018-014/2019 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija RS za infrastrukturo,

Številka: 018-014/2019-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in mag. Gregorja Šebenika kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba ureditve vozlišča z ureditvijo železniške postaje Pragersko«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik SŽ – ŽGP Ljubljana, d. d., Ob zeleni jami 2, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Vesna Cukrov, o. p., d. o. o., Dunajska 20, Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija RS za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 20. 2. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 20. 12. 2018, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja odprti postopek za izbiro izvajalca ureditve vozlišča z ureditvijo železniške postaje Pragersko, za katerega je obvestilo o naročilu dne 4. 9. 2017 objavil na portalu javnih naročil pod št. objave JN007937/2017-B01, dne 5. 9. 2017 pa še v Uradnem listu EU, pod št. objave 2017/S 169-346405. Dne 11. 12. 2018 je naročnik objavil odločitev o oddaji naročila (dokument št. 43001-211/2017/109 z dne 10. 12. 2018), iz katere je razvidno, da je predmetno javno naročilo dodelil skupnima ponudnikoma RIKO, d. o. o., Bizjanova 2, Ljubljana, in RZD International RRC, Arkhangelskiy per 10A, Moskva (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz odločitve o oddaji naročila je tudi razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nedopustno, z obrazložitvijo, da vlagatelj v postavljenem roku ni podaljšal veljavnosti ponudbe in bančne garancije za resnost ponudbe ter da osebe, ki jo je predlagal za izkazovanje strokovne usposobljenosti, v ponudbo ni vključil niti kot partnerja niti kot podizvajalca.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 20. 12. 2018, vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da je ponudbo izbranega ponudnika neutemeljeno označil za dopustno, hkrati pa je vlagateljevo ponudbo neutemeljeno označil kot nedopustno. V zvezi z razlogoma, ki ju je naročnik navedel kot utemeljitev za izločitev njegove ponudbe, vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja:

- Vlagatelj ni prejel poziva k podaljšanju ponudbe in bančne garancije in tudi ni bil seznanjen z dejstvom, da mora ponudbo podaljšati do 16. 11. 2018. Navedbe naročnika, da je vse ponudnike dne 25. 10. 2018 pozval k podaljšanju ponudbe, so zato napačne. Dne 30. 11. 2018 je vlagatelj na lastno pobudo obvestil naročnika, da podaljšuje svojo ponudbo do 30. 4. 2019, posredoval pa je tudi novo bančno garancijo za resnost ponudbe z veljavnostjo do 30. 4. 2019. Vlagatelj zatrjuje, da je navedeno ravnanje vlagatelja skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3), Obligacijskim zakonikom (Uradni list RS, št. 83/2001 in spremembe; v nadaljevanju: OZ) in prakso Državne revizijske komisije. Vlagatelj je s tem omogočil naročniku, da njegovo ponudbo obravnava kot veljavno. Res je, da je naročnik prost pri presoji, ali ponudnike pozvati k podaljšanju ponudb, vendar pa mora pri tem vse ponudnike obravnavati enakovredno, kar pomeni, da mora v primeru, če se odloči za podaljšanje ponudb, to omogočiti vsem ponudnikom, zaradi česar bi moral upoštevati tudi podaljšanje ponudbe vlagatelja.
- Razpisna dokumentacija je zahtevala, da mora ponudnik med drugim zagotoviti vsaj enega varilnega inženirja s certifikatom IWE. Poleg tega je določala, da mora ponudnik v primeru, če navaja delavce, ki so zaposleni pri drugem delodajalcu, na zahtevo naročnika predložiti izjavo delodajalca, da se strinja s sodelovanjem pri izvedbi naročila. Razpisna dokumentacije je določala tudi, da lahko ponudnik glede pogojev v zvezi s kadrovsko sposobnostjo uporabi kadrovske zmogljivosti drugih subjektov pod pogojem, da bodo slednji izvajali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Vlagatelj navaja, da je izpolnil vse navedene zahteve. Za varilnega inženirja s certifikatom IWE je določil I. G., zanj je izkazal, da ima ustrezne kvalifikacije, predložil pa je tudi pogodbo o izvajanju varilnega nadzora, iz katere izhaja, da je I. G. na voljo za izvajanje varilne koordinacije. Na zahtevo naročnika je vlagatelj izkazal tudi, da je I. G. zaposlen v podjetju 2G – Eko ambient, tehnično svetovanje in nadzor, Igor Glišič, s. p. Iz razpisne dokumentacije ali določb ZJN-3 ne izhaja, da bi moral vlagatelj podjetje 2G – Eko ambient, tehnično svetovanje in nadzor, Igor Glišič, s. p., kjer je I. G. samozaposlen, navesti kot soponudnika ali podizvajalca. Razpisna dokumentacija je izrecno določala, da bo moral ponudnik v primeru, če navaja delavce, ki so zaposleni pri drugem delodajalcu, na zahtevo naročnika predložiti izjavo delodajalca, da se strinja s sodelovanjem pri izvedbi naročila, zato je mogoče sklepati, da podjetij, kjer so delavci, na katere se ponudnik sklicuje, ni treba navajati kot podizvajalcev ali soponudnikov. V nasprotnem primeru naročnik ne bi zahteval, da morajo ponudniki za vsakega delavca izkazati, kje je zaposlen, in predložiti tudi izjavo, da se delodajalec strinja s sodelovanjem. Posledično tudi podjetja 2G – Eko ambient, tehnično svetovanje in nadzor, Igor Glišič, s. p., kjer je zaposlen I. G., ni treba navajati kot soponudnika ali podizvajalca, saj bi to pomenilo, da bi morali ponudniki vse delodajalce delavcev, kjer so ti zaposleni, navajati v ponudbi kot soponudnike ali podizvajalce. Hkrati tudi samih delavcev ni bilo treba navajati kot soponudnikov ali podizvajalcev, saj bi to pomenilo, da bi morali ponudniki delavce, na katere se sklicujejo, navajati v ponudbi kot soponudnike ali podizvajalce. Upoštevajoč dejstvo, da je predložil dokazila, iz katerih izhaja, da razpolaga z varilnim inženirjem s certifikatom IWE, vlagatelj meni, da je njegova ponudba dopustna, pri čemer se sklicuje tudi na prakso Državne revizijske komisije. Naročnik od ponudnikov ni zahteval, da so kadri zaposleni pri ponudniku ali podizvajalcu, s katerim ponudnik nastopa v ponudbi, temveč le, da za vsakega izmed kadrov navedejo, kje so zaposleni, ter da predložijo potrdila delodajalcev, da se ti strinjajo z njihovim sodelovanjem pri naročilu. Ponudniki se lahko sklicujejo na zmogljivosti drugih subjektov, in sicer tako tistih, s katerimi sodelujejo v ponudbi, kot tudi tistih, ki v ponudbi ne sodelujejo, je pa iz ponudbe razvidno, da bodo imeli njihove zmogljivosti dejansko na razpolago. V skladu s točko 4.1.2 Navodil za pripravo ponudbe lahko gospodarski subjekt v ponudbi nastopa kot samostojni ponudnik, kot glavni izvajalec, kot vodilni partner v skupni ponudbi, kot partner v skupni ponudbi, kot podizvajalec ali kot subjekt, ki ponudniku zagotavlja kapacitete za izvedbo javnega naročila. Smiselno enako določa tudi 81. člen ZJN-3. Razpisna dokumentacija in ZJN-3 torej ločita med klasičnimi podizvajalci in gospodarskimi subjekti, s katerimi ponudnik zagotavlja kapacitete za izvedbo naročila. Tudi ESPD obrazec predvideva predložitev informacij o uporabi zmogljivosti drugih subjektov in ločeno predložitev informacij o podizvajalcih, katerih zmogljivosti ponudnik ne uporablja. Vlagatelj zato meni, da delavcev, s katerimi zagotavlja kapacitete za izvedbo naročila, ni dolžan opredeliti kot podizvajalce ali soponudnike. Gre za delavce, s katerimi izkazuje potrebne kapacitete in ne zahtevane reference, pri čemer je bistveno, da ponudnik izkaže, da bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi ponudnik uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku predvsem dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, npr. s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen. To izhaja tudi iz razpisne dokumentacije, zatrjuje vlagatelj, in dodaja, da če bi obveljalo stališče naročnika, da bi morali biti kadri, ki so jih morali ponudniki navesti v svoji ponudbi, navedeni kot podizvajalci ali soponudniki, tudi ponudba izbranega ponudnika vsebuje istovrstne kršitve kot vlagateljeva.

Vlagatelj se v nadaljevanju zahtevka za revizijo opredeljuje tudi do ponudbe izbranega ponudnika in ji očita naslednje pomanjkljivosti:

- Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-144/2018 ugotovila, da je izbrani ponudnik pri partnerju RZD International RRC prevzeta dela opisal na splošen način, in sicer »delna izvedba zgornjega ustroja«, za vodilnega partnerja RIKO, d. o. o., pa sploh ni navedel, katera dela bo prevzel. Tako navedena dela niso strukturirana na način, da jih je mogoče primerjati s predloženimi referencami, saj je delitev del med partnerjema nejasna, poleg tega pa tudi eden izmed podizvajalcev prevzema delno izvedbo zgornjega ustroja. Izbrani ponudnik je vrsto prevzetih del navedel le za nekatere subjekte, pa še to na nedoločen način, ne pa tudi za vodilnega partnerja, pri čemer delež, ki ga bosta izvedla vodilni partner in partner, ni določen. Zato ni jasno, kako je naročnik prevzeta dela primerjal z referenčnimi in kako je ugotavljal tehnično in strokovno sposobnost izbranega ponudnika. Naročnik je v odločitvi o oddaji naročila v zvezi z napotki Državne revizijske komisije navedel le, da je ponudbo izbranega ponudnika ponovno pregledal in ga pozval k pojasnilom ter dodatnim dokazilom, na podlagi česar je presodil, da je ponudba dopustna. Iz obrazložitve odločitve ni razvidno, na kakšen način je naročnik ugotovil, katera dela so prevzeli subjekti, za kakšno vrednost in kako jih je bilo mogoče primerjati z referencami. Vlagatelj tudi dvomi, da je naročnik pri dodatnem preverjanju ravnal v skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3. Iz razpisne dokumentacije izhaja, da mora tisti subjekt, ki zagotavlja referenco, dela, ki se nanašajo na referenco, tudi izvesti. Vlagatelj, ki mu vpogled v ponudbo ni bil omogočen, meni, da vsak izmed izbranih soponudnikov ne razpolaga z zadostnimi referencami, ki sta jih priglasila v ponudbi, vsakršno spreminjanje podizvajalcev ali njihovih deležev pa je nedopustno. Ker vlagatelju vpogled v ponudbo izbranega ponudnika ni bil omogočen, predlaga, naj Državna revizijska komisija preveri tako postopek dopolnjevanja ponudbe izbranega ponudnika kot tudi izpolnjevanje referenčnih zahtev. Ob tem vlagatelj tudi opozarja, da izbrana soponudnika prevzemata 35 % del, njuni podizvajalci pa 65 %. Glede na prevzete deleže vlagatelj meni, da v ponudbi izbranega ponudnika manjka vsaj referenca subjekta, ki bo izvajal delno izvedbo spodnjega ustroja proge. Delne izvedbe spodnjega ustroja ne sme prevzeti niti partner RIKO, d. o. o., niti kateri izmed podizvajalcev, zato se vlagatelju zastavlja vprašanje, kdo je izvajalec drugega dela izvedbe spodnjega ustroja proge. Vlagatelj predvideva, da je izvajalec preostalega dela spodnjega ustroja proge eden izmed subjektov, ki nima ustrezne reference, in da je pri dopolnjevanju ponudbe prišlo do nedopustnih sprememb ponudbe. Ob tem vlagatelj poudarja, da mora vsak izmed subjektov, ki prevzema dela na spodnjem ali zgornjem ustroju železniške proge, sam v celoti izpolnjevati referenčne pogoje, četudi dela izvede le delno. Ker izbrani ponudnik ni navedel deležev, ki jih soponudnika prevzemata v izvedbo, vlagatelj tudi domneva, da njegova ponudba ne izpolnjuje pogojev v zvezi kadrovsko usposobljenostjo ter pogojev v zvezi z referencami, prav tako pa meni, da je pri dopolnjevanju ponudbe prišlo do nedopustnih sprememb.
- Izbrani ponudnik je ravnal v nasprotju z določili razpisne dokumentacije, ko je posegel v ponudbeni predračun in ga spremenil. Naročnik je v navodilih za pripravo predračuna določil, da je prepovedano kakršnokoli spreminjanje objavljenega ponudbenega predračuna in da bo v tem primeru ponudbo izločil kot nedopustno. Izbrani ponudnik je kljub prepovedi spreminjanja v ponudbeni predračun na posamezna mesta vpisal »#VREDN!«, posameznim celicam pa je tudi spreminjal barvo ozadja.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila z dne 10. 12. 2018, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 10. 1. 2019 opredelil do revizijskih navedb vlagatelja. Izbrani ponudnik se opredeljuje do posameznih revizijskih navedb, ki se nanašajo na nedopustnost vlagateljeve ponudbe, in jih označuje za neutemeljene, v zvezi z navedbami, ki se nanašajo ne dopustnost njegove ponudbe, pa izbrani ponudnik meni, da njihova meritorna presoja ni več dopustna, saj vlagatelj ni uspel izkazati kršitev, povezanih z oceno vlagateljeve ponudbe. Kljub temu v zvezi z nominacijo varilnega inženirja IWE navaja, da je za to funkcijo imenoval osebo, ki je zaposlena pri podizvajalcu IMP Promont, kar izhaja iz ESPD obrazca in ostale predložene dokumentacije.

Naročnik je dne 17. 1. 2019 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi sklepa se naročnik najprej opredeljuje do navedb, povezanih z oceno vlagateljeve ponudbe:

