018-011/2019 Javno komunalno podjetje Komunala Kočevje d.o.o.

Številka: 018-011/2019-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Tiskanje, kuvertiranje in pošiljanje računov ter drugih tiskovin v obdobju dveh let«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj MAKSMAIL, prenos poštnih pošiljk, d.o.o., Dunajska cesta 5, 1000 Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Fatur Menard, o.p., d.o.o., Dunajska cesta 22, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javno komunalno podjetje Komunala Kočevje d.o.o., Tesarska ulica 10, 1330 Kočevje (v nadaljevanju: naročnik), dne 5. 4. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik na podlagi Sklepa o začetku postopka, št. JN 4/2018 z dne 11. 12. 2018, izvaja postopek oddaje javnega naročila »Tiskanje, kuvertiranje in pošiljanje računov ter drugih tiskovin v obdobju dveh let«. Obvestilo o naročilu male vrednosti je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 11. 12. 2018 pod št. objave JN008492/2018-W01.

Vlagatelj je dne 27. 12. 2018 vložil Zahtevek za revizijo in Predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj predlaga, naj naročnik oz. Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in predmetni postopek oddaje javnega naročila razveljavi, oziroma podrejeno odpravi kršitev tako, da kot merilo za izbor najugodnejšega ponudnika upošteva ceno brez DDV, zahteva pa še povrnitev stroškov revizijskega postopka. Hkrati v skladu z 19. členom ZPVPJN podaja tudi predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila do pravnomočne odločitve naročnika oz. Državne revizijske komisije o predmetnem zahtevku za revizijo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita kršitev določb 84. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), kršitev načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3) ter načela zagotavljanja konkurence. Glede kršitve načela transparentnosti javnega naročanja vlagatelj navaja, da ponudbena cena oz. merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni transparentno določeno. Ni namreč jasno, ali mora biti ponudbena cena izražena v evrih brez ali z DDV. Iz Razpisnega obrazca št. 3 na str. 26 in 27 izhaja, da ponudbena cena predstavlja ponudbeno vrednost za celotno količino za celotno obdobje v evrih z DDV, iz Razpisnega obrazca št. 12 (Okvirni sporazum) na str. 43 in 44 izhaja, da ponudbena cena predstavlja ponudbeno vrednost za celotno količino za celotno obdobje v evrih brez DDV, iz Razpisnega obrazca št. 7a na str. 36 (referenčno potrdilo naročnika) pa izhaja, da naročnik za referenčni posel uporablja ceno brez DDV. Glede kršitve načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti vlagatelj meni, da bi moralo biti merilo oz. kriterij za izbor izvajalca ekonomsko najugodnejša ponudba, in sicer najnižja skupna ponujena cena brez DDV, saj je to za naročnika ceneje in gospodarneje. Če se kot merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika upošteva ceno z DDV, potem to pomeni, da ponudniki, ki zaradi različnih razlogov niso zavezani za obračunavanje DDV, lahko za storitve ponudijo ceno oz. ponudbo, ki je ob istih ali večjih stroških in dobičkih nižja od ponudbe ponudnika, ki je zavezan za obračunavanje DDV. Če naročnik izbere ponudnika, ki je zavezan za obračunavanje DDV, si lahko DDV obračuna nazaj, s čimer doseže, da je navidezno manj ugodna ponudba ponudnika (ki vključuje 22 % DDV) dejansko ugodnejša od ponudbe ponudnika, ki ni zavezanec za obračunavanje DDV. Po mnenju vlagatelja je naročnik z merilom cena z DDV efektivno izključil vrsto ponudnikov, zavezancev za obračunavanje DDV, in zožil konkurenco, kar negativno vpliva na možnost za pridobitev ugodnejše ponudbe in na gospodarno porabo sredstev. Vlagatelj tudi meni, da naročnik pri nameravani uporabi merila za izbor najugodnejšega ponudnika ne sledi pravilu oz. pristopu stroškovne učinkovitosti in krši določbo 84. člena ZJN-3. Nedvomno bi cena brez DDV naročniku omogočila lažje primerjanje ponudb, kot cena z DDV, sploh glede na dejstvo, da je naročnik zavezanec za obračunavanje DDV. Vlagatelj meni, da lahko z ostalimi ponudniki, ki niso zavezanci za obračunavanje DDV, konkurira le, če določi ceno, ki je tako nizka, da v nobenem primeru ne more pokriti najnujnejših stroškov za izvedbo predmetnega javnega naročila. Vlagatelj bi, če bi bil izbran kot ponudnik, z izvajanjem storitev po predmetnem naročilu brez dvoma ustvarjal izgubo, pri čemer bi bilo takšno postopanje tudi v neskladju s pravili poštene konkurence oz. v nasprotju s 6. členom Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/08 s sprem.; v nadaljevanju ZPOmK-1), saj bi njegova ponudba korenito odstopala od tržnih cen.

