018-024/2019 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo

Številka: 018-024/2019-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »A-132/18: Izgradnje steze za pešce in kolesarje ob državni cesti R1-228, odsek 1291 Spuhlja Zavrč od km 0+883 do km 1+135«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga vložil ponudnik GMW d.o.o., Turjanci 26, Radenci, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnik mag. Franci Kodela, Na Trati 11, Ljubljana - Šentvid (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 19. 3. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila »A-132/18: Izgradnje steze za pešce in kolesarje ob državni cesti R1-228, odsek 1291 Spuhlja Zavrč od km 0+883 do km 1+135«, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-323/2018/16 411, z dne 10. 1. 2019.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 13.213,14 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 20. 9. 2018 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 26. 9. 2018, pod št. objave JN006667/2018-B01. Naročnik izvaja odprti postopek.

Naročnik je dne 10. 1. 2019 sprejel in dne 11. 1. 2019 na portalu javnih naročil (pod št. objave JN006667/2018-ODL01) objavil »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-323/2018/16 411, s katero je predmetno naročilo oddal ponudniku CESTNO PODJETJE PTUJ D.D., Zagrebška cesta 49A, Ptuj (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve odločitve izhaja, da je naročnik prejel tri ponudbe, pri čemer je bila ponudba izbranega ponudnika glede na merilo najnižje cene najugodnejša ter izpolnjuje vse zahteve in pogoje.

Vlagatelj je z vlogo z dne 22. 1. 2019 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila ter povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva. Zatrjuje, da izbrani ponudnik ni predložil dopustne ponudbe in ga je zato naročnik neupravičeno izbral kot najugodnejšega ponudnika. Izbrani ponudnik naj namreč ne bi izpolnjeval kadrovskega pogoja zaradi neustrezne reference nominiranega vodje del za strojna dela; vodovodno omrežje, ki ga izbrani ponudnik navaja kot referenčno, namreč ni dosegalo premera vsaj 200 mm, kot je to zahteval naročnik v smislu obveznega pogoja, ampak zgolj 150 mm. Navedeno izhaja iz referenčnega potrdila, ki jasno, nedvoumno in eksplicitno navaja dimenzijo izgrajenega vodovoda, prav tako pa tudi iz predloženih popisov del in končnega obračuna (končne situacije), ki ga je izdelala družba I.

Izbrani ponudnik, ki ga v tem postopku pravnega varstva zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova 12, Ljubljana, se je o navedbah vlagatelja izjasnil z vlogo z dne 31. 1. 2019. Meni, da vlagatelj napačno tolmači določbe razpisne dokumentacije in utemeljuje, da se zahtevan premer 200 mm nanaša le na referenčne posle, kjer je bila predmet fekalna ali meteorna kanalizacija, ne pa tudi na referenčne posle, kjer je bil predmet vodovod. Izbrani ponudnik pojasnjuje, da v kolikor bi bilo mogoče zahteve naročnika razlagati na drugačen način, pa bi v dokaz zahtevane kadrovske sposobnosti lahko priložil več referenc, ki bi taki zahtevi zadostile. Ne glede na to prilaga še končno situacijo za predmetni posel, iz katerega naj bi izhajalo, da so bila izvedena dela z zaščitno cevjo fi 300.