- Naročnik je dne 25. 10. 2018 vse ponudnike z elektronskim sporočilom pozval k podaljšanju veljavnosti ponudbe in bančne garancije za resnost ponudbe. V sporočilu je izrecno navedel, naj mu ponudniki podaljšanje pošljejo najkasneje do 16. 11. 2018, s čimer je bilo jasno, da je izpolnitev zahteve možna le do 16. 11. 2018. Rok za podaljšanje je bil omejen zato, ker mora naročnik vedeti, katere ponudbe naj sploh pregleda in oceni, ter zato, da so vsi ponudniki obravnavani enakopravno. Naročnik navaja, da je pravočasen in jasen odgovor na poziv za podaljšanje ključen za zakonito in učinkovito izvajanje postopkov javnih naročil. Če ponudnik ne poda jasne izjave volje o veljavnosti ponudbe do postavljenega roka, mu naročnik ob spoštovanju enakopravne obravnave ne sme omogočiti naknadnega izjavljanja. Naročnik nadaljuje, da je poziv za podaljšanje ponudbe vsem trem ponudnikom poslal na elektronske naslove, ki so bili navedeni v ponudbah. S tem je prevzel odgovornost, da bo sporočilo dostavljeno poštnemu strežniku, ki na vsakem od teh naslovov sprejema pošto. Ko je sporočilo dostavljeno poštnemu strežniku, je vročitev opravljena in naročnik ni več odgovoren za to, kdaj ponudnik sporočilo prebere. Naročnik je od upravljalca centralnega sistema elektronske pošte državne uprave prejel potrditev, da je bila elektronska pošta uspešno dostavljena strežniku, ki ga uporablja vlagatelj. Naročnik sicer ne ve, kaj je vlagateljev strežnik počel s pošto, vendar to ni njegova odgovornost. Vlagatelj je tako očitno prejel elektronsko pošto in jo spregledal ali nanjo pozabil ali pa se je odločil, da v postavljenem roku ponudbe ne bo podaljšal. Naročnik navaja, da tudi ni prejel informacije o neuspešni dostavki elektronske pošte, in dodaja, da je vlagatelj na isti elektronski naslov že prejel poziv k podaljšanju ponudbe dne 14. 2. 2018, na podlagi katerega je podaljšal ponudbo in garancijo za resnost ponudbe. Naročnik tudi ugotavlja, da je vlagatelj dne 29. 11. 2018 predložil novo bančno garancijo za resnost ponudbe, ne pa podaljšanja veljavnosti obstoječe bančne garancije. Če bi naročnik to upošteval, bi neenakopravno obravnaval ponudnike. Vlagateljev dopis z dne 30. 11. 2018 se šteje za zapoznelo izjavo, nova bančna garancija pa pomeni novo ponudbo, ki je naročnik ne sme sprejeti.
- Vlagatelj je za izpolnjevanje pogoja za varilnega inženirja s certifikatom IWE nominiral I. G. Ker ni bilo jasno, kje je ta oseba zaposlena, je naročnik vlagatelja pozval k pojasnilu, vlagatelj pa je pojasnil, da je I. G. samozaposlen v podjetju 2G – Eko ambient, tehnično svetovanje in nadzor, Igor Glišič, s. p. Slednji v vlagateljevi ponudbi ni naveden niti kot partner niti kot podizvajalec. Vlagatelj torej zahtevo po strokovnem kadru izpolnjuje z uporabo zmogljivosti drugega in bi moral upoštevati, da bo I. G. dejansko sodeloval pri izvajanju varilnega nadzora. Iz pogodbe res izhaja, da bo I. G. dejansko sodeloval pri izvedbi, ampak v ponudbi ni nominiran niti kot partner niti kot podizvajalec. S tem se je vlagatelj izognil nominaciji subjekta, ki prevzema del naročila, posledično pa ni predložil ESPD obrazca in drugih zahtevanih dokazil. Pridržek pravice do pridobitve izjave delodajalca je le dodatna zahteva, ki ne nadomešča zakonskih določb in določb razpisne dokumentacije in je predvidena za tiste primere, ko ponudnik v ponudbi nominira neposredno osebo in ne njegovega delodajalca. Delodajalec v takem primeru ne sodeluje pri izvedbi naročila, zato želi naročnik zagotoviti, da ga odsotnost delavca ne bo motila. To pa še ne pomeni, da ponudniku ni treba kadra predstaviti v ponudbi bodisi kot partnerja bodisi kot podizvajalca. Naročnik se sklicuje na prakso Državne revizijske komisije in navaja, da je v identični situaciji, ko fizična oseba ni bila priglašena kot podizvajalec ali partner, odločila, da ponudbe, iz katere ni razvidna vloga te osebe, ni mogoče označiti kot dopustne. Ob tem naročnik dodaja, da je pri citirani praksi Državne revizijske komisije sodeloval isti vlagatelj kot v predmetnem postopku, ki pa je takrat zastopal nasprotno stališče. ZJN-3 ne zahteva nominacije vseh delavcev kot partnerjev ali podizvajalcev, ampak samo tistih, s katerimi ponudnik izpolnjuje pogoje v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo oz. poklicnimi izkušnjami. V zadevi, na katero se sklicuje vlagatelj, Državna revizijska komisija sploh ni odločala o tem, ali bi moral naročnik kadre nominirati, temveč je šlo za vprašanje obstoja pravnega razmerja. 