018-020/2019 Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-020/2019-10

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter dr. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nabava naprav za računalniško tomografijo (CT) za več JZZ in vzdrževanje opreme za dobo 6 let po preteku garancijskega roka«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika GH HOLDING, d.o.o., Letališka cesta 27, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika in pooblaščenega naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 28. 3. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 30. 10. 2018, pod št. objave JN007582/2018, in v Uradnem listu EU dne 31. 10. 2018, pod št. objave 2018/S 210-479524. Naročnik izvaja javno naročanje v svojem imenu in na svoj račun ter v imenu in za račun sedmih posameznih naročnikov, ki so navedeni v obvestilu o javnem naročilu.

Vlagatelj je (pred potekom roka za predložitev ponudb) z vlogo z dne 17. 1. 2019 vložil zahtevek za revizijo, v katerem primarno predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila ter pripravo nove dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, podredno pa razveljavitev nekaterih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V vsakem primeru vlagatelj zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik pri oblikovanju tehničnih specifikacij kršil načelo sorazmernosti, načelo enakopravne obravnave ponudnikov, načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki in 68. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). Naročnikova zahteva, da mora sistem omogočati slikanje srca v največ dveh srčnih utripih, ni objektivno opravičljiva, ne prispeva k pridobitvi boljšega proizvoda in zaradi napredne tehnologije ni potrebna. Vlagatelj razpolaga z aparatom, ki lahko izpolni namen te zahteve, vendar ne v delu, ki se nanaša na število srčnih utripov. Vlagatelj lahko ponudi aparat, ki omogoča slikanje srca v enem utripu, takšen način pa je tudi skladen z vsemi standardi, ki zadevajo tovrstno področje. Na portalu javnih naročil je naročnik na opozorila številnih potencialnih ponudnikov podal »prazne« odgovore in ni pojasnil objektivne opravičljivosti sporne zahteve, kot tudi ne, zakaj niso ustrezne rešitve, ki jih predlaga in ponuja vlagatelj. Vlagateljev aparat zaradi drugačnih tehničnih rešitev dosega enake rezultate preiskav tudi brez zahteve glede števila srčnih utripov. Naročnikova zahteva ni smiselna in ni pravilna, saj je optimalna temporalna ločljivost za slikanje z dvojno energijo največ 80 ms. Tudi naročnikova zahteva, da aparat omogoča retrospektivno in prospektivno slikanje, ni objektivno opravičljiva in ni nujno potrebna, saj je z drugačno tehnično rešitvijo mogoče doseči isti rezultat. Ker naročnik zahteva visokozmogljivi CT aparat z velikim poljem v Z smeri, je zahteva po retrospektivnem slikanju potrebna le v primeru dveh detektorjev. Z velikim detektorjem, kakršnega vsebuje vlagateljev aparat, je prospektivno slikanje srca prva izbira (privzeti protokol). Prospektivno slikanje vključuje bistveno manjšo dozo sevanja kot retrospektivno slikanje, kakovost slik z uporabo prospektivne tehnike pa je povsem primerljiva kakovosti slik, nastalih z uporabo retrospektivne tehnike. Prednosti prospektivne tehnike pred retrospektivno tehniko potrjuje več strokovnih člankov kot tudi brošure nekaterih proizvajalcev. Vlagatelj zatrjuje, da je zaradi omejujoče določenih tehničnih zahtev, ki z vidika delovanja in namena aparata niso bistvene oz. se jih da izpolniti na drug, enakovreden način ali celo boljši način, onemogočena oddaja dopustne konkurenčne ponudbe številnim potencialnim ponudnikom. Naročnik je tehnične zahteve »spustil« na raven, da lahko ponudbo odda tudi ponudnik, ki ponuja izdelke proizvajalca Siemens oz. da lahko ta ponudnik odda ekonomsko najugodnejšo ponudbo, saj vsi ostali proizvajalci zadevnih aparatov uporabljajo tehnologijo, ki je primernejša, učinkovitejša in povzroča manj negativnih posledic od sicer ekonomsko ugodnejših aparatov proizvajalca Siemens. Z navedenim ravnanjem naročnik privilegira določenega proizvajalca, kar dokazuje tudi dejstvo, da naročnik zahteva aparat, ki omogoča 64 rezin, s čimer je naročnik omogočil oddajo ponudbe tudi za aparate Siemens, čeprav so ti aparati slabši od 256 rezinskega aparata. V zvezi s tem (in ravno iz tega razloga) naročnik zahteva retrospektivno slikanje, kar je prilagojeno aparatom Siemens, ki morajo to tehniko uporabljati zaradi majhnega detektorja. Naročnik je z določitvijo tehničnih zahtev posredno določil blagovno znamko oz. določenega dobavitelja, s čimer je naročnik dosegel enak učinek, kot če bi privilegiranemu ponudniku oddal naročilo mimo pravil o javnem naročanju. Pogojevanje naročila z zgolj eno samo tehnično rešitvijo je v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, zato bi moral naročnik dopustiti vsaj enakovredne tehnične rešitve.