Naročnik je s sklepom z dne 15. 2. 2019 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva. Ugotavlja, da vlagatelj pri uporabi izrazov (vodovodno omrežje, vodovod, cevi) ni konsistenten, kar je pomembno zaradi tega, ker vlagatelj z uporabo navedenih izrazov nakazuje na to, da bi naročnik za presojo dimenzij moral upoštevati samo premer cevovoda in ne vodovoda, čeprav v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila to ni bilo določeno. Termin »vodovod« se tako lahko razume kot vse komponente oz. naprave vodovodnega sistema, fekalnega sistema ali meteorne kanalizacije. Da izraz »vodovod« ne pomeni samo strogo cevovoda, izhaja tudi iz Uredbe o oskrbi s pitno vodo (Uradni list RS, št. 88/2012), ki ta izraz uporablja za sistem oskrbe s pitno vodo in ga opredeljuje kot sistem elementov, kot so cevovodi, črpališča, vodohrani, naprave za pripravo pitne vode in druga pripadajoča oprema. V predmetnem referenčnem delu je razvidno, da vsaj ena zaščitna cev (ki je del vodovoda) presega 200 mm, zato je mogoče sprejeti zaključek, da predloženo referenčno delo izpolnjuje vse zahteve. Tudi v kolikor so glede definicije pojma vodovoda možne različne interpretacije, pa je po mnenju naročnika treba sprejeti vsakršno razlago, kot jo je lahko objektivno razumel katerikoli ponudnik.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 20. 2. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je do navedb naročnika opredelil z vlogo z dne 22. 2. 2019. Ugotovitve naročnika označuje za napačne. Pojasnjuje, da se zaščitne cevi JE DN 300 pojavljajo tako v gradbenih kot v montažnih delih. Vsa dela pri gradbenih delih (v referenčnem poslu) je izvajal vlagatelj ter družba P., pri čemer gradbena dela niti ne sodijo v okvir zahtevane reference za montažna dela. Izbrani ponudnik je v okviru montažnih del, za katera je bil zadolžen, vgradil tudi zaščitne cevi, ki prav gotovo ne sodijo v okvir termina »vodovod«, kot to poizkuša razlagati naročnik. Zaščitne cevi po vsebini v resnici pomenijo zaščito cevi pred mehanskimi udari in so tako namenjene temu, da se v njih namesti vodovod – cev, po kateri teče voda; s samim vodovodom (ki se izvaja v duktilnih ceveh) nimajo nobene zveze, se ga niti ne dotikajo niti s z njim ne povezujejo. Izključno cev, po kateri teče voda, lahko sodi v okvir izraza »vodovod«, kar izhaja tudi iz referenčnega potrdila. Vlagatelj še zatrjuje, da da celoten obseg teh del, ki jih naročnik jemlje kot izpolnjevanje pogoja, nikakor ne dosega izrecno in eksplicitno navedenega pogoja, torej vse premera vsaj 200 mm in v vrednosti vsaj 80.000,00 EUR. Iz situacije, na katero se sklicuje naročnik, naj bi bilo namreč razvidno, da je izbrani ponudnik v okviru montažnih del izvedel vgradnjo zaščitnih cevi JE DN 300, pri čemer je dolžina teh cevi in njihova vrednost bistveno pod zahtevanim pogojem (zgolj 12.020,00 EUR).

Naročnik je z vlogo z dne 28. 2. 2019 odgovoril na navedbe vlagatelja v vlogi z dne 22. 2. 2019; opozarja, da vlagatelj v tej vlogi nedopustno navaja nove očitke, in sicer glede nezadostne vrednosti referenčnega posla.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Vlagateljeve revizijske navedbe o nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3), ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Med strankama je sporno, ali vlagatelj izkazuje izpolnjevanje pogoja za priznanje tehnične in kadrovske sposobnosti (deseti odstavek 76. člena ZJN-3, v povezavi z osmim odstavkom 77. člena ZJN-3), kot ga ja naročnik določil v poglavju »3.2 Pogoji za sodelovanje« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila:
»3.2.3.5 Zagotovljen mora biti vodja del za strojna dela, ki izpolnjuje naslednje zahteve:
[…]
‒ v zadnjih desetih letih pred rokom za oddajo ponudb je vsaj enkrat izvedel ali vodil montažna dela na komunalni infrastrukturi (vodovod, fekalna ali meteorna kanalizacija – vse premera vsaj 200 mm) v pogodbeni vrednosti vsaj 80.000 EUR (brez DDV)
dokazilo: Podatki o kadrovskih zmogljivostih (funkcija: vodja del), navedeni skladno s predlogo in ESPD ponudnika oziroma sodelujočega gospodarskega subjekta, pri katerem je oseba zaposlena.«

