018-207/2018 Socialno varstveni zavod Hrastovec

Številka: 018-207/2018-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi petega odstavka 31. člena ter 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in dr. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava pralnih sredstev«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj ECOLAB, podjetje za proizvodnjo pralnih sredstev in drugih kemičnih proizvodov, trgovino in storitve, d.o.o., Vajngerlova ulica 4, 2000 Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Socialno varstveni zavod Hrastovec, Hrastovec v Slovenskih goricah 22, 2230 Lenart v Slovenskih goricah (v nadaljevanju: naročnik), dne 11. 3. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo z dne 2. 11. 2018 se ugodi in se naročniku naloži odpravo kršitve na način, da vlagatelju omogoči vpogled v specifikacije ponujenega blaga, zapisane v stolpcu »Trgovsko ime / Proizvajalec« v ponudbenem predračunu izbranega ponudnika.

Naročnik mora vlagatelju dovoliti, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v izpostavljen del ponudbe izbranega ponudnika.

O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema vlagateljeve dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo.

2. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik na podlagi Sklepa o začetku postopka z dne 15. 6. 2018 in Obvestila o naročilu ( EU 2 – SL), ki je bilo na portalu javnih naročil objavljeno dne 17. 8. 2018, št. objave JN005696/2018-B01, izvaja odprti postopek oddaje javnega naročila za izbiro dobavitelja pralnih sredstev, s katerim bo sklenil okvirni sporazum.

Naročnik je dne 19. 10. 2018 sprejel Obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), s katerim je predmetno javno naročilo, upoštevaje merilo za izbor ponudb (najnižja cena v EUR z vključenim DDV), oddal ponudniku Kimi d.o.o., Planjava 1, 1236 Trzin (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Na drugo mesto se je uvrstila ponudba vlagatelja. Odločitev o oddaji javnega naročila je bila dne 22. 10. 2018 objavljena na portalu javnih naročil, št. objave JN005696/2018-ODL01, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-3) z omenjenim dnem objave šteje za vročeno ponudnikom.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno vložil Zahtevek za revizijo z dne 2. 11. 2018, v katerem predlaga, da se naročniku naloži organizacijo vpogleda, na podlagi katerega bo lahko dopolnil ali spremenil zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, Državna revizijska komisija pa naj na podlagi dopolnjenega zahtevka za revizijo vlagatelju ugodi in odločitev naročnika razveljavi. Vlagatelj zahteva tudi povračilo priglašenih stroškov.

Vlagatelj navaja, da je naročnik na njegovo zahtevo organiziral vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Na zapisniku o vpogledu je naročnik pod točko »Na sestanku je bilo dogovorjeno« zapisal, da je v ponudbi izbranega ponudnika prikril vse podatke, ki jih je izbrani ponudnik v svoji ponudbi označil kot poslovno skrivnost. Vlagatelj navaja, da med njim in naročnikom, kljub naslovu omenjene točke zapisnika, ni bilo nobenega dogovora o prikritju posameznih podatkov.

Vlagatelj dalje navaja, da je med vpogledom ugotovil, da je naročnik v ponudbi izbranega ponudnika (med drugim) prikril »tudi specifikacije ponujenega blaga v obrazcu Predračun, za vse ponujene izdelke od 1 do 14«. Izbrani ponudnik je stolpec, v katerega je bilo potrebno vpisati trgovsko ime in proizvajalca ponujenega izdelka označil z žigom »Poslovna skrivnost«, zato je vlagatelj naročnika na vpogledu pozval k umiku te oznake in razkritju podatkov. Naročnik pozivu vlagatelja ni sledil. Naročnik naj bi izbranega ponudnika pozval k umiku oznake in o tem obvestil vlagatelja, vendar s tem v zvezi vlagatelj, kot navaja, ni prejel nobenega obvestila.

Vlagatelj zatrjuje, da je za zakonitost postopka javnega naročanja odgovoren naročnik, ki bi moral vsako označbo poslovne skrivnosti v ponudbi kateregakoli ponudnika preizkusiti. Zatrjuje tudi, da naročnik ni upošteval, da ZJN-3 kot javne podatke določa »specifikacije ponujenega blaga«, zaradi česar bi moral nedopustno oznako poslovne skrivnosti v stolpcu »Trgovsko ime / Proizvajalec« ponudbenega predračuna izbranega ponudnika umakniti in vpisane podatke razkriti vlagatelju. Meni, da bi moral naročnik upoštevati, da je v predmetnem javnem naročilu razpisal izdelke, ki so generične narave, dostopni na trgu in niso posebej prilagojeni, ustvarjeni oziroma izdelani posebej zanj, kar bi pod določenimi pogoji lahko predstavljalo konkurenčno prednost posameznega ponudnika pred ostalimi ponudniki in s tem poslovno skrivnost, ki bi jo moral naročnik varovati skladno z določbami ZJN-3.

Vlagatelj naročniku očita, da mu ni omogočil vpogleda v bistven del ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, in sicer, v specifikacijo ponujenega blaga, kar je v nasprotju s 35. členom ZJN-3 in dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila.

Vlagatelj zatrjuje tudi, da več izdelkov, ki jih ponuja izbrani ponudnik, ne izpolnjuje zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Izbrani ponudnik se je pravočasno izjasnil o navedbah vlagatelja z vlogo z dne 9. 11. 2018. Navaja, da je k ponudbi priložil sklep o določitvi poslovne skrivnosti in dele svoje ponudbe, ki predstavljajo poslovno skrivnost, označil z ustreznim žigom. Kot poslovno skrivnost je v obrazcu ponudbenega predračuna označil stolpec »Trgovsko ime / Proizvajalec« in tehnično dokumentacijo (tehnične in varnostne liste, certifikate, dokazila o izpolnjevanju temeljnih okoljskih zahtev ipd). Izbrani ponudnik navaja, da je vpogled lahko le sredstvo, s katerim vlagatelj pridobi dodatne informacije, ki jih potrebuje za uveljavljanje pravnega varstva in ga ni mogoče razumeti kot abstraktno in neomejeno pravico vlagatelja v smislu preverjanja pravilnosti naročnikove odločitve. S tem v zvezi se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-330/2012. Ker vlagatelj svojih dvomov o (ne)zakonitosti izvedbe postopka javnega naročanja in dvoma v zakonitost odločitve naročnika v ničemer ni konkretiziral, izbrani ponudnik meni, da gre za neosnovane špekulacije. Glede namena vpogleda se sklicuje tudi na stališče Ministrstva za javno upravo, Direktorata za javno naročanje z dne 4. 4. 2018.

Izbrani ponudnik se z navedbo vlagatelja, da so razpisani izdelki generične narave, da so dostopni na trgu in da niso posebej prilagojeni, ustvarjeni oziroma izdelani posebej za naročnika, ne strinja. Pojasnjuje, da ponujeni izdelki niso prosto dostopni na trgu (ni jih moč kupiti v prosti prodaji) in da njihova tehnična dokumentacija ni prosto dostopna. Ker so predmet javnega naročanja tudi tekoča sredstva za avtomatsko doziranje, gre za tehnologijo pranja, ki se vsakemu uporabniku prilagaja individualno. Izbrani ponudnik meni, da bi se z razkritjem komercialnih nazivov ponujenih izdelkov in tehnične dokumentacije vlagatelj nezakonito seznanil s tehničnimi in tehnološkimi rešitvami, predvidenimi za predmetno javno naročilo, s čemer bi mu bila povzročena huda gospodarska škoda. S tem v zvezi se sklicuje na stališče vlagatelja v postopku pravnega varstva pred Državno revizijsko komisijo v zadevi št. 018-008/2017. Izbrani ponudnik meni, da ima vlagatelj glede instituta poslovne skrivnosti dvojna merila, ki jih koristi glede na lasten interes.

Izbrani ponudnik navaja še, da je poslovno skrivnost v ponudbi opredelil v skladu z veljavnim pravom. Dodaja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev določb zakona, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v tehnični del ponudbe izbranega ponudnika, ki predstavlja njegovo poslovno skrivnost in se pri tem sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-111/2016; da lahko predstavlja poslovno skrivnost tudi del ponudbe, ki vsebuje navedbo tipov ponujenih izdelkov in se pri tem sklicuje na odločitev v zadevi št. 018-049/2017 in da specifikacije ponujenega blaga niso enako, kot tehnični podatki o ponujenih izdelkih in se pri tem sklicuje na odločitev v zadevi št. 018-065/2018.

