bo za kvalitetno in strokovno opravljen posel štel tisti posel, ki ga je ponudnik opravil »v skladu s standardi in zahtevami investitorja«.

Naročnik ni konkretiziral nobenega standarda in niti iz sobesedila ne izhaja kakšno izhodišče, da bi bilo treba ta pojem tolmačiti le v določenem obsegu, zato ga je treba tolmačiti široko in ne v škodo izbranemu ponudniku. Vsaj mogoče pa je šteti, da so standardi lahko povezani z nekimi strokovnimi vprašanji.

Naročnik ni konkretiziral niti pojma »zahteve investitorja«, zato je tudi ta pojem treba tolmačiti široko in ne v škodo izbranemu ponudniku. Ker opravljeni »posel s področja gradbenih del – zemeljska dela in zunanja ureditev« pomeni izvršitev pogodbe (konsenzualnega kontrakta), referenčni posli, na katere se je skliceval izbrani ponudnik v ponudbi, pa so bili izvedeni po sklenitvi pogodb, za katere so referenčni naročniki izvedli postopke oddaje javnega naročila (gl. 1. člene vseh delov pogodb, predloženih v ponudbi), ni neznano, kako je mogoče razumeti kot »zahteve investitorja«. Ker je naročnik referenčne posle opredelil z določeno vrsto del, je »zahteve investitorja« mogoče opredeliti že kot tehnične specifikacije v smislu, kot jih določa alinea a 23. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Ker je izbrani ponudnik moral referenčne posle izvajati na podlagi predračunov, predloženih v ponudbah, s katerimi je pri referenčnih naročnikih sodeloval v postopkih oddaje javnih naročil (gl. 1. člen pogodbe za vzdrževanje občinskih cest in podlage za asfalt, prvi odstavek 3. člena pogodbe za modernizacijo lokalne ceste in drugi odstavek 1. člena pogodbe za obnovo lokalnih cest v letu 2017), je jasno, da je te referenčne posle moral opravljati v skladu z »zahtevami investitorja«.

Četudi se izjave referenčnih naročnikov v referenčnih potrdilih glasijo drugače od izjave, ki jo je naročnik določil v prilogi R2, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik smel upoštevati, da izjave referenčnih naročnikov, da je izbrani ponudnik opravil referenčna dela »po predpisih stroke […] ter v skladu z določili pogodbe« oziroma »strokovno […] ter v skladu s pogodbenimi določili«, po vsebini sporočajo enakovredno kot besedilo »v skladu s standardi in zahtevami investitorja«, ki ga je določil v referenčnem pogoju in ga nato upošteval v prilogi R2. Državna revizijska komisija zato zavrača vlagateljev očitek (zahtevek za revizijo, str. 6), da bi moral naročnik le zaradi drugače oblikovanih izjav, kot so razvidne iz referenčnih potrdil, ki jih je predložil izbrani ponudnik v ponudbi, šteti, da izbrani ponudnik ni izpolnil referenčnega pogoja.

Naročnik je v podtočki 4.1 III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da bo za kvalitetno in strokovno opravljene posle štel posle, ki jih je ponudnik opravil »zelo dobro ali dobro«. Naročnik je torej določil nivo kvalitete in za izpolnitev referenčnega pogoja je zadostovala že ocena »dobro«, ne pa šele ocena »zelo dobro«. Naročnik je ta nivo kvalitete določil tudi v obrazcu priloga R2, pri čemer je omogočil še možnost ocene nivoja kvalitete s »slabo«. Iz navedenega je razvidno, da je že naročnik sam določil, da je nivo kvalitete mogoče oceniti tudi z oceno, ki ne bi zadostovala za dokaz izpolnitve referenčnega pogoja. Naročnik je torej dopustil možnost, da kvaliteta ne pomeni nujno nečesa pozitivnega, čeprav pojem kvaliteta običajno pomeni nekaj pozitivnega. Vendar je očitno, da je le izrecna obkrožitev besede »slabo« tista, ki (bi) pomeni(la) oceno, ki ne bi zadostovala za izpolnitev referenčnega pogoja. Ker so referenčni naročniki tisti subjekti, ki podpišejo priloge R2, ne pa ponudniki, je očitno, da so referenčni naročniki tudi tisti subjekti, ki ocenijo nivo kvalitete, zato je tudi od njih odvisno, ali bi kvaliteto opravljenega referenčnega posla ocenili z oceno »slabo«. Glede na zgolj te tri možnosti ocene nivoja kvalitete, ki izhajajo iz priloge R2, jim je naročnik omogočil, da ocenijo kvaliteto referenčnih poslov, pri čemer je treba upoštevati, da bi šele obkrožitev besede »slabo« in torej izrecno dejanje referenčnega naročnika omogočala zaključek, da ti kljub izdaji referenčnega potrdila štejejo, da pojem kvaliteta ne pomeni nečesa pozitivnega.