Med strankama ni sporno, da je vlagatelj s ponudbo predložil izpolnjene in podpisane ESPD (enega za izbranega ponudnika in dva za oba podizvajalca) ter izpolnjen obrazec »PODATKI O KADROVSKI ZMOGLJIVOSTI«, na katerem je kot vodja del za strojna dela naveden M. J., zaposlen pri družbi MARIBORSKI VODOVOD d.d. (ki v ponudbi izbranega ponudnika nastopa kot podizvajalec), kot referenca za navedeno funkcijo pa »OSKRBA S PITNO VODO-SISTEM C, ODSEK DEL SKLOP 3« v vrednosti 1.046.037,22 EUR brez DDV, z datumom dokončanja oktober 2015 in z opisom del (»VODOVODNO OMREŽJE 27.101m1 […]«). Ponudbi je priloženo tudi »POTRDILO NAROČNIKA KOT INVESTIOTORJA«, s katero družba S. potrjuje, da je za izvedbo del »OSKRBA S PITNO VODO-SISTEM C, ODSEK DEL SKLOP 3, LŽ DN 150-8.055, LŽ DN 100-16.404m1, PEHDd110-1.195m1, PEHD d90-312 m1, PEHD d63-1.135 m1« sklenila pogodbo za montažna dela z izvajalcem MARIBORSKI VODOVOD d.d., v vrednosti 1.046.037,22 EUR brez DDV, pri čemer je bil odgovorni vodja del s strani izvajalca M. J.; referenčni naročnik potrjuje, da so bila dela pravočasno, strokovno in kvalitetno izvedena v skladu z določili pogodbe.

V obravnavanem primeru je najprej sporna razlaga zgoraj citiranega pogoja za priznanje sposobnosti. Izbrani ponudnik meni, da naj bi se zapis »vse premera vsaj 200 mm« nanašal izključno na situacijo, ko se referenca nanaša na fekalno ali meteorno kanalizacijo, ne pa tudi na vodovod, vendar pa temu ni mogoče slediti. Zapisa »vse« po presoji Državne revizijske komisije ni mogoče razumeti na način, da se ne bi nanašal na vse tri (možne oz. ustrezne) vrste komunalne infrastrukture, pač pa le na dve od teh treh vrst. Dejstvo, da je v zapisu uporabljen veznik »ali« pri tem ne vpliva na to, za katero od vrst komunalne infrastrukture je zahtevana lastnost določenega premera. Pomen veznika »ali« je v tem, da je naročnik zahteval referenco, ki se nanaša na (vsaj) eno od navedenih vrst komunalne infrastrukture (pri čemer je vsakokrat zahtevana lastnost določenega premera) in ne reference, ki bi (ob uporabi veznika »in«) vključevala vse tri vrste komunalne infrastrukture. V obravnavanem primeru ob uporabi gramatikalne razlage tako ni mogoče ugotoviti, da bi bila dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v tem delu nejasna. Glede na navedeno zato v obravnavanem primeru niso upoštevni pomisleki izbranega ponudnika o tem, da v primeru reference za vodovod ne bi bila relevantna tudi zahtevana lastnost premera vsaj 200 mm.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da na podlagi podatkov, predloženih v ponudbi, naročnik (še) ni imel podlage za ugotovitev ustreznosti referenčnega posla, na katerega se sklicuje izbrani ponudnik; v dokumentu »PODATKI O KADROVSKI ZMOGLJIVOSTI« namreč podatek o premeru vodovoda ni naveden, iz referenčnega potrdila (»POTRDILO NAROČNIKA KOT INVESTOTORJA«) pa izhaja zgolj to, da so se referenca nanaša na vodovod z lastnostjo premera do vključno 150 mm in ne več. Iz odstopljene dokumentacije ne izhaja, da bi naročnik tekom pregleda in ocenjevanja ponudb referenco preverjal oz. ugotavljal, ali se morda nanaša na vodovod večjega premera.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje in dokazuje, da v referenčnem poslu ni šlo za vodovod ustreznega premera, saj so bile vse uporabljene (vodovodne) cevi premera 150 mm ali manj. Temu v predstavljeni vsebini izbrani ponudnik in naročnik niti ne oporekata, pač pa izpostavljata, da je bila del referenčnega projekta tudi zaščitna cev premera 300 mm, pri čemer se sklicujeta na končno situacijo, ki jo je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo, izbrani ponudnik pa vlogi z dne 31. 1. 2019. Naročnik se sklicuje še na 18. točko 2. člena Uredbe o oskrbi s pitno vodo, ki sistem za oskrbo s pitno vodo oz. vodovod opredeljuje kot sistem elementov vodovoda, kot so cevovodi, črpališča, vodohrani, naprave za pripravo pitne vode in druga pripadajoča oprema, ki pretežni del rednega obratovanja deluje kot samostojen sistem, hidravlično ločen od drugih vodovodov in ima enega upravljavca; prav tako so del vodovoda tudi priključki. Vendar pa tudi ob upoštevanju te opredelitve ni prepričljivo stališče, da je mogoče zaradi uporabe zaščitne cevi večjega premera – ki niti ne predstavlja kakšnega od elementov sistema vodovoda po gornji opredelitvi – pri izgradnji vodovoda ugotoviti, da je zato premer vodovoda (kot zahtevana lastnost) enak premeru zaščitne cevi, čeprav noben uporabljen cevovod (ki služi za transport vode in je po opredelitvi, na katero se sklicuje naročnik, eden od ključnih elementov sistema vodovoda) ni dosegal teh vrednosti premera. Upoštevaje navedeno zato za presojo v obravnavanem primeru niti niso relevantne navedbe vlagatelja v vlogi z dne 22. 2. 2019 o nezadostni vrednosti del, ki se nanašajo na zaščitne cevi.