81. člen ZJN-3 predpisuje obvezno sodelovanje subjektov, s katerimi ponudnik izpolnjuje pogoje v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo oz. poklicnimi izkušnjami, uporaba njihovih zmogljivosti brez sodelovanja pa je možna v primeru uporabe drugih zmogljivosti, npr. tehnične opreme. Zatrjevanje vlagatelja, da je izpolnil vse zahteve naročnika, ker gre za delavca, s katerim izkazuje kapacitete za izvedbo naročila in ne reference, ni utemeljeno, saj 81. člen ZJN-3 predpisuje obvezno nominacijo za partnerja ali podizvajalca za vsak subjekt, s katerim ponudnik izpolnjuje pogoje tudi v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo. Naročnik navaja, da je Državna revizijska komisija v podobni zadevi zavzela stališče, da mora subjekt, katerega zmogljivost se uporablja glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo, v ponudbi nastopati kot skupni partner ali kot podizvajalec, to stališče pa bi moralo biti znano tudi vlagatelju. Naročnik še navaja, da v ponudbi izbranega ponudnika ni istovrstnih kršitev, saj ta zahtevo izpolnjuje s podizvajalcem, za katerega je predložena vsa dokumentacija.

Naročnik se v nadaljevanju opredeljuje tudi do očitkov glede nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika:

- Po mnenju naročnika so očitki vlagatelja o ponudbi izbranega ponudnika splošni in nekonkretizirani. Naročnik je zahteval dve ločeni referenci za izvedbo del spodnjega ustroja. Ker predmet zajema tudi več premostitvenih objektov, je naročnik zahteval, da ponudnik izkaže uspešno izvedbo del na enem projektu gradnje izvennivojskega križanja ceste v podvozu pod železniško progo v obratovanju, razpetine med krajnima opornikoma vsaj 12 m. V ponudbi izbranega ponudnika je izvajanje del na spodnjem ustroju prevzel podizvajalec Vasutepitok KFT, premostitvene objekte kot del spodnjega ustroja pa podizvajalec MAP TRADE, d. o. o. To je razvidno že iz prvotne ponudbe, saj je za tovrstna dela predložil referenco, nominiral strokovni kader in s tem v celoti izkazal usposobljenost za izvedbo teh del. Iz izbrane ponudbe je jasno razvidno, katera dela prevzema kateri izmed sodelujočih gospodarskih subjektov, vsi ti pa za prevzeta dela izkazujejo zahtevane reference in se vrsta prevzetih del ter deleži niso spreminjali.
- Ponudbeni predračun je bil zaklenjen in je omogočal le vnos cene na enoto mere. Ponudniki niso mogli posegati v posamezne postavke del ali količine. Zahtevo, da predračuna ni dopustno spreminjati in da je dovoljen le vnos cen v popis del s količinami, je treba razumeti na način, da se ne sme posegati v posamezne postavke del ter v količine. Če bi trditev vlagatelja držala, ponudniki ne bi smeli vnašati niti cen na enoto mere v odklenjene celice. Spreminjanje barve in ozadja odklenjenih celic ne pomeni posega v ponudbeni predračun, saj ne vpliva na postavke in tudi ne na količine, zato je irelevantno za oblikovanje ponudbene cene. Enako velja tudi za vpis besedila »#VRED!« v posamezne celice, saj za te sploh ni bilo predvideno, da se v njih vpiše vrednost, poleg tega pa vpis besedila v ničemer ne vpliva na ponudbeno ceno.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 23. 1. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 28. 1. 2019 opredelil do navedb naročnika. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih argumentov in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej ugovarja zoper naročnikovo odločitev o izločitvi njegove ponudbe. Kot je razvidno iz odločitve o oddaji naročila z dne 10. 12. 2018, je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil zaradi dveh razlogov. Kot prvi razlog naročnik navaja, da je vse ponudnike pozval, naj najkasneje do 16. 11. 2018 podaljšajo veljavnost ponudb in bančnih garancij za resnost ponudbe, vlagatelj pa je naročniku sporočil, da podaljšuje veljavnost ponudbe šele po izteku navedenega roka, in sicer dne 30. 11. 2018. Kot drugi razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe naročnik navaja, da se je vlagatelj pri izpolnjevanju strokovne usposobljenosti skliceval na I. G., ki pa ga v ponudbo ni vključil niti kot partnerja niti kot podizvajalca.

V zvezi s prvim razlogom za izločitev vlagateljeve ponudbe, nepravočasnim podaljšanjem veljavnosti ponudbe in bančne garancije za resnost ponudbe, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.1.1 Navodil za pripravo ponudbe (Ponudba) zahteval, da mora ponudba veljati do dne 20. 2. 2018. V točki 2.6.1 Navodil za pripravo ponudbe (Zavarovanje za resnost ponudbe) je naročnik v zvezi z bančno garancijo za resnost ponudbe določil:

»Kot zavarovanje za resnost ponudbe mora ponudnik (pri skupni ponudbi katerikoli partner) predložiti finančno zavarovanje v obliki bančne garancije skladno z vzorcem iz razpisne dokumentacije, v višini 1.500.000,00 EUR in z veljavnostjo do dne 28. 2. 2018.«

Iz vlagateljeve ponudbe je razvidno, da je predložil obrazec »Ponudba«, v katerem je rok veljavnosti ponudbe določil v skladu z navodili naročnika, torej do 20. 2. 2018. Hkrati je v skladu z navodili predložil tudi bančno garancijo za resnost ponudbe, ki je veljala do 28. 2. 2018.

Iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je razvidno, da je naročnik vse ponudnike med postopkom večkrat pozval k podaljšanju veljavnosti ponudbe ter podaljšanju veljavnosti bančne garancije za resnost ponudbe, in sicer z dopisi z dne 14. 2. 2018, 24. 5. 2018 in 25. 10. 2018. Vse pozive za podaljšanje veljavnosti ponudbe in bančne garancije je naročnik ponudnikom posredoval po elektronski pošti na njihove naslove, navedene v ponudbeni dokumentaciji. V zadnjem pozivu z dne 25. 10. 2018 je naročnik ponudnike pozval, naj mu čimprej, najkasneje pa do 16. 11. 2018, posredujejo podaljšanje veljavnosti ponudbe, in sicer z novo veljavnostjo ponudbe do dne 22. 3. 2019. Hkrati jih je pozval k predložitvi dodatka k bančni garanciji za resnost ponudbe, iz katerega mora biti razvidno, da je bančna garancija podaljšana do 30. 3. 2019.

Kot je nadalje razvidno iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, je izbrani ponudnik naročniku na podlagi poziva z dne 25. 10. 2018 posredoval dokument z dne 6. 11. 2018, s katerim je podaljšal ponudbo do 12. 4. 2019, priložil pa je tudi dodatek h garanciji za resnost ponudbe, iz katerega izhaja, da je veljavnost garancije podaljšana do 12. 4. 2019. Vlagatelj je naročniku posredoval dopis z dne 30. 11. 2018, v katerem je navedel:

»Skladno z odločitvijo Državne revizijske komisije št. odločitve 018-144/2018-8 izjavljamo, da podaljšujemo veljavnost naše ponudbe št.: P-296/17-DC z dne 24. 11. 2017 za »Izvedbo ureditve vozlišča z ureditvijo železniške postaje Pragersko« do vključno 30. 4. 2019.

Hkrati vam v prilogi pošiljamo novo bančno garancijo za resnost ponudbe, veljavno do 30. 4. 2019.«

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni sledil pozivu naročnika in ni podaljšal veljavnosti svoje ponudbe in bančne garancije za resnost ponudbe v skladu z navodili, saj je to storil šele po izteku roka, ki ga je določil naročnik, in sicer po 16. 11. 2018.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da poziva k podaljšanju veljavnosti ponudbe oz. bančne garancije ni prejel in prav tako ni bil seznanjen s tem, da mora veljavnost ponudbe podaljšati najkasneje do 16. 11. 2018. Kot navaja vlagatelj, je dne 30. 11. 2018 samoiniciativno podaljšal veljavnost svoje ponudbo in predložil novo bančno garancijo za resnost ponudbe, kar je po njegovem mnenju skladno z ZJN-3 in določbami OZ.

V zvezi s temi revizijskimi navedbami je treba pojasniti, da je Državna revizijska komisija že večkrat, npr. v sklepih št. 018-145/2010, 018-198/2010, 018-219/2012, 018-345/2012, 018-013/2018) zapisala, da vprašanj, povezanih z možnostjo podaljšanja ponudb, predpisi o javnem naročanju ne urejajo in da je tovrstna vprašanja treba reševati z uporabo splošnih pravil obligacijskega prava. V skladu z določili OZ je ponudba enostransko zavezujoče dejanje, ki mu pravo določa pravne posledice ter mu, če ponudnik ni izrazil drugačne volje, v določenem obdobju predpisuje obvezno moč. OZ v prvem odstavku 26. člena načeloma določa, da ponudba, v kateri je določen rok, do katerega mora biti sprejeta, veže ponudnika do izteka tega roka (veže ga obveznost, da v določenem obdobju ne bo odstopil od svoje ponudbe, ne da bi prišlo do pravnih posledic). Položaj ponudbe, katere rok veljavnosti je pretekel, je urejen v 31. členu OZ (Zapozneli sprejem in zapoznela vročitev izjave o sprejemu), ki v prvem odstavku določa, da se z zamudo sprejeta ponudba šteje za novo ponudbo naslovnika, razen če ponudnik naslovniku takoj sporoči, da velja pogodba za sklenjeno po prvi ponudbi. S tem pravilom je zakon določil poseben pogoj, pod katerim ima lahko zapozneli sprejem enake učinke kot pravočasni sprejem ponudbe. Pogoj za to je, da ponudnik naslovniku izrecno izjavi, da velja pogodba za sklenjeno po njegovi prvotni ponudbi. Na ta način dobi ponudnik, ki je od naslovnika prejel izjavo o sprejemu svoje ponudbe šele potem, ko je ponudbi že potekel rok veljavnosti v smislu prvega odstavka 26. člena OZ, v skladu z določbo prvega odstavka 31. člena OZ možnost sanirati naslovnikovo zamudo in s tem ohraniti svojo ponudbo v veljavi. Ponudnik pa mora zato, da bi saniral naslovnikovo zamudo pri sprejemu njegove ponudbe, naslovniku le izrecno sporočiti, da velja pogodba za sklenjeno po prvi ponudbi.

Iz navedenega je razvidno, da je sprejem ponudbe, katere rok veljavnosti je že potekel, odvisen od ravnanja strank. Na eni strani namreč lahko naročnik zaprosi za podaljšanje veljavnosti ponudb, če pri tem spoštuje načelo enakopravnosti, na drugi strani pa se lahko ponudnik sam odloči, ali bo rok veljavnosti svoje ponudbe podaljšal ali ne. Odločitev naročnika, da v primeru poteka veljavnosti prejetih ponudb ponudnike zaprosi za podaljšanje roka veljavnosti le-teh, je torej v njegovi lastni diskreciji, in to tako v primerih, ko je do poteka veljavnosti ponudb prišlo iz razlogov na njegovi strani, kot tudi v primerih, ko je do poteka veljavnosti ponudb prišlo zaradi razlogov, na katere naročnik ni mogel vplivati.

Niti določila OZ niti določila ZJN-3 torej na eni strani naročniku ne nalagajo obveznosti, da v primeru poteka veljavnosti prejetih ponudb ponudnike pozove k podaljšanju roka njihove veljavnosti, na drugi strani pa ne zavezujejo ponudnika, da podaljša rok veljavnosti svoje ponudbe, če to ni več v njegovem poslovnem interesu. Tudi v primeru, kadar se naročnik v konkretnem postopku oddaje javnega naročila zaradi poteka roka odloči, da bo ponudnike pozval k podaljšanju veljavnosti ponudb, niti v OZ niti v ZJN-3 ni nobenih posebnih pravil o tem, na kakšen način mora naročnik to izvesti. Z drugimi besedami: ZJN-3 ne predpisuje niti formalnosti v zvezi s samim postopkom pozivanja niti posebnih določil glede vročanja pozivov ponudnikom. Iz navedenega izhaja, da naročnik postopek pozivanja izvede v okviru lastne odločitve, pri čemer pa mora spoštovati temeljna načela javnega naročanja. To pomeni, da mora biti postopek pozivanja izveden transparentno in na dokumentiran ter preverljiv način, ponudniki pa morajo biti obravnavani enakopravno.

Kot je bilo že ugotovljeno, je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ponudnike večkrat pozval k podaljšanju veljavnosti ponudbe ter podaljšanju veljavnosti bančne garancije za resnost ponudbe. Vsakič je to storil z dopisom, ki ga je ponudnikom poslal po elektronski pošti na elektronske naslove, ki so bili navedeni v njihovih ponudbah. Navedeno pomeni, da je bilo pošiljanje pozivov po elektronski pošti vsem ponudnikom z navodili o tem, do kdaj mora veljati ponudba, do kdaj mora veljati bančna garancija in do kdaj morajo ponudniki izvesti podaljšanje, v predmetnem postopku oddaje javnega naročila vzpostavljena praksa komuniciranja. Ponudniki so bili tako dožni upoštevati poziv naročnika in so glede na prej citirane določbe OZ imeli dve možnosti – ali so veljavnost ponudbe in bančne garancije za resnost ponudbe podaljšali v skladu z navodili naročnika ali pa so se odločili, da tega ne bodo storili, pri čemer v tem primeru niso več sodelovali v postopku.

