018-033/2019 Luka Koper, pristaniški in logistični sistem, d.d.

Številka: 018-033/2019-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu dr. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izbira delodajalcev za zagotavljanje dela delavcev za potrebe Luke Koper, d.d. kot uporabnika« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Šmitran, storitve, trgovina in turizem d.o.o., Vojkovo nabrežje 38, Koper ki jo zastopa Odvetniška pisarna Cek d.o.o., Pristaniška ulica 12, Koper (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Luka Koper, pristaniški in logistični sistem, d.d. Vojkovo nabrežje 38, Koper (v nadaljevanju: naročnik), dne 8. 4. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 21. 2. 2019, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 14. 11. 2018 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN007873/2018-E01, in dne 15. 11. 2019 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije pod številko obvestila 2018/S 220-504569.

Naročnik je dne 11. 2. 2019 sprejel Odločitev o izidu javnega naročila, s katero je vse prejete ponudbe izločil kot nedopustne. Iz obrazložitve izhaja, da je bila vlagateljeva ponudba izločena iz razloga, ker je bil v zadnjih 12 mesecih pred oddajo ponudbe davčni neplačnik in zato, ker v ponudbi ni bilo izpolnjenega ESPD obrazca.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 21. 2. 2019 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj predlaga, da se odločitev razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Navaja, da je na naročnika naslovil prošnjo za vpogled v lastno ponudbeno dokumentacijo, vendar je s strani naročnika prejel odgovor, da vpogled ni možen. Vlagatelj zatrjuje, da je ponudbo oddal v elektronski obliki, pri oddaji ponudbe pa ni imel možnosti, da bi lahko na kakršen koli način shranil bodisi ESPD obrazec bodisi potrdilo o tem, da je bil ESPD obrazec oddan. Iz končnega zapisa o oddaji ponudbe namreč izhaja, da je ponudba oddana skupaj s prilogami, ni pa razvidna tudi vsebina prilog. Vlagatelj je prepričan, da je sporni ESPD obrazec izpolnil in oddal, vpogled v dokumentacijo pa je potreben zato, da bi dokazal, da je oddal izpolnjen ESPD obrazec in da je odločitev naročnika, s katero je njegovo ponudbo izločil, neutemeljena. Vlagatelj še pojasnjuje, da je ponudbi priložil potrdilo Finančne uprave Republike Slovenije, iz katerega izhaja, da ima plačane vse davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila. Vlagatelj še dodaja, da odločitev o tem, da ne izpolnjuje pogojev, ni obrazložena in je ni moč preizkusiti, saj ni jasno, na podlagi katerih listin je naročnik sprejel tako odločitev. Iz obrazložitve namreč ni razvidno, katere obveznosti naj vlagatelj ne bi plačal, v kakšni višini, ipd. Zato mu ni omogočeno, da vloži učinkovito pravno sredstvo, posledično pa mu je bila kršena tudi pravica do vpogleda.