Izbrani ponudnik navedbe vlagatelja, da več njegovih ponujenih izdelkov ne izpolnjuje zahtev naročnika iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zavrača.

Naročnik je dne 21. 11. 2018 sprejel Sklep, s katerim je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnil kot neutemeljenega (v nadaljevanju: sklep), zavrnil pa tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov.

Glede očitka o kršitvi pravice do vpogleda naročnik navaja, da je izbrani ponudnik ponudbi priložil sklep o določitvi poslovnih skrivnosti, na podlagi katerega je naročnik na vpogledu prikril nekatere podatke, ker je presodil, da bi s spregledom oznake poslovna skrivnost izbranemu ponudniku nastala občutna škoda, poleg tega pa bi razkril podatke, ki niso javno dostopni in ki lahko predstavljajo konkurenčno prednost izbranega ponudnika. Naročnik meni, da bi bil v primeru takega ravnanja odškodninsko odgovoren, izdaja in neupravičena pridobitev poslovne skrivnosti pa je tudi kaznivo dejanje.

Naročnik navaja, da je na predračunu izbranega ponudnika za potrebe vpogleda prekril stolpec »Trgovsko ime / Proizvajalec«, ostale kolone pa pustil razkrite tako, da se je vlagatelj lahko prepričal, da je naročnik upošteval merilo za izbor ponudb. Razkritje stolpca »Trgovsko ime / Proizvajalec« ni imelo vpliva na razvrstitev ponudbe. Naročnik meni, da ima vlagatelj dvojna merila pri upoštevanju instituta poslovne skrivnosti, ker je tudi sam sporni stolpec v ponudbenem predračunu označil kot poslovno skrivnost.

Naročnik navaja še, da je po opravljenem vpogledu po elektronski pošti pisal izbranemu ponudniku, ali je pripravljen odstraniti oznako poslovna skrivnost. Izbrani ponudnik tega ni dovolil. Naročnik meni, da je pri vpogledu, v zvezi z institutom poslovne skrivnosti ravnal v skladu s 35. členom ZJN-3 v povezavi z 39. členom Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1), torej zakonito.

Naročnik navedbe vlagatelja, da več ponujenih izdelkov izbranega ponudnika ne izpolnjuje njegovih zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zavrača.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 27. 11. 2018, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je do navedb naročnika v sklepu pravočasno opredelil z vlogo z dne 27. 11. 2018. V celoti vztraja pri svojih navedbah iz zahtevka za revizijo in dodaja, da se naročnik do izpostavljenih kršitev sploh ni opredelil. Naročnikove navedbe, da v predračunu niso bili prikriti podatki, ki vplivajo na razvrstitev ponudb in navedbe o možnosti kazenske odgovornosti v primeru razkritja zahtevanih podatkov, označuje za neosnovane. Po zaključku postopka javnega naročanja bo namreč celotna postopkovna dokumentacija na voljo javnosti, skladno z določbami zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja. Navedbe naročnika, da je sam prikril iste podatke, kot izbrani ponudnik, označuje za nerelevantne, saj trdi, da je naročnik tisti, ki mora skladno z ZJN-3 poskrbeti, da se poslovna skrivnost varuje.

Vlagatelj navaja, da na podlagi navedb iz naročnikovega sklepa ugotavlja, da je naročnik izbranega ponudnika pozval na dopolnitev ponudbe, ki se je nanašala na izpolnjevanje tehničnih zahtev naročnika v zvezi s ponujenimi izdelki in na pojasnilo ponudbe v zvezi s tehničnimi lastnostmi ponujenih izdelkov. Navaja, da niti zahteve za dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika niti zahteve za pojasnilo njegove ponudbe ni videl oziroma mu na vpogledu ni bilo pojasnjeno, na podlagi katerega poziva po poteku roka za oddajo ponudb je naročnik prejel posamezna dokazila. Dodaja, da si želi na vpogledu razjasniti dvom o tem, ali je izbrani ponudnik predložil več dokazil na podlagi pozivov naročnika, ki dokazujejo isto stvar in bil torej pozvan oziroma je spreminjal svojo ponudbo večkrat v isti stvari, po poteku roka za oddajo ponudb.

Po pregledu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Vlagateljeve revizijske navedbe v zvezi s kršitvijo pravice do vpogleda v specifikacije ponujenega blaga v ponudbenem predračunu izbranega ponudnika je potrebno presojati z vidika 6. člena in 35. člena ZJN-3. Iz določbe 6. člena ZJN-3 (načelo transparentnosti javnega naročanja) izhaja, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, kar se zagotavlja z objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije oziroma na portalu javnih naročil. Medtem, ko se to načelo nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto, in znotraj tega zlasti na objave javnih naročil, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in postopek odpiranja ponudb, pa za vpogled v ponudbeno dokumentacijo ponudnikov veljajo določene omejitve, povezane z vprašanjem varovanja poslovnih skrivnosti in drugih podatkov (npr. osebnih), ki so varovani v skladu z zakonom.

Naročnik, na podlagi prvega odstavka 35. člena ZJN-3, ne sme razkriti informacij, ki mu jih gospodarski subjekt predloži in označi kot poslovno skrivnost, kot to določa zakon, ki ureja gospodarske družbe, če ZJN-3 ali drug zakon ne določa drugače. Zagotoviti mora varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov in varstvo tajnih podatkov, štejejo za osebne ali tajne podatke. Peti odstavek 35. člena ZJN-3 dalje določa, da mora naročnik v primeru, če je izvedel popoln pregled vseh ponudb, po objavi odločitve o oddaji javnega naročila, omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika le tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo. Če naročnik ni opravil popolnega pregleda ponudb, mora omogočiti vpogled vsem ponudnikom. Naročnik ponudniku, ki je v roku treh delovnih dni po objavi odločitve zahteval vpogled, dovoli vpogled v ponudbo izbranega ponudnika najkasneje v treh delovnih dneh od prejema zahteve, razen v tiste dele, ki upoštevaje določbe tega člena ZJN-3 predstavljajo poslovno skrivnost ali gre za tajne podatke v skladu z zakonom, ki ureja dostop do tajnih podatkov ali za osebne podatke, ki se varujejo v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov.

ZGD-1 pojem poslovne skrivnosti določa v 39. členu, v 40. členu pa njeno varstvo. Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to, ali so določeni s sklepi iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1, se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za izdajo poslovne skrivnosti, če so vedeli ali bi morali vedeti za tako naravo podatkov (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Za poslovno skrivnost pa se ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 39. člena ZGD-1).

ZJN-3 v drugem odstavku 35. člena izrecno določa, da so javni podatki specifikacija ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Vsi ti podatki so javni že po samem zakonu, ne glede na morebitno drugačno označbo s strani ponudnika.

Splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti ponudbene dokumentacije ter posledično z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika je, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele, ki ne vsebujejo zaupnih podatkov oziroma poslovnih skrivnosti, bodisi subjektivnih, torej takšnih, ki jih že ponudnik s pisnim sklepom določi kot zaupne, bodisi objektivnih, torej takšnih, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Kadar gre za vprašanje obstoja objektivnih poslovnih skrivnosti, je treba v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera, presojati, ali je podatek tak, da bi ponudniku z njegovim razkritjem nastala občutna škoda. Kadar gre za subjektivne poslovne skrivnosti zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Takšno oznako zaupnosti je treba spregledati v primeru, kadar so kot poslovna skrivnost določeni podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Naročnik mora zato, v vsakem primeru posebej, na podlagi petega odstavka 35. člena ZJN-3 presoditi, ali je izbrani ponudnik kot poslovno skrivnost določil podatke, ki jih ni mogoče določiti kot poslovno skrivnost zaradi tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, kar vključuje tudi podatke iz drugega odstavka 35. člena ZJN-3. Če ponudnik določi kot poslovno skrivnost podatke, ki so po zakonu javni (torej med drugim podatke, določene v drugem odstavku 35. člena ZJN-3) mora naročnik oznako o poslovni skrivnosti v tem delu spregledati in ponudniku omogočiti vpogled v (javne) podatke.

Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v odločitvi v zadevi št. 018-330/2012 (na katero se sklicuje tudi izbrani ponudnik), možnosti vpogleda ni mogoče razumeti kot abstraktno in neomejeno pravico vlagatelja, v smislu preverjanja pravilnosti naročnikove odločitve, temveč je možnost vpogleda potrebno razumeti kot sredstvo, s katerim vlagatelj pridobi dodatne informacije, ki jih potrebuje za uveljavljanje pravnega varstva. Ravno slednje je razlog, da vlagatelj vpogled sploh zahteva, kar izhaja iz njegove navedbe v zahtevku za revizijo, in sicer, da »že vrsto let sodeluje v postopkih javnega naročanja na slovenskem trgu in pozna ostale konkurenčne ponudnike istovrstnega blaga. Prav tako pozna izdelke, ki jih ostali konkurenčni ponudniki ponujajo v postopkih javnega naročanja. Zaradi suma, da je naročnik pri sprejemu ponudbe izbranega ponudnika ravnal nezakonito in sprejel ponudbo ponudnika, ki ni dopustna«.

Državna revizijska komisija po vpogledu v naročnikovo spisovno dokumentacijo najprej ugotavlja, da je vlagatelj z dopisom z dne 22. 10. 2018 zahteval vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in njene dopolnitve. Naročnik je vpogled organiziral dne 25. 10. 2018 in o izvedbi vpogleda vodil zapisnik. V točki 4. Na sestanku je bilo dogovorjeno je naročnik zapisal: »Naročnik je v prejeti ponudbi ponudnika Kimi d.o.o. v skladu s 35. členom prekril vse podatke, ki jih je ponudnik v svoji ponudbi označil kot poslovno skrivnost, oziroma podatke za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba.«. Glede navedbe vlagatelja, da naslovu točke navkljub, med njim in naročnikom ni bilo nobenega dogovora, Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre za vnaprej pripravljen osnutek zapisnika o vpogledu in da je potrebno kot relevantno upoštevati vsebino, zapisano v tej točki, ne glede na njen naslov. Glede obsega vpogleda je naročnik v točki 5. Na sestanku je bilo vpogledano zapisal: »V celotno ponudbeno dokumentacijo ponudnika Kimi d.o.o.. Naročnik je pripravil kopije: reference, predračun, certifikati, Obr. št. 14, VAH lista. Kopije so bile predane ponudniku Ecolab d.o.o. na samem vpogledu.«, v točki 6. Pripombe pa je zapisal »Pripombe glede vpogleda bodo poslane naročniku po elektronski pošti.«.

Vlagatelj je svoje pripombe v zvezi z vpogledom zapisal v dokumentu Ugotovitve po vpogledu v ponudbo JN005696/2018-B01 z dne 25. 10. 2018, ki ga je naročnik prejel dne 26. 10. 2018 (kar izhaja iz naročnikovega žiga na dokumentu) in naročnika pozval, da za več ponujenih artiklov izbranega ponudnika preveri njihovo tehnično ustreznost oziroma preveri, ali so bila zanje predložena ustrezna dokazila. V dokumentu je vlagatelj navedel tudi, da »naročnik neizbranemu ponudniku omogoči vpogled v ponudbene predračune izbranih konkurenčnih ponudnikov: z razkritimi podatkov o nazivih ponujenih artiklov (blagovna znamka), cenah za artikle v evrih brez DDV, skupnih vrednostih, kot tudi kompletno tehnično dokumentacijo (tehnični in varnostni listi, dokazila o izpolnjevanju temeljnih okoljskih zahtev, dokazila o izpolnjevanju tehničnih in strokovnih zahtev naročnika).«. Naročnik je dne 26. 10. 2018 izbranega ponudnika po elektronski pošti zaprosil za soglasje za predajo navedene dokumentacije vlagatelju na vpogled. Istega dne je izbrani ponudnik naročniku odgovoril, da se mora navedena dokumentacija še naprej varovati kot poslovna skrivnost. Naročnik je vlagatelju po elektronski pošti dne 29. 10. 2018 posredoval odgovor in navedel, da mu informacij, ki mu jih je izbrani ponudnik predložil in označil kot poslovno skrivnost ne sme razkriti, zato mu tudi ni mogoče posredovati dokazil, ki mu niso bila razkrita na vpogledu.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika z dne 6. 9. 2018 in ugotovila, da je izbrani ponudnik
- izpolnil ponudbeni predračun (Priloga 1) na način, kot je predvidel naročnik, in sicer tako, da je v stolpec »Trgovsko ime / Proizvajalec« in v stolpce v zvezi s ceno, vpisal zahtevane podatke,
- v ponudbi predložil dokument Sklep o določitvi poslovnih skrivnosti družbe KIMI, z dne 17. 11. 2010, v katerem je kot poslovno skrivnost med drugim določil tudi tehnične specifikacije proizvodov in podatke, ki so ali bi lahko bili v neposredni zvezi s podatki iz sklepa, ne glede na obliko, v kateri se nahajajo,
- stolpec »Trgovsko ime / Proizvajalec« ponudbenega predračuna označil z žigom »Poslovna skrivnost«.

Ker naročnik navaja, da je pri izvedbi vpogleda v zvezi z varovanjem poslovnih skrivnosti sledil določitvi poslovne skrivnosti v vsebini in obsegu, kot jo je v ponudbi določil izbrani ponudnik, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v predmetni zadevi potrebno ugotoviti, ali je naročnik ravnal pravilno, ko oznake poslovne skrivnosti v stolpcu »Trgovsko ime / Proizvajalec« ponudbenega predračuna ni spregledal, s tem pa vlagatelju onemogočil vpogled v ta del ponudbe izbranega ponudnika.

V postopku oddaje javnega naročila mora naročnik jasno in določno opredeliti predmet javnega naročila, način opisa in njegov obseg pa je odvisen predvsem od lastnosti predmeta in njegove kompleksnosti. Tehnične specifikacije, s katerimi naročnik določi zahtevane značilnosti blaga in storitev, v skladu s 23. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 v primeru javnih naročil blaga in storitev pomenijo »specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom (vključno z dostopnostjo za invalide), ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti«. Ob upoštevanju načela enakopravne obravnave ponudnikov ter prepovedi neupravičenega izkrivljanja konkurence na trgu, je v domeni naročnika odločitev, na kakšen način bo v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila od ponudnikov zahteval specifikacijo predmeta ponudbe.

Specifikacijo ponujenega blaga, kot je določena v drugem odstavku 35. člena ZJN-3 je torej potrebno razumeti kot specificiranje oziroma enoznačno oznako predmeta ponudbe, ki nujno ne predstavlja tudi tehničnih specifikacij. Na kakšen način bodo morali ponudniki specificirati predmet ponudbe, določi naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Zaradi različnih zahtev naročnikov po specificiranju predmeta ponudbe je zato potrebno vsak primer obravnavati ločeno in ugotoviti, kaj v konkretnem primeru predstavlja specifikacijo ponujenega blaga.

V obravnavani zadevi naročnik naroča pralna sredstva, katerih tehnične specifikacije (zahteve) je zapisal v dokumentu Opis izdelkov: pralna sredstva (Prilogi 2), na način »1. TEKOČI DETERGENT: Tekoči alkalni ojačevalec, primeren za odstranjevanje beljakovinskih madežev. Primeren za dozirno tehniko. Pakiranje do 25 kg, kot npr. Hygenil alca.«. V ponudbenem predračunu (Priloga 1), je od ponudnikov zahteval, da ponujene izdelke specificirajo tako, da v stolpec »Trgovsko ime / Proizvajalec« vpišejo zahtevana podatka glede ponujenega izdelka. Ob tako določeni zahtevi po specificiranju predmeta ponudbe Državna revizijska komisija ugotavlja, da podatek o trgovskem imenu / proizvajalcu posameznega ponujenega izdelka iz stolpca »Trgovsko ime / Proizvajalec« ponudbenega predračuna v konkretnem primeru predstavlja javen podatek, v skladu z drugim odstavkom 35. člena ZJN-3.

Ker so se ponudniki z objavo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila seznanili, na kakšen način naročnik zahteva specifikacijo ponujenih izdelkov in z oddajo ponudbe v predmetnem javnem naročilu sprejeli njeno vsebino in naročnikove zahteve, med drugim tudi zahtevo po specificiranju predmeta ponudbe na način, kot izhaja iz ponudbenega predračuna (Priloga 1), stolpca »Trgovsko ime / Proizvajalec«, so sprejeli tudi tveganje, da bodo podatki, ki jih ZJN-3 opredeljuje kot javne, lahko razkriti.

Glede na ugotovljeno, da v konkretnem primeru podatek o trgovskem imenu / proizvajalcu predstavlja javen podatek, v skladu z drugim odstavkom 35. člena ZJN-3, Državna revizijska komisija ugotavlja, da so navedbe vseh treh strank glede vprašanja, ali ponujeni izdelki predstavljajo generično blago ali ne, brezpredmetne, saj že ugotovitev, da zakriti podatki predstavljajo javen podatek narekuje, da bi moral naročnik oznako poslovne skrivnosti v spornem delu ponudbe izbranega ponudnika spregledati.

Ker Državna revizijska komisija v revizijskem postopku ugotavlja skladnost ravnanj naročnika s pravili javnega naročanja, kot neutemeljene zavrača navedbe izbranega ponudnika in naročnika o dvojnih merilih vlagatelja pri označevanju poslovnih skrivnosti v ponudbi.

Kot neutemeljeno Državna revizijska komisija zavrača tudi sklicevanje izbranega ponudnika na pretekle odločitve Državne revizijske komisije. Iz odločitve v zadevi št. 018-111/2016 namreč izhaja, da je vsebina zakritih informacij v ponudbenem predračunu izbranega ponudnika v bistvenem drugačna od vsebine varovanih tehničnih informacij v sklicevani zadevi, kjer so informacije predstavljale tehnična pojasnila ponujenega tehnologije in tehnoloških rešitev, iz odločitve v zadevi št. 018-049/2017 pa sploh ne izhaja, da bi bila obravnavana enaka ali podobna sporna vprašanja, kot v konkretni zadevi. V kolikor gre za tipkarsko napako izbranega ponudnika in se izbrani ponudnik dejansko sklicuje na odločitev v zadevi št. 018-049/2015, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz odločitve sicer res izhaja, da je naročnik vlagatelju onemogočil vpogled v del ponudbe, ki vsebuje navedbo tipov ponujenih izdelkov, za katere Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da so javni že po zakonu, vendar pa je zaključek temeljil na določbah Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.), ki je veljal v času, ko je bila odločitev v zadevi št. 018-049/2015, sprejeta (dne 1. 4. 2015), in ne na podlagi določb ZJN-3. ZJNVETPS namreč, za razliko od ZJN-3, med podatke, ki so javni na podlagi zakona, ni uvrščal »specifikacij ponujenega blaga« (drugi odstavek 27. člena ZJNVETPS).

Državna revizijska komisija ugotavlja še, da je vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika navedel, da je šele na podlagi navedb naročnika v sklepu ugotovil, da je naročnik od izbranega ponudnika zahteval dopolnitev in pojasnila in da teh zahtev ni videl, vendar tej njegovi navedbi Državna revizijska komisija ne more slediti. Naročnik je namreč že v odločitvi o oddaji naročila (ki se, kot navedeno v uvodnem delu te obrazložitve, z dnem objave na portalu javnih naročil šteje za vročeno ponudnikom) navedel, da je ponudnika Kimi d.o.o. v fazi preverjanja ponudb »pozval k dopolnitvi in pojasnilu ponudbe (elektronska pošta 26.09.2018 in 12.10.2018) in zapisal, k predložitvi katerih dokumentov oziroma pojasnil ga je pozval (stran 2 odločitve), pa tudi v zahtevku za revizijo (sicer v delu, ki se nanaša na zatrjevano neskladnost nekaterih ponujenih artiklov izbranega ponudnika z zahtevami naročnika) je vlagatelj sam navedel, da iz odgovora naročnika z dne 20. 10. 2018 (op. pravilno 29. 10. 2018) izhaja, da je naročnik »pri točkah 3, 4 in 5 navedel, da si je od ponudnika pridobil ustrezen dokument (oz. je ponudnik predložil…), ki izkazuje izpolnjevanje zahtev, iz česar ni razvidno, ali je na podlagi prejetih Ugotovitev vlagatelja od izbranega ponudnika zahteval te dokumente ali je dokumente pridobil že prej, in sicer pred sprejemom odločitve, kot je to dolžan storiti skladno z drugim odstavkom 89. člena ZJN-3.« (stran 9 zahtevka za revizijo). Ker po presoji Državne revizijske komisije iz te navedbe ne izhaja, da vlagatelj z njo zatrjuje kršitev pravice do vpogleda v zvezi s pozivi, ki jih je naročnik poslal izbranemu ponudniku (v smislu onemogočenega vpogleda v navedene dokumente), saj z navedbo vlagatelj opisuje dolžnosti naročnika pred sprejemom odločitve o oddaji naročila in ker, upoštevaje predhodno ugotovljeno, ni mogoče zaključiti, da vlagatelj s pozivi naročnika ni bil seznanjen, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj z navedbo, da si želi na vpogledu »razjasniti dvom o tem, na podlagi katerega poziva po poteku roka za oddajo ponudb, je naročnik prejel posamezna dokazila«, podano šele v opredelitvi do navedb naročnika, prepozen. Ker se lahko vlagatelj, na podlagi šestega odstavka 29. člena ZPVPJN, v treh delovnih dneh od prejema odločitve o zahtevku za revizijo opredeli do navedb naročnika, vendar v opredelitvi ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku in ker vlagateljeve navedbe v opredelitvi do navedb naročnika po vsebini predstavljajo nova dejstva v smislu dodatno zatrjevane kršitve pri izvedbi vpogleda, v zvezi s katerimi vlagatelj niti ne navaja niti ne dokazuje, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti že v predrevizijskem postopku, Državna revizijska komisija ugotavlja, da jih v predmetnem postopku pravnega varstva ni mogoče upoštevati.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo kot posledico ugotovljene kršitve predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila. Državna revizijska komisija v zvezi s tem predlogom ugotavlja, da kršitev pravice do vpogleda ne vpliva neposredno na zakonitost odločitve o oddaji naročila. Naročnikova kršitev pravice do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika po sprejemu odločitve o oddaji naročila namreč ni take narave, ki bistveno vpliva ali bi lahko bistveno vplivala na oddajo javnega naročila (prvi odstavek 5. člena ZPVPJN) in praviloma ne more privesti do razveljavitve odločitve o oddaji naročila. Vpogled v ponudbo izbranega ponudnika je dejanje v postopku oddaje naročila, ki časovno in vsebinsko sledi sprejemu odločitve o oddaji naročila. Če je naročnik zakonito izvedel postopek oddaje javnega naročila do izvedbe vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika oziroma je do naročnikovih kršitev prišlo šele po sprejemu odločitve o oddaji naročila, ni potrebe po razveljavitvi predtem izvedenega dela postopka, pač pa je sorazmeren ukrep, da se odpravi zgolj kršitve pravice do vpogleda oziroma da se vlagatelju zagotovi izvedba vpogleda v obsegu, kot ga določa zakon, in da se vlagatelju omogoči dopolnitev oziroma spremembo zahtevka z novimi dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil na vpogledu.

V zaključku obravnavanega zahtevka za revizijo Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je vlagatelj uspel izkazati, da je naročnik s tem, ko oznake poslovne skrivnosti v stolpcu »Trgovsko ime / Proizvajalec« ponudbenega predračuna izbranega ponudnika ni spregledal in je ta podatek pri ponujenih izdelkih na vpogledu prikril, ravnal v nasprotju z drugim odstavkom 35. člena ZJN-3, v povezavi s 6. členom ZJN-3.

Ob upoštevanju navedeno, je Državna revizijska komisija, na podlagi petega odstavka 31. člena ter druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila tako, da je naročniku naložila odpravo kršitve na način, da vlagatelju omogoči vpogled v specifikacije ponujenega blaga, zapisane v stolpcu »Trgovsko ime / Proizvajalec« v ponudbenem predračunu izbranega ponudnika.

Vlagatelju se dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je v tem delu pridobil pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika. O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema vlagateljeve dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo (peti odstavek 31. člena ZPVPJN). Predstavljeni način odprave kršitve obenem predstavlja tudi napotek Državne revizijske komisije naročniku za pravilno izvedbo postopka v delu, v katerem je bila ugotovljena kršitev naročnika (primerjaj drugo poved tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN).

Ker so že zgoraj zapisani razlogi narekovali odločitev, kot izhaja iz izreka tega sklepa, se Državna revizijska komisija v tej fazi ni izrekala o preostali vsebini zahtevka za revizijo oziroma o njej ni meritorno odločala.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je na podlagi 75. člena ZPVPJN in ob uporabi tretjega in četrtega odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, odločila, da se odločitev o stroških, nastalih z revizijo, pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 11. 3. 2019


Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Socialno varstveni zavod Hrastovec, Hrastovec v Slovenskih goricah 22, 2230 Lenart v Slovenskih goricah
- ECOLAB, podjetje za proizvodnjo pralnih sredstev in drugih kemičnih proizvodov, trgovino in storitve, d.o.o., Vajngerlova ulica 4, 2000 Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
- Kimi d.o.o., Planjava 1, 1236 Trzin

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.