Z naročnikom se je treba strinjati, da so ponudniki v primeru, če so se na podlagi njegovega poziva odločili za podaljšanje veljavnosti ponudbe in bančne garancije za resnost ponudbe, morali upoštevati navodila iz poziva in podaljšanje podati v določenem roku. Naročnik mora namreč v primeru poteka prvotnega roka veljavnosti ponudb na eni strani vedeti, kateri ponudniki so še pripravljeni sodelovati v postopku, na drugi strani pa mora vse obravnavati enakopravno. Zagotavljanje spoštovanja načela enakopravne obravnave ne pomeni samo to, da mora naročnik vse ponudnike na enak način pozvati k podaljšanju veljavnosti ponudb in jim določiti enak rok, temveč tudi to, da zagotovi, da vsi ponudniki na enak način upoštevajo dana navodila. Načelo enakopravne obravnave ponudnikov nasprotuje temu, da bi se lahko ponudniki v primeru, kadar jih k podaljšanju ponudbe pozove naročnik in za to določi rok, samovoljno odločali o tem, ali bodo ta rok spoštovali ali ne oz. ali bodo ponudbo podaljšali do postavljenega roka ali pa morda kdaj kasneje. S takim ravnanjem bi povzročili ne samo negotovost pri ocenjevanju in pregledovanju ponudb, temveč bi bili v primerjavi s ponudniki v prednosti glede na to, katere okoliščine bi lahko upoštevali pri odločitvi o podaljšanju ponudbe.

Glede na vlagateljeve revizijske navedbe je torej v predmetnem postopku pravnega varstva bistveno vprašanje, ali je vlagatelj prejel poziv naročnika za podaljšanje veljavnosti ponudbe in bančne garancije za resnost ponudbe, ki ga je slednji po elektronski pošti poslal z dopisom z dne 25. 10. 2018. Kot je bilo že ugotovljeno, je bilo pošiljanje pozivov k podaljšanju veljavnosti ponudbe po elektronski pošti v predmetnem postopku oddaje javnega naročila običajno. Tudi iz dopisa z dne 25. 10. 2018 je razvidno, da ga je naročnik dne 26.10. 2018 odposlal elektronsko, in sicer vlagatelju na naslov office@sz-zgp.si, to pa je tudi naslov, ki je bil naveden v njegovi ponudbi. Čeprav vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da poziva k podaljšanju ponudbe z dne 25. 10. 2018 po elektronski pošti ni prejel, naročnik navaja, da razpolaga z dokazilom o prejemu. Naročnik se sklicuje na potrditev Sektorja za upravljanje z informacijskimi storitvami na Uradu za infrastrukturo, da je bila elektronska pošta uspešno dostavljena vlagatelju. Dejstvo, da je bilo predmetno elektronsko sporočilo dne 26. 10. 2018 poslano in uspešno dostavljeno vlagatelju, izhaja tudi iz strežniškega zapisa, ki ga naročnik citira v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo.

V vlogi z dne 28. 1. 2019, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, vlagatelj navaja, da je naročnik pozive pošiljal po navadni elektronski pošti in da ne gre za varno elektronsko pošto oz. varni elektronski predal, ki bi omogočal sledljivost in zagotavljal povratno informacijo, da je ponudnik poziv tudi dejansko prejel. Po mnenju vlagatelja je pošiljanje pošte po elektronski poti enako pošiljanju po navadni pošti, ki pa ne zagotavlja sledljivosti. V zvezi s temi navedbami je treba ponovno pojasniti, da ZJN-3 ne določa posebnih zahtev za postopek pozivanja ponudnikov k podaljšanju veljavnosti ponudbe in da tudi ne določa, da bi moral naročnik pozive vročati na poseben način. Res je sicer, da pošiljanje s poštno povratnico ali pošiljanje v varen elektronski predal omogoča večjo sledljivost pošiljke (pri čemer pa tudi ti načini pošiljanja ne zagotavljajo, da vsi ponudniki pozive prejmejo istočasno, kot to želi prikazati vlagatelj), vendar tudi v primeru pošiljanja po navadni elektronski pošti, če gre za vnaprej določen način komunikacije ali pa običajno poslovno prakso in če se pri tem uporabijo podatki, ki jih v ponudbi navede sam ponudnik, ni mogoče izključiti dokazovanja dejstva prejema sporočila. Kot je bilo že ugotovljeno, pa naročnik v predmetnem postopku pravnega varstva razpolaga s potrdilom oz. strežniškim izpisom, iz katerega je razvidno, da je vlagatelj dne 26. 10. 2018 prejel poziv k podaljšanju ponudbe.

Sicer pa vlagatelj sam v vlogi z dne 28. 1. 2019, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, dopušča možnost, da je elektronsko sporočilo s pozivom k podaljšanju ponudbe »morda res prišlo do strežnika vlagatelja, vendar pa je bilo morda avtomatično preusmerjeno pod »vsiljeno pošto« ipd.«. Ni se mogoče strinjati z vlagateljem, da v tem primeru nosi odgovornost izključno naročnik. Treba je pritrditi naročniku, ki navaja, da ravnanje vlagateljevega strežnika s prejeto pošto ne more biti več odgovornost naročnika, temveč je ponudnik dolžan zagotoviti delovanje in spremljanje sprejete pisne komunikacije na v ponudbi zapisan elektronski naslov.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v predmetnem postopku pravnega varstva naročnik izkazal, da je poziv k podaljšanju veljavnosti ponudbe z dne 25. 10. 2018 vlagatelju poslal na običajen način na naslov, naveden v vlagateljevi ponudbi, in da je bil tudi dostavljen na strežnik vlagatelja (čemur slednji niti ne nasprotuje). Ker vlagatelj veljavnosti ponudbe in bančne garancije za resnost ponudbe ni podaljšal v določenem roku, temveč je naročniku posredoval obvestilo o podaljšanju veljavnosti ponudbe skupaj z novo bančno garancijo za resnost ponudbe šele po 16. 11. 2018, in sicer z dopisom z dne 30. 11. 2018, naročniku ni mogoče očitati kršitve določil ZJN-3, ko vlagateljeve ponudbe ni upošteval pri ocenjevanju oz. jo je izločil iz postopka oddaje javnega naročila.