Čeprav Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju (zahtevek za revizijo, str. 6), da iz referenčnih potrdil, ki jih je izbrani ponudnik predložil v ponudbi, ni razvidno, s katerim nivojem kvalitete, kot bi se lahko naročnik seznanil s prejemom priloge R2, so referenčni naročniki ocenili opravljene referenčne posle izbranega ponudnika, pa hkrati ugotavlja, da iz nobenega referenčnega potrdila, ki jih je izbrani ponudnik predložil v ponudbi, ni razvidno, da bi referenčni naročniki referenčne posle ocenili z oceno »slabo«. Poleg tega iz nobenega izmed predloženih referenčnih potrdil ali druge dokumentacije ne izhaja noben podatek, iz katerega bi bilo mogoče sklepati, da referenčni naročniki ne ocenjujejo referenčnih poslov z oceno, ki ne bi pomenila nečesa pozitivnega. Vlagatelj niti ni navedel, da bi razpolagal s kakršnimikoli podatki, da referenčni naročniki niso bili zadovoljni s kvaliteto opravljenih referenčnih poslov. Tudi vlagatelju, kot že ugotovljeno, sicer ni sporno (zahtevek za revizijo, str. 6), da so referenčni naročniki izdali referenčna potrdila. Že iz konkludentnega ravnanja referenčnih naročnikov, ker so izdali referenčna potrdila s sporno vsebino, je mogoče sprejeti posamezne (že iz narave stvari in splošno znane prakse iz postopkov oddaje javnih naročil) zaključke. Poleg tega vlagatelj tudi sprejema (zahtevek za revizijo, str. 6), da je v referenčnih potrdilih navedeno, da »so bila dela izvedena kvalitetno«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je kljub odsotnosti izrecne ocene nivoja kvalitete v referenčnih potrdilih, ki jih je izbrani ponudnik predložil v ponudbi, treba zaključiti, da se izjave v delu, v katerih je navedeno »kakovostno« oziroma »kvalitetno«, vsebinsko ne razlikujejo od izjave, kot je bila določena v prilogi R2 vsaj v smislu ocene »dobro«, temveč se v tem delu razlikujejo le oblikovno (formalno). Ocena »dobro« pa zadostuje za izpolnitev referenčnega pogoja, kot ga je naročnik določil v podtočki 4.1 III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj bi pomenila tisti minimalni nivo, kaj bo naročnik štel za »zadovoljivo izvedbo in izid« v smislu alinee a osmega odstavka 77. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija dodaja, da dejstvo, da izbrani ponudnik ni predložil referenčnih potrdil v ponudbi na prilogah R2, sicer lahko predstavlja pomanjkljivost ponudbe glede na zahtevo iz druge alinee razdelka dokazil iz podtočke 4.1 III. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, vendar je ta pomanjkljivost taka, da bi bilo mogoče ponudbo izbranega ponudnika v tem delu sanirati na način, ki ga določa prva poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 (prim. npr. zadevi št. 018-253/2016 in 018-220/2017). Naročnik bi torej lahko zahteval, da izbrani ponudnik v roku, ki bi mu ga določil, dopolni ponudbo s predložitvijo referenčnih potrdil na prilogi R2. Čeprav naročnik tega ni storil, ni ravnal v nasprotju ne s 6. ne s 7. členom ZJN-3, saj je glede na predstavljeno dejansko stanje glede na dokumente, ki se nahajajo v ponudbi izbranega ponudnika, lahko dejstva preveril sam v smislu, ki oziroma kot ga omogoča druga poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija poleg tega ugotavlja, da naročnik ni izbral ponudbe izbranega ponudnika tako, da bi od izbranega ponudnika zahteval dokazovanje manj zahtev kot od vlagatelja, saj je tudi od izbranega ponudnika zahteval, da z referenčnimi potrdili dokaže vsaj nivo kvalitete »dobro«, in zato naročnik po izteku roka za prejem ponudb ni spreminjal ali dopolnjeval dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (prim. prvo poved iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3), čeprav je upošteval referenčna potrdila izbranega ponudnika, ki niso bila pripravljena na prilogah R2. Zato naročnik ni kršil 7. člena ZJN-3, kot je očital vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 8). Tako izbrani ponudnik kot vlagatelj sta namreč morala dokazati enak obseg zahtev, ki se nanašajo na referenčni pogoj. Državna revizijska komisija zavrača tudi vlagateljev očitek (zahtevek za revizijo, str. 8), da je naročnik kršil načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), saj iz dokumentacije, ki jo je posredoval Državni revizijski komisiji (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN), izhaja, na podlagi katerih dokazil in podatkov je ugotavljal, ali je izbrani ponudnik izpolnil referenčni pogoj. Državna revizijska komisija zato ni mogla zaključiti, da bi moral naročnik šteti, da izbrani ponudnik ni izpolnil referenčnega pogoja z referencami, na katere se je skliceval v ponudbi, pa čeprav ni predložil prilog R2. Državna revizijska komisija zato tudi ni mogla zaključiti, da bi moral naročnik zaradi odsotnosti prilog 2 šteti, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 21. 3. 2019

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 59,1000 Ljubljana,
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova ulica 12, 1001 Ljubljana,
- TGM Petek, d. o. o., Luče 4, 3334 Luče,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran