018-026/2019 Univerzitetni klinični center Ljubljana

Številka: 018-026/2019-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter dr. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup elektrod za enkratno uporabo« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Cardio d.o.o., Peričeva 19, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 29. 3. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija v tistih delih, v katerih je naročnik zahteval originalne defibrilacijske elektrode.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v znesku 4.000,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 31. 1. 2019 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 000509/2019-B01.

Vlagatelj je zoper razpisno dokumentacijo dne 14. 2. 2019 vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila razveljavi v celoti oziroma (podredno) da se razpisna dokumentacija, v delih, v katerih so zahtevane originalne elektrode, razveljavi in se jo popravi na način, da se doda navedbo »ali enakovredno«. V obeh primerih zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Navaja, da je naročnik v 1. točki Dodatnih strokovnih zahtev zapisal, da morajo biti vse defibrilacijske elektrode originalne defibrilacijske elektrode proizvajalca defibrilatorja. S takšno zahtevo, zatrjuje vlagatelj, je naročnik kršil določila šestega odstavka 68. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-3). Vlagatelj navaja, da je naročnik v Ponudbenem predračunu, in sicer v postavki 70 (Elektroda Quick Combo) zapisal, da morajo biti ponujene originalne elektrode LP 20, 12, 15. Enako zahtevo je postavil tudi v 80. postavki (Elektroda Quick Combo pediatrična). Zahteva po originalnih elektrodah izhaja tudi iz 290. pozicije (Elektroda defibrilacijska), 470. pozicije (Elektroda za defibrilator otroška) in iz 480. pozicije (Elektroda za defibrilator odrasla), kjer je naročnik zahteval originalne elektrode proizvajalca Philips. V vseh navedenih postavkah je naročnik ravnal protipravno, saj je brez strokovne utemeljitve zahteval izključno originalne elektrode proizvajalca defibrilatorja. Vlagatelj tudi navaja, da je sestavni del razpisne dokumentacije tabela št. 845080110-119-18_003, znotraj katere se nahajata dva zavihka, prvi ima naslov »Objava javnega naročila (Zavihek 1), drugi pa »Ponudba po sklopih« (Zavihek 2). Vlagatelj opozarja, da je pod Zavihkom 1, in sicer pod zaporedno št. 70 in 80 navedeno, da gre za sklop 7. Pod Zavihkom 2 pa je pod 7. sklopom navedeno, da gre za »Filter za vakuumsko elektrodo kiss«, pri čemer vlagatelj sklepa, da so elektrode Quick combo zajete v sklopu 6. Vlagatelj še navaja, da naročnik v 70. poziciji zahteva izključno elektrode proizvajalca Medtronic, ki elektrode proizvaja pod blagovno znamko Quick combo. Zatrjuje, da na tržišču obstajajo kompatibilne oziroma enakovredne elektrode ter da ima interes, da ponudi elektrode, ki so popolnoma kompatibilne z napravami, ki jih uporablja naročnik. Za vse sporne pozicije vlagatelj prilaga tudi izjave o kompatibilnosti in drugo dokumentacijo, iz katere je, kot zatrjuje, razvidno, da so elektrode, ki jih ponuja, enakovredne originalnim elektrodam. Smiselno enake očitke vlagatelj navaja tudi pri ostalih spornih postavkah (pri pozicijah 80, 290, 470 in 480), le da pri 70. postavki še opozarja, da naročnik že od leta 2015 naroča njegove kompatibilne oziroma enakovredne elektrode ter da v zvezi s tem nikoli ni prejel nobene reklamacije. Vlagatelj še ugotavlja, da naročnik za navedeno omejevanje konkurence nima objektivno opravičljivih in strokovno utemeljenih razlogov in da je njihov namen le v onemogočanju sodelovanja širšemu krogu ponudnikov. Poudarja še, da ponuja elektrode priznanega proizvajalca, ki ima pridobljene vse zahtevane varnostne in kompatibilnostne certifikate. Poleg tega tudi morebitni argument naročnika, da bi lahko elektrode proizvajalcev Philips in Medtronic lahko ponudil kdorkoli, ne bi vzdržalo presoje, saj ima v Republiki Sloveniji zastopstvo za originale le eno podjetje. Na ta način pa ima pri oblikovanju cene popolnoma proste roke.

Naročnik je z dokumentom št. 8450800110-119-18/3, z dne 26. 2. 2019, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo navedel, da ima aktivno legitimacijo, saj naj bi bil registriran za opravljanje dejavnosti oziroma za dobavo blaga, ki je predmet javnega naročila, kot to izhaja iz akta o ustanovitvi družbe. Kljub temu vlagatelj k zahtevku za revizijo ni predložil dokaza, ki bi izkazoval njegovo registracijo, prav tako ni predložil niti akta o ustanovitvi družbe. Naročnik zatrjuje, da ga nobena določba ZPVPJN ne zavezuje k temu, da bi moral v predrevizijskem postopku preverjati podatke v javnih evidencah, poleg tega opozarja, da se razpisan predmet ne ujema s predmeti dobav, ki mu jih je vlagatelj dobavljal do sedaj. Ker vlagatelj ni dokazal, da je registriran za dobavo razpisanega blaga, posledično tudi ni izkazal, da mu je ali bi mu lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Poleg tega so vlagateljeve navedbe pavšalne in nekonkretizirane, saj ni konkretno opredelil niti vsebine niti oblike zatrjevane škode, oziroma ni konkretiziral in opisal vzročne zveze med zatrjevano škodo in protipravnim ravnanjem naročnika. Naročnik še navaja, da bi lahko vlagatelj, upoštevajoč postavljena vprašanja, tudi še po 14. 2. 2019 (tega dne je vložil zahtevek za revizijo) zastavljal vprašanja preko Portala javnih naročil. Naročnik nadalje opozarja, da je predmetno javno naročilo objavil tudi v Uradnem listu Evropske unije, zato v obravnavanem primeru relevantni trg predstavlja najmanj trg Evropske Unije. Naročnik se sklicuje na določbo točke b 2. člena ZJN-3 in na določbe 68. člena ZJN-3. Zatrjuje, da navedena določila določajo, kako naj naročnik nabavi blago, ne določajo pa, kaj naj naročnik nabavi. ZJN-3 torej ne določa, katere konkretne lastnosti mora imeti blago. Poudarja, da je pri ugotavljanju svojih potreb in pri postavljanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj, pri čemer ne sme postavljati zahtev, ki niso objektivno opravičljive in bi lahko dajale neupravičeno prednost določenim ponudnikom ali bi jim neupravičeno onemogočale udeležbo. Pravila javnega naročanja ga torej zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člena ZJN-3), hkrati pa mora zahteve določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3). V zvezi z vlagateljevimi očitki, da tehnične zahteve iz spornih poziciji izpolnjujeta le izdelka enega proizvajalca, naročnik opozarja, da navedena ugotovitev ne daje zadostne podlage za zaključek, da so tehnične zahteve postavljene v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki, načelom enakopravne obravnave ponudnikov in načelom sorazmernosti. Če namreč izkaže, da je takšna zahteva povezana s predmetom naročila in da ima zanjo objektivno utemeljene razloge, mu ni mogoče očitati kršitve določb ZJN-3. Državna revizijska komisija je že večkrat opozorila, da načela zagotavljanja konkurence med ponudniki ni mogoče interpretirati v smislu zahteve po vzpostavljanju konkurenčnosti tudi na tistih področjih in/ali v tistih primerih, ko te iz opravičenih razlogov ni mogoče doseči. Tudi načela enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne kategorije. Enakopravnost namreč ne pomeni, da mora naročnik vsem potencialnim ponudnikom omogočiti enak položaj v postopku oddaje javnega naročila. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih ter tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen, prednosti, ki jih te dajejo pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Naročniki so zato upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje ponudnikov, vendar le iz razlogov, ki so s predmetom javnega naročila neposredno povezani in so objektivno opravičljivi. Takšno stališče pa izhaja tudi iz sodb Sodišča EU, npr. iz zadeve C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab. Naročnik tako lahko postavi tudi takšne tehnične zahteve, ki jih izpolnjuje le en ponudnik ali omejeno število ponudnikov, vendar mora biti takšno razlikovanje povezano s predmetom javnega naročila in objektivno opravičljivo. Naročnik še navaja, da defibrilatorji, s katerimi razpolaga, pred vsako defibrilacijo izmerijo upornost prsnega koša, pri čemer ima vsak posameznik drugačno upornost prsnega koša in se slednja po vsaki neuspeli defibrilaciji zviša. Defibrilator meri upornost prsnega koša predvsem zaradi prilagajanja defibrilacijske krivulje, pri čemer se meritve ne more opraviti drugače kot preko elektrod, saj je sam defibrilator umerjen na specifično velikost in gostoto žic, speljanih v originalnih elektrodah. Elektrode, ki niso originalne, dajejo napačno povratno informacijo, kar ima za posledico, da je terapija bolnika slabše kakovosti. Poleg tega večina neoriginalnih elektrod ni testirana na 360 J, kar ima za posledico večjo možnost okvare defibrilatorja oziroma ima lahko za posledico vžig neoriginalnih elektrod na pacientu. Navedeno lahko predstavlja negospodarno ravnanje in njegovo odškodninsko ter kazensko odgovornost oziroma odškodninsko in kazensko odgovornost njegovega osebja, ki izvaja medicinske posege na pacientih. Naročnik še dodaja, da so po priporočilu proizvajalca defibrilatorja, ustrezni testi defibrilatorjev izvedeni le na originalnih elektrodah. Ravno tako proizvajalec za varno in uspešno defibrilacijo ter pravilno in nemoteno delovanje defibrilatorjev priporoča zgolj uporabo originalnih nadomestnih delov in potrošnega materiala. Poleg tega proizvajalec izključuje tudi kakršnokoli odgovornost v primeru zdravstvenih komplikacij in tehničnih napak na defibrilatorju v primeru, če bi naročnik uporabljal neoriginalne nadomestne dele oziroma neoriginalen potrošni material. Naročnik ponovno opozarja, da uporaba neoriginalnih elektrod lahko ogrozi bolnika oziroma njegovo zdravje in ga potencialno izpostavi opeklinam ali celo vžigu, pri čemer je uspešnost defibrilacije močno zmanjšana. Uporaba neoriginalnih elektrod pa lahko iz istih razlogov povzroči tudi ogroženost njegovega osebja. Naročnik še navaja, da k svoji odločitvi prilaga tudi dokumentacijo, ki njegove trditve v celoti potrjuje.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 1. 3. 2019, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Navaja, da je že v zahtevku za revizijo izkazal aktivno legitimacijo, vendar (iz previdnosti) opozarja da naročnik pri njem že od leta 2015 naroča defibrilacijske elektrode za defibrilator Lifepak. Vlagatelj (iz previdnosti) prilaga tudi natisnjene izvode, ki jih je pridobil na AJPES-u (Priloga 1) in JAZMP (Priloga 2). Iz priloženih naročilnic, opozarja vlagatelj, pa je razvidno, da naročnik uporablja elektrode Skintact. Navaja še, da je zahtevek za revizijo vložil zoper razpisno dokumentacijo in ne zoper odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, zato višina škode ne more biti konkretizirana. Poleg tega iz 14. člena ZPVPJN izhaja, da za aktivno legitimacijo zadošča, da škoda lahko nastane, kar pa je v obravnavanem primeru nedvomno izkazano. Vlagatelj še navaja, da je iz previdnosti izvedel tudi okvirni izračun škode, ki znaša 82.459,80 EUR z DDV na leto. Navaja še, da se je rok za vložitev zahtevka za revizijo iztekel dne 14. 2. 2019 ter da je naročnika preko Portala javnih naročil večkrat povprašal o zadevi, pa pravočasnih odgovorov ni prejel. Naročnik do 25. 2. 2019 ni odgovoril na nobeno vprašanje, kljub temu, da se je rok za postavljanje vprašanj iztekel dne 18. 2. 2019. Vlagatelj opozarja, da ni oporekal tehničnim specifikacijam, ki opisujejo razpisano blago, oporekal je zgolj zahtevi, da morajo biti elektrode točno določene znamke. Navedeno pa predstavlja neposredno kršitev b) točke petega in šestega odstavka 68. člena ZJN-3 ter podredno četrtega odstavka 68. člena ZJN-3. Vlagatelj še navaja, da zadeva C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab ni relevantna v konkretnem primeru, saj ni zahteval spremembe tehničnih specifikacij, temveč je zahteval od naročnika, naj upošteva veljavno zakonodajo, ki določa, da morajo tehnične specifikacije, kadar so opisane s točno določeno blagovno znamko, vsebovati navedbo »ali enakovredno«. Navaja še, da je že v zahtevku za revizijo pojasnil, da so njegove elektrode enakovredne zahtevanim, iz previdnosti pa še dodaja: 1. Naročnik že dobavlja njegove elektrode., 2. Naročnik teh elektrod nikoli ni reklamiral., 3. Elektrode, ki jih ponuja, so enakovredne tistim, ki jih zahteva naročnik., 4. Elektrode ne dajejo napačnih povratnih informacij napravi, saj gre za tipske elektrode, ki imajo vse zahtevane certifikate in potrdila o skladnosti z napravami naročnika., 5. Elektrode so testirane na 360 J, prav tako nikoli ni prišlo do okvar naprav ali poškodb pacienta., 6. Priporočilo vsakega proizvajalca je, da se uporablja izključno njegove elektrode, kar je smiselno, saj ima vsak proizvajalec interes po prodaji lastnih elektrod. V kolikor bi bile edine ustrezne le elektrode proizvajalca defibrilatorja, bi se elektrode dobavljale kot nadomestni deli in ne kot potrošni material., 7. Proizvajalec ni pristojen za presojo ustreznosti testov, temveč je za to pristojen ustrezen organ (izdajatelj certifikata v državi proizvajalca), od katerega imajo elektrode, ki jih ponuja, pridobljene vse varnostne in uporabne certifikate (Priloga 7 in Priloga 8)., 8. Odgovornost proizvajalca defibrilatorja določa relevantna zakonodaja in ne elektronska pošta, ki jo je naročniku poslal vodja prodaje za specialna vozila edinega ponudnika originalnih elektrod v Sloveniji (podjetje Medicop d.o.o.). in 9. Tudi sicer so naročnikove navedbe pavšalne, nekonkretizirane ter očitno napisane na podlagi odgovorov edinega ponudnika originalnih elektrod za slovenski trg. Zatrjuje še, da morajo vse defibrilacijske elektrode ustrezati lastnostim, ki jih določa standard EN 606021-2-4. Navedeni standard določa kolikšna je dopustna upornost oziroma električna prevodnost defibrilacijskih elektrod pri frekvenci 10 Hz in 30 kHz, kolikšen je dopusten padec istosmerne napetosti pri defibrilacijskih elektrodah in kolikšna je dopustna upornost pri največji obremenitvi 360 J in 50 Ohm uporu. V Izjavi o skladnosti (Priloga 10) proizvajalca Physio Control je navedeno, da defibrilacijska elektroda za Lifepak ustreza standardu EN60601-2-4, prav tako pa navedenemu standardu ustrezajo tudi elektrode Skintact (Priloga 8), ki jih ponuja sam. Navedeno pa pomeni, da sta si elektrodi glede električne upornosti popolnoma enakovredni. Laično povedano, elektroda predstavlja zgolj 0,05 % vse upornosti med kožo in defibrilatorjem, ostalih 99,95 % upornosti pa predstavlja upornost pacientove kože (vlažnost, suhost, mastnost, poraščenost). Trditev, da aparat napačno izmeri upornost pri neoriginalnih elektrodah je napačna, saj velikost elektrode in gostota žic bistveno ne vplivata na upornost (vplivata največ do 0,05 %). Vlagatelj še zatrjuje, da so elektrode, ki jih ponuja, testirane in zdržijo 50 šokov pri 360 J, torej so testirane na enake obremenitve kot elektrode, ki jih zahteva naročnik (Priloga 6). Ponovno opozarja tudi, da ni prejel nobene reklamacije, ki bi se nanašala na neustrezno delovanje defibrilatorja ali njegove poškodbe ali celo na poškodbe pacienta. Vlagatelj še navaja, da elektrode na slovenskem trgu (pod blagovno znamko Skintact) prodaja že od leta 1992. V konkretnem primeru gre za elektrode priznanega evropskega proizvajalca, ki letno proizvede 1,6 milijona defibrilacijskih elektrod, naročnik pa blagovno znamko Skintact tudi pozna, saj mesečno nabavi po nekaj deset tisoč kosov te blagovne znamke. Naročnik je za dobavo elektrod z vlagateljem podpisal pogodbo dne 4. 2. 2015. Naročnik je elektrode pred podpisom pogodbe testiral in jih označil kot ustrezne. Od leta 2015 je naročnik pri vlagatelju naročil več kot 1400 defibrilacijskih elektrod za defibrilator Lifepak. Navaja še, da je naročnik k odločitvi priložil dopis iz leta 2010, ki je zaradi časovne oddaljenosti irelevanten. Vlagatelj priznava, da je v tistem času prišlo do odpoklica določenih elektrod, vendar iz razloga varnostnih pomislekov in ne zaradi reklamacij. Tovrstni odpoklici so v svetu medicinskih pripomočkov običajni, kot na primer odpoklic elektrod blagovne znamke Lifepak, ki je bil izveden v letu 2017 ali pa odpoklic defibrilatorjev Lifepak, izveden v letu 2019. Vlagatelj na koncu še opozarja, da je naročnik podal odgovor le za poziciji 70 in 80, odgovora, ki bi se nanašal na pozicije 290, 470 in 480, v katerih zahteva originalne elektrode Philips, pa ni podal, saj ga očitno niti ne zmore.

Naročnik se je dne 11. 3. 2019 s 1. pripravljalno vlogo opredelil do vlagateljevih navedb. Vztraja pri navedbah iz sklepa, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo. Navaja še, da zakon ne določa, kdaj mora objaviti odgovor na postavljeno vprašanje, temveč ZJN-3 v četrtem odstavku 61. člena določa zgolj skrajni rok za podajo odgovora. Zatrjuje, da je dne 25. 2. 2019 ponudnike obvestil, da je bil vložen zahtevek za revizijo, in da je na podlagi tretjega odstavka 17. člena ZPVPJN sprejel sklep o zadržanju postopka. Navedeno pa pomeni, da bo na postavljana in še neodgovorjena vprašanja ponudnikov odgovoril po odločitvi Državne revizijske komisije. Ker je z objavo predmetnega javnega naročila v Uradnem listu EU potencialno število ponudnikov večje, je vlagateljevo zatrjevano omejevanje konkurence nedokazano. Naročnik še opozarja, da je v dvaindvajsetem odstavku svoje odločitve podal odgovor tudi za elektrode Philips (torej pozicije 290, 470 in 480).

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija najprej zavrača naročnikove pomisleke v zvezi z vlagateljevo aktivno legitimacijo. Naročnik je navedel, da vlagatelj ni izkazal aktivne legitimacije iz razloga, ker k zahtevku za revizijo ni priložil dokazila o tem, da je registriran za dobavo blaga, ki je predmet javnega naročila, s čimer posledično tudi ni izkazal in dokazal, da mu je ali bi mu lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda.

ZPVPJN v 1. alineji prvega odstavka 14. člena določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali da bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Iz citiranega določila 14. člena ZPVPJN je razvidno, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka hkrati izpolnjena dva pogoja, in sicer interes za dodelitev naročila ter obstoj realne stopnje verjetnosti, da bi vlagatelju zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda.

Naročnik sicer očita vlagatelju, da k zahtevku za revizijo ni predložil dokazila o tem, da je registriran za dobavo blaga. A naročnik je očitno spregledal, da ZPVPJN tega ne zahteva več (pred uveljavitvijo novele ZPVPJN-B je namreč v drugem odstavku 14. člena določal, da je interes za dodelitev javnega naročila, če rok za oddajo ponudb še ni potekel, izkazala tista oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja). Poleg tega je vlagatelj k vlogi, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, predložil tako AJPES-ov Redni izpis iz sodnega/poslovnega registra, kakor tudi Potrdilo o vpisu v register poslovnih subjektov, ki opravljajo promet z medicinskimi pripomočki na debelo (ki ga je dne 19. 4. 2016 izdala JAZMP), s čimer je izkazal, da je registriran za opravljanje razpisane dejavnosti. Da je vlagatelj očitno registriran za dobavo elektrod za enkratno uporabo, pa nenazadnje izhaja tudi iz dejstva, da naročniku, kot bo razvidno tudi iz nadaljnje obrazložitve tega sklepa, že od leta 2015 dobavlja (med drugim tudi) defibrilacijske elektrode.

Vlagatelj v skladu s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN izkazuje interes za dodelitev naročila, saj je prevzel razpisno dokumentacijo (in v zvezi z njo postavil tudi vprašanja) ter mu gre kot ponudniku, ki je registriran za opravljanje razpisane dejavnosti, priznati ekonomski interes za izvedbo predmetnega javnega naročila. Zaradi zatrjevane kršitve naročnika (vlagatelj zatrjuje, da je razpisna dokumentacija diskriminatorna iz razloga, ker naročnik v spornih postavkah zahteva originalne defibrilacijske elektrode dveh točno določenih proizvajalcev) pa obstaja tudi verjetnost nastanka škode, ki se kaže v zatrjevani nedopustni nezmožnosti sodelovanja na razpisu in posledično pridobitve posla.

Ker je Državna revizijska komisija pri predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo ugotovila, da so izpolnjene vse procesne predpostavke iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo sprejela v obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je razpisna dokumentacija (v delih, ki se nanaša Zavihek 1 in Zavihek 2) nejasna, zlasti pa očita naročniku, da je nezakonito zahteval originalne defibrilacijske elektrode točno določenega proizvajalca.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljevim očitkom, da je razpisna dokumentacija, v obeh navedenih zavihkih (Objava javnega naročila - Zavihek 1 in Ponudba po sklopih - Zavihek 2) nejasna. Naročnik se sicer do tega očitka ni opredelil, a ker je vlagatelj že sam pravilno ugotovil, da so defibrilacijske elektrode Quick combo zajete v 6. (in torej ne 7. sklopu), s čimer se je potrebno strinjati, Državna revizijska komisija tega očitka ni posebej obravnavala.

Jedro spora med vlagateljem in naročnikom pa je v vlagateljevem zatrjevanju, da je naročnik v pozicijah 70, 80, 290, 470 in 480 Ponudbenega predračuna zahteval originalne elektrode točno določenega proizvajalca, in sicer v prvih dveh pozicijah (70 - Elektroda Quick Combo in 80 - Elektroda Quick Combo pediatrična) elektrode, ki se tržijo pod blagovno znamko Quick Combo proizvajalca Medtronic, v preostalih treh postavkah (290 - Elektroda defibrilacijska, 470 - Elektroda za defibrilator otroška in 480 - Elektroda za defibrilator odrasla) pa elektrode proizvajalca Philips. Naročnik je torej za naveden potrošni material zahteval blagovno znamko oziroma točno določenega proizvajalca tistih dveh proizvajalcev opreme, za katero je potrošni material namenjen, ne da bi hkrati dopustil, da ponudniki ponudijo enakovredno blago.

Tehnične zahteve mora naročnik določiti ob upoštevanju 68. člena ZJN-3, ki določa, da morajo biti te navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3). Tehnične specifikacije morajo vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci (tretji odstavek 68. člena ZJN-3). Naročnik jih lahko določi bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in različne standarde oz. tehnične ocene bodisi s kombinacijo navedenih načinov (peti odstavek 68. člena ZJN-3). V skladu s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, razen če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni«.

Naročnik je pojasnil, da defibrilatorji, s katerimi razpolaga in jih uporablja, pred vsako defibrilacijo izmerijo upornost prsnega koša, pri čemer je opozoril, da ima vsak posameznik drugačno upornost prsnega koša, ki se po vsaki neuspeli defibrilaciji zviša. Vsak defibrilator pa meri upornost prsnega koša predvsem zaradi prilagajanja defibrilacijske krivulje, pri čemer se meritve ne more opraviti drugače kot preko elektrod, saj je defibrilator umerjen na specifično velikost in gostoto žic, speljanih v originalnih elektrodah. Elektrode, ki niso originalne, dajejo napačno povratno informacijo, zato je terapija slabše kakovosti. Poleg tega je naročnik tudi opozoril, da večina neoriginalnih elektrod ni testirana na 360 J, kar ima lahko za posledico večjo okvaro defibrilatorja oziroma vžig neoriginalnih metod na pacientu, zaradi tega pa je lahko ogroženo tudi njegovo osebje. Navedeno pa predstavlja negospodarno ravnanje in njegovo odškodninsko in kazensko odgovornost oziroma odškodninsko in kazensko odgovornost njegovega osebja, ki izvaja medicinske posege na pacientih. Naročnik je tudi navedel, da so po priporočilu proizvajalca defibrilatorja, ustrezni testi defibrilatorjev izvedeni le na originalnih elektrodah. Ravno tako proizvajalec za varno in uspešno defibrilacijo ter pravilno in nemoteno delovanje defibrilatorjev priporoča zgolj uporabo originalnih nadomestnih delov in potrošnega materiala. Poleg tega proizvajalec izključuje tudi kakršnokoli odgovornost v primeru zdravstvenih komplikacij in tehničnih napak na samem defibrilatorju v primeru, če bi naročnik uporabljal neoriginalne nadomestne dele oziroma neoriginalen potrošni material.