Dne 3. 1. 2019 je naročnik sprejel Sklep o zadržanju postopka oddaje javnega naročila »Tiskanje, kuvertiranje in pošiljanje računov ter drugih tiskovin v obdobju dveh let«, št. JN 4/2018, s katerim je zadržal nadaljnje aktivnosti v predmetnem postopku oddaje javnega naročila do pravnomočne odločitve naročnika ali Državne revizijske komisije o vlagateljevem zahtevku za revizijo.

Dne 11. 1. 2019 pa je naročnik sprejel odločitev, št. JN 4/2018, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnil, zavrnil pa tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik uvodoma navaja, da na Portalu javnih naročil med vprašanji ponudnikov ni bilo objavljenega vprašanja z vsebino, kot je sedaj vsebovana v revizijskem zahtevku. Vprašanja na portalu so se namreč nanašala na ponudnike, ki DDV ne obračunavajo, v zahtevku za revizijo pa se vlagatelj sklicuje na dejavnosti, ki so plačila DDV oproščene. V nadaljevanju se naročnik sklicuje na 17. točko prvega odstavka 42. člena Zakona o davku na dodano vrednost (Uradni list RS, št. št. 117/06 s sprem.; v nadaljevanju ZDDV-1) ter na drugi odstavek 70.a člena Pravilnika o izvajanju Zakona o davku na dodano vrednost (Uradni list RS, št. 141/06 s sprem.; v nadaljevanju: Pravilnik) ter navaja, da je v konkretnem primeru izpolnjen pogoj po prvi alineji drugega odstavka 70.a člena Pravilnika, zato oprostitve plačila DDV v tem primeru ni in so posledično neutemeljene navedbe vlagatelja, da naj bi bili zaradi tega določeni ponudniki favorizirani. Naročnik dalje navaja, da ni z nobeno pravno podlago zavezan pri izboru najugodnejšega ponudnika upoštevati ceno brez DDV. V obeh primerih, z uporabo merila najugodnejša cena, ne glede na to, ali se ta uporabi povečana za DDV ali ne, bi naročnik prišel do enakega rezultata, zato ne držijo navedbe vlagatelja, da je naročnik ravnal v nasprotju z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Prav tako pa je naročnik zagotovil spoštovanje načela transparentnosti javnega naročanja, saj so kriteriji za izbor bili jasno podani in še dodatno obrazloženi na izrecno vprašanje ponudnika. Naročnik dalje navaja, da vlagatelj za podredni zahtevek nima izkazane aktivne legitimacije. V kolikor bi bil utemeljen podredni zahtevek vlagatelja in bi naročnik moral kot merilo uporabiti ceno brez DDV, nikakor ne bi mogel izbrati vlagatelja, saj ta ni podal svoje ponudbe, rok za podajo ponudb pa je že potekel. Za konec naročnik še navaja, da so navedbe vlagatelja, da je njegovo ravnanje v nasprotju s 6. členom ZPOmK-1, povsem pavšalne ter dodaja, da vlagatelj ni obrazložil, kako bi pri javnem naročilu, kjer gre v osnovi za zbiranje ponudb, naslovljeno na nedoločeno število ponudnikov, lahko šlo za sklepanje sporazuma ali usklajeno ravnanje.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 14. 1. 2019, 22. 1. 2019 in 23. 1. 2019, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo v zvezi s predmetnim javnim naročilom in dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je do naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo opredelil z Opredelitvijo do navedb naročnika, ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 21. 1. 2019 in iz katere izhaja, da vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo. Vlagatelj uvodoma izraža pomislek, da je naročnik Sklep o zadržanju postopka oddaje javnega naročila sprejel prepozno, in sicer šele dne 7. 1. 2019, ne pa dne 3. 1. 2019, s tem pa obstaja možnost, da je vplival na položaj vlagatelja. Vlagatelj dalje prereka navedbo naročnika, da na Portalu javnih naročil pod vprašanji ponudnikov ni bilo objavljenega vprašanja z vsebino iz zahtevka za revizijo, prav tako prereka tudi navedbo naročnika, da ni izkazal aktivne legitimacije za podredni zahtevek. Dalje vlagatelj povzema določbo 17. točke prvega odstavka 42. člena ZDDV-1 ter dodaja, da je izvajanje univerzalne poštne storitve ter dobava blaga, ki je neposredno povezana z univerzalno poštno storitvijo, s strani Pošte Slovenije oproščena plačila DDV ter nasprotno, da dobava blaga, ki jo ne dobavi izvajalec univerzalne poštne storitve v povezavi z izvajanjem univerzalne poštne storitve, ni oproščena plačila DDV. Vlagatelj dalje vztraja, da je za naročnika kot zavezanca za DDV merodajna cena brez DDV, ne pa cena z DDV. Glede očitka o neskladnosti ravnanja naročnika oz. vlagateljeve ponudbe s pravili konkurence vlagatelj še dodaja, da lahko naročniki k izkrivljanju konkurence v postopkih javnega naročanja prispevajo z oblikovanjem specifikacij predmeta naročila, pogojev in meril na način, ki neutemeljeno onemogočajo oddajo ponudb določenemu krogu ponudnikov. Takšno ravnanje po njegovem mnenju lahko pomeni kršitev pravil konkurence in Pogodbe o delovanju Evropske unije, hkrati pa je v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. Vlagatelj meni, da je merilo cena z DDV v nekaterih okoliščinah upravičeno, vsekakor pa ne v predmetni zadevi, zato vztraja, da naročnik krši določbo 84. člena ZJN-3 ter načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3) in načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3).

Dne 28. 1. 2019 je Državna revizijska komisija prejela Izjasnitev naročnika do opredelitve vlagatelja z dne 18. 1. 2019. Naročnik pojasnjuje, da je dne 3. 1. 2019 izdal sklep o zadržanju postopka oddaje javnega naročila, ki ga je istega dne posredoval vlagatelju in vsem ponudnikom, ki so v postopku pravočasno oddali ponudbe. Vsi ponudniki so predmetni sklep prejeli dne 4. 1. 2019, pri naslavljanju poštne pošiljke vlagatelju pa je prišlo do napačnega prepisa naslova, zato je naročnik vlagatelju sklep o zadržanju postopka ponovno posredoval dne 7. 1. 2019. Naročnik vztraja, da je bilo vlagatelju v celoti omogočeno pravno varstvo v postopku oddaje javnega naročila v polnem zakonskem obsegu.

Po pregledu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve navedbe, v katerih ta izraža pomislek, da je naročnik Sklep o zadržanju postopka oddaje javnega naročila sprejel prepozno.

ZPVPJN v 19. členu določa, da lahko vlagatelj ob vložitvi zahtevka za revizijo naročniku posreduje predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila (prvi odstavek navedenega člena), naročnik pa mora v treh delovnih dneh od prejema predloga iz prejšnjega odstavka: (a) zadržati nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila, o čemer sprejme sklep ali (b) predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila odstopiti Državni revizijski komisiji, pri čemer lahko poda svoje mnenje o zadržanju postopka oddaje javnega naročila (drugi odstavek navedenega člena). S sklepom o zadržanju postopka oddaje javnega naročila se zadržijo nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila do pravnomočne odločitve naročnika ali Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo (peti odstavek navedenega člena).

Državna revizijska komisija je vpogledala v odstopljeno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik vlagateljev predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila prejel 28. 12. 2018, sklep o zadržanju postopka oddaje javnega naročila pa je izdal dne 3. 1. 2019. Naročnik je navedeni sklep vlagatelju in ponudnikom, ki so oddali ponudbo, vročil v skladu z določbami zakona, ki ureja upravni postopek. Iz predloženih vročilnic izhaja, da je bil sklep ponudnikom: (1) Elektronsko pismo Pošte Slovenije d.o.o., Stegne 13a, 1000 Ljubljana, (2) KRO, Podjetje za proizvodnjo, nabavo, prodajo, marketing in zastopstvo, d.o.o., Spodnje Pirniče 24I, 1215 Medvode, ter (3) POŠTA SLOVENIJE d.o.o., Slomškov trg 10, 2000 Maribor, vročen 4. 1. 2019. Resda je bil vlagatelj o prispelem pismu obveščen šele 8. 1. 2019, vendar pa je naročnik v zvezi s tem pojasnil, da je pri naslavljanju poštne pošiljke vlagatelju prišlo do napačnega prepisa naslova, zato mu je sklep o zadržanju postopka ponovno posredoval dne 7. 1. 2019. Vlagatelj je navedeni sklep osebno prevzel dne 14. 1. 2019.