Ne glede na to, da že ugotovitve o neutemeljenosti revizijskih navedb v delu, ki se nanašajo na podaljšanje roka veljavnosti ponudbe, narekujejo zavrnitev predmetnega zahtevka za revizijo, Državna revizijska komisija tudi v zvezi z drugim razlogom za izločitev vlagateljeve ponudbe, t. j. neustrezno predstavitvijo subjekta, s katerim vlagatelj izkazuje razpolaganje z varilnim inženirjem IWE, ugotavlja, da je utemeljen. Kot namreč izhaja iz vlagateljeve ponudbe, je ta kot zunanjega koordinatorja za varjenje nominiral gospodarski subjekt Igor Glišič, s. p., 2G – EKO AMBIENT, tehnično svetovanje in nadzor. Gre torej za gospodarski subjekt, ki bo izvajal storitev, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila, zato izpolnjuje definicijo podizvajalca iz prvega odstavka 94. člena ZJN-3, kot takega pa ga je bil vlagatelj dolžan predstaviti v ponudbi že v skladu s točko 2.5.3 Navodil za pripravo ponudbe. Ta je določala, da lahko ponudnik določen del javnega naročila odda v izvedbo podizvajalcu, v ponudbi pa mora biti navedeno, kateri del naročila in za kakšno ceno bo izvedel posamezni podizvajalec in kateri del naročila bo neposredno izvedel sam ponudnik kot glavni izvajalec. Točka 2.5.3 Navodil za pripravo ponudbe je tudi določala, da mora biti v ponudbi za vsakega podizvajalca izkazano izpolnjevanje pogojev iz točke 3.1, 3.2.1 in 3.2.2.2 Navodil za pripravo ponudbe, ter tistih točk navodil, zaradi katerih so imenovani v zvezi z oddajo javnega naročila. Tudi če upoštevamo navedbe vlagatelja, da je kot varilnega inženirja IWE nominiral I. G. kot fizično osebo, pa gre za položaj, ki je povsem primerljiv z dejanskim stanjem iz sklepa Državne revizijske komisije št. 018-073/2018. V slednjem je Državna revizijska komisija pojasnila, da mora fizična oseba, s katero ponudnik izpolnjuje pogoje v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogoje v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami, v ponudbi nastopati bodisi kot podizvajalec bodisi kot partner. Na navedeno ugotovitev ne morejo vplivati navedbe vlagatelja, da je naročnik v predmetni razpisni dokumentaciji v točki 3.2.3.2 Navodil za pripravo ponudbe zahteval, da mora ponudnik v primeru, če navaja delavce, ki so zaposleni pri drugem delodajalcu, predložiti za vsakega takega delavca le izjavo njegovega delodajalca, da se strinja s sodelovanjem v izvedbi javnega naročila. Tega določila namreč ni mogoče razumeti v nasprotju z določilom prvega odstavka 81. člena ZJN-3, ki zahteva, da lahko ponudnik glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti (to pa, kot izhaja iz sklepa Državne revizijske komisije št. 018-073/2018, pa tudi iz sklepa št. 018-232/2017, pomeni, da mora subjekt, katerega zmogljivost se uporablja glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo, v ponudbi nastopati kot skupni partner ali kot podizvajalec), temveč le kot dodatno zahtevo, ki jo je naročnik določil za primere, če je podizvajalec ali partner fizična oseba, ki je zaposlena pri delodajalcu, ki ni subjekt v ponudbi. V tem smislu je neustrezno tudi sklicevanje vlagatelja na sklep Državne revizijske komisije št. 018-134/2016, saj se Državna revizijska komisija v njem ni opredeljevala do vprašanja, ali bi morala fizična oseba, predvidena za odgovornega vodjo del, v ponudbi nastopati kot partner ali podizvajalec, temveč do vprašanja, kakšno mora biti pravno razmerje med delodajalci fizičnih oseb, ki nastopajo v ponudbi, in ponudnikom.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitve določil ZJN-3, ko je na podlagi ugotovitve, da vlagatelj ni pravočasno podaljšal ponudbe in bančne garancije za resnost ponudbe ter da v ponudbi ni ustrezno predstavil subjekta, s katerim bo zagotavljal varilnega inženirja, njegovo ponudbo izločil kot nedopustno. Državna revizijska komisija je zato zahtevek za revizijo, v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila. Ob tem ni vsebinsko obravnavala drugih revizijskih navedb, ki se nanašajo na dopustnost ponudbe izbranega ponudnika, saj njihova obravnava ne bi več vplivala na ugotovitev, da vlagatelj ni pravočasno podaljšal veljavnosti svoje ponudbe in da naročniku v zvezi s tem ni mogoče očitati kršitve določil ZJN-3, posledično pa tudi ne bi mogla več v ničemer vplivati na sprejeto odločitev in položaj vlagatelja v predmetnem postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, dne 20. 2. 2019





predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije




Vročiti:
 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija RS za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana
 Odvetniška družba Vesna Cukrov, o. p., d. o. o., Dunajska 20, 1000 Ljubljana
 RIKO, d. o. o., Bizjanova 2, 1000 Ljubljana
 RZD International RRC, Arkhangelskiy per 10A, 101000 Moskva, Rusija
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.