Državna revizijska komisija teh naročnikovih pojasnil ni mogla sprejeti, saj naročnik ni predložil niti garancije niti vzdrževalne pogodbe, s katerima bi dokazal, da je uveljavljanje pravic iz navedenih listin pogojeno z uporabo potrošnega materiala (t)istega proizvajalca kot je tudi proizvajalec defibrilatorja. Naročnik je sicer k svoji odločitvi priložil dva splošna dopisa proizvajalca defibrilatorjev - to je podjetja Physio-Control. Iz prvega dopisa je med drugim razvidno, da njihova garancija velja le za proizvode, ki jih proizvajajo sami in jih tudi dobavijo bodisi sami ali preko pooblaščenega trgovca ter da se pri defibrilatorjih Lifepack priporoča le uporaba njihovih elektrod, iz drugega pa, da v več ugotovljenih primerih zdravljenje ob uporabi drugih elektrod ni bilo tako učinkovito. Vlagatelj ob tem pravilno ugotavlja, da je prvi dopis iz leta 2007, drugi pa iz leta 2010, pri čemer tudi opozarja, da naročnik pri njem že od leta 2015 naroča defibrilacijske elektrode za defibrilator Lifepak in da v vseh letih ni prejel niti enega reklamacijskega zapisnika. Čeprav naročnik zatrjuje, da so po priporočilu proizvajalca defibrilatorja ustrezni testi defibrilatorjev izvedeni le na originalnih elektrodah, pa po drugi strani pri vlagatelju naroča defibrilacijske elektrode za defibrilator Lifepak. Kljub temu torej, da naročnik elektrodam, ki jih ne proizvaja isti proizvajalec kot defibrilator, odreka enako kvaliteto in celo zatrjuje »da uporaba neoriginalnih elektrod lahko ogrozi bolnika oziroma njegovo zdravje in ga potencialno izpostavi opeklinam ali celo vžigu« ter da »uporaba neoriginalnih elektrod lahko povzroči tudi ogroženost njegovega osebja«, pri vlagatelju nabavlja defibrilacijske elektrode Skintact (za odrasle) za defibrilator Lifepak Leon. Vlagatelj je namreč k zahtevku za revizijo predložil Seznam dobav kompatibilnih elektrod za aparat Lifepak Leon, iz katerega je razvidno, da je naročnik od dne 12. 3. 2015 do 24. 1. 2019 pri njem nabavil 1470 komadov elektrod Skintact DF20N (9, 10, 12, 15, 20) za defibrilator Lifepak Leon, navedeni dobavi pa naročnik ni ugovarjal. Vlagatelj je k vlogi, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, priložil še šest naročnikovih naročilnic, s katerimi je naročnik pri njem v letih 2018 in 2019 naročal artikle blagovne znamke Skintact, med njimi so tri naročilnice, iz katerih je med drugim razvidno tudi naročilo defibrilacijskih elektrod za defibrilator Lifepak Leon. Iz Naročilnice št. 4361-KT (dokument z dne 21. 1. 2019) je tako razvidno, da jih je naročil 60 kosov, dalje je iz Naročilnice št. 71455-KT (dokument z dne 20. 12. 2018) prav tako razvidno naročilo 60 takšnih elektrod, z naročilnico št. 58952-KT pa je naročil 6 škatel defibrilacijskih elektrod blagovne znamke Skintact (dokument z dne 23. 10. 2018). V zvezi z naročnikovim zatrjevanjem, da v obravnavanem primeru ne bo prevzel pravne in strokovne odgovornosti, zato je raje ustrezno in zakonito definiral tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, je vlagatelj tudi pravilno opozoril, da je naročnik očitno spregledal, da v zahtevku za revizijo ne oporeka tehničnim specifikacijam (oziroma celo izrecno zatrjuje, da izpolnjuje prav vse tehnične zahteve, ki jih je naročnik določil v Ponudbenem predračunu), pač pa se protivi naročnikovi zahtevi, s katero je zahteval izključno točno določeno blagovno znamko oziroma proizvajalca. Poleg tega je vlagatelj prepričljivo ovrgel tudi naročnikov argument o tem, da je bila sporna zahteva postavljena iz razloga, »ker večina ponarejenih elektrod ni testiranih na 360 J ter da se je posledično že zgodilo, da so se nalepke na pacientu vžgale ali pa je prišlo do velike okvare aparata«. Vlagatelj je pojasnil (in dokazal), da so defibrilacijske elektrode Skintact testirane in zdržijo 50 šokov pri 360 J (v zvezi s tem je k vlogi, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, priložil Tehnične informacije podjetja Skintact - Technical information Skintact multifunction). Opozoril je tudi, da pri elektrodah, ki jih ponuja, ne gre za ponaredke temveč za enakovredne elektrode ter tudi navedel, da ni nikoli prejel (ne s strani naročnika in tudi ne od katerega koli drugega subjekta, ki uporablja njegove elektrode) nobene reklamacije v zvezi z neustreznim delovanjem defibrilatorja ali njegovimi poškodbami ali celo poškodbami pacienta. Vlagatelj je k zahtevku za revizijo za defibrilacijske elektrode Skintact predložil tudi Izjavo o združljivosti (Declaration of compatibility), z dne 18. 12. 2018, iz katere je razvidno, da so elektrode Skintact kompatibilne (med drugim tudi) z defibrilatorji Lifepak, torej z napravami, ki jih uporablja naročnik, poleg tega je vlagatelj predložil tudi Izjavo o skladnosti (EC Declaration of conformity), z dne 30. 1. 2018, iz katere je razvidno, da so defibrilacijske elektrode Skintact (DF20N, DF28N, DF31G in DF27N) skladne z direktivo 93/42/EEC. Nenazadnje je vlagatelj tudi navedel, da tako elektrode Quick Combo, kakor tudi elektrode, ki jih ponuja sam, ustrezajo Standardu EN60601-2-4 oziroma, da sta si elektrodi glede električne upornosti popolnoma enakovredni. V zvezi s tem je prepričljivo pojasnil, da sama elektroda predstavlja zgolj 0,05 % vse upornosti med kožo pacienta in defibrilatorjem (ostalo upornost v višini 99,95 % tako predstavlja pacientova koža - to je njena vlažnost, suhost, mastnost in poraščenost) oziroma da velikost elektrode in gostota žic bistveno ne vplivata na upornost, tem trditvam pa naročnik prav tako ni ugovarjal. Med vlagateljem in naročnikom pa tudi sicer ni spora o tem, da standard EN 606021-2-4 določa kolikšna je dopustna upornost oziroma električna prevodnost defibrilacijskih elektrod pri frekvenci 10 Hz in 30 kHz, kolikšen je dopusten padec istosmerne napetosti pri defibrilacijskih elektrodah in kolikšna je dopustna upornost pri največji obremenitvi 360 J in 50 Ohm uporu.

Ker se vse naročnikove navedbe nanašajo na pojasnila podjetja Physio-Control (torej družbe, ki proizvaja tako defibrilatorje Lifepak, kakor tudi defibrilacijske elektrode Quick Combo), je vlagatelj pravilno opozoril, da naročnik ni navedel nobenega argumenta, ki bi opravičeval zahtevo po ponudbi defibrilacijskih elektrod, ki jih proizvaja podjetje Philips, torej elektrod, ki so zahtevane v 290., 470. in 480. poziciji. Čeprav je naročnik (v vlogi, ki jo je podal dne 11. 3. 2019) temu ugovarjal in ob tem opozoril, da je svoje argumente v navedenih treh pozicijah podal v dvaindvajsetem odstavku odločitve o zahtevku za revizijo, pa je v navedenem odstavku zgolj pavšalno navedel, »da zgolj dejstvo, da naj bi sporno tehnično zahtevo izpolnil izdelek enega proizvajalca (to je proizvajalec Medtronic oziroma Philips), samo po sebi ne pomeni kršitve ZJN-3, oziroma ne daje zadostne podlage za zaključek, da je naročnik oblikoval tehnične zahteve v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki, načelom enakopravne obravnave ponudnikov in načelom sorazmernosti«. Ob navedenem se je torej potrebno strinjati z vlagateljem tudi v tem, da naročnik za pozicije 290., 470. in 480. (torej za postavke, v katerih je zahteval izključno defibrilacijske elektrode proizvajalca Philips) ni navedel nobenih konkretnih razlogov, ki bi opravičevali sporno odločitev. Vsi dokumenti, ki jih je naročnik predložil k odločitvi o zahtevku za revizijo, se namreč, kot že izhaja iz te obrazložitve, nanašajo zgolj na defibrilacijske elektrode Quick Combo (ki so bile zahtevane v 70. in 80. poziciji) ter na defibrilatorje Lifepak, ki ju proizvaja družba Medtronic oziroma znotraj nje podjetje Physio-Control.

Ob navedenem Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj navedel prepričljive razloge, ki govorijo v prid zaključku, da je naročnik z zahtevo, v skladu s katero morajo ponudniki v spornih pozicijah ponuditi originalne defibrilacijske elektrode točno določenega proizvajalca, prekršil tako 68. člen ZJN-3, kot tudi določila 5., 7. in 9. člena ZJN-3. Ker naročnik vlagateljevih trditev v revizijskem postopku ni uspel ovreči (za tri pozicije celo ni navedel nobenih konkretnih razlogov, ki bi opravičevali sporno zahtevo), je Državna revizijska komisija na podlagi pravil o trditvenem in dokaznem bremenu ter na podlagi proste presoje dokazov (prvi odstavek 7. člena in 8. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spremembami), ki se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporabljajo tudi v revizijskem postopku, predmetnemu očitku sledila. Ker je Državna revizijska komisija ocenila, da so ugotovljene kršitve naročnika takšne narave, da jih je mogoče odpraviti znotraj predmetnega postopka oddaje javnega naročila, je sledila vlagateljevemu podrednemu predlogu in razveljavila razpisno dokumentacijo le v tistih delih, ki se nanašajo na zahtevo po dobavi originalnih defibrilacijskih elektrod točno določenega proizvajalca. Upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, naj v primeru, če bo s postopkom oddaje predmetnega javnega naročila nadaljeval, tega izvede ob upoštevanju določb ZJN-3 in ugotovitev Državne revizijske komisije iz te odločitve.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je z zahtevkom za revizijo uspel, zato mu Državna revizijska komisija, upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, priznava stroške takse v višini 4.000,00 EUR. Državna revizijska komisija pa vlagatelju ni priznala povračila priglašenih stroškov pod postavkama »sestanek s pravnim svetovalcem« in »sestava zahtevka za revizijo«, saj vlagatelja v postopku ni zastopal odvetnik ali druga oseba, ki ima po zakonu pravico do nagrade. Prav tako mu Državna revizijska komisija ni priznala povračila priglašenih stroškov pod postavko »materialni stroški«, saj jih vlagatelj ni izkazal.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 4.000,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke tega sklepa

Ljubljani, dne 29. 3. 2019



Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije













Vročiti:

- Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana,
- Cardio d.o.o., Peričeva 19, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.