Naročnik je dne 30. 1. 2019 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva. Naročnik navaja, da so pavšalne, nestrokovne in zavajajoče revizijske navedbe o (domnevni) nezakonitosti zahteve glede števila srčnih utripov. To zahtevo lahko izpolnijo praktično vsi svetovno uveljavljeni proizvajalci CT naprav. Tudi vlagatelj jo lahko izpolni, saj sam navaja, da lahko ponudi aparat, ki omogoča slikanje srca v enem utripu. Vlagatelj sporne zahteve ne razume in jo napačno razlaga. Naročnik ni omejil zahteve na način, da mora aparat izvesti slikanje srca v dveh srčnih utripih, temveč, da mora omogočiti slikanje srca v največ dveh srčnih utripih. Naročnik je torej določil zgornjo še dopustno mejo števila srčnih utripov, kar pomeni, da vsi aparati, ki izvedejo slikanje v dveh ali manj rednih srčnih utripih, to zahtevo izpolnjujejo. Naročnik nadalje navaja, da vlagatelj tudi zahteve v zvezi z retrospektivnim in prospektivnim slikanjem ne razume. Te tehnične zahteve naročnik ni povezoval oz. pogojeval z velikostjo detektorja oz. detektorskega sistema. Naročnik namreč zahteva, da ponujeni aparati, ne glede na velikost detektorja, omogočajo retrospektivno in prospektivno slikanje, kar bo naročniku omogočalo izbiro slikanja glede na stanje bolnika. Radiologi bodo namreč glede na klinično vprašanje, stanje bolnika in frekvenco srca ocenili, katera vrsta oz. tehnika slikanja je primernejša in le to tudi uporabili. Za oceno funkcije srca je potrebna retrospektivna tehnika. Sporno zahtevo izpolnjujejo vsi svetovni proizvajalci teh naprav. Tudi vlagateljeva naprava to zahtevo izpolnjuje. Naročnik nadalje navaja, da si vlagatelj očitno prizadeva, da bi prilagodil tehnične zahteve zgolj svojemu izdelku in s tem onemogočil sodelovanje številnim drugim ponudnikom. Vlagateljevi očitki, da je tehnične zahteve postavil široko in s tem omogočil oddajo ponudbe številnim ponudnikom (tudi Siemensu), so v diametralnem nasprotju s pravili javnega naročanja. Ker naročnik kot ustrezne sprejema tako naprave, ki omogočajo vsaj 64 vrst detektorjev in vsaj 128 vrst rezin, kot tudi naprave, ki omogočajo 256 rezin, so revizijski očitki, da privilegira enega ponudnika, ostalim ponudnikom pa onemogoča oddajo ponudbe, neutemeljeni in zlonamerni.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 7. 2. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 12. 2. 2019, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da lahko edino proizvajalec Siemens ponudi aparat nižje cenovne kategorije, ki omogoča tako prospektivno kot tudi retrospektivno slikanje. Ostali proizvajalci v tej cenovni kategoriji nimajo aparata, ki omogoča obe slikanji, saj je mogoče enako ali boljšo kvaliteto doseči zgolj s prospektivnim slikanjem. Vlagatelj, ki ponuja CT aparate proizvajalca General Electric (Healthcare), bi moral ponuditi aparat najvišjega cenovnega razreda, vendar pa je povsem jasno, da s takšno ponudbo zaradi previsoke cene ne bi uspel. Tudi iz navedb naročnika izhaja, da sporna zahteva ni potrebna, saj navaja, da je pri frekvenci nad 75 priporočljivejša retrospektivna tehnika (razen pri najzmogljivejših aparatih zadnje generacije), saj je kvaliteta slike boljša. Neutemeljene so navedbe naročnika, da vlagateljeva naprava izpolnjuje zahtevo glede retrospektivnega slikanja, kar je razvidno iz izjave proizvajalca General Electric, ki jo je vlagatelj priložil vlogi.

Naročnik se je z vlogo z dne 26. 2. 2019 opredelil do vlagateljevih navedb iz vloge z dne 12. 2. 2019. Naročnik ponavlja argumentacijo, podano v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, in dodaja, da je pred izvedbo postopka izvedel predhodno preveritev trga, v kateri je, poleg drugih ponudnikov CT naprav, sodeloval tudi vlagatelj. Vlagatelj je izpolnil vprašalnik, iz katerega izhaja, da tako naprava GE Revolution HD kot naprava GE Revolution CT omogoča retrospektivno in prospektivno slikanje.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 4. 3. 2019 opredelil do naročnikovih navedb iz vloge z dne 26. 2. 2019. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnikova vloga z dne 26. 2. 2019 brezpredmetna, saj ZPVPJN naročniku ne daje možnosti, da se opredeli do vloge, podane na podlagi šestega odstavka 29. člena ZPVPJN. V nadaljevanju vlagatelj ponavlja navedbe iz zahtevka za revizijo in iz vloge z dne 12. 2. 2019 ter dodaja, da je v okviru predhodnega preverjanja trga potrdil zgolj, da njegovi napravi dosegata zahtevane standarde, ki so potrebni za dosego namena CT naprave.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je naročnikova vloga z dne 26. 2. 2019 brezpredmetna in da Državna revizijska komisija pri odločanju o zahtevku za revizijo ne sme upoštevati naročnikovih navedb v tej vlogi, gre sicer pritrditi vlagatelju, da ZPVPJN izrecno ne predvideva naročnikove opredelitve do navedb vlagatelja v vlogi, s katero se ta opredeli do naročnikovih navedb v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, vendar pa gre poudariti, da je Državna revizijska komisija prejela vlagateljevo vlogo z dne 12. 2. 2019 (podano na podlagi šestega odstavka 29. člena ZPVPJN), naročnik pa se ima v skladu s tretjim odstavkov 32. člena ZPVPJN pravico izreči o dokazih, dejstvih in navedbah, ki jih je pridobila Državna revizijska komisija. Za zagotovitev kontradiktornosti revizijskega postopka (prim. 11. člen ZPVPJN) pa je bistveno, da je vlagatelj naročnikovo vlogo z dne 26. 2. 2019 prejel in da se je imel možnost izreči o naročnikovih navedbah v tej vlogi, kar je vlagatelj tudi storil z vlogo z dne 4. 3. 2019. Upoštevanje navedb naročnika v vlogi z dne 26. 2. 2019 zato ne vpliva na kontradiktornost zadevnega revizijskega postopka. Pri tem gre še dodati, da je o zahtevku za revizijo mogoče odločiti na podlagi vlagateljevih navedb in naročnikovih navedb v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, zato Državna revizijska komisija novih dejstev in dokazov, ki jih je v utemeljitev neutemeljenosti revizijskih navedb navajal naročnik v vlogi z dne 26. 2. 2019 (in sicer, da je pred začetkom zadevnega postopka oddaje javnega naročil izvedel preverjanje trga in da je izvedel strokovni dialog tudi z vlagateljem, v okviru katerega je vlagatelj navedel, da sporno tehnično zahtevo izpolnjuje), ni upoštevala in svoje odločitve nanje ni oprla.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik tehnične zahteve za naprave za računalniško tomografijo (v nadaljevanju: CT naprave), katerih nabava je predmet zadevnega javnega naročila, določil v skladu z ZJN-3.

S tehničnimi specifikacijami, ki jih mora naročnik skladno s prvim odstavkom 68. členom ZJN-3 navesti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnik opredeli zahtevane značilnosti (lastnosti) predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3).

Naročnik tehnične specifikacije določi ob upoštevanju 68. člena ZJN-3, ki v četrtem odstavku določa, da morajo tehnične specifikacije vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci. Tehnične specifikacije se lahko določijo na katerega izmed načinov, določnih v petem odstavku 68. člena ZJN-3, naročnik pa mora upoštevati tudi omejitve in zahteve iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3. V skladu s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, razen če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni«.

Iz navedenih določb izhaja, da pravila javnega naročanja določajo, kako naj naročnik nabavi blago, ne določajo pa, kaj naj naročnik nabavi in torej ne določajo, katero blago sme nabaviti. Glede na ZJN-3 je naročnik pri ugotavljanju svojih potreb in pri postavljanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Pravila javnega naročanja ga pri tem zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3), hkrati pa mora zahteve določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3).

Državna revizijska komisija je že večkrat opozorila (prim. npr. odločitve, št. 018-63/2016, 018-123/2017, 018-191/2018), da načela zagotavljanja konkurence med ponudniki ni mogoče interpretirati v smislu zahteve po vzpostavljanju konkurenčnosti tudi na tistih področjih in/ali v tistih primerih, ko te iz upravičenih razlogov ni mogoče doseči. Prav tako tudi načela enakopravnosti v pravu javnih naročil ni mogoče razumeti kot absolutne kategorije. Enakopravnost namreč ne pomeni, da mora naročnik vsem potencialnim ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj v postopku oddaje javnega naročila. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen, prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot dopustno (takšno, ki ustreza potrebam in zahtevam naročnika), ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Naročniki so zato v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje ponudnikov, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen gospodarski subjekt bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.

V obravnavanem primeru je naročnik tehnične specifikacije za zahtevane CT naprave določil v Prilogi 1, ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Ugotoviti gre, da naročnik v izpostavljenem delu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil konkretne blagovne znamke CT naprav oz. konkretnega proizvajalca CT naprav. Takšnega ravnanja vlagatelj naročniku tudi ne očita, pač pa vlagatelj zatrjuje, da je naročnik s kombinacijo tehničnih zahtev posredno določil blagovno znamko oz. proizvajalca CT naprav, in sicer proizvajalca Siemens. Pritrditi gre vlagatelju, da lahko naročnik s kombinacijo tehničnih zahtev dejansko povzroči položaj, na katerega se nanaša šesti odstavek 68. člena ZJN-3, v skladu s katerim naročnik, razen v izjemnih primerih, ne sme zahtevati določene blagovne znamke. Vendar pa vlagateljeva trditvena podlaga ne omogoča pravnega zaključka, da gre v obravnavanem primeru za takšno situacijo. Vlagatelj namreč zatrjuje, da so ponudniki, ki bodo ponudili proizvode proizvajalca Siemens, privilegirani, ker ostali proizvajalci razpolagajo z aparati, ki so višjega cenovnega in kakovostnega razreda kot proizvodi proizvajalca Siemens. Že iz vlagateljevih navedb tako izhaja, da kombinacijo tehničnih zahtev izpolnjujejo izdelki različnih proizvajalcev in da naročnik s kombinacijo tehničnih zahtev ni povzročil položaja, na katerega se nanaša šesti odstavek 68. člena ZJN-3. Pri tem gre poudariti, da četudi so CT naprave drugih proizvajalcev »višjega cenovnega in kakovostnega razreda« kot CT naprave proizvajalca Siemens, kot to zatrjuje vlagatelj, to ne spremeni dejstva, da na trgu obstajajo CT naprave različnih proizvajalcev, ki izpolnjujejo naročnikove zahteve. Za ugotovitev kršitve naročnika pa ne more biti relevantna proizvajalčeva poslovna odločitev, po kakšni ceni bo tržil sporne naprave. Cenovna politika udeležencev na trgu predstavlja poslovno strategijo gospodarskih subjektov in je neločljivo povezana z bistvom podjetniškega udejstvovanja, zato je oblikovanje cen poslovna odločitev gospodarskih subjektov. Ponudnik zaradi (domnevnih) posledic njegove cenovne politike ne more od naročnika zahtevati oblikovanja predmeta javnega naročila po njegovih zmožnostih. Povedano drugače, ponudnik (domnevnih) posledic njegove cenovne politike ne more prevaliti na naročnika in mu očitati nezakonitega ravnanja.