Upoštevaje zgoraj navedeno gre ugotoviti, da je naročnik sklep o zadržanju postopka oddaje javnega naročila sprejel drugi delovni dan po prejemu predloga, torej v roku, ki ga določa prvi odstavek 19. člena ZPVPJN, zato so vlagateljevi pomisleki o morebitnem nepravočasnem sprejemu sklepa neutemeljeni. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da učinkovitost pravnega varstva vlagatelju v konkretni zadevi ni niti zmanjšana niti otežena, saj mu je pravno varstvo zagotovljeno v obsegu, kot ga določa ZPVPJN.

Dalje je potrebno, glede na naročnikove pomisleke, ugotoviti, ali so izpolnjene vse procesne predpostavke za vložitev zahtevka za revizijo. Naročnik namreč v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da vlagatelj ni izkazal aktivne legitimacije za podredni zahtevek, saj je rok za oddajo ponudb že potekel, vlagatelj pa ponudbe ni oddal.

V skladu s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN se aktivna legitimacija za vložitev zahtevka za revizijo prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali kvalifikacijski sistem in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Za priznanje aktivne legitimacije morata torej biti kumulativno podana dva elementa: 1. obstoj vlagateljevega interesa za dodelitev javnega naročila in 2. nastanek ali možnost nastanka škode vlagatelju zaradi očitane kršitve naročnika, ki mora biti povezana z zatrjevano kršitvijo v zahtevku za revizijo.

Roki za vložitev zahtevka za revizijo so določeni v 25. členu ZPVPJN. V skladu s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN se zahtevek, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o naročilu ali prejema povabila k oddaji ponudbe. Kadar naročnik spremeni ali dopolni navedbe v objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali v razpisni dokumentaciji, se lahko zahtevek za revizijo, ki se nanaša na spremenjeno, dopolnjeno ali pojasnjeno vsebino objave, povabila ali razpisne dokumentacije ali z njim neposredno povezano navedbo v prvotni objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali razpisni dokumentaciji, vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbiro najugodnejšega ponudnika.

Kot je razvidno iz odstopljene dokumentacije, naročnik postopek oddaje predmetnega javnega naročila vodi po postopku oddaje naročila male vrednosti. Med strankama ni sporno, razvidno pa je tudi iz odstopljene dokumentacije, da je bilo obvestilo o naročilu na Portalu javnih naročil objavljeno dne 11. 12. 2018; dne 13. 12. 2018, 18. 12. 2018, 20. 12. 2018, 24. 12. 2018 in 26. 12. 2018 je naročnik na Portalu javnih naročil objavil odgovore na vprašanja ponudnikov; vlagatelj je zahtevek za revizijo zoper dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila vložil dne 27. 12. 2018; rok za oddajo ponudb pa je potekel dne 28. 12. 2018.

Neodvisno od dejstva, ali je naročnik s katerim izmed objavljenih odgovorov spremenil oz. dopolnil zahteve ali merila za izbiro najugodnejšega ponudnika – kar bi pomenilo, da od objave takšnega odgovora teče rok za vložitev zahtevka za revizijo – je potrebno ugotoviti, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo pravočasno, saj ga je vložil (že) deseti delovni dan od dneva objave obvestila o naročilu.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zatrjeval, da se ukvarja z dejavnostjo, ki je predmet tega javnega naročila, da ima za to vsa predpisana dovoljenja ter je strokovno usposobljen za izvajanje storitev, ki so predmet naročila.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZPVPJN (v posledici novele ZPVPJN-B) sicer ne določa (več) domneve, da je, če rok za oddajo ponudb še ni potekel, interes za dodelitev javnega naročila izkazala oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo javnega naročila, vendar pa navedene spremembe zakonodaje ni mogoče razlagati na način, da z dejstvom registracije ustrezne dejavnosti ni mogoče (več) izkazati interesa za dodelitev javnega naročila.
Ob upoštevanju vlagateljeve trditvene podlage in ob upoštevanju, da naročnik niti ne zatrjuje, da vlagatelj ni registriran za opravljanje dejavnosti, potrebne za izvedbo predmetnega javnega naročila, je vlagatelj po presoji Državne revizijske komisije izkazal interes za dodelitev javnega naročila kot prvega elementa aktivne legitimacije.

V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje nezakonitost določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki se nanaša na merilo, saj naj bi ta določba neupravičeno zmanjševala oziroma oteževala njegovo možnost pridobitve konkretnega javnega naročila. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v odločitvi št. 018-113/2016 z dne 2. 8. 2016, ni nujno, da je gospodarski subjekt oškodovan le v primeru, če zaradi naročnikovih ravnanj ne more sodelovati v postopku javnega naročanja, ampak je lahko oškodovan tudi v primeru, ko mu naročnikova ravnanja nalagajo obveznosti, ki mu npr. neupravičeno manjšajo možnost pridobitve javnega naročila (npr. da ne bi bil konkurenčen, če bi moral ravnati na način, kot ga je določil naročnik) ali pa imajo zahteve odvračilno naravo. Upoštevaje navedeno je po presoji Državne revizijske komisije vlagatelj v obravnavani zadevi izkazal tudi drugi element aktivne legitimacije, tj. (vsaj) določeno stopnjo verjetnosti nastanka škode.

Ob upoštevanju navedenega je potrebno vlagatelju priznati aktivno legitimacijo za vložitev predmetnega zahtevka za revizijo, in sicer tako v primarnem, kot tudi v podrednem delu. Glede naročnikovega pomisleka, vezanega na okoliščino, da je rok za oddajo ponudb že potekel, vlagatelj pa ponudbe ni oddal, pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da slednje ne more biti razlog za nepriznanje aktivne legitimacije (za podredni zahtevek). Kot namreč že izhaja iz te obrazložitve, je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo zoper dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer še pred potekom roka iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, v ZPVPJN pa ni najti podlage, ki bi od vlagateljev zahtevala, da morajo v takšnih primerih za izkazovanje aktivne legitimacije predložiti ponudbo.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala naročnikov očitek, da »ni podana objektivna identiteta med zahtevki v vprašanjih na portalu in zahtevkom za revizijo«, kar je mogoče razumeti, da naročnik zatrjuje, da na Portalu javnih naročil ni bil opozorjen na kršitev, ki jo v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj.

V skladu s tretjim odstavkom 16. člena ZPVPJN se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo prijave ali ponudbe.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZPVPJN natančne oziroma minimalne vsebine opozorila ne določa. Z namenom zagotovitve pravnega varstva je Državna revizijska komisija (po vsebini podobno) določbo, ki je bila pred uveljavitvijo novele ZPVPJN-B določena v petem odstavku 5. člena ZPVPJN, razlagala ekstenzivno in je tako večkrat zapisala (prim. odločitve 018-409/2013, 018-004/2014 ter 018-164/2014), da je pogoj opozorila izpolnjen že v primeru, če so bila naročniku preko Portala javnih naročil v kakršnikoli obliki postavljena vprašanja, ki se vsebinsko nanašajo na očitke iz revizijskega zahtevka oz. da je bistveno, da vprašanje (predlog ali pripomba) po vsebini predstavlja opozorilo na očitane kršitve. Za presojo vprašanja, ali je mogoče posamezno objavo gospodarskega subjekta na Portalu javnih naročil šteti za opozorilo na kršitve ali ne, je odločilna vsebina objave. Navedeno gre upoštevati tudi pri presoji dejanskega stanja po tretjem odstavku 16. člena ZPVPJN (po uveljavitvi novele ZPVPJN-B), saj je ta določba po vsebini smiselno podobna določbi petega odstavka 5. člena ZPVPJN pred uveljavitvijo novele ZPVPJN-B.

Državna revizijska komisija je na podlagi navedenega pregledala Portal javnih naročil pod številko objave JN008492/2018-W01 in ugotovila, da je naročnik v zvezi z merilom za oddajo javnega naročila prejel naslednja vprašanja in podal naslednje odgovore:

Dne 20. 12. 2018 ob 13.41:

»VPRAŠANJE
Spoštovani,
menimo, da izbor najugodnejšega ponudnika z upoštevanjem cen z DDV-jem ni v skladu z zakonodajo, ker favorizira ponudnika, ki DDV-ja na svoje storitve ne obračunava. Pričakujemo spremembo glede tega, sicer bomo prisiljeni sprožiti postopek revizije.
LP

ODGOVOR

Naročnik je določil, da bo kot merilo za izbor uporabil ekonomsko najugodnejšo ponudbo. V povezavi s tem je v razpisnem obrazcu št. 3 pripravil tabelo, v kateri je ena izmed postavk "Ponudbena vrednost za celotno količino za celotno obdobje v evrih z DDV". Naročnik ne favorizira nobenega ponudnika, prav tako je dokumentacija v zvezi z javnim naročilom skladna z zakonodajo in prakso Dkom.«

Dne 24. 12. 2018 ob 8.01:

»VPRAŠANJE
Spoštovani,

Merilo za izbor je napačno. DDV je nulta operacija in si ga vaše podjetje poračuna kot razliko med izhodnim in vhodnim DDV-jem.
Vprašajte v računovodstvu ali je za vas ekonomsko ugodneje 10.000 plus 22% DDV kar je skupaj z DDV 12.200 ali 11.000 brez DDV, ker se pač na univerzalno poštno storitev DDV ne obračuna. Samo to vprašajte računovodstvo. Jaz vam povem, da je po vašem merilu druga opcija ugodnejša in bo izbrana, ni pa tako, ker je vaš strošek 11.000, v prvem primeru plačate več skupaj 12.200, vendar je vaš strošek le 10.000, ker 2.200 DDV si poračunate nazaj. Prosim preverite in poglejte zakaj imajo torej vsa komunalna podjetja na javnih naročilih merilo cena brez DDV. Prosim za ustrezen odgovor, drugače moramo vložiti revizijski zahtevek na vsebino javnega naročila. Lep dan.