Naročnik je s sklepom št. JN 654/2018, z dne 6. 3. 2019, zahtevek za revizijo zavrnil (in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov). Naročnik je navedel, da iz Odločitve o izidu javnega naročila izhaja, da je bil vlagatelj davčni neplačnik v zadnjih 12 mesecih pred oddajo ponudbe, poleg tega pa v vlagateljevi ponudbi ni bilo izpolnjenega ESPD obrazca. Navaja, da je v skladu s petim odstavkom 35. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3) neizbranim ponudnikom omogočen vpogled le v ponudbo izbranega ponudnika, v primeru, če naročnik izvede popoln pregled vseh ponudb, pa mora po objavi odločitve o oddaji naročila omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika le tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo. Ker vlagateljeva ponudba ni bila dopustna, nima pravice do vpogleda, poleg tega ZJN-3 ne predvideva vpogleda v lastno ponudbo. Naročnik še dodaja, da je prejel zahtevo vlagatelja za vpogled v ponudbo po preteku roka treh delovnih dni, ki ga določa peti odstavek 35. člena ZJN-3. Rok se je iztekel 14. 2. 2019, zato bi bilo potrebno vlagateljevo zahtevo za vpogled zavrniti tudi iz tega razloga. Skladno s 37. členom ZJN-3 je uvedena elektronska oddaja ponudb, ki omogoča registriranim ponudnikom, da po poteku za oddajo ponudb, vpogledajo v svojo ponudbo v e-JN sistemu, naveden sistem pa omogoča tudi omejen vpogled v konkurenčne ponudbe. Prav tako je neutemeljena vlagateljeva trditev o tem, da izpolnjenega ESPD obrazca ni mogoče natisniti ali shraniti, ter ga npr. v pdf formatu priložiti v ponudbi. V kolikor bi vlagatelj ESPD obrazec res pravilno izpolnil in priložil svoji ponudbi, bi to dejstvo lahko izkazal brez vpogleda pri naročniku. Naročnik navaja, da je vpogledal v vlagateljevo ponudbo in se ob tem ponovno prepričal, da ESPD obrazec ponudbi ni bil priložen. Naročnik še navaja, da iz njegove obrazložitve izhaja, da je bil vlagatelj davčni neplačnik v zadnjih 12 mesecih pred oddajo ponudbe, navedeno pa predstavlja konkretno dejstvo, s čimer so bila podane zadostne informacije, ki so potrebne za vlagateljevo učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. Iz vlagateljeve ponudbe je razvidno, da je predložil S.BON-1/P (dokument z dne 12. 12. 2018), iz katerega izhaja, da na dan 25. 11. 2018 ni bil uvrščen na seznam davčnih neplačnikov. Vlagatelj je pri tem spregledal, da to pomeni le, da vlagatelj na ta dan ni bil davčni neplačnik, ne pomeni pa, da ni bil davčni neplačnik tudi v zadnjih 12 mesecih pred izdajo zahtevanega dokazila. Naročnik je pri preverjanju vlagateljeve ponudbe vpogledal v Bisnode Gvin in ugotovil, da je bil davčni neplačnik med novembrom 2017 in februarjem 2018 ter med 25. 8. 2018 in 25. 11. 2018. Vlagatelj tudi sicer ne zatrjuje ali dokazuje, da v zadnjih 12 mesecih pred izdajo zahtevanega dokazila, ni bil davčni neplačnik. Naročnik zaključuje, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev, zato je zahtevek za revizijo zavrnil, prav tako je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

Vlagatelj se ni opredelil do navedb naročnika.
Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal zakonito, ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot nedopustno. Vlagatelj tudi zatrjuje, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda, saj mu ni omogočil vpogleda v lastno ponudbo. Poleg tega vlagatelj tudi očita naročniku, da njegova ugotovitev o tem, da je bil v zadnjih 12 mesecih pred oddajo ponudbe davčni neplačnik, ni dovolj obrazložena, zato je ni mogoče preizkusiti.

Kot že izhaja iz te obrazložitve, je bila vlagateljeva ponudba izločena iz dveh razlogov, in sicer zato, ker naj bi bil v zadnjih 12 mesecih pred oddajo ponudbe davčni neplačnik in zato, ker v ponudbi ni bilo izpolnjenega ESPD obrazca.

Vlagateljeve revizijske navedbe je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-3), ki določa, da je dopustna ponudba (smiselno: prijava) tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljev očitek, ki se nanaša na ESPD obrazec. Vlagatelj v zvezi s tem očita naročniku, da je prepričan, da je ESPD obrazec izpolnil in oddal. Ker ga pri oddaji ponudbe ni mogel shraniti, je zahteval od naročnika, da mu omogoči vpogled v lastno ponudbo. Nasprotno, naročnik zatrjuje, da vlagatelj v ponudbi ni predložil izpolnjenega ESPD obrazca. Navaja, da v kolikor bi vlagatelj ESPD obrazec priložil, bi lahko to dejstvo izkazal z vpogledom v svojo ponudbo. Ker vlagatelj v ponudbi ni predložil izpolnjenega ESPD obrazca, je bila njegova ponudba (v skladu s točko 3 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe) zakonito izločena.

Pravila, ki urejajo ESPD obrazec, so določena v 79. členu ZJN-3. Prvi odstavek določa, da naročnik namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme ESPD, ki vključuje posodobljeno lastno izjavo, kot predhodni dokaz, da določen gospodarski subjekt: a) ni v enem izmed položajev iz 75. člena tega zakona, zaradi katerega so ali bi lahko bili gospodarski subjekti izključeni iz sodelovanja v postopku javnega naročanja, b) izpolnjuje ustrezne pogoje za sodelovanje, določene v skladu s 76. členom tega zakona in c) če je to primerno, izpolnjuje objektivna pravila in merila, določena v skladu z 82. členom tega zakona.