Vlagatelj zatrjuje, da naročnik privilegira proizvajalca Siemens, ker je nekatere tehnične zahteve »spustil« na raven, da lahko ponudbo odda (tudi) ponudnik, ki ponuja aparate proizvajalca Siemens (v tem delu vlagatelj izpostavlja, da naročnik zahteva CT napravo, ki omogoča 64 rezin), nekatere druge tehnične zahteve pa je določil nerazumno strogo (v tem delu vlagatelj izpostavlja naročnikovo zahtevo glede prospektivnega in retrospektivnega slikanja). Najprej je kot ključno potrebno ponoviti, da ZJN-3 ne določa, kaj sme naročnik nabaviti; to je namreč vprašanje, ki je povezano z oblikovanjem potreb. ZJN-3 tako ne določa, da bi moral naročnik določiti tehnične specifikacije, ki omogočajo pridobitev najbolj kvalitetnih izdelkov oz. izdelkov, ki odražajo zadnje stanje tehnike na trgu. Naročniku zato ni mogoče očitati kršitev, če, ob upoštevanju svojih potreb, določi take tehnične specifikacije, zaradi katerih zahteva manj od stanja tehnike na trgu. Naročnik z »nizkimi« tehničnimi zahtevami tudi ne krši 86. člena ZJN-3, saj manj kot je tehničnih zahtev ali te tehnične zahteve zahtevajo manj kompleksne, manj izpopolnjene, bolj preproste ipd. tehnične rešitve, večji je lahko krog gospodarskih subjektov, ki jim zadosti. Ker takšne zahteve ne ožijo oz. omejujejo konkurence, temveč omogočajo sodelovanje v postopku večjemu krogu gospodarskih subjektov, tudi niso v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3). Prav tako takšne zahteve ne predstavljajo kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), saj veljajo za vse gospodarske subjekte na enak način in v enakem obsegu. Zato tudi v obravnavanem primeru, kljub temu, da na trgu obstajajo CT aparati z 256 rezinami, ki naj bi bili po navedbah vlagatelja boljši kot CT aparati z manj rezinami, naročniku ni mogoče očitati kršitev ZJN-3, ker zahteva CT aparat z »vsaj« 64 vrst detektorji in »vsaj« 128 vrst rezin (prim. 1.1.1. točko Priloge 1). S takšno zahtevo je naročnik namreč razširil konkurenco (sodelujejo lahko ponudniki CT naprav s 64 detektorji in s 128 rezinami kot tudi ponudniki CT naprav z 256-rezinskim detektorskim sistemom), ponudniki pa so vsi enako obravnavani, saj nobenemu ni potrebno izkazati česa drugega ali več kot njegovim konkurentom. Do revizijskih očitkov v zvezi z zahtevanim prospektivnim in retrospektivnim slikanjem se bo Državna revizijska komisija opredelila v nadaljevanju pri presoji konkretno izpodbijanih tehničnih zahtev.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala revizijske navedbe, ki se nanašajo na tehnične zahteve glede sinhronizacije akvizicijskega sistema s »frekvenco srca«, določene v 1.1.12. točki Priloge 1. V izpostavljenem delu Priloge 1 (ob upoštevanju naročnikovega odgovora, objavljenega na Portalu javnih naročil 8.1.2019 ob 12:52, ki skladno s 67. členom ZJN-3 šteje kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) je naročnik zahtevi, ki ju vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja kot sporni, določil na naslednji način:
– omogočeno retrospektivno in prospektivno slikanje,
– sistem mora omogočati slikanje srca (CCTA) v z osi vsaj 140 mm in v največ dveh rednih zaporednih srčnih utripih (80 bpm).

Najprej gre v zvezi z navedbami vlagatelja, da naročnik na Portalu javnih naročil, kljub večkratnim opozorilom potencialnih ponudnikov, ni navedel objektivno opravičljivih razlogov za določitev spornih zahtev, opozoriti na četrti odstavek 61. člena ZJN-3, ki določa, da mora naročnik v primeru, če prejme zahtevo, vsem gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente. Namen, ki ga naročnik zasleduje pri odgovarjanju na zahteve ter vprašanja, postavljena preko portala javnih naročil, je v zagotavljanju dodatnih informacij, potrebnih za pripravo ponudb, in v podajanju pojasnil, ki naj odpravijo morebitne nejasnosti ter s tem zagotovijo, da bodo predložene ponudbe tudi medsebojno primerljive. Namen zagotavljanja dodatnih informacij preko portala javnih naročil tako v prvi vrsti ni v naročnikovem utemeljevanju razlogov za oblikovanje posameznih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in torej tudi ne v pojasnjevanju ali v izkazovanju razlogov za določitev posameznih tehničnih specifikacij. Zato naročniku ni mogoče očitati kršitev, ker na Portalu javnih naročil ni navedel razlogov, na podlagi katerih je oblikoval sporni zahtevi. Na podlagi naročnikovih odgovorov na Portalu javnih naročil pa tudi ni mogoče sklepati, da naročnik za določitev spornih zahtev nima objektivno opravičljivih razlogov, saj je naročnik šele v postopku pravnega varstva dolžan navesti razloge za določitev zahtev. Bistveno zato je, ali je naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo (torej v postopku pravnega varstva) navedel razloge, ki utemeljujejo določitev spornih tehničnih specifikacij.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je zahteva po slikanju srca v največ dveh rednih zaporednih srčnih utripih neupravičena in neutemeljena s tehničnega vidika ter namena naročila. Vlagatelj zatrjuje, da lahko ponudi aparat, ki zaradi drugačnih tehničnih rešitev dosega enake rezultate preiskav brez zahteve po številu srčnih utripov (str. 12 zahtevka za revizijo), da razpolaga z aparatom, ki namen te zahteve lahko izpolni, vendar pa ne v »delu glede števila srčnih utripov«, saj zaradi napredne tehnologije in lastnosti naprave, za dosego optimalnih rezultatov ni potrebe po takšnih zahtevi (str. 8 zahtevka za revizijo), in da »lahko ponudi aparat, ki omogoča slikanje srca v enem utripu, in je takšen način skladen z vsemi standardi« (str. 11 zahtevka za revizijo).

Iz izpostavljenih navedb vlagatelja izhaja, da ta nasprotuje naročnikovi zahtevi, da mora sistem omogočati slikanje srca v največ dveh rednih zaporednih srčnih utripih. Ob upoštevanju, da vlagatelj v zahtevku za revizijo istočasno zatrjuje, da ne more ponuditi aparata, ki bi izpolnjeval naročnikovo zahtevo glede števila srčnih utripov, in da lahko ponudi aparat, ki omogoča slikanje srca v enem utripu, gre ugotoviti, da vlagatelj sporno zahtevo razlaga na način, da CT naprava, ki bi omogočala slikanje srca v enem utripu, ne bi bila skladna z naročnikovo zahtevo. Pritrditi gre naročniku, da takšna razlaga zahteve ni pravilna. Iz sporne zahteve ne izhaja, da mora CT naprava omogočati slikanje srca v dveh zaporednih srčnih utripih, pač pa, da mora biti omogočeno slikanje v »največ« dveh zaporednih srčnih utripih. Naročnik tako ni zahteval, da mora ponujena CT naprava omogočati slikanje v točno določenem številu srčnih utripov, temveč je določil maksimalno (beseda »največ«) število srčnih utripov, v okviru katerih mora biti omogočeno slikanje. Naročnik je torej omogočil, da gospodarski subjekti ponudijo katerokoli CT napravo, ki omogoča slikanje v maksimalnem številu srčnih utripov. Sporna zahteva je dovolj jasna in nedvoumna, da je lahko vsak strokovno usposobljen in povprečno skrben zainteresiran gospodarski subjekt razbral, da naročnik kot ustrezno šteje tako CT napravo, ki omogoča slikanje v dveh zaporednih srčnih utripih, kot tudi CT napravo, ki omogoča slikanje v manjšem številu srčnih utripov, torej CT napravo, ki omogoča slikanje v enem srčnem utripu. Izpostavljeni razlagi sporne zahteve, ki jo je naročnik podal tudi v odločitvi o zahtevku za revizijo, vlagatelj niti v vlogi z dne 12. 2. 2019 niti v vlogi z dne 4. 3. 2019 ne nasprotuje.

Ob upoštevanju izpostavljene razlage sporne naročnikove zahteve in ob upoštevanju, da iz vlagateljevih navedb izhaja, da CT naprava, ki jo želi ponuditi, omogoča slikanje srca v enem srčnem utripu, gre ugotoviti, da iz vlagateljevih navedb izhaja, da CT naprava, ki jo vlagatelj želi ponuditi, sporno zahtevo izpolnjuje. Posledično Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu revizijskih navedb ni uspel izkazati posega v svoj položaj, ki bi mu onemogočal sodelovanje v postopku oddaje naročila. Z vložitvijo zahtevka za revizijo vlagatelj varuje svoj položaj, in sicer ko zatrjevane kršitev naročnika vplivajo na njegov pravni položaj v smislu, da bi mu bilo zaradi njih onemogočeno ali bistveno oteženo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila in s tem možnost pridobitve naročila (prim. 14. člen ZPVPJN). Ker naročnikova zahteva, da mora sistem omogočati slikanje srca v največ dveh rednih zaporednih srčnih utripih, vlagatelju ne onemogoča sodelovanja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala, ali je naročnik izkazal objektivno opravičljive razloge za določitev te zahteve.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje naročniku očita kršitve v zvezi z oblikovanjem zahteve, da mora sistem omogočati retrospektivno in prospektivno slikanje. Najprej gre v zvezi z navedbami vlagatelja, da naročnik ni dopustil enakovredne rešitve, ugotoviti, da naročnik sporne zahteve ni določil v smislu delovanja ali funkcionalnosti oz. ni določil rezultata, ki ga želi doseči z zahtevanima tehnikama slikanja (prim. a) točko petega odstavka 68. člena ZJN-3), pač pa je določil konkretne tehnične specifikacije (prim. b) točko petega odstavka 68. člena ZJN-3), ki jih morajo izpolnjevati ponujene CT naprave. Izpostavljeno ravnanje samo po sebi ni v nasprotju z določbami ZJN-3, saj ZJN-3 ne daje prednosti nobenemu izmed načinov določitve tehničnih zahtev, določenih v petem odstavku 68. člena ZJN-3. ZJN-3 tako ne nalaga naročniku, da navede le rezultat, ki ga želi doseči s posamezno zahtevo, oz. mu ne prepoveduje, da določi konkretne tehnične specifikacije.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnikova zahteva, da sistem omogoča retrospektivno in prospektivno slikanje, ni neposredno povezana s predmetom javnega naročila in ni objektivno opravičljiva. Vlagatelj izpodbija naročnikovo zahtevo, da mora biti omogočeno (tudi) retrospektivno slikanje, in zatrjuje, da je z drugačno tehnično rešitvijo mogoče doseči isti rezultat in da naročnik zahteva aparat z velikim poljem v Z smeri, zato je zahteva po retrospektivnem slikanju potrebna le v primeru dveh detektorjev. Z velikim detektorjem je mogoče prospektivno slikanje pri občutno nižji dozi sevanja, kvaliteta slikanja med prospektivnim in retrospektivnim slikanjem pa je primerljiva. S prospektivnim slikanjem je mogoče doseči najmanj enake oz. kvalitetnejše rezultate kot z retrospektivnim slikanjem.

V zvezi z izpostavljenimi očitki gre ugotoviti, da vlagatelj podaja nasprotujoče si navedbe. Iz vlagateljevih navedb na eni strani izhaja, da lahko vlagatelj (ki ponuja CT naprave proizvajalca GE Healthcare) ponudi aparat, ki (poleg prospektivnega slikanja) omogoča retrospektivno slikanje, vendar pa bi moral ponuditi »CT aparat najvišjega cenovnega razreda […] – najboljši in najzmogljivejši aparat, pri čemer pa je seveda jasno, da s takšno ponudbo zaradi previsoke cene ne bi uspel« (glej vloga z dne 14. 2. 2019, str. 4, in vloga z dne 4. 3. 2019, str. 8). Na drugi strani pa vlagatelj zatrjuje, da proizvajalec General Electric, katerega naprave želi ponuditi vlagatelj, ne proizvaja CT naprave, ki omogoča retrospektivno slikanje, kar tudi dokazuje z izjavo subjekta GE Hungary Kft.