ODGOVOR
Ponudnik je na vprašanje že odgovoril.«

»VPRAŠANJE
Spoštovani,
oporekamo odgovoru glede načina izbira najugodnejšega ponudnika, ki ga s primerjavo cen z DDV-jem ni mogoče izbrati. Korektna primerjava je lahko le s cenami brez DDV-ja (oz. z upoštevanjem vstopnega in izstopnega davka).
Predlagamo ponoven premislek glede tega.
LP

ODGOVOR
Ponudnik je na vprašanje že odgovoril.«

Dne 26. 12. 2018 ob 10.54:

»VPRAŠANJE
Spoštovani,
katero ponudbo boste ocenili kot najbolj ugodno, od ponudnika z najnižjo ceno brez DDV-ja ali od ponudnika z najnižjo ceno z DDV-jem?
LPS

ODGOVOR
Naročnik je na vprašanje že odgovoril.«

Pregled zgoraj citiranih objav na Portalu javnih naročil, podanih v obliki vprašanj, komentarjev in predlogov, po oceni Državne revizijske komisije pokaže, da je bil naročnik na domnevne kršitve, ki se nanašajo na merilo za oddajo javnega naročila, opozorjen. Iz izpostavljenih objav je namreč razvidno, da se je potencialni ponudnik zavzemal za določitev merila za oddajo javnega naročila na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe, pri čemer naj bi merilo predstavljala »cena brez DDV« in ne »cena z DDV«, kot je določil naročnik. Prav tako je iz prvega vprašanja potencialnega ponudnika razvidna njegova ocena, da določitev merila »cena z DDV« predstavlja neenakopravno obravnavo subjektov, ki so zavezani obračunavati DDV na svoje storitve. Ali je potencialni ponudnik svoje opozorilo na domnevno kršitev določb ZJN-3 utemeljeval v povezavi z določbo 94. člena ZDDV-1 (ki ureja oprostitev obračunavanja DDV) ali 42. člena ZDDV-1 (ki določa dejavnosti v javnem interesu, ki so oproščene plačila DDV) pa za vprašanje obstoja opozorila v konkretnem primeru ni relevantno. Po mnenju Državne revizijske komisije namreč ni moč najti zakonske podlage za tako restriktivno razlago določbe tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN, kot jo je zavzel naročnik. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ne more pritrditi (smiselnim) navedbam naročnika, da obstoji omejitev zahtevka za revizijo iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN.

Državna revizijska komisija je dalje presojala vlagateljev revizijski očitek, da merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni transparentno določeno. Vlagatelj meni, da »ni jasno, ali mora biti ponudbena cena izražena v evrih brez ali z DDV«.

V skladu z načelom transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. odločitev v zadevi, št. 018-077/2017), načelo transparentnosti javnega naročanja med drugim zahteva, da so zahteve in merila za oddajo javnega naročila v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določena jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni ter običajno skrbni ponudniki razumejo njihov pomen in jih enako razlagajo ter da lahko naročnik preveri, ali prejete ponudbe izpolnjujejo merila, ki veljajo za zadevno naročilo (prim. sodbo Sodišča Evropske unije, št. C-368/10).

ZJN-3 v prvem odstavku 67. člena določa, da naročnik objavi dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila na portalu javnih naročil ali prek njega, razen če oddaja naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave ali konkurenčnem postopku s pogajanji, v katerem v skladu z b) točko prvega odstavka 44. člena tega zakona uporabi izjemo pri objavi obvestila o naročilu. Dokumentacija vsebuje najmanj tiste podatke, ki jih zahteva ta zakon, ter osnutek pogodbe o izvedbi javnega naročila. Kot del te dokumentacije se štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku javnega naročanja.

V obravnavani zadevi je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, natančneje v točki II. Navodila gospodarskim subjektom za izdelavo ponudbe, navedel sledeče:

»Merilo: Merilo za izbor najugodnejšega ponudnika je ekonomsko najugodnejša ponudba. Naročnik bo ocenjeval samo dopustne ponudbe ponudnikov.