ESPD obrazec je standardno oblikovan, elektronski dokument, ki ga bo ponudnik na področju javnih naročil uporabil za to, da izjavi, da ne obstaja nobeden od razlogov za izključitev in da izpolnjuje vse pogoje za sodelovanje na razpisu in s tem tudi za izvedbo naročila v primeru, če bi se njegova ponudba izkazala za najugodnejšo. Takšno (formalno) izjavo ponudnika je javni naročnik v postopku oddaje javnega naročila dolžan sprejeti kot ustrezen in zadosten (predhodni) dokaz o tem, da zadevni ponudnik izpolnjuje vse (z zakonom ali s strani naročnika) zahtevane pogoje za sodelovanje na razpisu, vključno s pogoji za priznanje usposobljenosti za izvedbo javnega naročila. ESPD obrazec odpravlja potrebo po tem, da ponudniki (vsaj na začetku postopka oddaje javnega naročila) naročniku predložijo precejšnje število različnih potrdil, dokazil in drugih dokumentov, ki jih sicer izdajajo javni organi ali tretje osebe in s katerimi naročniku dokazujejo skladnost njihove ponudbe z zakonskimi in s strani naročnika določenimi zahtevami glede sodelovanja na razpisu.

Med strankama ni spora o tem, da je naročnik ESPD obrazec zahteval na več mestih razpisne dokumentacije. Naročnik je v 3. točki Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe navedel trinajst obveznih sestavnih delov ponudbene dokumentacije. V točki 12 točke 3 je tako zapisal, »da mora ponudba vsebovati ESPD obrazec«. Naročnik je v 1. točki poglavja III (Ugotavljanje sposobnosti in pogoji za izključitev) med drugim tudi navedel: »Za priznanje sposobnosti mora ponudnik izpolnjevati pogoje, določene z ZJN-3 in pogoje, določene s to razpisno dokumentacijo. Ponudnik dokazuje izpolnjevanje pogojev s predložitvijo ESPD obrazca in zahtevanih dokazil.« V tej točki je naročnik tudi opozoril ponudnike, da »ESPD obrazec ponudnik uvozi od naročnika in ga izpolni na spletni strani«. Naročnik je ESPD obrazec zahteval tudi pri izključitvenih razlogih in pri (večini) postavljenih pogojev za sodelovanje. Vlagatelj in naročnik sta si edina tudi v tem, da so morali ponudniki v skladu z 8. točko Povabila k oddaji ponudbe (Predložitev ponudb) ponudbe predložiti v informacijski sistem e-JN, na spletnem naslovu https://ejn.gov.si/eJN2 (v razdelek »Predračun« so morali naložiti izpolnjen in potrjen obrazec iz podpoglavja V.2 - Ponudbeni predračun, v razdelek »Druge priloge« pa so morali naložiti še vse ostale dokumente - 3. točka Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe).

Vlagatelj in naročnik pa se ne strinjata v tem, ali je vlagatelj hkrati s ponudbo oddal tudi izpolnjen ESPD obrazec. Ker so si trditve vlagatelja in naročnika v tem delu zahtevka za revizijo popolnoma nasprotne (vlagatelj trdi, da je ESPD obrazec izpolnil in oddal, naročnik pa zatrjuje, da v ponudbi ni izpolnjenega ESPD obrazca) oziroma iz razloga, ker Državna revizijska komisija na podlagi odstopljene dokumentacije ni mogla ugotoviti, ali je vlagatelj v sklopu ponudbene dokumentacije oddal tudi izpolnjen ESPD obrazec, je dne 25. 3. 2019 upravitelja informacijskega sistema e-JN (Ministrstvo za javno upravo) zaprosila naj ji posreduje celotno ponudbeno dokumentacijo vlagatelja. Državna revizijska komisija je zahtevano ponudbeno dokumentacijo od Ministrstva za javno upravo prejela dne 29. 3. 2019. Ministrstvo za javno upravo je ob tem izrecno navedlo, da je odstopljena ponudbena dokumentacija popolnoma enaka kot tista, ki jo je vlagatelj oddal v informacijski sistem, in enaka tisti, do katere v informacijskem sistemu dostopa tudi naročnik.

Pregled odstopljene ponudbene dokumentacije pokaže, da v njej ni zahtevanega ESPD obrazca, saj so v vlagateljevi ponudbi le vsi tisti dokumenti, ki jih je Državni revizijski komisiji odstopil že naročnik (med vlagateljem in naročnikom sicer ni spora o tem, da so v vlagateljevi ponudbi priloženi ter izpolnjeni vsi s strani naročnika vnaprej pripravljeni obrazci). Ob navedenem se je potrebno strinjati z naročnikom, da je pri presoji vlagateljeve ponudbe ravnal transparentno, zakonito in v skladu z jasno in nedvoumno zapisano zahtevo iz lastne razpisne dokumentacije oziroma da vlagateljeva ponudba ni dopustna. Naročnik je v konkretnem primeru, vključno z vlagateljevo, prejel enajst ponudb, pri čemer so vsi sodelujoči ponudniki (z izjemo vlagatelja) skupaj z ostalo ponudbeno dokumentacijo v informacijski sistem predložili tudi v celoti izpolnjene ESPD obrazce. V obravnavanem primeru tako le vlagatelj ni ravnal v skladu z naročnikovo izrecno zahtevo in v ponudbi ni predložil tudi izpolnjenega ESPD obrazca.

Možnost dopolnjevanja, popravljanja ali pojasnjevanja ponudbe je odvisna od naročnika - naročnik namreč v primerih, ki so navedeni v petem odstavku 89. člena ZJN-3, od ponudnika lahko zahteva, da predloži manjkajoče dokumente ali jih dopolni, popravi ali pojasni. Gre torej za možnost (in ne dolžnost), ki mu jo daje zakon, pri čemer pa mora naročnik ravnati v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti v skladu z načelom preglednosti in načelom enakopravne obravnave (naročnik v konkretnem primeru v zvezi s tem v razpisni dokumentaciji ni določil nobenih pravil). Takšno stališče je Državna revizijska komisija zavzela že v več svojih odločitvah, navedena razlaga pa je skladna tudi s sodno prakso Sodišča EU. Naročnik je v konkretnem primeru k dopolnitvi ponudb sicer pozval pet ponudnikov, a podrobnejši pogled naročnikovih pozivov (s slednjimi so bili ponudniki natančno seznanjeni z obrazložitvijo izpodbijane odločitve) pokaže, da je to storil zgolj pri manjših formalnih napakah, in sicer bodisi v zvezi z nepravilno izpolnjenimi bodisi nepravilno podpisanimi vnaprej pripravljenimi ponudbenimi obrazci - to je Prilogo 2/B (Izjava o udeležbi fizičnih in pravnih oseb v lastništvu gospodarskega subjekta), Prilogo 4 (Izjava o neblokadi transakcijskih računov) in Prilogo 7/a (Potrditev referenc/e s strani posameznih referenčnih naročnikov/uporabnikov). V obravnavanem primeru se Državna revizijska komisija ni opredelila do vprašanja, ali je mogoče obravnavano pomanjkljivost vlagateljeve ponudbe sploh še zakonito odpraviti, a vlagatelj tudi sicer ne zatrjuje, da je bil obravnavan neenakopravno oziroma da bi ga moral naročnik v spornem delu pozvati k dopolnitvi ponudbe. Poleg tega se vlagatelj do naročnikove odločitve, s katero je odločil o zahtevku za revizijo, sploh ni opredelil. Nenazadnje pa naročnik v konkretnem primeru ni izbral najugodnejšega ponudnika (najugodnejših ponudnikov), saj je ugotovil, da ponudbe presegajo njegova zagotovljena sredstva.

Ob opisanem dejanskem stanju je potrebno pritrditi naročniku v tem, da vlagateljeva ponudba ni dopustna. Ker je Državna revizijska komisija že pri presoji obravnavanega očitka ugotovila, da vlagateljeva ponudba ni dopustna, preostalih vlagateljevih očitkov (s katerimi očita naročniku, da mu v zvezi z ESPD obrazcem nezakonito ni omogočil vpogleda v lastno ponudbo, da je obrazložitev v delu, ki se nanaša ne neizpolnjevanje finančnega pogoja pomanjkljiva, oziroma da je njegova ponudba dopustna tudi v tem delu) ni obravnavala. Tudi morebitna ugotovitev o (ne)utemeljenosti teh očitkov namreč ne bi mogla več vplivati niti na vlagateljev položaj niti na (drugačen) status njegove ponudbe, posledično pa tudi ne na (drugačno) odločitev Državne revizijske komisije.

Ker vlagatelju ni uspelo izkazati, da je naročnik njegovo ponudbo (kot nedopustno) nezakonito izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila, je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 8. 4. 2019





Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:

- Luka Koper, pristaniški in logistični sistem, d.d. Vojkovo nabrežje 38, Koper,
- Odvetniška pisarna Cek d.o.o., Pristaniška ulica 12, Koper,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.