Državna revizijska komisija ni presojala med strankama sicer spornega vprašanja, ali naprava Revolution CT, proizvajalca GE Healthcare, izpolnjuje sporno zahtevo ali ne, saj vlagatelj, ne glede na odgovor, v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ne more uspeti. Če bi bilo namreč potrebno ugotoviti, da CT naprava, ki jo želi ponuditi vlagatelj, izpolnjuje naročnikove zahteve, bi bilo potrebno posledično ugotoviti, da sporna zahteva ne posega v vlagateljev položaj v tem postopku oddaje javnega naročila oz. mu ne onemogoča sodelovanja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Pri tem gre ponoviti, da zatrjevano dejstvo, da je vlagateljeva CT naprava (kot tudi CT naprave drugih proizvajalcev), ki omogoča obe tehniki slikanja, višjega cenovnega razreda kot CT naprava proizvajalca Siemens, ne more utemeljiti nezakonitosti naročnikove zahteve in ne more pripeljati do razveljavitve sporne zahteve, saj je, kot že navedeno, oblikovanje ponudbenih cen avtonomna odločitev ponudnika, ki posledic te odločitve ne more prevaliti na naročnika.

Če pa bi bilo potrebno slediti navedbam vlagatelja, da mu sporna zahteva onemogoča sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, potem gre ugotoviti, da je naročnik v predmetnem postopku pravnega varstva navedel razloge, ki kažejo na to, da obstajajo objektivno utemeljene okoliščine za določitev zahteve glede retrospektivnega slikanja. Iz naročnikovih navedb namreč izhaja, da ima vsaka tehnika slikanja svoje prednosti in slabosti. Pri frekvenci srca nad 75 bpm je priporočljivejša retrospektivna tehnika (razen pri najzmogljivejših aparatih zadnje generacije), saj je kvaliteta slike boljša. Kot prednost prospektivnega slikanja naročnik (tako kot vlagatelj) izpostavlja nižjo dozo sevanja, vendar pa ta tehnika po navedbah naročnika ne omogoča analize funkcije srca. Za slednjo je potrebno retrospektivno slikanje, ki ima sicer višjo dozo sevanja.

Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagatelju, da naročnik z izpostavljenimi navedbami »potrjuje«, da tehnična zahteva glede retrospektivnega slikanja ni potrebna. Potrjene so sicer revizijske navedbe, da je doza sevanja pri prospektivnem slikanju manjša kot pri retrospektivnem slikanja in da je (pri najzmogljivejših aparatih zadnje generacije) kvaliteta slik v retrospektivni tehniki kvalitetnejša oz. da je kvaliteta slike med prospektivnim in retrospektivnim slikanjem primerljiva. Vendar pa ne gre spregledati, da naročnik zatrjuje tudi, da je za oceno funkcije srca potrebna retrospektivna tehnika, čemur vlagatelj niti v vlogi z dne 12. 2. 2019 niti v vlogi z dne 4. 3. 2019 ne nasprotuje. Vlagatelj torej ne prereka naročnikovih (smiselnih) navedb, da retrospektivno slikanje omogoča nekaj drugega (oz. več) kot prospektivno slikanje. Ob upoštevanju, da je identifikacija naročnikovih potreb v domeni naročnika (in da je torej v domeni naročnika presoja, ali pri svojem delu potrebuje tudi analizo funkcije srca), ob upoštevanju naročnikove utemeljitve sporne zahteve in ob upoštevanju, da vlagatelj ne ugovarja naročnikovim navedbam, da analizo funkcije srca omogoča retrospektivno slikanje, ne pa tudi prospektivno slikanje, Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagateljevim navedbam, da naročnik nima objektivno opravičljivih razlogov, povezanih s predmetom javnega naročila, za v 1.1.12. točki Priloge 1 določeno zahtevo glede retrospektivnega (in prospektivnega) slikanja. Ob upoštevanju navedenega tudi ni mogoče pritrditi vlagateljevim navedbam, da je naročnik sporno zahtevo določil z namenom privilegiranja ponudnikov, ki ponujajo CT naprave proizvajalca Siemens.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi povračilo stroškov postopka pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, 28. 3. 2019


Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije











Vročiti:
– GH HOLDING, d.o.o., Letališka cesta 27, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.