MERILO UTEŽ
Cena 100%«

Dalje je naročnik na Portalu javnih naročil pod številko objave JN008492/2018-W01 na vprašanje ponudnika: »Naročnika prosim za pojasnilo, ali se pri merilo za izbor najugodnejšega ponudnika upošteva cena brez DDV ali z DDV? Hvala za vaše pojasnilo.« odgovoril: »Pri merilu se upošteva cena z DDV«.

Upoštevaje zgoraj citirano določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v povezavi z zgoraj citiranim odgovorom naročnika (ki je na podlagi zadnje povedi prvega odstavka 67. člena ZJN-3 postal del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), je po oceni Državne revizijske komisije jasno in nedoumno, da bo naročnik kot merilo za oddajo javnega naročila upošteval ekonomsko najugodnejšo ponudbo, in sicer ceno z DDV. Na slednjo ugotovitev ne vpliva sklicevanje vlagatelja na obrazec predračun (Razpisni obrazec št. 3) in na 6. člen okvirnega sporazuma (Razpisni obrazec št. 12), niti ne njegovo sklicevanje na obrazec referenčno potrdilo naročnika (Razpisni obrazec št. 7a), saj nobeden od navedenih obrazcev ne vsebuje nikakršne določbe, ki bi se nanašala na vprašanje merila za oddajo javnega naročila. V kolikor pa je potrebno vlagateljeve navedbe v tem delu razumeti na način, da ni jasno, katere podatke je potrebno v navedene obrazce vpisati, pa Državne revizijska komisija ugotavlja, da temu ni mogoče pritrditi. Iz obrazca predračun in iz 6. člena okvirnega sporazuma jasno in nedoumno izhaja, da je potrebno v tabelo vpisati: (1) ceno na EM v evrih brez DDV, (2) DDV v evrih ter (3) ceno na EM v evrih z DDV; iz obrazca referenčno potrdilo pa je jasno in nedoumno razvidno, da morajo biti vpisani podatki o vrednosti referenčnih del v evrih brez DDV. Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da so neutemeljene navedbe vlagatelja o naročnikovi kršitvi načela transparentnosti postopka javnega naročanja.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje zatrjuje, da bi moralo biti merilo oz. kriterij za izbor izvajalca ekonomsko najugodnejša ponudba, in sicer najnižja skupna ponujena cena brez DDV, ter naročniku očita kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti.

Merila za oddajo javnega naročila so podrobneje urejena v 84. členu ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da naročnik odda javno naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe, slednja pa se v skladu z drugim odstavkom 84. člena ZJN-3 določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi, kot ga določa ZJN-3, in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno ter kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila. Merila za oddajo javnega naročila morajo biti nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila (peti odstavek 84. člena ZJN-3) ter morajo zagotoviti možnost učinkovite konkurence (druga poved šestega odstavka 84. člena ZJN-3).

V obravnavani zadevi je naročnik kot merilo za oddajo javnega naročila določil ekonomsko najugodnejšo ponudbo, in sicer ceno z DDV. Po oceni Državne revizijske komisije je tako oblikovano merilo skladno z zgoraj citirano določbo 84. člena ZJN-3. ZJN-3 namreč na nobenem mestu naročniku ne prepoveduje, da zahtev glede končne ponudbene cene ne sme oblikovati na način, kot je to storil v obravnavanem primeru, in sicer da slednja vključuje tudi DDV. Pri tem se Državna revizijska komisija z vlagateljem ne more strinjati, da nezavezanost za obračunavanje DDV predstavlja predpogoj za pridobitev predmetnega javnega naročila oz. da so ponudniki, ki niso davčni zavezanci, v boljšem položaju od ostalih, ki morajo DDV obračunavati. Ponudniki so namreč svobodni pri oblikovanju ponudbene cene, DDV pa predstavlja zgolj enega izmed sestavnih elementov oblikovanja cene. Na oblikovanje cene imajo lahko vpliv tudi drugi davki, kot je npr. davek od dohodkov pravnih oseb, kot tudi stroški dela in druge dajatve. Slednje pomeni, da je ponudbena cena ponudnika, ki je davčni zavezanec, še vedno lahko nižja od ponudbene cene ponudnika, ki ni davčni zavezanec, na račun nižjega zaslužka ali drugega elementa cene. V tem delu pa si ponudniki, upoštevaje pravila o tržnih zakonitosti, že po sami naravi stvari ne morejo biti enakopravni, zato tudi naročnik in Državna revizijska komisija s svojim ravnanjem v navedeno politiko oblikovanja ponudbene cene ne smeta poseči.