Ker torej ni utemeljeno stališče naročnika o tem, da bi za zahtevano referenco vodje del za strojna dela za vodovod določenega premera zadostovalo, da je ustreznega premera (izključno) zaščitna cev, namenjena zaščiti (drugih) cevi oz. cevovoda pred mehanskimi udari tako, da se v njih namesti cevovod manjšega premera (ki pa služi za transport vode in je del vodovoda), gre ugotoviti, da naročnik ni imel podlage za zaključek, da izbrani ponudnik izkazuje obravnavani pogoj za sodelovanje, posledično pa tudi ne za zaključek, da je njegova ponudba dopustna. Posledično je naročnik ravnal v nasprotju s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (v povezavi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3) s tem, ko je javno naročilo oddal izbranemu ponudniku. Državna revizijska komisija je zato, v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-323/2018/16 411, z dne 10. 1. 2019.

Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen), na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3. Če se bo naročnik odločil, da bo nadaljeval postopek javnega naročanja s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, mora ponovno presojo ponudb opraviti skladno z določili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ZJN-3, upoštevaje pri tem ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 22. 2. 2019 zahteval povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva, v skupni višini 4.590 točk po Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) za zahtevek za revizijo (3.000 točk), za opredelitev do navedb naročnika (1.500 točk) in za materialne stroške (90 točk), vse povečano za 22% DDV, ter 11.510,80 EUR za strošek plačane takse.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN), ob upoštevanju okoliščin primera, priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek odvetniških storitev za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tar. št. 40 Odvetniške tarife), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 1.679,94 EUR;
- izdatke v pavšalnem znesku v višini 40 točk (in sicer 2 % od 1.000 točk ter 1 % od 2.000 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife (ker vlagatelj v postopku pravnega varstva ni specificiral in izkazal dejanskih materialnih stroškov oziroma izdatkov v dejanski višini, je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala izdatke v pavšalnem znesku), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 22,40 EUR;
- strošek plačane takse za zahtevek za revizijo v višini 11.510,80 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 13.213,14 EUR. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika, saj v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlagateljevi vlogi z dne 22. 2. 2019 niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 19. 3. 2019

Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:
– mag. Franci Kodela – odvetnik, Na Trati 11, 1210 Ljubljana – Šentvid,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana,
– Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova ulica 12, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.