Prav tako se Državna revizijska komisija ne more z vlagateljem strinjati, da je naročnik z oblikovanjem merila posegel v načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3). Državna revizijska komisija je v povezavi s tem že v več svojih odločitvah zapisala, da omenjeno načelo prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa, ki se kaže v racionalni porabi javnofinančnih sredstev in v zagotavljanju najboljšega razmerja med ceno ter kakovostjo kupljenega blaga oziroma naročenih storitev in/ali gradenj. Posamezen ponudnik se zato že po naravi stvari v revizijskem postopku praviloma ne more uspešno sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj ponudnik z zahtevkom za revizijo, vloženim v skladu s prvo alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ščiti svoj lastni ekonomski interes, medtem ko lahko pravno varstvo javnega interesa v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v povezavi s prvim odstavkom 6. člena ZPVPJN uveljavljajo (zgolj) zagovorniki javnega interesa. Med slednje je na podlagi drugega odstavka 6. člena ZPVPJN šteti ministrstvo, pristojno za javna naročila, Računsko sodišče Republike Slovenije, organ, pristojen za varstvo konkurence, ter organ, pristojen za preprečevanje korupcije. Na tem mestu Državna revizijska komisija zgolj dodaja, da je določitev končne ponudbene cen, ki naj vsebuje vse stroške, davke, takse in druge dajatve, zagotovo v javnem interesu in interesu naročnika v konkretnem primeru, da lahko predvidi porabo oz. dejansko višino odhodka v svojem poračunu.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku še očita kršitev načela zagotavljanja konkurence ter v zvezi s tem navaja, da bi, če bi bil izbran kot ponudnik, z izvajanjem storitev po predmetnem naročilu brez dvoma ustvarjal izgubo, njegova ponudba pa bi bila oblikovana na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, oz. bi bila v nasprotju s 6. členom ZPOmK-1, saj bi korenito odstopala od tržnih cen.

V kolikor gre vlagateljeve revizijske navedbe v tem delu razumeti na način, da je naročnik v postopku oddaje javnega naročila dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila sestavil na način, ki ni skladen z določbami ZPOmK-1, oz. da bi vlagatelj s predložitvijo ponudbe v konkretnem postopku oddaje javnega naročila (lahko) kršil pravila ZPOmK-1, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je v skladu z določbami ZPVPJN pristojna za presojo skladnosti ravnanj naročnikov s pravili javnega naročanja, medtem ko presoja skladnosti ravnanj gospodarskih subjektov s predpisi s področja konkurenčnega prava sodi v pristojnost organa za varstvo konkurence, tj. Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence. To pomeni, da Državna revizijska komisija ne more sama ugotavljati, ali je oz. bi ponudnik oz. naročnik s svojim ravnanjem v postopku oddaje javnega naročila kršil 6. ali 9. člen ZPOmK-1, saj bi s tem prekoračila svoje pristojnosti oz. bi posegla v pristojnosti državnega organa, ki je v skladu z ZPOmK-1 pristojen za ugotavljanje kršitev pravil učinkovite konkurence.

V kolikor pa je potrebno vlagateljeve revizijske navedbe razumeti na način, da naj bi naročnik kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki iz 5. člena ZJN-3, pri čemer naj bi bila ta kršitev posledica kršitve 84. člena ZJN-3 oz. nezakonito oblikovanega merila za oddajo javnega naročila, pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je bilo že zgoraj ugotovljeno, da je vlagateljev očitek o kršitvi 84. člena ZJN-3 neutemeljen, posledično pa naročniku tudi ni mogoče očitati kršitve 5. člena ZJN-3. Državna komisija na tem mestu samo še dodaja, da ima naročnik v postopku oddaje javnega naročila položaj potrošnika in na ponudnikov položaj, ali ima slednji v okviru opravljanja svoje ekonomske dejavnosti položaj davčnega zavezanca ali ne, ne more vplivati. Zato tudi naročnikove sporne zahteve po ponudbeni ceni z upoštevanim DDV, ki jo mora za želene storitve plačati, ni mogoče oceniti kot dejanje, s katerim bi se v nasprotju z zakonom in ustavo omejevala konkurenca.

Na podlagi zgoraj navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je zahtevek za revizijo v celoti (tako njegov primarni kot podredni predlog), na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, dne 5. 4. 2019


Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije








Vročiti:
– Javno komunalno podjetje Komunala Kočevje d.o.o., Tesarska ulica 10, 1330 Kočevje,
– Odvetniška družba Fatur Menard, o.p., d.o.o., Dunajska cesta 22, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu