018-195/2018 Republika Slovenija, Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti

Številka: 018-195/2018-13

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter dr. Mateje Škabar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Razvoj pilotnega IKT projekta – podporne tehnologije in ambientalne inteligence za podaljšanje samostojnega življenja«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj A1 Slovenija, d.d., Šmartinska cesta 134b, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti, Štukljeva cesta 44, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 6. 3. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo z dne 19. 10. 2018 se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša na:
- vsebino določbe v točki »11. Sklenitev pogodbe in spremembe pogodbe« v delu, v katerem je naročnik za primer umika ponudbe v navezavi na zahtevano predložitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe določil, da »si pridržuje tudi pravico sodno iztožiti podpis pogodbe, če bi bilo to naročniku v interesu«, vključno z odgovorom naročnika, ki je bil pod točko 6 na portalu javnih naročil objavljen dne 15. 10. 2018 ob 17.22 uri,
- merilo »Ponder 3: Baza uporabnikov« v vsebini, kot izhaja iz poglavja »Merila«, vključno z odgovorom naročnika, ki je bil pod točko 8 na portalu javnih naročil objavljen dne 15. 10. 2018 ob 17.22 uri.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v znesku 571,43 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik po odprtem postopku oddaja javno naročilo »Razvoj pilotnega IKT projekta – podporne tehnologije in ambientalne inteligence za podaljšanje samostojnega življenja«, o katerem je bilo obvestilo o javnem naročilu dne 29. 8. 2018 pod številko JN005971/2018-B01 objavljeno na portalu javnih naročil, dne 30. 8. 2018 pa pod številko 2018/S 166-378697 tudi v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije.

Vlagatelj je pred potekom roka za predložitev ponudb zoper določbe razpisne dokumentacije vložil zahtevek za revizijo z dne 19. 10. 2018, v katerem je predlagal, da se »/…/razveljavi izpodbijano javno naročilo v celoti/…/«, oziroma, podredno, da se »/…/razveljavi dokumentacijo v zvezi z izpodbijanim javnim naročilom v delih, kot izhaja iz utemeljitve zahtevka za revizijo/…/«, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Naročnik je zahtevku za revizijo s sklepom, št. 4300-8/2018/15 z dne 5. 11. 2018, ugodil v delu, v katerem mu je vlagatelj očital kršitev roka za zagotovitev dodatnih informacij v zvezi s specifikacijami in dodatnih dokumentov. V posledici navedenega je naročnik odločil, da se razpisna dokumentacija spremeni v delih, ki se nanašajo na rok za predložitev ponudb, rok za javno odpiranje ponudb in rok za postavitev dodatnih vprašanj, ki bodo po pravnomočno zaključenem revizijskem postopku na novo določeni, v preostalem delu je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega, odločitev o vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva pa je pridržal do pravnomočnosti odločitve Državne revizijske komisije o vloženem zahtevku za revizijo. Vlagatelj je navedeni sklep naročnika prejel dne 6. 11. 2018.

Dne 9. 11. 2018 je vlagatelj, čigar zahtevku za revizijo je bilo v predrevizijskem postopku le delno ugodeno, pri naročniku z vlogo z dne 8. 11. 2018 vložil predlog za začetek revizijskega postopka, hkrati pa se je z omenjeno vlogo opredelil do navedb naročnika iz odločitve o zahtevku za revizijo, v zvezi s katerimi je vztrajal pri že podanih trditvah in dokaznih predlogih.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, št. 4300-8/2018/20 z dne 8. 11. 2018, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Dne 4. 12. 2018 je Državna revizijska komisija prejela naročnikov dopis, št. 4300-8/2018/23 z dne 23. 11. 2018, s katerim ji je naročnik na podlagi poziva odstopil manjkajočo dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je v obravnavani zadevi dne 20. 12. 2018 na podlagi prvega odstavka 37. člena ZPVPJN podaljšala rok za sprejem odločitve.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, preučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter po presoji izvedenih dokazov iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, na podlagi 39. in 70. člena ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Kot je razbrati iz razpisne dokumentacije (prim. npr. podpoglavje »Splošne specifikacije« poglavja »Tehnične specifikacije«), je poglavitni cilj konkretnega javnega naročila razvoj pilotnega IKT projekta ter vpeljava IKT rešitve za integrirano socialno oskrbo na domu – vse to z namenom, da bi se ljudem, starejšim od 65 let, omogočilo, da bi lahko s pomočjo tehnologije za podaljšanje samostojnega življenja čim dlje živeli ter aktivno bivali na svojem domu.

V zvezi z omenjenim javnim naročilom je med strankama revizijskega postopka spor v tem, ali je naročnik posamezne določbe razpisne dokumentacije, ki jih vlagatelj izpostavlja v zahtevku za revizijo, oblikoval v nasprotju z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). Pri razrešitvi omenjenega spora se je Državna revizijska komisija oprla na določbe ZJN-3, katerih vsebina bo predstavljena pri obravnavi posameznih revizijskih navedb.


I.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej citira vprašanje in nanj podani odgovor naročnika, ki sta bila dne 18. 10. 2018 ob 18.12 uri v naslednji vsebini objavljena na portalu javnih naročil:

VPRAŠANJE
»Spoštovani.
Pod točko Tehnična sposobnost, pogoj 3, klicni center zahtevate, da ponudnik za namen delovanja klicnega centra razpolaga z najmanj 15 kadri. Poleg mora razpolagati tudi z najmanj enim kadrom, ki v zadnjih petih letih izkazuje izkušnje pri implementaciji nadzornih procesov. Torej 16 kadrov samo za klicni center. Ali zadošča, da ponudnik poda v opisu delovanja klicnega centra, da razpolaga z zadostnim številom kadra? V nasprotnem primeru prosimo naročnika, da pojasni, kako naj ponudniki ravnajo. Hvala in lep pozdrav.

ODGOVOR
»Da, pri čemer se za kadre, za katere razpisna dokumentacija zahteva predložitev dodatnih dokazil za namen izkazovanja izpolnjevanja kadrovskih pogojev, zahteva predložitev teh dokazil.«

Po zatrjevanju vlagatelja je naročnik s citiranim odgovorom razpisno dokumentacijo spremenil na način, da za izpolnjevanje pogojev za sodelovanje, ki se nanašajo na strokovno sposobnost, poslej na novo zahteva predložitev določenih dokazil. Po ustaljeni praksi, navaja vlagatelj, ni primerno, da naročnik za dokazovanje izpolnjevanja pogojev za sodelovanje poleg ESPD že v ponudbi zahteva tudi predložitev samih dokazil glede izpolnjevanja teh pogojev. Naročnik, nasprotno, zatrjuje, da s citiranim odgovorom ni zahteval predložitve dodatnih dokazil glede izpolnjevanja pogojev za sodelovanje, za katere tega ne bi zahtevala že razpisna dokumentacija. V povezavi z vlagateljevimi navedbami glede predložitve omenjenih dokazil že v fazi oddaje ponudb pa je naročnik mnenja, da je takšna zahteva skladna z zakonom.

Državna revizijska komisija na podlagi preučitve vsebine citiranih objav z dne 18. 10. 2018 ne more pritrditi vlagateljevi navedbi, da je naročnik z navedenim odgovorom razpisno dokumentacijo spremenil na način, da za izpolnjevanje (kateregakoli od) pogojev za sodelovanje po novem do izteka roka za oddajo ponudb zahteva tudi predložitev določenih (novih oziroma dodatnih) dokazil, ki jih pred spremembo dokumentacije ni zahteval. Iz odgovora naročnika namreč jasno in nedvoumno izhaja, da morajo biti za kadre, za katere razpisna dokumentacija že zahteva določena dokazila, ta (že zahtevana) dokazila (in ne morebiti neka nova oziroma dodatna dokazila) v ponudbi tudi predložena. Da naročnik poleg že določenih ni zahteval nobenih drugih dokazil, dodatno potrjuje dejstvo, da iz odgovora naročnika ne izhajajo prav nobena dokazila, ki naj bi bila na novo zahtevana, teh pa v zahtevku za revizijo ne navaja niti vlagatelj. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zato pritrjuje naročniku, da s citiranim odgovorom ni določil oziroma zahteval novih dokazil, ampak je zgolj podal pojasnilo glede predložitve predhodno že določenih oziroma zahtevanih dokazil.

Vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo zatrjuje tudi, da je naročnik v nasprotju z zakonom zahteval, da morajo ponudniki že do roka za oddajo ponudb – poleg ESPD – predložiti tudi dokazila za dokazovanje izpolnjevanja pogojev za sodelovanje. Ker pa iz vsebine citirane objave ne izhaja, da bi vlagatelj (ali drug gospodarski subjekt) v okviru tega vprašanja naročnika opozoril na domnevno kršitev glede zatrjevane nezakonite zahteve, čeprav bi to lahko storil – v konkretnem postopku javnega naročanja je namreč bilo na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo prijave ali ponudbe (druga poved tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN), gospodarskim subjektom pa je bilo omogočeno, da preko portala javnih naročil naročnika opozorijo na kršitev, predlagajo pojasnila, spremembe itd. –, Državna revizijska komisija izpostavljenih očitkov ni obravnavala (v zvezi z očitki o domnevno nedopustni zahtevi po predložitvi ESPD in hkrati do roka za oddajo ponudb tudi že nekaterih drugih dokazil za dokazovanje navedb iz ESPD gl. še točko IX. tega sklepa).


II.

Dne 5. 10. 2018 sta bila na portalu javnih naročil ob 17.33 uri objavljena naslednje vprašanje ter odgovor:

VPRAŠANJE
»Glede na to, da gre za evropsko sofinanciran projekt, nas zanima, ali lahko v vseh pogojih, kjer se kot dokazilo zahteva »objava na Portalu javnih naročil«, upoštevamo objavo ali dokazilo podobnega ranga iz katere koli Države članice EU?«

ODGOVOR
»Referenčno obdobje za izpolnjevanje pogojev se šteje od datuma objave predmetnega javnega naročila na portalu JN, t.j. od 29. 8. 2018. Npr. pogoj 11 – razvijalec podatkov baz, kjer zahtevamo, da gospodarski subjekt razpolaga z najmanj štirimi (4) kadri, razvijalci podatkovnih baz, pri čemer štejejo kot ustrezne izkušnje, pridobljene v zadnjih petih letih pred datumom objave predmetnega javnega naročila na portalu JN.«

V zvezi s podanim odgovorom naročnika je bilo dne 17. 10. 2018 ob 17.52 uri na portalu javnih naročil objavljeno opozorilo, da naročnikov odgovor z dne 5. 10. 2018 ni povezan z zastavljenim vprašanjem, glede katerega je naročnik istega dne objavil naslednji odgovor:

»Vezano na vprašanje »Glede na to, da gre za evropsko sofinanciran projekt, nas zanima, ali lahko v vseh pogojih, kjer se kot dokazilo zahteva »objava na Portalu javnih naročil«, upoštevamo objavo ali dokazilo podobnega ranga iz katere koli Države članice EU?«, naročnik pojasnjuje, da objava na Portalu javnih naročil za nobenega od pogojev ni šteta kot dokazilo, so pa na objavo na portalu javnih naročil vezani roki, kar so ponudniki dolžni upoštevati.«

Vlagatelj zatrjuje, da naročnik s tem, ko je na vprašanje glede objave na portalu javnih naročil kot zahtevanem dokazilu odgovoril s podajo pojasnila o referenčnem obdobju, na zastavljeno vprašanje dejansko ni odgovoril. V kolikor pa bi lahko, tako vlagatelj, naročnikov odgovor šteli kot zavrnitev vprašanja, pa to pomeni, da je naročnik kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj je z zahtevo po objavi referenčnega projekta na portalu javnih naročil reference neupravičeno krajevno omejil na območje Republike Slovenije. Naročnik zatrjuje, da objave na portalu javnih naročil ne zahteva kot dokazila za izkazovanje pogojev, pač pa se besedna zveza »objava na portalu javnih naročil« v besedilu razpisne dokumentacije nanaša (zgolj) na zahtevano referenčno obdobje, poleg tega pa zavrača tudi očitke o krajevni omejenosti referenc na območje Republike Slovenije.

Državna revizijska komisija v zvezi z očitki vlagatelja najprej ugotavlja, da ta ni pojasnil, na kakšen način mu zatrjevana kršitev naročnika onemogoča pripravo dopustne ponudbe, s tem pa sodelovanje v konkretnem postopku javnega naročanja, oziroma kako torej sploh vpliva na njegov položaj v tem postopku.

Četudi posledično ni jasno, kako bi lahko vlagatelju zaradi domnevne kršitve naročnika nastala škoda, Državna revizijska komisija poudarja, da so vlagateljeve navedbe o zatrjevani kršitvi naročnika tudi sicer neutemeljene. Na podlagi preučitve določb razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na pogoje za sodelovanje ter z njimi povezana dokazila, gre pritrditi naročnikovi navedbi, da razpisna dokumentacija objave na portalu javnih naročil po eni strani ne določa kot dokazila v povezavi z nobenim od predpisanih pogojev za sodelovanje, po drugi strani pa se besedna zveza »objava na portalu javnih naročil« pri opredelitvi pogojev za sodelovanje pojavi zgolj v povezavi z določitvijo referenčnega obdobja. Ker je torej naročnik na zastavljeno vprašanje v zvezi z »objavo na portalu javnih naročil«, ki se pri pogojih za sodelovanje omenja izključno v povezavi z zahtevanim referenčnim obdobjem, s tem v zvezi podal tudi odgovor, vlagateljevemu zatrjevanju, da naročnik na vprašanje ni odgovoril, ni mogoče slediti. Dalje po presoji Državne revizijske komisije tudi ni mogoče slediti navedbi vlagatelja o krajevni omejitvi zahtevanih referenc na območje Republike Slovenije ter s tem povezanim očitkom o kršitvi načela enakopravne obravnave ponudnikom, saj iz vsebine določb razpisne dokumentacije to ne izhaja.


III.

Dne 5. 10. 2018 sta bila ob 17.37 uri na portalu javnih naročil objavljena sledeče vprašanje in odgovor:

VPRAŠANJE
»Cilj projekta je, da se tekom veljavnosti pogodbe s strani izvajalca zagotovi vključenost najmanj 2.000 aktivnih uporabnikov v razvit pilotni IKT projekt iz starostne skupine nad 65 let. Kako se meri izpolnitev cilja? Ali je to skupno število uporabnikov v celotni dobi projekta, število uporabnikov na določen datum npr. ob zaključku pilotnega projekta? Kakšne so posledice, če izvajalec ne zagotovi vključenost ciljnega števila uporabnikov?«

ODGOVOR
»Preverjanje bo izvedeno ob zaključku projekta in v tem trenutku mora biti zahteva naročnika glede minimalne vključenosti najmanj 2000 aktivnih uporabnikov izkazana.«

Po zatrjevanju vlagatelja naročnik s citiranim odgovorom ni odgovoril na vprašanje »Kakšne so posledice, če izvajalec ne zagotovi vključenost ciljnega števila uporabnikov?«, čemur naročnik nasprotuje.

Državna revizijska komisija v zvezi z očitkom naročniku ugotavlja, da vlagatelj ob tem, ko na eni strani kot naročnikovo kršitev uveljavlja opustitev odgovora na objavljeno vprašanje, na drugi strani obenem ne zatrjuje, da zaradi domnevne kršitve ne more pripraviti dopustne in konkurenčne ponudbe oziroma da mu zatrjevana opustitev odgovora onemogoča sodelovanje v obravnavanem postopku javnega naročanja oziroma kako drugače vpliva na njegov položaj v tem postopku. Glede na to, da posledično ni mogoče ugotoviti, kako je ali bi lahko vlagatelju zaradi domnevne kršitve nastala škoda (prim. prvi odstavek 14. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija navedb v zvezi z zatrjevano kršitvijo vsebinsko ni obravnavala.


IV.

Na portalu javnih naročil sta bila dne 15. 10. 2018 ob 17.22 uri med drugim objavljena naslednja vprašanje ter odgovor:

VPRAŠANJE
»2.Kaj je dejansko predmet javnega naročila? V objavi javnega naročila je naročnik namreč navedel CPV kodo 85300000-2 Storitve socialnega varstva in z njimi povezane storitve, ki spadajo med t.im. socialne in druge storitve, ki predstavljajo izjemo oz. možnost posebnega postopka, iz vsebine pa izhaja, da gre za izdelavo IKT sistema, sam izvajalec pa ne bo delal storitev socialnega varstva niti z njimi povezanih storitev? Kakšna je torej prava CPV koda, bo v zvezi s tem izdan popravek vsebine, da bo ustrezala CPV kodi, ali CPV koda, da bo ustrezala vsebini?«

ODGOVOR
»2.Predmet javnega naročila je jasen iz razpisne dokumentacije, kar so ponudniki dolžni upoštevati, pri čemer podrobnejše CPV kode, ki bi podrobneje pojasnjevala celoten namen javnega naročila ni.«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo pojasnjuje, kaj v konkretnem primeru dejansko predstavlja oziroma obsega predmet javnega naročila, pri čemer zatrjuje, da ga je naročnik z napačno označitvijo ter opisom predmeta javnega naročila in z določitvijo neustreznih CPV kod namerno spravil v zmoto glede predmeta javnega naročila, da ne bi imel dovolj časa za pripravo ponudbe, s čimer se naročnik ne strinja.

Četudi torej vlagatelj na eni strani navaja, da naj bi ga naročnik z napačno opredelitvijo predmeta javnega naročila, vključno z neustreznimi CPV kodami, namerno spravil v zmoto zgolj zato, da ne bi imel dovolj časa za pripravo ponudbe, pa na drugi strani ne zatrjuje, da iz navedenih razlogov do roka za oddajo ponudb tudi dejansko ni mogel pripraviti dopustne in konkurenčne ponudbe. Čeprav posledično ni mogoče zaključiti, da je ali da bi lahko vlagatelju zaradi domnevne kršitve v zadevnem postopku javnega naročanja nastala škoda, Državna revizijska komisija dodaja, da je iz navedb vlagatelja razbrati, da je bil slednji – kljub domnevno napačni oznaki ter opisu predmeta javnega naročila in kljub domnevno neustreznim CPV kodam – nedvomno seznanjen s tem, kaj v konkretnem primeru predstavlja oziroma obsega predmet javnega naročila. Vlagatelj namreč sam navaja, da so predmet javnega naročila storitve (in ne blago, kot naj bi navedel naročnik), pri čemer konkretneje pojasnjuje še, da predmet javnega naročila obsega ponujanje paketov storitev končnim uporabnikom, programiranje informacijskega sistema in izvajanje medijske kampanje, kar vse jasno izhaja tudi iz razpisne dokumentacije (gl. poglavje »Tehnične specifikacije«). Navedeno pa le še dodatno potrjuje ugotovitev, da možnost, da vlagatelj zaradi domnevno nepravilne naročnikove označitve ter opisa predmeta javnega naročila ter določitve neustreznih CPV kod ne bi mogel sodelovati v konkretnem postopku javnega naročanja, ni izkazana, zaradi česar Državna revizijska komisija s tem povezanih revizijskih navedb vsebinsko ni obravnavala.


V.

Naročnik je v dokumentu »Razpisna dokumentacija 'Razvoj pilotnega IKT projekta – podporne tehnologije in ambientalna inteligenca za podaljšanje samostojnega življenja'« (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija) pod točko »8. Zmanjšanje obsega naročila« navedel:

»Naročnik si pridržuje pravico, da zmanjša obseg naročila, ne da bi zato moral navajati posebne razloge. Ponudniki morajo to dejstvo upoštevati pri sestavi ponudbenih cen.«

Dne 15. 10. 2018 sta bila ob 17.22 uri na portalu javnih naročil v zvezi s citirano določbo med drugim objavljena naslednje vprašanje ter odgovor:

VPRAŠANJE
»5. Točka 8 Navodil ponudnikom: zmanjšanje obsega naročila; naročnik je sicer navedel klavzulo, vendar ponudniki na njeni podlagi ne morejo pripraviti ponudbe, saj je obseg posla od 0-100%, pri čemer so pogoji v celoti diskrecija naročnika, neizračunljiv (npr. stroške finančnih zavarovanj je potrebno vkalkulirati v celotno ponudbo, vendar pa so na posamezno enoto višji če bo naročnik naročil samo 10% posla). Poleg tega kaže, kot da bo naročnik lahko oddal posel v celoti, če mu bo ponudnik všeč, ostalim pa ne - ker si morajo ostali vkalkulirati fiksne stroške v minimalno pričakovanje obsega posla, bodo nekonkurenčni. Predlagamo umik te točke iz razpisne dokumentacije, saj ni zakonita oz. ne omogoča izračuna ponudbenih cen. Enako velja za umik 6. člena vzorca pogodbe, saj je nezakonit, nesorazmeren in ponudnikom "podre" finačno konstrukcijo, tako da ne morejo pripraviti ponudbene cene, saj jim ni vnaprej znan obseg posla.«

ODGOVOR
»5. Naročnik ima pravico do zmanjšanja obsega naročila in ponudniki so navedeno dolžni upoštevati pri oblikovanju vsebine ponudbe.«

V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je citirana določba nesorazmerna s predmetom javnega naročila, saj naročnik s klavzulo, na podlagi katere lahko poljubno spreminja obseg posla, sili vlagatelja v tveganje, da posel ne bo realiziran. Omenjeno tveganje mora vlagatelj vključiti v ponudbeno ceno, kar pa je po njegovi oceni nemogoče, saj niti v približnem obsegu ne more razporediti fiksnih stroškov, ki jih bo imel z realizacijo in ki jih običajno lahko razdeli na predvideno količino. Navedeno je po mnenju vlagatelja povezano s pričakovanjem naročnika, da bo nepreferiran vlagatelj podal visoko ceno zaradi tveganj, preferiranemu ponudniku pa tega ne bo treba storiti, saj naročnik zanj ne bo omejeval obsega naročila. Naročnik je tako izbral napačen postopek javnega naročanja, saj bi moral, v kolikor želi spreminjati obseg javnega naročila, objaviti sklenitev okvirnega sporazuma. Z izpodbijanim določilom je naročnik po prepričanju vlagatelja zaobšel določbe Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 97/07 s sprem.; v nadaljevanju: OZ) o bistveno spremenjenih okoliščinah. Naročnik v zvezi z navedbami vlagatelja zatrjuje, da so v razpisni dokumentaciji v delu tehničnih specifikacij in v vzorcu pogodbe natančno opredeljene zahteve naročnika, ki ponudnikom omogočajo oblikovanje ponudbenih cen, poleg tega so za pripravo ponudbe dana jasna navodila, ki so enaka za vse potencialne ponudnike.

Državna revizijska komisija na podlagi preučitve razpisne dokumentacije pritrjuje navedbi naročnika, da so zahteve v zvezi s predmetom javnega naročila kakor tudi obveznosti ponudnika (izvajalca) določene in podrobno opisane v delu opredelitve tehničnih specifikacij ter v vzorcu pogodbe (gl. poglavje »Tehnične specifikacije« in obrazec »Vzorec pogodbe« razpisne dokumentacije). Navedenega vlagatelj ne zanika in tudi ne zatrjuje, da naročnik v povezavi z omenjenimi zahtevami gospodarskim subjektom (oziroma potencialnim ponudnikom) ni zagotovil zadostnih informacij za pripravo ponudbe ter oblikovanje ponudbene cene, pač pa kot edini razlog, ki mu po njegovem zatrjevanju v konkretnem primeru onemogoča oblikovanje ponudbene cene, izpostavlja možnost naročnika, da zmanjša obseg naročila. Zgolj možnost zmanjšanja obsega javnega naročila, ki velja enako za vse gospodarske subjekte, pa sama po sebi še ne pomeni, da omenjeni subjekti na podlagi zahtev ter določil, kot jih je naročnik opredelil v delu tehničnih specifikacij ter vzorca pogodbe, nimajo zadostnih informacij za oblikovanje ponudbene cene. Tudi vlagatelj tako ne zatrjuje, da mu – glede na določbe razpisne dokumentacije – ni znano, koliko bo v primeru 100 % realizacije pogodbe o izvedbi javnega naročila znašal obseg posla oziroma, drugače povedano, ne navaja, da nima zadostnih informacij za oblikovanje ponudbene cene za predmet javnega naročila, kot je predviden v razpisni dokumentaciji. Upoštevaje navedeno zato ni mogoče ugotoviti, da ponudbene cene za predmet javnega naročila, kot ga predvideva razpisna dokumentacija, ne bi bilo mogoče oblikovati.

Res je naročnik z izpodbijano določbo predvidel možnost, da javno naročilo ne bo izvedeno v predvidenem, pač pa v manjšem obsegu. Možnost naročnika, da zmanjša obseg javnega naročila, je tudi edini element, ki ga kot oviro pri oblikovanju ponudbene cene izpostavlja vlagatelj. Vendar pa zgolj možnost zmanjšanja obsega javnega naročila – ob dejstvu, da vlagatelj ne zatrjuje, da obseg javnega naročila ni določen – sama po sebi še ne more biti razlog, da gospodarski subjekti, tudi vlagatelj, ne bi mogli oblikovati ponudbene cene. Vnaprejšnja predstavitev takšne možnosti gospodarskim subjektom tako pomeni le seznanitev slednjih z eno od okoliščin, relevantnih za oblikovanje njihove volje o tem, ali želijo pod danimi pogoji sodelovati v konkretnem postopku javnega naročanja, in v kolikor želijo, ali ter na kakšen način bodo tveganje glede zmanjšanja obsega naročila vključili v ponudbeno ceno za predmet javnega naročila (ki jo je, kot je bilo že obrazloženo, mogoče oblikovati). Drugače povedano to pomeni, da možnost naročnika zmanjšati obseg javnega naročila gospodarskim subjektom (ob širokem naboru informacij glede predmeta javnega naročila, ki jih je naročnik predstavil v razpisni dokumentaciji in za katere vlagatelj ne zatrjuje, da so z vidika oblikovanja ponudbene cene nezadostne) v danem primeru ne preprečuje priprave ponudbe oziroma sodelovanja v postopku javnega naročanja, temveč z vidika gospodarskih subjektov pomeni zgolj, da se bodo morali sami odločiti, ali so v predstavljenih okoliščinah pripravljeni nase prevzeti tveganje glede morebitnega zmanjšanja obsega javnega naročila in sodelovati v obravnavanem postopku javnega naročanja ali ne. V kolikor se bodo v takih okoliščinah odločili za oddajo ponudbe, pa bo predstavljala presoja o tem, kako in koliko bodo navedeno tveganje vključili v ponudbeno ceno, lastno odločitev gospodarskih subjektov samih.

Ker torej naročnik gospodarskih subjektov, tudi vlagatelja, ne more zavezati k oddaji ponudbe v obravnavanem postopku javnega naročanja, s tem pa tudi ne k prevzemu tveganja glede zmanjšanja obsega naročila, Državna revizijska komisija ne more slediti vlagateljevemu zatrjevanju, da izpodbijana določba sili vlagatelja v tveganje, da posel ne bo realiziran, posledično pa da je nesorazmerna s predmetom javnega naročila.

Z vidika ugotavljanja zakonitosti izpodbijane določbe je pomembna tudi naročnikova navedba, da velja možnost zmanjšanja obsega javnega naročila za vse gospodarske subjekte enako, kar pomeni, da glede navedenega vsi, ki se odločijo sodelovati v obravnavanem postopku javnega naročanja, prevzemajo enako tveganje (vlagatelj sicer zatrjuje, da navedeno tveganje za domnevno preferiranega ponudnika naj ne bi obstajalo, vendar te navedbe ne konkretizira in tudi ne izkaže).

Zgolj zaradi dejstva, da je naročnik v konkretnem primeru gospodarske subjekte vnaprej seznanil s tveganjem glede zmanjšanja obsega javnega naročila, prav tako ni mogoče pritrditi navedbi vlagatelja, da je naročnik za oddajo javnega naročila uporabil napačen postopek javnega naročanja. Tudi sicer gre pojasniti, da okvirni sporazum, katerega sklenitev bi v danem primeru po mnenju vlagatelja predstavljala pravilno ravnanje naročnika, ni postopek oddaje javnega naročila, pač pa (le) tehnika javnega naročanja, katere poglavitni namen je poenostaviti naročanje v primeru vnaprej predvidljivih in ponavljajočih se nabav blaga, izvedbe storitev ali gradenj v določenem (daljšem) časovnem obdobju (prim. prvi in drugi odstavek 48. člena ZJN-3).

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da trditvam vlagatelja o neskladnosti izpodbijane določbe z ZJN-3 ni mogoče slediti. V tej zvezi Državna revizijska komisija pripominja še, da vlagateljevih navedb o tem, da je naročnik z izpodbijano določbo zaobšel pravila OZ o bistveno spremenjenih okoliščinah, ni obravnavala, saj na zatrjevane kršitve na portalu javnih naročil ni bilo opozorjeno (tretji odstavek 16. člena ZPVPJN).


VI.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji pod točko »11. Sklenitev pogodbe in spremembe pogodbe« določil:

»/…/V primeru, da je zahtevano zavarovanje za resnost ponudbe in bo ponudnik umaknil dano ponudbo, bo naročnik unovčil celotno finančno zavarovanje za resnost ponudbe, katerega mu je predložil ponudnik, ki je odstopil od ponudbe. Prav tako lahko naročnik od takšnega ponudnika zahteva povračilo vse morebitno dodatno nastale škode zaradi takšnega ravnanja izbranega ponudnika. Naročnik si pridržuje tudi pravico sodno iztožiti podpis pogodbe, če bi bilo to naročniku v interesu./…/«.

V zvezi s citirano določbo sta bila dne 15. 10. 2018 ob 17.22 uri na portalu javnih naročil objavljena naslednje vprašanje in odgovor:

VPRAŠANJE
»6. Točka 11: Naročnik je zapisal: "Naročnik si pridržuje tudi pravico sodno iztožiti podpis pogodbe, če bi bilo to naročniku v interesu." Kakšna je povezava navedenega s finančnim zavarovanjem resnosti ponudbe - unovčitev slednjega ni smiselna, če lahko naročnik iztoži podpis pogodbe (oz. mu v tem primeru ne nastane škoda zaradi umika ponudbe in posledično ni podlage za unovčitev zavarovanja)? Predlagamo umik določbe.«


ODGOVOR
»6. Naročnik se lahko odloči, ali bi nepodpis pogodbe iztožil, hkrati pa je zavarovanje za resnost ponudbe namenjeno kritju rizika nepodpisa pogodbe in povrnitev nastalih stroškov naročniku iz tega naslova.«

Vlagatelj navaja, da lahko naročnik v primeru, če ponudnik odstopi od ponudbe, uveljavi finančno zavarovanje za resnost ponudbe v višini največ 3 % od ocenjene vrednosti javnega naročila. Vendar si naročnik v konkretnem primeru pridržuje tudi pravico sodno uveljavljati sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila, kar pa presega namen Uredbe o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS, št. 27/2016; v nadaljevanju: Uredba), saj bo v takem primeru, v kolikor naročnik v pravdi uspe, pogodba veljavno sklenjena in podlage za unovčitev finančnega zavarovanja ne bo. Hkrati je ta določba po mnenju vlagatelja v neskladju z Uredbo, saj pomeni, da ponudnik za izvedbo javnega naročila jamči z več kot 3 % ocenjene vrednosti javnega naročila, kolikor Uredba še dopušča. Poleg navedenega vlagatelj zatrjuje, da se unovčitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe ter sodno uveljavljanje sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila med sabo izključujeta, zaradi česar je po njegovem prepričanju treba razpisno dokumentacijo v tem delu razveljaviti ali pa razveljaviti postopek javnega naročanja v celoti. Naročnik navedenemu nasprotuje in zatrjuje, da gre za dva različna instituta, za katera pa niti iz razpisne dokumentacije niti iz naročnikovih odgovorov na portalu javnih naročil ne izhaja, da bosta uporabljena hkrati.

Državna revizijska komisija na podlagi preučitve razpisne dokumentacije v poglavju »Finančna zavarovanja« ter naročnikovega odgovora, dne 15. 10. 2018 ob 17.22 uri objavljenega na portalu javnih naročil, ugotavlja, da je naročnik za primer, ko bi ponudnik že predloženo ponudbo umaknil, svoje ravnanje uredil na sledeč način: določil je, da bo v takem primeru – v kolikor bo zahtevana predložitev zavarovanja za resnost ponudbe – predloženo zavarovanje unovčil v celoti (pri čemer bo, če se bo tako odločil, zahteval tudi povračilo morebitne dodatno nastale škode), poleg tega pa je za primer umika ponudbe predvidel še, da bo, v kolikor bo po oceni naročnika to v njegovem interesu, po sodni poti uveljavljal sklenitev pogodbe.

V tej zvezi pa ima vlagatelj prav, ko zatrjuje, da se unovčenje zavarovanja za resnost ponudbe in sodno uveljavljanje sklenitve pogodbe med sabo izključujeta – če bi namreč naročnik v primeru umika ponudbe unovčil zavarovanje za resnost ponudbe, podlage za sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila s ponudnikom, ki je ponudbo umaknil, ne bi imel, če pa bi, nasprotno, zoper takšnega ponudnika uperil tožbo na sklenitev pogodbe ter z njo uspel, bi mu s tem odpadla podlaga za unovčitev omenjenega zavarovanja.

Med strankama revizijskega postopka v konkretnem primeru ni spora o tem, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil zahtevo po predložitvi finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, o čemer se je s preučitvijo razpisne dokumentacije v poglavju »Finančna zavarovanja« prepričala tudi Državna revizijska komisija. Med strankama postopka je tako (med drugim) spor v tem, ali je v skladu z določbami ZJN-3 določilo razpisne dokumentacije, ki – ob dejstvu, da je v danem primeru ponudnikom naložena predložitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe – naročniku hkrati dopušča možnost, da po sodni poti uveljavlja sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila s ponudnikom, ki je svojo ponudbo umaknil.

Za razrešitev spornega vprašanja je bistvena določba tretjega odstavka 88. člena ZJN-3, ki določa, da lahko ponudnik umakne svojo ponudbo. Kadar to stori po izteku roka za oddajo ponudb, mora naročnik unovčiti ponudnikovo zavarovanje za resnost ponudbe, če je bilo to v postopku zahtevano in predloženo.

Iz zakonske določbe tako na eni strani izhaja pravica ponudnika, da v postopku javnega naročanja po tem, ko je že predložil ponudbo, predloženo ponudbo umakne, na drugi strani pa dolžnost naročnika, da v primeru umika ponudbe po izteku roka za predložitev ponudb unovči zavarovanje za resnost ponudbe, v kolikor je to bilo zahtevano ter predloženo. Drugače povedano to pomeni, da naročnik – kadar je zahteval predložitev zavarovanja za resnost ponudbe – v primeru umika ponudbe po izteku roka za predložitev ponudb nima možnosti izbirati, ali bo predloženo finančno zavarovanje unovčil ali ne, pač pa je dolžan, če naj bo njegovo ravnanje skladno z zakonom, to zavarovanje tudi unovčiti. Ker se unovčitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe in sodno uveljavljanje sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila, kot pravilno ugotavlja že vlagatelj, med sabo izključujeta, to pomeni, da naročnik, ki bo v primeru umika ponudbe na podlagi zakona zavezan unovčiti zahtevano in predloženo finančno zavarovanje za resnost ponudbe, ne more obenem imeti še možnosti, da bi (bodisi predhodno, istočasno ali naknadno) po sodni poti uveljavljal sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila.

Ob upoštevanju dejstva, da je torej naročnik v konkretnem primeru od ponudnikov zahteval predložitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, gre ugotoviti, da v primeru umika ponudbe po izteku roka za njeno predložitev druge možnosti kot unovčiti to zavarovanje v skladu s tretjim odstavkom 88. člena ZJN-3 ne more imeti. V posledici navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v nasprotju z navedenim členom zakona določilo razpisne dokumentacije, ki naročniku v primeru umika ponudbe dopušča tudi možnost drugačnega ravnanja, tj. možnost sodnega uveljavljanja sklenitve pogodbe (pri čemer za presojo zakonitosti izpodbijane določbe ne more biti relevantno, ali bi naročnik v takem primeru s tožbo uspel).

Da je določba, ki naročniku v primeru umika ponudbe dopušča možnost sodnega uveljavljanja sklenitve pogodbe, v nasprotju z zakonom, še toliko bolj velja ob upoštevanju dejstva, da ima ponudnik, kot izhaja iz tretjega odstavka 88. člena ZJN-3, pravico umakniti že predloženo ponudbo (medtem ko naročnikova pravica do sodnega uveljavljanja sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila proti volji ponudnika iz ZJN-3 ne izhaja). V posledici navedenega predstavlja določba, ki naročniku dopušča, da v primeru umika ponudbe po sodni poti uveljavlja sklenitev pogodbe, zanikanje pravice ponudnika do umika ponudbe, saj pomeni, da bi moral ponudnik, v kolikor bi naročnik s tožbo uspel, kljub umiku ponudbe z naročnikom skleniti pogodbo o izvedbi javnega naročila.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je določba razpisne dokumentacije, ki naročniku – ob dejstvu, da je zahteval predložitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe – dopušča možnost, da v primeru umika ponudbe (bodisi poleg bodisi namesto unovčitve navedenega zavarovanja) po sodni poti uveljavlja sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila, v nasprotju s tretjim odstavkom 88. člena ZJN-3, ki v primeru umika ponudbe po izteku roka za predložitev ponudb (v kolikor je bilo finančno zavarovanje za resnost ponudbe zahtevano ter predloženo) naročniku nalaga obveznost unovčitve takega zavarovanja.

Poleg tega, da je določba, ki naročniku omogoča sodno uveljavljanje sklenitve pogodbe, v nasprotju z zakonom, si tudi ni mogoče zamisliti, v čem bi sploh lahko bil interes naročnika, da sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila s ponudnikom, ki je z umikom ponudbe jasno izrazil svojo voljo, da si sklenitve omenjene pogodbe z naročnikom ne želi.

Ker je bilo že glede na navedeno treba zahtevku za revizijo v izpostavljenem delu v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugoditi in razveljaviti določbo razpisne dokumentacije, v skladu s katero si naročnik »pridržuje tudi pravico sodno iztožiti podpis pogodbe, če bi bilo to naročniku v interesu«, v razpisni dokumentaciji vsebovano pod točko »11. Sklenitev pogodbe in spremembe pogodbe«, Državna revizijska komisija preostalih, s tem v zvezi podanih revizijskih navedb po vsebini ni obravnavala, saj njihova obravnava odločitve Državne revizijske komisije v tem delu ne bi več mogla spremeniti.


VII.

Naročnik je v obravnavanem postopku javnega naročanja kot enega od pogojev za sodelovanje, ki se nanaša na tehnično sposobnost ponudnikov, določil tudi »Pogoj 1 baza uporabnikov«, ki ga je opredelil na sledeč način (gl. podpoglavje »Tehnična sposobnost« poglavja »Pogoji za priznanje usposobljenosti« razpisne dokumentacije):

»Pogoj 1 baza uporabnikov

Gospodarski subjekt razpolaga z bazo najmanj 40.000 uporabnikov, katerim lahko, upoštevaje veljavno zakonodajo, pošilja informacije in dokumentacijo o IT produktih/paketih./…/«.

Dalje je naročnik v razpisni dokumentaciji pod poglavjem »Merila« med drugim določil tudi merilo »Ponder 3: Baza uporabnikov«, in sicer:

»Ponder 3: Baza uporabnikov – 10 %

Ponudniku, ki v okviru referenčnega pogoja zagotvalja bazo uporabnikov, ki presega s pogojem št. 1 BAZA UPORABNIKOV (tehnična sposobnost) zahtevano minimalno število uporabnikov, bodo dodeljene točke na sledeč način:

- v kolikor baza uporabnikov presega osnovno zahtevo do 30 % ponudnik prejme 2 točk.

- v kolikor baza uporabnikov presega osnovno zahtevo od 30 % do 50 % ponudnik prejme 5 točk.

- v kolikor baza uporabnikov presega osnovno zahtevo nad 50 % ponudnik prejme 10 točk.«

V zvezi z merilom »Ponder 3: Baza uporabnikov« sta bila dne 15. 10. 2018 ob 17.22 uri na portalu javnih naročil objavljena naslednje vprašanje in odgovor:

VPRAŠANJE
»8. Merilo 3: referenčni pogoj - baza uporabnikov, se nanaša na sposobnost ponudnika. Po veljavni sodni praksi EU (in praksi DKOM) reference ne morejo biti merilo, če se nanašajo na sposobnost ponudnika. Posledično tako merilo ni povezano s kakovostjo predmeta naročila, ampak sposobnostjo ponudnika, zaradi česar ne more biti merilo. Posledično opozarjamo na kršitev in predlagamo umik pogoja kot nezakonitega.«

ODGOVOR
»8. Pri merilu 3 ne gre za reference temveč za zagotavljanje tehničnih prednosti. Ponder 3 namreč določa, da bodo ponudniku, ki v okviru referenčnega pogoja zagotavlja bazo uporabnikov, ki presega s pogojem št. 1 BAZA UPORABNIKOV (tehnična sposobnost) zahtevano minimalno število uporabnikov, dodeljene dodatne točke, skladno z opisom v Ponderju 3.«

V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da se merilo »Ponder 3: Baza uporabnikov« nanaša na sposobnost ponudnika, saj je ista zahteva, ki je določena kot pogoj za sodelovanje, hkrati opredeljena tudi kot merilo, ki mora sicer za naročnika odražati ekonomsko korist. Vendar pogoj, tako vlagatelj, ni sorazmeren oziroma ni vsebinsko povezan s predmetom javnega naročila, saj število obstoječih uporabnikov v bazi še ne pomeni, da bo izbrani ponudnik tudi pridobil več uporabnikov storitev, ki so predmet konkretnega javnega naročila, ter s tem dosegel cilj javnega naročila (tj. 2000 uporabnikov storitev ob zaključku pogodbe). Glede na navedeno je merilo »Ponder 3: Baza uporabnikov« oziroma celotno javno naročilo po prepričanju vlagatelja treba razveljaviti. Naročnik navedenemu nasprotuje in navaja, da pri »Ponderju 3: Baza uporabnikov« ne gre za preverjanje sposobnosti, temveč za merilo, ki se nanaša na kakovost in v okviru katerega se ocenjujejo tehnične prednosti ponudnikov, in sicer njihov izhodiščni doseg. V zvezi s tem naročnik pojasnjuje še, da je v razpisni dokumentaciji kot končni cilj javnega naročila res navedel 2000 aktivnih uporabnikov, tj. starejših od 65 let, ki uporabljajo razvito storitev, vendar pa sta pomembna cilja javnega naročila tudi informiranje ter ozaveščanje ciljne skupine (končnih uporabnikov) in širše javnosti, zato so navedbe vlagatelja, da naročnik od večje baze uporabnikov ne bo imel nič, po njegovem prepričanju neutemeljene.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je med strankama postopka sporna naročnikova določitev merila »Ponder 3: Baza uporabnikov«, ne pa tudi njegova določitev pogoja »Pogoj 1 baza uporabnikov«. Iz preučitve celotnega konteksta navedb, v okviru katerih je vlagatelj sicer res zapisal, da pogoj ni sorazmeren oziroma vsebinsko povezan s predmetom javnega naročila, namreč jasno izhaja, da gre pri zapisu besede »pogoj« za pisno pomoto in da vlagatelj (enako kot s preostalimi podanimi trditvami) tudi z izpostavljeno trditvijo ne izpodbija pogoja, temveč merilo. Četudi pa bi bilo – ne glede na navedeno – mogoče šteti, da vlagatelj (poleg omenjenega merila) izpodbija še »Pogoj 1 baza uporabnikov«, pa zgolj z izpostavljeno trditvijo, tudi v kolikor bi bilo na portalu javnih naročil na domnevno nezakonitost omenjenega pogoja opozorjeno (pa ni bilo) in torej v tem delu ne bi obstajala omejitev iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN, z morebitnim izpodbijanjem omenjenega pogoja zaradi pavšalnosti oziroma nekonkretiziranosti izpostavljene trditve ne bi mogel uspeti.

Ker je torej med strankama postopka spor o tem, ali je naročnik »Ponder 3: Baza uporabnikov« določil v skladu z zakonom, je treba za razrešitev slednjega naročnikovo ravnanje v zvezi s tem presojati na podlagi 84. člena ZJN-3, ki ureja merila za oddajo javnega naročila. V prvem odstavku omenjenega člena je tako določeno, da naročnik odda javno naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe, slednja pa se v skladu z drugim odstavkom 84. člena ZJN-3 določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi, kot ga določa ZJN-3, in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno ter kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila. Takšna merila lahko na primer vključujejo: a) kakovost, vključno s tehničnimi prednostmi, estetske in funkcionalne lastnosti, dostopnost, oblikovanje, prilagojeno vsem uporabnikom, socialne, okoljske in inovativne značilnosti ter trgovanje in pogoje v zvezi z njim; b) organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, ki bo izvedlo javno naročilo, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila; c) poprodajne storitve, tehnično pomoč in pogoje dobave, kot so datum dobave ali dokončanja del, postopek dobave ali izvedbe in trajanje dobav ali del. Skladno s petim odstavkom 84. člena ZJN-3 morajo biti merila za oddajo javnega naročila nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila. Šteje se, da so merila povezana s predmetom javnega naročila, če se nanašajo na gradnje, blago ali storitve, ki jih je treba zagotoviti v skladu z javnim naročilom, in sicer v katerem koli pogledu in na kateri koli stopnji njihove življenjske dobe, vključno z dejavniki, povezanimi s posebnim postopkom proizvodnje, zagotavljanja ali trženja teh gradenj, blaga ali storitev, ali s posebnim postopkom za drugo stopnjo njihove življenjske dobe, tudi če takšni dejavniki vsebinsko niso del njih.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (glej npr. odločitve v zadevah, št. 018-049/2013, 018-164/2014, 018-226/2014), predstavlja merilo element za vrednotenje in medsebojno primerjavo ponudb. Merilo je torej vnaprej podan razlikovalni znak med ponudbami, katerega izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo javnega naročila. Kdaj je merilo smiselno povezano z vsebino javnega naročila oziroma kdaj naj naročnik določen element opredeli kot merilo, je odvisno od presoje vprašanja, ali bo razlikovanje po določenem elementu tudi resnično zagotavljalo prednost pred ostalimi ponudbami pri dejanski in konkretni izvedbi naročila. Merilo mora biti tako povezano z neko okoliščino, katere večje ali manjše izpolnjevanje se mora odražati pri večji ali manjši ekonomski koristi oziroma prednosti za naročnika pri izvedbi predmeta javnega naročila.

S tega vidika je zato treba razlikovati med pogoji za sodelovanje in merili za izbiro najugodnejše ponudbe. Medtem ko so pogoji absolutni in kot taki izločitvene narave, so merila relativna, saj se lahko na njihovi podlagi vsak posamezni ponudnik glede na preostale ponudnike bolj ali manj približa pričakovanim koristim, ki jih naročnik zasleduje z izvedbo javnega naročila.

V povezavi z navedenim je iz citiranih določb razpisne dokumentacije razbrati, da je naročnik zahtevo, da mora ponudnik razpolagati z bazo najmanj 40.000 obstoječih uporabnikov njegovih siceršnjih storitev, določil kot pogoj za sodelovanje v konkretnem postopku javnega naročanja (»Pogoj 1 baza uporabnikov«), presežek nad zahtevanim številom uporabnikov pa je opredelil kot merilo (»Ponder 3: Baza uporabnikov«). Ker je bil torej kot merilo določen zgolj presežek nad zahtevanim številom 40.000 uporabnikov, je neutemeljena vlagateljeva navedba, da je bila ista zahteva opredeljena kot pogoj in merilo hkrati. Da zahteva ni bila opredeljena kot pogoj in obenem kot merilo, izhaja tudi iz ugotovitve, da bi – glede na kombinacijo pogoja ter merila – ponudniki z bazo najmanj 40.000 uporabnikov v okviru merila »Ponder 3: Baza uporabnikov« prejeli 0 točk, tisti z bazo, ki navedeno zahtevo po minimalnem številu uporabnikov presega do 30 %, bi prejeli 2 točki, ponudniki z bazo uporabnikov za 30 % do 50 % večjo od minimalne zahtevane, bi prejeli 5 točk, ponudniki, katerih baza uporabnikov je za več kot 50 % večja od zahtevane, pa bi prejeli 10 točk.

Ob upoštevanju ugotovitve, da naročnik zahteve ni določil kot pogoj in merilo hkrati, pa je za razrešitev spora med strankama v nadaljevanju treba ugotoviti, ali je utemeljena vlagateljeva navedba o tem, da se baza uporabnikov storitev posameznega ponudnika v presežku nad 40.000 v konkretnem primeru obenem ne odraža tudi v večji ekonomski koristi za naročnika.

Tako vlagatelj kot naročnik se pri utemeljevanju svojih, sicer nasprotujočih si stališč glede zakonitosti izpodbijanega merila sklicujeta na cilj konkretnega javnega naročila, ki je v razpisni dokumentaciji opredeljen v podpoglavju »Osnovni podatki o naročilu« poglavja »Povabilo k oddaji ponudbe« (smiselno enako pa tudi v podpoglavju »Splošne specifikacije« poglavja »Tehnične specifikacije« razpisne dokumentacije), kjer je navedeno:

»Razvoj pilotnega IKT projekta – podporne tehnologije in ambientalne inteligence za podaljšanje samostojnega življenja ter vpeljava IKT rešitve za integrirano socialno oskrbno na domu s ciljem omogočiti ljudem, starejšim od 65 let, da ostanejo čim dlje doma in aktivno bivajo s pomočjo razvite tehnologije za podaljšanje samostojnega življenja. Cilj pilotnega projekta je okrepiti izvajanje storitev v skupnosti s celostnim pristopom integriranja oskrbe na daljavo. Projekt bo predstavljal učinkovit pristop k reševanju težav in izzivov zaradi naraščanja starejšega prebivalstva.

Cilj projekta je, da se tekom veljavnosti pogodbe s strani izvajalca zagotovi vključenost najmanj 2.000 aktivnih uporabnikov v razvit pilotni IKT projekt iz starostne skupine nad 65 let./…/«.

V zvezi z navedenim je naročnik v odgovoru na vprašanje, dne 5. 10. 2018 ob 17.37 uri objavljenim na portalu javnih naročil, pojasnil še, da mora biti zahteva glede vključenosti najmanj 2000 aktivnih uporabnikov izkazana ob zaključku projekta.

Kot izhaja iz citiranih določb, je cilj konkretnega javnega naročila omogočiti ljudem, starejšim od 65 let, da bi lahko s pomočjo ustrezne tehnologije za oskrbo na daljavo čim dlje samostojno ter aktivno živeli doma. Dalje iz citiranih določb in iz določb 8. člena vzorca pogodbe jasno izhaja tudi, kar nenazadnje izpostavlja že naročnik, da bodo (končni) uporabniki storitev (ki so predmet konkretnega javnega naročila), za katere bo naročnik izbranemu ponudniku plačal (navzgor omejeno) ceno paketa, lahko zgolj osebe, starejše od 65 let, ki pa jih bo moral izbrani ponudnik, kakor je razbrati iz določb razpisne dokumentacije, tekom izvajanja javnega naročila pridobiti oziroma jih v projekt vključiti sam.

V teh okoliščinah vlagatelj med drugim zatrjuje, da večja ali manjša baza uporabnikov storitev posameznega ponudnika ne pomeni nujno tudi, da bo imel naročnik zaradi tega večjo ekonomsko korist. Naročnik, nasprotno, meni, da se ekonomska ugodnost ponudb v primeru izpodbijanega merila odraža skozi kakovost, in sicer se s tem merilom po zatrjevanju naročnika ocenjuje izhodiščni doseg ponudnikov kot tehnična prednost pri izvedbi konkretnega javnega naročila. Z drugimi besedami to pomeni, da bo po oceni naročnika večje število končnih uporabnikov storitev, ki so predmet konkretnega javnega naročila, lahko dosegel tisti ponudnik, ki ima tudi sicer več kot 40.000 uporabnikov svojih storitev, slednje pa naj bi predstavljalo tehnično prednost v smislu večje kakovosti pri izvedbi javnega naročila.

Četudi bi se po eni strani na splošni ravni veljalo strinjati z naročnikom, da bo ponudnik, za katerega se pričakuje, da bo uporabnike storitev javnega naročila pridobival tudi med uporabniki svojih siceršnjih storitev, lahko pridobil več (končnih) uporabnikov storitev javnega naročila, v kolikor bo obenem razpolagal z večjo bazo uporabnikov svojih storitev, pa po drugi strani vendarle ne gre spregledati, da je konkretno javno naročilo namenjeno zgolj osebam nad 65. letom starosti. Kot je namreč že bilo pojasnjeno, bodo lahko končni uporabniki storitev konkretnega javnega naročila le osebe, starejše od 65 let, kar pomeni, da bo tudi izbrani ponudnik tekom izvajanja slednjega vanj mogel vključiti oziroma bo od naročnika prejel plačilo cene paketa samo za osebe nad 65. letom starosti.

Upoštevajoč navedeno gre tako ugotoviti, da ponudnik, četudi razpolaga z bazo uporabnikov, ki je za več kot 50 % večja od minimalne zahtevane, v storitve javnega naročila ne bo mogel vključiti niti enega od svojih obstoječih uporabnikov, v kolikor njegovo bazo tvorijo zgolj uporabniki, mlajši od 65 let. Kljub navedenemu bo ponudnik s tolikšnim številom uporabnikov, pa čeprav so ti vsi mlajši od 65 let in jih posledično konkretno javno naročilo sploh ne zadeva ter vanj tudi ne bodo mogli biti vključeni, pri ocenjevanju po merilu »Ponder 3: Baza uporabnikov« prejel vseh 10 možnih točk. Drugače povedano to pomeni, da izpodbijano merilo daje naročniku podlago, da ponudniku pri ocenjevanju ponudbe dodeli vse možne točke, četudi ta v svoji, sicer obsežni bazi uporabnikov nima niti ene osebe, starejše od 65 let, ki bi jo lahko vključil v storitve konkretnega javnega naročila.

V tem smislu gre zato ugotoviti, da zgolj podatek o velikosti baze (oziroma o številu uporabnikov storitev posameznega ponudnika), čeprav je ta baza obširna, sam po sebi, ne da bi bilo ob tem hkrati znano, ali taka baza sploh obsega tudi osebe, starejše od 65 let, ki jim je konkretno javno naročilo namenjeno, ni v dovolj tesni povezavi s samim predmetom tega javnega naročila, posledično pa tudi ni neposredno povezano z ekonomsko ugodnostjo samih ponudb.

Omenjenega zaključka ne more spremeniti niti navedba naročnika, da sta med cilji javnega naročila poleg informiranja ter ozaveščanja ciljne skupine (končnih uporabnikov) opredeljena tudi informiranje ter ozaveščanje širše javnosti, saj naročnik izpostavljene navedbe ne konkretizira in ne pojasni, kako naj bi bila informiranje ter ozaveščanje širše javnosti v danem primeru povezana z ekonomsko ugodnostjo ponudb.

Glede na navedeno je torej v tem delu treba slediti vlagatelju, ki navaja, da merilo »Ponder 3: Baza uporabnikov« ne izkazuje ekonomske ugodnosti posamezne ponudbe.

Ker naročnik v zvezi z izpodbijanim merilom ne navaja (in tudi ne izkaže) morebitnih drugih okoliščin, ki bi bile relevantne za presojo, ali število obstoječih uporabnikov storitev ponudnika, večje od 40.000, na kakršenkoli način vpliva na kakovost izvedbe javnega naročila z vidika ugotavljanja ekonomsko najugodnejše ponudbe, Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik izpodbijano merilo določil v nasprotju z določili 84. člena ZJN-3.

V posledici navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo v tem delu v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in merilo »Ponder 3: Baza uporabnikov«, kot je določeno v poglavju »Merila« razpisne dokumentacije (vključno z odgovorom naročnika, ki je bil pod točko 6 na portalu javnih naročil objavljen dne 15. 10. 2018 ob 17.22 uri ), razveljavila, posledično pa preostalih revizijskih navedb, podanih v povezavi z omenjenim merilom, ni vsebinsko obravnavala, saj slednje na sprejeto odločitev v tem delu ne bi več mogle vplivati.


VIII.

Dalje je naročnik v podpoglavju »Tehnična sposobnost« poglavja »Pogoji za priznanje usposobljenosti« razpisne dokumentacije zahteval tudi:

»Pogoj 4 Standard varnosti

Gospodarski subjekt deluje in je certificiran v skladu z veljavnim varnostnim standardom ISO/IEC 27001:2013 ali primerljivim standardom, ki izkazuje varnost poslovanja, pri čemer gospodarski subjekt v ponudbi izkaže primerljivost citiranega standarda v vseh elementih.

Dokazilo

Kopija veljavnega standarda varnosti.

/…/

Partnerji v skupni ponudbi

Kumulativno izpolnjevanje pogoja, pri čemer mora biti standard dosežen in izkazan s strani subjekta, ki dejansko prevzema storitev klicnega centra./…/«.

V povezavi s citirano določbo razpisne dokumentacije, v kateri je opredeljen »Pogoj 4 Standard varnosti«, so bila med drugim dne 5. 10. 2018 ob 17.47 uri, dne 15. 10. 2018 ob 17.22 uri ter dne 17. 10. 2018 ob 11.30 uri na portalu javnih naročil objavljena naslednja vprašanja ter odgovori:

VPRAŠANJE
»V razpisu je pod Pogojem 4: Standard varnosti navedeno, da mora gospodarski subjekt delovati in biti certificiran v skladu z veljavnim varnostnim standardom ISO/IEC 27001:2013. Tudi drugi javni in gospodarski subjekti delujejo v dejavnostih, ki so vezane na oskrbo starostnikov (domovi za ostarele, centri za socialno delo in drugi), pa se od njih ne zahteva da delujejo in so certificirani v skladu z varnostnim standardom ISO/IEC 27001. Zato je zahteva za certifikacijo gospodarske družbe, da deluje v skladu z varnostnim standardom ISO/IEC 27001, pretirana in predlagamo, da se briše kot zahteva za prijavitelja.«

ODGOVOR
»Po oceni naročnika je zahteva v pogoju 4 povsem upravičena, zlasti z vidika varovanja osebnih podatkov, ki ga mora naročnik zagotavljati na visoki ravni za svoje podatkovne zbirke. Izkazovanje pridobljenega standarda ISO ISO/IEC 27001:2013 ali primerljivega, pa za ponudnika pomeni, da se varnost in kakovost njegove dejavnosti redno preverja s strani neodvisnih presojevalcev. Ker se bo izvajalec, predvsem pri izvajanju storitev klicnega centra srečeval z veliko količino osebnih in tajnih podatkov, mora zaradi navedenega in dodatnih zahtev GDPR po varnosti osebnih podatkov naročnik oziroma od njega izbrani izvajalec zagotoviti najvišjo stopnjo varnosti v delovanju storitve.«

VPRAŠANJE
»13. Pogoj 4 Standard varnosti je nesorazmeren s predmetom naročila, saj se nanaša na varovanje informacijske varnosti, kar pa v konkretnem primeru ni bistveno za sposobnost realizacije posla. Navedeno izkazuje tudi zahteva naročnika: KUMULATIVNO izpolnjevanje pogoja, pri čemer mora biti standard dosežen in izkazan s strani subjekta, ki dejansko prevzema storitev klicnega centra. Varnost informacijskih sistemov se namreč primarno sploh ne nanaša na klicni center (prej bi se na to nanašal standard ISO9001 - kakovost poslovanja), temveč na samo informacijsko rešitev, klicni center pa je organizacija kadrov za podporo in s standardom ISO27001 ni povezana. Predlagamo umik pogoja.«

ODGOVOR
»13. Po oceni naročnika je zahteva v pogoju 4 povsem upravičena, zlasti z vidika varovanja osebnih podatkov, ki ga mora naročnik zagotavljati na visoki ravni za svoje podatkovne zbirke. Izkazovanje pridobljenega standarda ISO ISO/IEC 27001:2013 ali primerljivega, pa za ponudnika pomeni, da se varnost in kakovost njegove dejavnosti redno preverja s strani neodvisnih presojevalcev. Ker se bo izvajalec, predvsem pri izvajanju storitev klicnega centra srečeval z veliko količino osebnih in tajnih podatkov, mora zaradi navedenega in dodatnih zahtev GDPR po varnosti osebnih podatkov naročnik oziroma od njega izbrani izvajalec zagotoviti najvišjo stopnjo varnosti v delovanju storitve.«

VPRAŠANJE
»9. Vezano na pojasnilo naročnika Datum objave: 05.10.2018 17:47, zahteva po ISO27001: (1) Ali mora v primeru ponudbe s partnerji pogoj izpolnjevati vsak sodelujoči? (2) Menimo, da pogoj ni sorazmeren s predmetom javnega naročila, saj naročnik s pojasnilom ni izkazal, da posla ne bo mogel izvesti ponudnik, ki takega certifikata (ki sicer predstavlja prostovoljno akreditacijo oz. preverjanje na trgu s strani tretjih oseb) nima. Prav tako iz pojasnila ne izhaja, kaj so primerljiva dokazila. Razmerje med GDPR in standardnom ISO27001 ni povezano. Dejstvo, da je potrebno s podatki ravnati skladno z GDPR ni pogojeno z ravnanjem organizacije skladno s pogojem ISO27001. V zvezi s tem opozarjamo naročnika, da 2. odstavek 77. člena ZJN-3 določa: »2) Naročnik lahko zahteva le dokazila, določena v tem in 78. členu tega zakona.« V konkretnem primeru pa naročnik zahteva pogoje in dokazila zanje, ki v navedenih členih niso predvidena, niti niso sorazmerna torej se zahteva ne nanaša na sposobnost ponudnika, ampak (kvečjemu) na predmet naročila, zaradi česar ne more biti pogoj. Posledično predlagamo umik pogoja ISO27001.«

ODGOVOR
»V zvezi s pogojem, kjer naročnik zahteva, da gospodarski subjekt deluje in je certificiran v skladu z veljavnim varnostnim standardom ISO/IEC 27001:2013 ali primerljivim standardom, ki izkazuje varnost poslovanja, pri čemer gospodarski subjekt v ponudbi izkaže primerljivost citiranega standarda v vseh elementih, je razvidno, da naročnik dopušča kumulativno izpolnjevanje pogoja v primeru partnerskih ponudb. Naročnik je pogoj določil sorazmerno s predmetom naročila, hkrati pa zahtevo izkazovanju izkušenj za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti dopušča 10. odstavek 76. člena ZJN-3.«

V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je pogoj, v skladu s katerim mora gospodarski subjekt delovati in biti certificiran po standardu ISO/IEC 27001:2013 (v nadaljevanju: ISO/IEC 27001) ali primerljivim standardom, nesorazmeren s predmetom javnega naročila ter predviden za točno določenega ponudnika. Naročnik omenjeni standard utemeljuje s klicnim centrom, pri čemer pa se izpodbijani standard, tako vlagatelj, ne nanaša na klicni center, temveč na varnost informacijskih sistemov. Navedena zahteva bi sicer po mnenju vlagatelja lahko bila upravičena, v kolikor bi naročnik svoje podatkovne zbirke v okviru pogodbe dal v upravljanje izbranemu ponudniku in bi naročnik tudi sam zanje skrbel po omenjenem standardu, vendar pa naročnik po tem standardu ne posluje. Po zatrjevanju vlagatelja izbrani ponudnik tudi ne bo obdeloval osebnih podatkov naročnika, saj mora bazo uporabnikov zagotoviti sam, hkrati pa naročniku občutljivih osebnih podatkov o uporabnikih ne bo predajal. Navedeni standard po prepričanju vlagatelja tudi sicer ni povezan z varstvom osebnih podatkov, s čimer naročnik utemeljuje omenjeni pogoj, temveč z varnostjo delovanja informacijskih sistemov. Četudi je certifikat zgolj ena od možnosti za dokazovanje delovanja, skladnega z določenimi pravili, pa naročnik po zatrjevanju vlagatelja z odgovori na portalu javnih naročil ni konkretiziral oziroma predvidel niti dopustil alternativnih dokazil, s katerimi bi ponudniki lahko dokazovali ustrezno varstvo informacijskih sistemov. Naročnik, nasprotno, meni, da je izpodbijani standard povezan tako s predmetom javnega naročila kot z dejavnostjo klicnega centra, ter zatrjuje, da zagotavlja celovit pregled nad varovanjem informacij pri poslovanju organizacij. Podrobnejša preučitev zahtev (kontrol) standarda pokaže, da ta ne obravnava le informacijskih tehnologij ter informacij v elektronski obliki, temveč v različnih oblikah in medijih. Zahtevani standard omogoča organizacijam neprekinjeno poslovanje tudi v skrajnih primerih, kot so npr. poplave ali druge izredne razmere, poleg tega pa je primeren za vse organizacije, ki se ukvarjajo z dejavnostmi z vključeno večjo količino informacij. Naročnik pa, kot navaja sam, zahteva, da vzpostavljeni klicni center deluje 24/7/365, pri čemer mora biti njegovo delovanje zagotovljeno tudi v primeru izrednih situacij. Pri tem po zatrjevanju naročnika ne gre prezreti niti, da se bodo kadri v klicnem centru soočali z veliko količino občutljivih osebnih podatkov. Glede predloženih primerljivih standardov delovanja bo naročnik, kakor zatrjuje, sledil 78. členu ZJN-3.

Med strankama postopka je torej spor o zakonitosti pogoja, na podlagi katerega morajo gospodarski subjekti, ki prevzemajo storitve v zvezi z delovanjem klicnega centra, delovati in biti certificirani v skladu z veljavnim varnostnim standardom ISO/IEC 27001 ali primerljivim (tj. enakovrednim), ter o dokazilih za njegovo izkazovanje.

Kot podlago za razrešitev predstavljenega spora je treba najprej izpostaviti prvi odstavek 76. člena ZJN-3, skladno s katerim lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na: a) ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti; b) ekonomski in finančni položaj; c) tehnično in strokovno sposobnost. V skladu z zadnjo povedjo drugega odstavka 76. člena ZJN-3 morajo biti vse zahteve povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila.

Glede dokazil je v drugem odstavku 77. člena ZJN-3 predpisano, da lahko naročnik zahteva le dokazila, določena v tem in 78. členu ZJN-3. Dalje je v prvem odstavku 78. člena ZJN-3 določeno, da se naročnik, če zahteva predložitev potrdila, ki ga izda neodvisni organ in potrjuje, da gospodarski subjekt upošteva določene standarde za zagotavljanje kakovosti, vključno z dostopnostjo za invalide, sklicuje na sisteme zagotavljanja kakovosti, ki temeljijo na ustrezni seriji evropskih standardov, potrjenih s strani akreditiranih organov. Naročnik prizna enakovredna potrdila, ki jih izdajo organi s sedežem v drugih državah članicah. Naročnik mora sprejeti tudi druga dokazila o enakovrednih ukrepih za zagotavljanje kakovosti, če določen gospodarski subjekt iz razlogov, za katere mu ni mogoče pripisati odgovornosti, nima možnosti, da bi takšno potrdilo pridobil v ustreznem roku, pod pogojem, da dokaže, da so pri predlaganih ukrepih za zagotavljanje kakovosti upoštevani zahtevani standardi za zagotavljanje kakovosti.

Kakor izhaja iz zgoraj predstavljenih določb razpisne dokumentacije, je naročnik v obravnavanem postopku javnega naročanja kot pogoj za sodelovanje določil tudi, da mora gospodarski subjekt, ki prevzema storitev klicnega centra (gl. osnovno opredelitev pogoja v povezavi z opredelitvijo za partnerje v skupni ponudbi), delovati ter biti certificiran po standardu ISO/IEC 27001 (ali primerljivem, tj. enakovrednem).

ISO/IEC 27001 je mednarodni standard, ki vsebuje zahteve, povezane s sistemom upravljanja oziroma vodenja varovanja informacij, med katerimi so lahko tudi raznovrstni osebni podatki različnih subjektov. Omenjeni standard tako gospodarskemu subjektu omogoča, da oceni tveganja ter uvede ustrezne nadzorne mehanizme v zvezi z varovanjem raznovrstnih informacij, tudi osebnih podatkov, s čimer zavaruje omenjene informacije oziroma prepreči njihovo izgubo ali zlorabo. Kot navaja že naročnik, omenjeni standard ne obravnava le informacijske tehnologije ter informacij v elektronski obliki, temveč v vseh oblikah in medijih, zahteve standarda pa omogočajo neprekinjeno poslovanje tudi v okoliščinah, kot so izgube podatkov zaradi požarov, poplav ali drugih izrednih razmer.

Vlagatelj ne zanika naročnikove navedbe, da se bodo v okviru klicnega centra, ki bo deloval po sistemu 24/7/365, med drugim zbirali ter obdelovali nekateri osebni podatki o končnih uporabnikih konkretnega javnega naročila, tj. o osebah, starejših od 65 let, ki bodo vključene v projekt. Med strankama postopka prav tako ni sporno, da sta vzpostavitev ter delovanje klicnega centra del predmeta konkretnega javnega naročila, nenazadnje pa to izhaja tudi iz razpisne dokumentacije (gl. točko »c) Klicni center« podpoglavja »Splošne specifikacije« poglavja »Tehnične specifikacije« razpisne dokumentacije). Ker pa naročnik pogoj v zvezi z delovanjem in certifikacijo gospodarskega subjekta, ki bo prevzel storitve delovanja klicnega centra, po standardu ISO/IEC 27001 (ali primerljivem, tj. enakovrednem), ki se nanaša na vodenje varovanja informacij, utemeljuje z obdelavo osebnih podatkov v okviru izvajanja storitev delovanja klicnega centra, ki so nesporno del predmeta javnega naročila, ni mogoče slediti vlagateljevim navedbam, da se standard ne nanaša na klicni center in da torej izpodbijani pogoj ni povezan s predmetom javnega naročila niti z varstvom oziroma varovanjem osebnih podatkov, kakor tudi ne vlagateljevim trditvam, da je izpodbijani pogoj nesorazmeren s predmetom javnega naročila.

Četudi je res, da izbrani ponudnik ne bo obdeloval osebnih podatkov naročnika, saj mora bazo uporabnikov vzpostaviti sam, pa to še vedno ne spremeni dejstva, da bo izbrani ponudnik (oziroma gospodarski subjekt, ki bo izvajal storitev delovanja klicnega centra) neizogibno obdeloval osebne podatke končnih uporabnikov javnega naročila, kar pa je v konkretnem primeru bistveno za ugotovitev, da je izpodbijani pogoj tako povezan kot sorazmeren s predmetom javnega naročila. Ob dejstvu, da se bodo v okviru storitve delovanja klicnega centra nesporno obdelovali tudi določeni osebni podatki, pa za razrešitev vprašanja o zakonitosti izpodbijanega pogoja zato ne more biti ključnega pomena vlagateljeva navedba, da izbrani ponudnik naročniku ne bo predajal občutljivih osebnih podatkov o uporabnikih, kakor tudi ne vlagateljeva trditev, da bi bila lahko zahteva v zvezi s standardom ISO/IEC 27001 kvečjemu upravičena le, če bi naročnik svoje podatkovne zbirke dal v upravljanje izbranemu ponudniku (pogodbena obdelava osebnih podatkov) in bi naročnik tudi sam posloval po omenjenem standardu. Morda z moralnega vidika ni najbolj zgledno, da naročnik, ki sam ne posluje skladno z zahtevami določenega standarda, to zahteva od ponudnika v postopku oddaje javnega naročila, vendar pa to samo po sebi še ne pomeni, da je takšna naročnikova zahteva nezakonita in je naročnik zgolj zato ne bi smel določiti kot pogoj za sodelovanje. Ker pa so se vlagateljeve navedbe, da izpodbijani pogoj ni povezan in sorazmeren s predmetom javnega naročila, v dani zadevi izkazale za neutemeljene (vlagatelj je sicer navajal še, da je pogoj predviden za točno določenega ponudnika, vendar navedenega ni z ničimer konkretiziral), to pomeni, da vlagatelj z navedbami o nezakonitosti izpodbijanega pogoja ni uspel, posledično pa ni mogoče zaključiti, da naročnik omenjenega pogoja v konkretnem postopku javnega naročanja ne bi smel določiti kot pogoja za sodelovanje.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala še vlagateljeve navedbe, ki se nanašajo na dokazila za izkazovanje izpolnjevanja pogoja »Pogoj 4 Standard varnosti«.

Kakor je razbrati iz zgoraj citiranih določb razpisne dokumentacije, je naročnik kot dokazilo za izkazovanje izpolnjevanja navedenega pogoja določil kopijo »veljavnega standarda varnosti«, kar pa je (glede na namen samega dokazila ter revizijske navedbe strank postopka) šteti za očitno pisno pomoto; kot dokazilo za izkazovanje izpolnjevanja navedenega pogoja tako dejansko ni mišljena kopija veljavnega standarda, pač pa – kakor izhaja tudi iz revizijskih navedb strank postopka – kopija veljavnega certifikata. Glede na dejstvo, da torej naročnik dokazila ni omejil na kopijo točno določenega certifikata (npr. kopijo certifikata ISO/IEC 27001), pač pa je zahteval kopijo veljavnega certifikata, in ob hkratnem upoštevanju dejstva, da je v okviru pogoja zahteval delovanje ter certifikacijo po standardu ISO/IEC 27001 ali primerljivem (tj. enakovrednem), je treba tudi določbo razpisne dokumentacije v zvezi z dokazili razlagati na način, da je naročnik za izkazovanje izpolnjevanja pogoja zahteval predložitev kopije veljavnega certifikata ISO/IEC 27001 ali primerljivega (tj. enakovrednega).

Z vidika dokazovanja pogoja pa ima vlagatelj prav, ko navaja, da certifikat ni edino možno dokazilo za izkazovanje izpolnjevanja zahtev oziroma ukrepov po določenem standardu, kar nenazadnje izhaja že iz zakona. Iz prvega odstavka 78. člena ZJN-3 (poleg dolžnosti naročnika, da v okviru dokazovanja izpolnjevanja zahtev po določenem standardu kot primerno dokazilo – poleg zahtevanih certifikatov – prizna še enakovredna potrdila, ki jih izdajo organi s sedežem v drugih državah članicah) namreč izhaja tudi njegova dolžnost, da pod pogoji iztega člena sprejme še druga dokazila o takšnih ukrepih za zagotavljanje kakovosti, ki so ukrepom po določenem standardu enakovredni. Če pa mora naročnik druga dokazila (poleg certifikatov) sprejeti o ukrepih za zagotavljanje kakovosti, ki so ukrepom po določenem standardu enakovredni, še toliko bolj velja, da mora druga dokazila (poleg certifikatov) sprejeti tudi o ukrepih po tem standardu.

Čeprav je v tem smislu po eni strani sicer res, kot to zatrjuje vlagatelj, da naročnik v obravnavanem postopku javnega naročanja za dokazovanje izpolnjevanja pogoja »Pogoj 4 Standard varnosti« – razen kopije veljavnega certifikata – ni (izrecno) dopustil oziroma predvidel še kakšnih drugih, alternativnih dokazil, pa je po drugi strani obenem kot bistveno treba izpostaviti, da naročnik takšnih, alternativnih dokazil tudi ni izrecno prepovedal. Navedeno pa (ob upoštevanju določbe prvega odstavka 78. člena ZJN-3) pomeni, da bo torej naročnik, čeprav možnosti predložitve alternativnih dokazil v razpisni dokumentaciji vnaprej ni predvidel, kljub temu moral v postopku javnega naročanja na podlagi določbe zakona – in v kolikor bodo izpolnjeni zakonsko določeni pogoji – (poleg kopije veljavnih certifikatov) sprejeti tudi morebitna druga dokazila tako o upoštevanju ukrepov po standardu ISO/IEC 27001 kot o upoštevanju drugih ukrepov, ki so tistim po standardu ISO/IEC 27001 enakovredni. Ker pa od naročnika na eni strani ni mogoče pričakovati, da pozna vsa možna obstoječa dokazila za dokazovanje upoštevanja ukrepov po določenem standardu kakor tudi ukrepov, ki so tistim po določenem standardu enakovredni, mu na drugi strani tudi ni mogoče naložiti bremena vnaprejšnje konkretizacije vseh teh možnih dokazil. Katero dokazilo bo v konkretnem primeru treba šteti kot »drugo dokazilo«, ki ga zakon dopušča, bo moral tako naročnik presojati ob ugotavljanju izpolnjevanja pogojev za sodelovanje oziroma dopustnosti vsake posamezne ponudbe posebej, pri čemer bo moral – v kolikor bo takšno dokazilo odklonil – razloge za odklonitev dokazila navesti v odločitvi o oddaji javnega naročila.

Ker torej naročnik v razpisni dokumentaciji možnosti predložitve alternativnih dokazil za izkazovanje izpolnjevanja pogoja »Pogoj 4 Standard varnosti« ni prepovedal in bodo zato ponudniki imeli možnost v ponudbah (poleg kopije veljavnih certifikatov) predložiti tudi druga dokazila, vlagateljevim navedbam o naročnikovih kršitvah zakona v zvezi z dokazili za izkazovanje izpolnjevanja navedenega pogoja ni mogoče slediti.


IX.

Ko je Državna revizijska komisija zaključila, da so navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na pogoj »Pogoj 4 Standard varnosti« neutemeljene, je v nadaljevanju obravnavala njegove trditve glede domnevne zahteve naročnika po hkratni predložitvi dokumenta ESPD in dokazil o resničnosti izjav, podanih v ESPD, kar vse naj bi naročnik zahteval že do roka za predložitev ponudb.

V zvezi z navedenim sta bila dne 15. 10. 2018 ob 17.22 uri na portalu javnih naročila med drugim objavljena naslednje vprašanje ter odgovor:

VPRAŠANJE
»14. Naročnik je v dokumentaciji predvidel krovno izjavo, hkrati pa še ESPD obrazec. Po stališču MJU (spletna stran) ni dovoljeno zahtevati tako ESPD kot hkrati še izjav in še drugih dokazil, saj je ESPD obrazec preliminarno dokazilo. Predlagamo umik krovne izjave kot nepotrebne. Enako velja za obrazec 13.«

ODGOVOR
»14. Navedbe postavljavca vprašanja niso točne, obseg zahtevanih dokazil, vključno s Krovno izjavo je skladen z ZJN-3, zato naročnik od tega ne odstopa.«

V zahtevku za revizijo vlagatelj citira vprašanje ter odgovor naročnika, ki sta bila na portalu javnih naročil objavljena dne 15. 10. 2018 ob 17.22 uri, in zatrjuje, da je namen obrazca ESPD v tem, da imajo ponudniki dovolj časa za pripravo ponudb in se pri tem ne ukvarjajo z zbiranjem dokazil, naročnik pa je dolžan po izrecni določbi ZJN-3 namesto takšnih dokazil sprejeti zapriseženo izjavo v obliki ESPD. Po zatrjevanju vlagatelja naročnik s tem, ko je pojasnil, da vztraja pri navedenih dokazilih, krši zakon, zato je potrebno zahtevi za predložitev »Krovne izjave« ter »Obrazca št. 13« razveljaviti. Kot vlagatelj navaja že v okviru trditev, predstavljenih pod točko I. tega sklepa, ni primerno, da naročnik za dokazovanje izpolnjevanja pogojev poleg dokumenta ESPD ob oddaji ponudb zahteva še sama dejanska dokazila, saj je po namenski razlagi ESPD nesmiseln, če morajo ponudniki ob oddaji ponudbe predložiti tudi že vsa dokazila. Po mnenju vlagatelja naročnik torej nima pravice zahtevati, naj ponudniki omenjena dokazila predložijo že v sami ponudbi. Naročnik v zvezi s predstavljenimi trditvami navaja, da je pri določitvi dokazil sledil določbam ZJN-3, ki mu dopuščajo, da v primeru, ko je to potrebno za pravilno izvedbo javnega naročila, ponudnike in kandidate kadarkoli med postopkom pozove, naj predložijo vsa dokazila ali del dokazil v zvezi z navedbami v ESPD. Po mnenju naročnika gre pri konkretnem javnem naročilu za naročanje kompleksnih storitev, ki tudi zaradi uresničevanja načela učinkovitosti, gospodarnosti ter uspešnosti zahtevajo predložitev dodatnih dokazil že v fazi oddaje ponudbe, posledično pa je predstavljene navedbe vlagatelja po njegovi oceni potrebno zavrniti kot neutemeljene.

Državna revizijska komisija v zvezi s predstavljenimi navedbami strank uvodoma ugotavlja, da je bilo glede obrazca št. 2 »Krovna izjava« ter glede obrazca št. 13 »Izjava zastopnika podizvajalca v zvezi z izpolnjevanjem obveznih pogojev za podizvajalce« na portalu javnih naročil podano (zgolj) opozorilo o tem, da naj ne bi bilo dopustno v fazi do roka za oddajo ponudb poleg dokumenta ESPD hkrati zahtevati tudi že omenjena obrazca. Državna revizijska komisija je zato – upoštevaje omejitev zahtevka za revizijo iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN – kršitve, ki jih vlagatelj očita naročniku v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo, (zgolj) v navedenih mejah tudi obravnavala.

Glede na navedbe strank postopka ter glede na opozorilo, objavljeno na portalu javnih naročil, ki je začrtalo meje vsebinske obravnave navedb, je Državna revizijska komisija v nadaljevanju obravnavala med strankama nastali spor o tem, ali je smel naročnik – ob zahtevi po predložitvi dokumenta ESPD – obenem zahtevati tudi, da ponudniki do roka za oddajo ponudb predložijo še nekatere druge izjave ter dokazila (konkretno: obrazec št. 2 »Krovna izjava«, v nadaljevanju: obrazec št. 2, in obrazec št. 13 »Izjava zastopnika podizvajalca v zvezi z izpolnjevanjem obveznih pogojev za podizvajalce«, v nadaljevanju: obrazec št. 13).

Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika 79. člena ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da naročnik ob predložitvi prijav za sodelovanje ali ponudb namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme ESPD, ki vključuje posodobljeno lastno izjavo kot predhodni dokaz, da določen gospodarski subjekt: a) ni v enem od položajev iz 75. člena tega zakona, zaradi katerega so ali bi lahko bili gospodarski subjekti izključeni iz sodelovanja v postopku javnega naročanja; b) izpolnjuje ustrezne pogoje za sodelovanje, določene v skladu s 76. členom tega zakona; c) če je to primerno, izpolnjuje objektivna pravila in merila, določena v skladu z 82. členom tega zakona. Če gospodarski subjekt v skladu z 81. členom tega zakona uporablja zmogljivosti drugih subjektov, mora ESPD informacije iz prejšnjega odstavka v skladu z drugim odstavkom 79. člena ZJN-3 vsebovati tudi v zvezi s subjekti, katerih zmogljivosti uporablja gospodarski subjekt. V skladu s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-3 predstavlja ESPD uradno izjavo gospodarskega subjekta, da ne obstajajo razlogi za izključitev in da izpolnjuje pogoje za sodelovanje, hkrati pa zagotavlja ustrezne informacije, ki jih zahteva naročnik. Poleg tega je v ESPD naveden uradni organ ali tretja oseba, odgovorna za izdajo potrdil, vključuje pa tudi uradno izjavo o tem, da bo gospodarski subjekt na zahtevo in brez odlašanja sposoben predložiti ta dokazila. Če je to potrebno, da se zagotovi pravilna izvedba postopka javnega naročanja, lahko naročnik v skladu s šestim odstavkom 79. člena ZJN-3 ponudnike in kandidate kadarkoli med postopkom pozove, da predložijo vsa dokazila ali del dokazil v zvezi z navedbami v ESPD. Skladno s sedmim odstavkom 79. člena ZJN-3 naročnik pred oddajo javnega naročila od ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo, zahteva, da predloži najnovejša dokazila v skladu s 77. členom tega zakona, po potrebi pa tudi v skladu z 78. členom tega zakona, razen če oddaja naročilo na podlagi okvirnega sporazuma, sklenjenega v skladu s šestim odstavkom ali a) točko sedmega odstavka 48. člena tega zakona. Naročnik lahko pozove gospodarske subjekte, da dopolnijo ali pojasnijo potrdila, predložena v skladu s 77. in 78. členom tega zakona. Skladno z osmim odstavkom 79. člena ZJN-3 pa gospodarski subjekt – ne glede na šesti in sedmi odstavek tega člena – ni dolžan predložiti dokazil ali drugih listinskih dokazov, če lahko naročnik potrdila ali druge potrebne informacije pridobi brezplačno z neposrednim dostopom do nacionalne baze podatkov katere koli države članice, kakršne so nacionalni register javnih naročil, elektronski register podjetij, elektronski sistem za shranjevanje dokumentov ali predkvalifikacijski sistem. Gospodarski subjekt prav tako ni dolžan predložiti dokazil, če naročnik že ima te dokumente zaradi prejšnjega oddanega javnega naročila ali sklenjenega okvirnega sporazuma in so ti dokumenti še vedno veljavni oziroma izkazujejo navedbe v ESPD.

Državna revizijska komisija v zvezi z zatrjevanimi kršitvami naročnika na podlagi preučitve razpisne dokumentacije najprej ugotavlja, da naročnik nikjer v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da morajo ponudniki bodisi kot dokazilo za neobstoj katerega od razlogov za izključitev bodisi kot dokazilo za izpolnjevanje katerega od pogojev za sodelovanje do roka za oddajo ponudb hkrati predložiti tako dokument ESPD kot obrazec št. 2 ali hkrati predložiti tako dokument ESPD kot obrazec št. 13. Drugače povedano to pomeni, da naročnik ni zahteval kumulativne predložitve dokumenta ESPD ter hkrati bodisi obrazca št. 2 bodisi obrazca št. 13, temveč je, kakor pokaže pregled razpisne dokumentacije, kot dokazilo v zvezi z nekaterimi razlogi za izključitev in pogoji za sodelovanje zahteval alternativno predložitev ali dokumenta ESPD ali pa enega od navedenih obrazcev, medtem ko je kot dokazilo v zvezi z drugimi razlogi za izključitev ter pogoji za sodelovanje zahteval zgolj predložitev obrazca št. 2 (ne pa tudi ESPD). Tako je npr. naročnik v zvezi z razlogi za izključitev, poimenovanimi »Pogoj 2 Plačani davki in prispevki«, »Pogoj 3 Ponudnik ni izločen iz postopkov oddaje javnih naročil« in »Pogoj 4 Prekršek v zvezi s plačilom za delo«, pod rubriko »Dokazilo« navedel »Izpolnjen in podpisan Obrazec KROVNA IZJAVA ali ESPD«. Po drugi strani je naročnik npr. v zvezi s pogojema za sodelovanje, poimenovanima »Pogoj 1 Sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti« in »Pogoj 3 Klicni center«, pod rubriko »Dokazilo« zahteval zgolj predložitev izpolnjenega ter podpisanega obrazca št. 2 (»Krovna izjava«).

Ob ugotovitvi, da naročnik na nobenem mestu razpisne dokumentacije ni zahteval, da je treba do roka za oddajo ponudb predložiti tako ESPD kot obrazec št. 2, niti ni zahteval, da je do navedenega roka potrebno predložiti tako ESPD kot obrazec št. 13, Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj s podanimi navedbami o tem, da naročnik ni imel zakonske podlage do roka za oddajo ponudb poleg ESPD zahtevati tudi že predložitev obrazcev št. 2 ter št. 13, ne more uspeti. Drugače povedano, v okoliščinah, ko naročnik torej ni zahteval, da je treba do roka za oddajo ponudb kumulativno predložiti tako dokument ESPD kakor obrazca št. 2 in št. 13, kot to zatrjuje vlagatelj, temveč je zahteval alternativno predložitev bodisi dokumenta ESPD bodisi enega od navedenih obrazcev ali pa zgolj predložitev enega od omenjenih obrazcev (ne pa hkrati tudi ESPD), so vlagateljeve navedbe, ki se vse nanašajo na zatrjevano naročnikovo zahtevo po kumulativni predložitvi ESPD ter obenem do roka za oddajo ponudb tudi že drugih dokazil za izkazovanje resničnosti navedb iz ESPD, brezpredmetne, zato jih Državna revizijska komisija ni vsebinsko obravnavala. Glede na dejstvo, da naročnik na nobenem mestu razpisne dokumentacije ni zahteval, da morajo ponudniki do roka za oddajo ponudb poleg ESPD predložiti tudi omenjena obrazca, vlagatelj za uveljavljanje kršitev naročnika v zvezi z domnevno nezakonito določbo, naj ponudniki poleg ESPD v ponudbi hkrati predložijo še omenjena obrazca, ki iz razpisne dokumentacije ne izhaja, namreč nima pravnega interesa.


X.

Naročnik je v podpoglavju »Tehnična sposobnost« poglavja »Pogoji za priznanje usposobljenosti« razpisne dokumentacije navedel tudi:

»Pogoj 6 Reference ponudnika – izobraževanje

Gospodarski subjekt mora dokazati, da je v zadnji petih (5) letih pred dnem objave javnega naročila pravočasno in kakovostno izvedel vsaj deset izobraževalnih delavnic, kjer izkazuje udeležbo skupno najmanj 30 udeležencev, pri čemer mora biti izkazana udeležba na eni delavnici najmanj 10 udeležencev. Predmet izobraževanja je bila uporaba informacijskih rešitev.

Dokazilo

Ponudnik mora v ponudbi predložiti:
• Listo izvedenih izobraževanj, kjer navede: temo izobraževanja, kdaj in datum, naročnika izobraževanja, število in listo udeležencev./…/«.

V zvezi s pogojem »Pogoj 6 Reference ponudnika – izobraževanje« so bila dne 21. 9. 2018 ob 11.15 uri, dne 15. 10. 2018 ob 17.25 uri, dne 15. 10. 2018 ob 17.30 uri, dne 17. 10. 2018 ob 10.09 uri, dne 17. 10. 2018 ob 10.36 uri, dne 17. 10. 2018 ob 10.46 uri ter dne 17. 10. 2018 ob 11.30 uri objavljena naslednja vprašanja ter odgovori:

VPRAŠANJE
»Glede pogoja št. 6 za tehnično usposobljenost (REFERENCE PONUDNIKA IZOBRAŽEVANJE), kjer naročnik zahteva, da moramo kot dokazilo predložiti tudi listo udeležencev, naročnika opozarjamo, da gre za nezakonito zahtevo, saj pravila GDPR uredbe o varstvu osebnih podatkov navedeno prepovedujejo. Lista udeležencev namreč ni bila oblikovana za namen prilagajanja v ponudbah in je iz tega razloga ni dopustno priložiti v ponudbi. Naročnika pozivamo, da naveden pogoj spremeni na način, da umakne zahtevo po predložitvi poimenske listne udeležencev posameznih izvedenih izobraževanj.«

ODGOVOR
»Naročnik v okviru dokazil, s katerimi se izkazuje izpolnjevanje pogoja št. 6, utemeljeno zahteva predložitev liste udeležencev izobraževanja, pri čemer bo naročnik vezano na predloženo dokazilo ravnal skladno z veljavno zakonodajo glede varstva osebnih podatkov.«

VPRAŠANJE
»Naročnik v pogoju 6 reference ponudnika - izobraževanje od prijaviteljev zahteva predložitev liste udeležencev. Ob izvajanju izobraževanj se pogosto ne vodi lista udeležencev oz. ta prijavitelju ni na razpolago, posebej če izvajalec izobraževanja ni hkrati organizator izobraževanja. Zato lahko najboljši predavatelj oz. izvajalec izobraževanja ostane brez liste udeležencev. Prav tako predstavlja posredovanje in obdelava osebnih podatkov, ki so pridobljeni v za en namen, kršitev pravic posameznikov po GDPR, če se obdelujejo za drug namen. Naročnik se ni v ničemer izkazal, da ima urejeno varstvo osebnih podatkov, ki jih pridobi v dejavnostih obdelave izvajanja javnih razpisov. Zato predlagamo, da naročnik iz pogoja briše zahtevo za predložitev liste udeležencev izobraževanj.«

ODGOVOR
»Lista prisotnosti je dokazilo, da je bilo izobraževanje izvedeno. Naročnik vztraja pri zahtevanem pogoju. Naročnik dodaja, da morajo biti osebni podatki iz liste udeležencev zbrani skladno z zahtevami GDPR, zato le ti naj ne bi vsebovali osebnih podatkov udeležencev, ki niso nujno potrebni za dosego namena (tj. prijava na izobraževanje). Naročnik predlaga, da se na listi udeležencev prikrijejo osebni podatki, ki bi lahko razkrili identiteto posameznika. Naročnik v okviru dotičnega pogoja zahteva zgolj seznam udeležencev, pri čemer pa zgolj navedba imena in priimka osebe udeleženca izobraževanja ni v neskladju z GPDR. Naročnik poudarja, da je sprejel ustrezne postopke in ukrepe za zavarovanje osebnih podatkov, in sicer na način določen z veljavno zakonodajo s področja varstva osebnih podatkov, predvsem skladno s Splošno uredbo o varstvu podatkov (GDPR).«

VPRAŠANJE
Naročnik v pogoju št. 6. zahteva, da ponudnik v ponudbi predloži: »Listo izvedenih izobraževanj, kjer navede: temo izobraževanja, kdaj in datum, naročnika izobraževanja, število in listo udeležencev.«, ter, da pri tem z listo prisotnosti ponudnik dokazuje, da je bilo izobraževanje res izvedeno. Menimo, da lista pristnosti z imeni in priimki udeležencev, ki tako vsebuje osebne podatke udeležencev izobraževanj, ni primeren način za dokazovanje izvedenih izobraževanj, prav tako pa je vprašljivo ali zahteva naročnika res sledi načelu najmanjšega obsega podatkov iz vidika GDPR. Naročnik v že podanih odgovorih na vprašanja glede skladnosti zahteve z GDPR podaja predlog »da se na listi udeležencev prikrijejo osebni podatki, ki bi lahko razkrili identiteto posameznika.«. Ime in priimek posameznika sta najbolj osnovni podatek na podlagi katerega se identiteta posameznika razkriva. Tako zahteva naročnika ni skladna niti s pojasnili samimi, ki jih je že podal naročnik. Prav tako je dokazovanje izpolnjevanja tega pogoja (npr. kot je predlagano zgoraj) možno izvesti tudi na način, ki ne posega v zasebnost slušateljev.

Zato predlagamo, da se zahteva v tem delu ustrezno spremeni, oziroma, če naročnik vztraja pri listi prisotnosti z imeni in priimki slušateljev, prosimo, če so lahko zaradi varovanja zasebnosti/nerazkrivanja identitete posameznikov imena in priimki na listi prisotnosti prekriti tako, da so vidne le začetnice imen in priimkov slušateljev.

Srečno, kandidat«

ODGOVOR
»Naročnik vztraja pri zahtevanem pogoju, pri čemer pa bo naročnik vezano na predloženo dokazilo ravnal skladno z veljavno zakonodajo glede varstva osebnih podatkov. Naročnik v okviru dotičnega pogoja zahteva zgolj seznam udeležencev, pri čemer pa zgolj navedba imena in priimka osebe udeleženca izobraževanja ni v neskladju z GPDR. Skladno z mnenjem informacijskega pooblaščenca posameznikovo ime in priimek nedvomno veljata za osebne podatke, kadar se s tema dvema osebnima podatkoma da določiti posameznika ali je ta na podlagi imena in priimka vsaj določljiv. Vendar pri tem pooblaščenec opozarja, da zgolj ime in priimek nista nujno varovana osebna podatka, če se z njima ne da določiti posameznika. Primer: navajanje zgolj imena in priimka posameznika brez kakršnihkoli drugih podatkov ne določi. Ko pa tema podatkoma dodamo še kakšno identifikacijo značilnost posameznika (npr. naslov, zaposlitev ), posameznik postane določljiv, vsi podatki v navedeni povezavi pa varovani osebni podatki v skladu z GDPR.«

VPRAŠANJE
»Na vprašanje
VPRAŠANJE
Glede pogoja št. 6 za tehnično usposobljenost (REFERENCE PONUDNIKA IZOBRAŽEVANJE), kjer naročnik zahteva, da moramo kot dokazilo predložiti tudi listo udeležencev, naročnika opozarjamo, da gre za nezakonito zahtevo, saj pravila GDPR uredbe o varstvu osebnih podatkov navedeno prepovedujejo. Lista udeležencev namreč ni bila oblikovana za namen prilagajanja v ponudbah in je iz tega razloga ni dopustno priložiti v ponudbi. Naročnika pozivamo, da naveden pogoj spremeni na način, da umakne zahtevo po predložitvi poimenske listne udeležencev posameznih izvedenih izobraževanj.
Hvala in lep pozdrav, ponudnik

Je naročnik podal ODGOVOR.

Naročnik v okviru dokazil, s katerimi se izkazuje izpolnjevanje pogoja št. 6, utemeljeno zahteva predložitev liste udeležencev izobraževanja, pri čemer bo naročnik vezano na predloženo dokazilo ravnal skladno z veljavno zakonodajo glede varstva osebnih podatkov.

Opozorilo naročniku: Zahteva naročnika je nezakonita in v nasprotju s pravili in zahtevami GDPR uredbe o varstvu osebnih podatkov, saj udeleženci izobraževanj niso podali soglasja, da lahko njihove osebne podatke delimo z naročniki. Pri tem je popolnoma nepomembno kako bo naročnik ravnal s temi podatki, saj je dejstvo, da mu bodo ti osebni podatki udeležencev izobraževanja posredovani protipravno, brez soglasja udeležencev, tako da bo v prekršku tako tisti, ki je podatke posredoval, kot tudi naročnik, ki je zahteval takšne podatke. Naročnik naj nezakonito zahtevo umakne sicer bomo vložili zahtevek za revizijo.«

ODGOVOR
»Naročnik za namen oddaje ponudbe dopušča, da ponudnik jamčijo, da so izvedli zahtevano izobraževanje najmanj s pogojem zahtevanim minimalnim številom udeležencev, na podlagi lastne izjave, ki jo predložijo v ponudbi. V primeru dvoma si naročnik pridržuje pravico, da od ponudnikov v fazi ocenjevanja ponudb zahteva predložitev dodatnih dokazil, ki izkazujejo elemente, potrebne za izkazovanje izpolnjevanja POGOJA 6REFERENCE PONUDNIKA IZOBRAŽEVANJE.«

VPRAŠANJE
»1. Tehnična sposobnost: pogoj 5 in pogoj 6 Pogoj ni jasen, saj ni jasno glede kakšne aplikacije naj bi se referenco dalo in ni jasno kako naj bi izobraževalne delavnice vplivale na boljše izvajanje javnega naročila. Vse reference so preveč splošne, da bi lahko kazale na dejansko sposobnost ponudnika izpolniti javno naročilo in da bi bile sorazmerne s samim naročilom ponudnik s takimi referencami ne bodo nujno bolje izvedli javnega naročila, kot kateri drugi. Zato prosimo za umik oziroma za prilagoditev pogojev, da bodo sorazmerni samemu javnemu naročilu.«

ODGOVOR
»1. Pogoj 5 in 6 sta sorazmerna s predmetom naročila, pri čemer se z njima izkaže usposobljenost gospodarskega subjekta za izvedbo javnega naročila, kar je za naročnika ključnega pomena, da pridobi izkušene ponudnike z naslova predmeta javnega naročila.«

VPRAŠANJE
»Spoštovani.

Naročnika pozivamo, naj ne sili ponudnike v kršenje zakonodaje in odmakne pri predložitvi Liste izvedenih izobraževanj, zahtevo, da navede listo udeležencev. Kot dokazilo povsem zadošča navedba teme izobraževanja, kdaj in datum, naročnika izobraževanja in število udeležencev. V primeru dvoma v ponudnikove podatke, naj si naročnik sam zagotovi listo udeležencev.«

ODGOVOR
»Naročnik za namen oddaje ponudbe dopušča, da ponudnik jamčijo, da so izvedli zahtevano izobraževanje najmanj s pogojem zahtevanim minimalnim številom udeležencev, na podlagi lastne izjave, ki jo predložijo v ponudbi. V primeru dvoma si naročnik pridržuje pravico, da od ponudnikov v fazi ocenjevanja ponudb zahteva predložitev dodatnih dokazil, ki izkazujejo elemente, potrebne za izkazovanje izpolnjevanja POGOJA 6REFERENCE PONUDNIKA IZOBRAŽEVANJE.«

VPRAŠANJE
»1. Pojasnilo naročnika na vprašanje (Datum objave: 21.09.2018 11:15, enako Datum objave: 05.10.2018 17:45): Uredba GDPR prepoveduje uporabo osebnih podatkov za namene, za katere upravljalec ni pridobil soglasij. Zakon glede pogojev naročniku sicer daje široka pooblastila, vendar pa bi se moral zadovoljiti s podatkom, ki ga navede ponudnik, brez osebnih podatkov (zahteva naročnika po navedbi osebnih podatkov je nesorazmerna zadoščala bi navedba števila udeležencev) tako kot je namreč mogoče ponarediti slednji podatek, je mogoče tudi seznam sam, tako da argumentacija preverjanja na ta način ni sorazmerna z zahtevami naročnika. Predlagamo, da naročnik dovoli zgolj navedbo števila udeležencev.«

ODGOVOR
»Naročnik za namen oddaje ponudbe dopušča, da ponudnik jamčijo, da so izvedli zahtevano izobraževanje najmanj s pogojem zahtevanim minimalnim številom udeležencev, na podlagi lastne izjave, ki jo predložijo v ponudbi. V primeru dvoma si naročnik pridržuje pravico, da od ponudnikov v fazi ocenjevanja ponudb zahteva predložitev dodatnih dokazil, ki izkazujejo elemente, potrebne za izkazovanje izpolnjevanja POGOJA 6REFERENCE PONUDNIKA IZOBRAŽEVANJE.

Navedeno spremembo zahtev so ponudniki dolžni upoštevati pri pripravi ponudbe.«

V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je naročnikova zahteva po predložitvi liste izvedenih izobraževanj kot dokazila za izpolnjevanja pogoja »Pogoj 6 Reference ponudnika – izobraževanje« nezakonita v delu, v katerem naročnik v okviru te liste zahteva tudi navedbo liste udeležencev. Meni, da je zahteva v tem delu v nasprotju s pravili Uredbe (EU) 2016/679 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 27. 4. 2016 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov ter o razveljavitvi Direktive 95/46/ES (Splošna uredba o varstvu podatkov), Uradni list Evropske unije L 119/1 z dne 4. 5. 2016, v nadaljevanju: GDPR. S tem, ko bi vlagatelj brez ustreznega soglasja osebne podatke udeležencev izobraževanj dal na razpolago naročniku, bi kršil tako pravila slovenske zakonodaje o varstvu osebnih podatkov kot tudi pravila GDPR. Naročnikova zahteva je torej v nasprotju z veljavno zakonodajo, poleg tega pa vlagatelja sili v kršitev slednje. Po zatrjevanju vlagatelja je sicer naročnik s pojasnilom na portalu javnih naročil z dne 17. 10. 2018 ob 10.09 uri sicer predvidel možnost naknadne preveritve navedenih dejstev, vendar s tem kršitve ni saniral, temveč je zahtevo po predložitvi osebnih podatkov zgolj prestavil na čas po roku za oddajo ponudb. Glede na navedeno je po mnenju vlagatelja treba zahtevo po predložitvi seznamov udeležencev izobraževanj z osebnimi podatki razveljaviti. V zvezi z navedenim naročnik izpostavlja, da je dne 17. 10. 2018 ob 10.09 uri in istega dne ob 10.36 uri na portalu javnih naročil objavil pojasnilo glede pogoja »Pogoj 6 Reference ponudnika – izobraževanje«, s katerim je ponudnikom omogočil, da v fazi oddaje ponudb izvedbo izobraževanj izkažejo z izjavo, naročnik pa bo predložitev dokazil zahteval v primeru dvoma.

Kot ugotavljata tako vlagatelj kot naročnik, je slednji v zvezi z listo izvedenih izobraževanj kot zahtevanim dokazilom za izkazovanje izpolnjevanja pogoja »Pogoj 6 Reference ponudnika – izobraževanje« dne 17. 10. 2018 ob 10.09 uri na portalu javnih naročil objavil odgovor na eno od zastavljenih vprašanj potencialnih ponudnikov. Vendar naročnik z objavljenim odgovorom ni podal zgolj pojasnila glede vsebine omenjenega dokazila, kot to zmotno navajata stranki postopka, temveč je to zahtevo spremenil. Če je torej naročnik pred omenjeno spremembo zahteval, da ponudniki v okviru liste izobraževanj, ki jo je določil kot dokazilo za izpolnjevanje pogoja »Pogoj 6 Reference ponudnika – izobraževanje«, navedejo tudi listo udeležencev teh izobraževanj, tega od omenjene spremembe dalje ne zahteva več. Naročnik je namreč na portalu javnih naročil dne 17. 10. 2018 ob 10.09 uri dopustil, da ponudniki izpolnjevanje omenjene zahteve izkažejo z lastno izjavo o tem, da so izvedli zahtevana izobraževanja z vsaj minimalnim zahtevanim številom udeležencev. Ker torej ponudniki za izkazovanje izpolnjevanja navedenega pogoja niso več dolžni navesti liste udeležencev (in s tem tudi ne njihovih osebnih podatkov), so brezpredmetne vse zgoraj povzete navedbe vlagatelja, saj vlagatelj z njimi utemeljuje zgolj, zakaj naročnik po njegovem mnenju ne bi smel od ponudnikov zahtevati navedbe liste udeležencev izvedenih izobraževanj, ki pa je naročnik – kot že pojasnjeno – kot obligatorne od dne 17. 10. 2018 ne zahteva več.

Takšnega zaključka ne more spremeniti niti trditev vlagatelja, da naročnik z objavo z dne 17. 10. 2018 zatrjevane kršitve ni saniral, temveč jo je zgolj prestavil na čas po roku za oddajo ponudb. Kot je namreč razbrati iz navedene objave naročnika, si je ta res pridržal pravico, da pri preverjanju ponudbe v primeru dvoma od ponudnika zahteva dodatna dokazila, vendar ni nikjer določil, da bo v tem primeru od ponudnikov zahteval prav predložitev liste udeležencev izobraževanj.

Upoštevaje dejstvo, da vlagatelj z izpodbijanjem določbe razpisne dokumentacije, kot je veljala pred spremembo na portalu javnih naročil, ne bi mogel uspeti, Državna revizijska komisija zaradi umanjkanja pravnega interesa predstavljenih navedb vlagatelja vsebinsko ni obravnavala.


XI.

Dalje je naročnik v podpoglavju »Tehnična sposobnost« poglavja »Pogoji za priznanje usposobljenosti« razpisne dokumentacije določil tudi naslednji pogoj:

»Pogoj 2 Dostop do ciljne skupine

Gospodarski subjekt razpolaga z dostopom do ciljne skupne predmeta javnega naročila, kar izkazuje s članstvom najmanj 100.000 upokojencev in drugih starejših oseb, pri čemer je cilj članstva prizadevanje za izboljšanje kakovosti življenja upokojencev in drugih starejših oseb.

Dokazilo

Izjava o številu članov. Gospodarski subjekt jamči za resničnost navedenega števila članov, pri čemer si naročnik pridržuje pravico, da od gospodarskega subjekta v fazi ocenjevanja ponudb zahteva predložitev dodatnih dokazil (npr. vpogled v bazo aktivnih članov, pristopne izjave članov itd.).

/…/

Partnerji v skupni ponudbi

Kumulativno izpolnjevanje pogoja

Podizvajalci

Kumulativno izpolnjevanje pogoja/…/«.

S portala javnih naročil je v zvezi s pogojem »Pogoj 2 Dostop do ciljne skupine« med drugim razbrati sledeča vprašanja ter odgovore, objavljene dne 21. 9. 2018 ob 11.24 uri, dne 15. 10. 2018 ob 17.22 uri, dne 17. 10. 2018 ob 10.09 uri, dne 17. 10. 2018 ob 10.47 uri ter dne 17. 10. 2018 ob 11.30 uri:

VPRAŠANJE
»Pozdravljeni,

Kot pogoj 2 - dostop do ciljne skupine v razpisni dokumentaciji navajate Gospodarski subjekt razpolaga z dostopom do ciljne skupne predmeta javnega naročila, kar izkazuje s članstvom najmanj 100.000 upokojencev in drugih starejših oseb, pri čemer je cilj članstva prizadevanje za izboljšanje kakovosti življenja upokojencev in drugih starejših oseb.

Prvi del pogoja nam je jasen, in razumljiv (dostop do ciljne skupine predmeta javnega naročila).

Drugi del pogoja - članstvo najmanj 100.000 upokojenev in drugih starejših oseb, pri čemer je cilj članstva prizadevanje za izboljšanje kakovosti življenja upokojencev in drugih starejših oseb - pa se nam v celoti zdi nesprejemljiv pogoj, saj postavlja v ospredje samo enega ponudnika, ki ustreza tem pogojem, in sicer Telekom Slovenije d.d., ki z Zvezo društev upokojencev sodeluje pri projektu Varni in povezani na domu.

Glede na to, da gre za povsem izključujoč pogoj, kateremu ustreza le ena organizacija v Sloveniji, menimo, da gre za grobo kršenje statuta javnega naročanja (5. člen ZJN - načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, ter 7. In 8. člen, ki govorita o načelu enakopravne obravnave ponudnikov in sorazmernosti, ki med drugim navajajo, da mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom naročila ter ne sme neupravičeno omejevati konkurence med ponudniki), in na splošno porabe javnih sredstev, v katera vsi prispevamo.

V kolikor naročnik ni pripravljen te izključujoče zahteve odpraviti, oz. ustrezno korigirati, in na ta način omogočiti prijavo več kot enemu ponudniku, smo prepričani, da bo to storila Državna komisija za revizijo in javno naročanje.«

ODGOVOR
»Naročnik je pogoj št. 2 spremenil in se ta glasi:

»Gospodarski subjekt opravlja dejavnost povezano s ciljno skupino predmeta javnega naročila, katere cilj je izboljšanje kakovosti življenja oseb, starejših od 65 let in je hkrati zastopan na območju kohezijske regije vzhodna Slovenija (KRVS) in na območju kohezijske regije zahodna Slovenija (KRVS)*.

* Slovenija je v novem programskem obdobju po letu 2014 na ravni NUTS 2 (The Nomenclature of Territorial Units for Statistics, t.i. NUTS, je skupna evropska statistična klasifikacija teritorialnih enot, kot sledi iz Uredbe ES št. 1059/2003in njene spremembe, ki sledi iz Uredbe (ES) št. 105/2007) razdeljena na dve kohezijski regiji, in sicer na bolj razvito kohezijsko regijo zahodna Slovenija (v nadaljevanju KRZS) in manj razvito kohezijsko regijo vzhodna Slovenija (v nadaljevanju KRVS). KRZS sestavljajo 4 statistične regije (Osrednjeslovenska, Gorenjska, Goriška in Obalno-Kraška), KRVS sestavlja 8 statističnih regij (Pomurska, Podravska, Savinjska, Zasavska, Koroška, Posavska, Jugovzhodna Slovenija in Primorsko-Notranjska).«

Navedeno je že upoštevano v objavljenem popravku razpisne dokumentacije na spletni strani naročnika, na kar se ponudnike napotuje pri pripravi ponudbe.«

VPRAŠANJE
»10. Pogoj 2: Dostop do ciljne skupine: pogoj se ne nanaša na sposobnost ponudnika - naročnik lahko po določilih ZJN-3 za priznanje sposobnosti predvidi zgolj pogoje glede stvari, ki so izrecno naštete v ZJN-3, ta zahteva pa ni ena izmed njih - kvečjemu bi se lahko nanašala na predmet naročila, ne na sposobnost ponudnika.

Hkrati pogoj naročnika ni razumljiv - kakšno članstvo je mišljeno in kako je cilj članstva prizadevanja za izboljšanje kakovosti življenja upokojencev? Če prav razumemo naročnik "kupuje" dostop do baze ciljne skupine za namen svojega projekta, kar je v nasprotju s pravili GDPR, saj teh 100.000 članov ni dalo soglasja, da lahko izvajalec za potrebe tretje osebe (naročnika) izvaja aktivnosti obveščanja in reklamiranja (tudi če bi vnaprej dali takšno soglasje za nedoločeno tretjo osebo, bi bilo to po pravilih GDPR nično). Posledično takšna zahteva po dostopu do članov tretje osebe naročniku ne prinaša kakršnekoli koristi, saj izvajalec ne more za potrebe tretjega (naročnika) tržiti storitev, ker bi bilo to v nasprotju z določili GDPR. Predlagamo umik tega pogoja kot nezakonitega, saj ga naročniki ne morejo ne (smejo) izpolniti.

V zvezi z istim pogojem: določba članstva in cilj članstva je nejasna, prosimo za pojasnilo kaj je naročnik sploh mislil - najeti sindikat upokojencev z dovolj veliko bazo obveščanja (problem GDPR) ali kaj drugega?«

ODGOVOR
»10. Naročnik je vprašanje preučil in pogoj 2 glede tehnične sposobnosti: dostop do ciljne skupine ustrezno spremenil. Popravek razpisne dokumentacije je bil objavljen na portalu JN in spletni strani naročnika 10. 9. 2018. Naročnik s postavljenim pogojem želi sodelovanje pravnega subjekta, ki opravlja dejavnost, povezano s ciljno osebo starejših oseb nad 65 let, in je je zastopan tako v vzhodni kot zahodni kohezijski regiji RS. Izpolnjevanje pogoja se bo preverjalo v Poslovnem registru RS.«

VPRAŠANJE
»11. Pogoj 2: Dostop do ciljne skupine: ali pravilno razumemo, da se lahko število članov sešteva pri partnerjih (npr. en partner jih ima pol, drugi pol), ali ima en ponudnik dve različni bazi, ki skupaj štejeta zahtevano število?«



ODGOVOR
»11. Pogoj 2: dostop do ciljne skupine je naročnik spremenil. Popravek je bil objavljen na portalu JN in spletni strani naročnika 10. 9. 2018.«

VPRAŠANJE
»Glede pogoja: Gospodarski subjekt opravlja dejavnost povezano s ciljno skupino predmeta javnega naročila, katere cilj je izboljšanje kakovosti življenja oseb, starejših od 65 let in je hkrati zastopan na območju kohezijske regije vzhodna Slovenija (KRVS) in na območju kohezijske regije zahodna Slovenija (KRVS)*.

nas zanima Ali v primeru, ko nastopa kot partner zveza društev, zadošča da ima eden od ustanoviteljev sedeže v eni od regij oz. ali je potrebno, da je takšen ustanovitelj tudi član konzorcija?«

ODGOVOR
»Da, zadošča, da ima eden od gospodarskih subjektov v ponudbi sedež v eni od naštetih regij.«

VPRAŠANJE
»Spoštovani.

Glede na to, da ste v razpisni dokumentaciji spremenili pogoj 2, Dostop do ciljne skupine, prosimo naročnika za potrditev, da ponudniku ni potrebno priložiti Izjave o številu članov. Hvala, lp.«

ODGOVOR
»Naročnik potrjuje, da v ponudbi ni potrebno predložiti izjave članov.«

VPRAŠANJE
»3. Vprašanje glede dodatnega pojasnila Datum objave: 21.09.2018 11:24: naročnik je podal spremembo, vendar ni jasno, kaj je »opravljanje dejavnosti povezano s ciljno skupino predmeta javnega naročila«: ali kontinuirano opravljanje storitev (med drugim) za stranke, ki spadajo v ciljno skupino predmeta javnega naročila, zadošča za izpolnitev pogoja?«

ODGOVOR
»Naročnik je podal usmeritev glede dejavnosti, ki se jo upošteva kot relevantno v okviru izpolnjevanja predmetnega pogoja. V kolikor iz klasifikacije dejavnosti naveden cilj ni razviden, si naročnik v fazi ocenjevanja ponudb pridržuje pravico, da od ponudnika zahteva predložitev dodatnih dokazil.«

Po zatrjevanju vlagatelja, ki se pri tem sklicuje na objavo vprašanja ter odgovora na portalu javnih naročil z dne 17. 10. 2018 ob 10.09 uri, naročnik v okviru pogoja »Pogoj 2 Dostop do ciljne skupine« zahteva, da morajo imeti gospodarski subjekti sedež tako v vzhodni kot v zahodni Sloveniji. To pa pomeni, da ponudnik sam sploh ne more oddati ponudbe, zaradi česar je tudi vlagatelju, ki ima sedež zgolj v eni regiji, onemogočeno, da bi ponudbo oddal bodisi samostojno bodisi s partnerji, ki mu ustrezajo. Navedena zahteva tako ponudnike v nasprotju z zakonom sili v povezovanje z gospodarskimi subjekti iz določene regije, poleg tega pa predstavlja tudi kršitev prepovedi diskriminacije po sedežu ponudnika, zato je treba konkretni postopek javnega naročanja po mnenju vlagatelja v celoti razveljaviti. Naročnik navedbam vlagatelja nasprotuje.

Državna revizijska komisija na podlagi preučitve objav s portala javnih naročil v zvezi s pogojem »Pogoj 2 Dostop do ciljne skupine« ugotavlja, da je naročnik vsebino prvotno določenega pogoja spremenil z odgovorom na vprašanje, ki je bil na portalu javnih naročil objavljen dne 21. 9. 2018 ob 11.24 uri. Kljub temu, da je torej naročnik že vse od spremembe z dne 21. 9. 2018 dalje zahteval, da mora biti ponudnik hkrati zastopan na območju kohezijskih regij vzhodne in zahodne Slovenije – pri čemer je v primeru partnerjev v skupni ponudbi ter nastopa s podizvajalci dopustil kumulativno izpolnjevanje pogoja – opozorila, da bi utegnila biti takšna zahteva v nasprotju z določbami ZJN-3, saj bi lahko predstavljala kršitev prepovedi krajevne diskriminacije ponudnikov, hkrati pa bi lahko ponudnike postavljala v položaj, ko bi se ti bili primorani za nastop v postopku oddaje javnega naročila povezati z drugimi gospodarskimi subjekti, ni prejel niti v okviru vprašanja z dne 17. 10. 2018 ob 10.09 uri, na katerega se pri utemeljevanju svojih navedb sklicuje vlagatelj, niti v okviru katerega od drugih, preko portala javnih naročil zastavljenih vprašanj.

Iz navedenega izhaja, da naročnik v zvezi s pogojem »Pogoj 2 Dostop do ciljne skupine« preko portala javnih naročil ni bil opozorjen, da bi lahko v okviru omenjenega pogoja določena zahteva po hkratni zastopanosti ponudnika na območju kohezijskih regij vzhodne ter zahodne Slovenije predstavljala krajevno diskriminacijo ponudnikov glede na sedež, niti ni bil opozorjen, da bi lahko takšna zahteva ponudnikom onemogočala samostojno oddajo ponudb. Ker pa sta predstavljeni domnevni kršitvi, v zvezi s katerima opozorila na portalu javnih naročil ni najti, tudi edini, ki ju v povezavi z omenjenim pogojem za sodelovanje naročniku očita vlagatelj, Državna revizijska komisija navedb vlagatelja v tem delu zaradi omejitve zahtevka za revizijo iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN po vsebini ni obravnavala.


XII.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo citira del vprašanja v povezavi s pogoji za sodelovanje (to so »Pogoj 7 Kadri«, »Pogoj 8 Vodja projekta«, »Pogoj 9 Sistemski analitik/arhitekt«, »Pogoj 10 Razvijalec programske opreme«, »Pogoj 11 Razvijalec podatkovnih baz«), ki je bil na portalu javnih naročil objavljen dne 17. 10. 2018 ob 10.36 uri pod številko 2, in sicer:

»/…/Zahteva po pridobitvi ustreznih certifikatov je nesorazmerna, saj bi moral naročnik omogočiti tudi drug enakovreden izkaz izkušenj kadrov. Poleg tega ni potrebno, da imajo te certifikate vsi kadri, ampak bi bilo dovolj, da ima tak certifikat po eden od njih./…/«.

V nadaljevanju vlagatelj citira naslednji odgovor naročnika:

»Kot izhaja iz že objavljenega pojasnila na portalu javnih naročil zahteva v pogoju 3 ostaja nespremenjena, pri čemer se ta zahteva veže na fazo izvajanja po sklenitvi pogodbe z izbranim izvajalcem in se od ponudnikov ne zahteva v fazi oddaje ponudbe.«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je zgoraj citirana zahteva nesorazmerna z obsegom predmeta javnega naročila in namenjena favoriziranju točno določenega ponudnika (Telekom Slovenije, d.d.), pri čemer sposobnost ponudnikov ni povezana s tolikšnim številom certifikatov. Po mnenju vlagatelja naročnikova »preložitev« zahteve na fazo po sklenitvi pogodbe ničesar ne spremeni, saj bo moral izbrani ponudnik vse te nesorazmerne zahteve pač izkazati kasneje. Je pa naročnik po prepričanju vlagatelja s tem, ko je preverjanje pogojev za sodelovanje, ki se sicer presojajo pred sprejemom odločitve o izbiri, preložil na čas po podpisu pogodbe, zgolj potrdil, da ne gre za zahteve, ki bi bile relevantne za presojo sposobnosti ponudnikov. Zaradi navedenega je po oceni vlagatelja potrebno razveljaviti zahtevo naročnika po pridobitvi certifikatov, pri čemer to, kot pojasnjuje vlagatelj, velja za vse naročnikove zahteve za pridobitev certifikatov. Naročnik navedbe vlagatelja zavrača in zatrjuje, da se dokazovanje pogojev zahteva že ob predložitvi ponudbe in ne šele v fazi izvajanja projekta. Dalje navaja, da so pri pogojih 7, 8, 9, 10 in 11 certifikati zahtevani le pri pogoju 10, pri katerem pa se tudi sicer zahteva zgolj eden od navedenih certifikatov projektnega vodenja ali navedenim primerljiv certifikat. Upoštevaje izpostavljeno po oceni naročnika vlagateljevi zahtevi ni mogoče ugoditi.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagatelj ni pojasnil, na kakšen način naj bi mu zatrjevana kršitev naročnika onemogočala pripravo dopustne in konkurenčne ponudbe ter njeno oddajo oziroma kako naj bi torej sploh vplivala na njegov pravni položaj v konkretnem postopku javnega naročanja.

Četudi posledično ni jasno, kako bi lahko vlagatelju zaradi domnevne kršitve naročnika nastala škoda, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da so vlagateljeve navedbe o kršitvi naročnika sicer neutemeljene. Na podlagi preučitve določb razpisne dokumentacije v podpoglavju »Tehnična sposobnost« poglavja »Pogoji za priznanje usposobljenosti«, ki se nanašajo na pogoje za sodelovanje, poimenovane »Pogoj 7 Kadri«, »Pogoj 8 Vodja projekta«, »Pogoj 9 Sistemski analitik/arhitekt«, »Pogoj 10 Razvijalec programske opreme«, »Pogoj 11 Razvijalec podatkovnih baz« ter z njimi povezana dokazila, Državna revizijska komisija pritrjuje naročnikovi navedbi, da je zahteva po pridobljenem certifikatu določena zgolj v zvezi s pogojem »Pogoj 8 Vodja projekta«, ne pa tudi v zvezi z ostalimi navedenimi pogoji.

V okviru opredelitve pogoja »Pogoj 8 Vodja projekta« je naročnik glede zahtevanih certifikatov v razpisni dokumentaciji navedel:

»Gospodarski subjekt razpolaga z najmanj dvema (2) kadroma, od katerih vsak izkazuje naslednje izkušnje:
/…/
• ima enega od navedenih veljavnih certifikatov projektnega vodenja:

o mednarodni certifikat IPMA (International Project Management Association),
o PMI (Project Management Institute),
o PRINCE2,
o ComPTIA Project+

ali s citiranimi izkazano primerljive certifikate.«

Vlagatelj navaja, da je zahteva glede certifikatov nesorazmerna s predmetom javnega naročila, kar utemeljuje izključno z navedbo, da sposobnost ponudnikov v danem primeru ni povezana s tolikšnim številom certifikatov. Kot pa navaja že naročnik in izhaja iz citirane določbe razpisne dokumentacije, je naročnik za vsakega od dveh kadrov, ki bosta nominirana za funkcijo vodje projekta, zahteval zgolj enega in ne več (oziroma ne vseh naštetih) pridobljenih veljavnih certifikatov, kakor je razumeti vlagatelja. Glede na to, da bo ponudnik omenjeni pogoj izpolnil že, v kolikor bo vsak od nominiranih kadrov razpolagal zgolj z enim od navedenih certifikatov projektnega vodenja ali pa celo z nekim tretjim certifikatom, ki je z navedenimi primerljiv (tj. enakovreden), Državna revizijska komisija ne more slediti vlagateljevi navedbi o nesorazmernosti obravnavane zahteve.

Državna revizijska komisija ne more pritrditi niti navedbi vlagatelja, da je naročnik ugotavljanje izpolnjevanja izpodbijane zahteve preložil na čas po sklenitvi pogodbe o izvedbi javnega naročila, saj slednje iz določb razpisne dokumentacije ne izhaja. V kolikor pa ima vlagatelj v zvezi s podano navedbo v mislih zgoraj citirani odgovor naročnika, ki je bil na portalu javnih naročil objavljen dne 17. 10. 2018 ob 10.36 uri, pa gre opozoriti, da se ta, kakor jasno izhaja iz njegove vsebine, nanaša na pogoj »Pogoj 3 Klicni center« (in ne na pogoj »Pogoj 8 Vodja projekta«), na katerega pa se zgoraj citirano opozorilo s portala javnih naročil ni nanašalo, zato je v tem delu nastopila omejitev zahtevka za revizijo (tretji odstavek 16. člena ZPVPJN).


XIII.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji v podpoglavju »I. Razvoj, vzdrževanje aplikacije in klicni center« poglavja »Tehnične specifikacije« med drugim določil:

»Projekt RAZVOJ PILOTNEGA IKT PROJEKTA – PODPORNE TEHNOLOGIJE IN AMBIENTALNA INTELIGENCA ZA PODALJŠANJE SAMOSTOJNEGA ŽIVLJENJA bo osnovan na naslednjih predpostavkah:
/…/
 Prenos in shranjevanje podatkov ne sme zapuščati Slovenije./…/«.

V zvezi z navedenim sta bila med drugim dne 17. 10. 2018 ob 10.36 uri na portalu javnih naročil objavljena naslednje vprašanje in odgovor:

VPRAŠANJE
»16. Pogoj, da prenos in shranjevanje podatkov ne sme zapuščati Slovenije, je v nasprotju s pravili EU o prostem pretoku blaga in storitev, in glede na veljavo Splošne uredbe o varstvu osebnih podatkov, ki na ozemlju EU in EEA uveljavlja enake standarde zaščite, popolnoma nesorazmeren. Zaradi nezakonitosti pogoja, predlagamo umik zahteve.«

ODGOVOR
»16. Naročnik pogoja ne umika, saj ta temelji na uveljavljenih varnostnih standardih in priporočilih.«

V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da predstavlja izpodbijana zahteva neupravičeno krajevno diskriminacijo, saj trg EU šteje za enoten trg in hramba podatkov znotraj EU za hrambo podatkov doma. Navaja, da naročnik ne konkretizira, kateri so ti standardi in priporočila, na katerih domnevno temelji izpodbijana zahteva, s tem pa vlagatelju, ki določene podatke hrani ali bi jih želel hraniti v drugi državi članici, neupravičeno omejuje možnost oddaje javnega naročila oziroma mu povečuje stroške, četudi zakonskih podlag za zahtevo po hrambi podatkov na ozemlju Slovenije nima. Naročnik navedbam vlagatelja nasprotuje.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da vlagatelj izpodbija naročnikovo zahtevo, v skladu s katero prenos ter shranjevanje podatkov ne smeta zapuščati Republike Slovenije. Vlagatelj pri tem sicer navede, da mu takšna zahteva omejuje možnost pridobitve javnega naročila oziroma da bi mu v primeru pridobitve slednjega povečala stroške, saj sam določene podatke hrani ali bi jih želel hraniti v drugi državi članici, vendar pa v zvezi z navedenim ne izpolni niti svojega trditvenega niti dokaznega bremena (7. in 212. člen Zakona o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem., v nadaljevanju: ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN). Četudi vlagatelj sicer navaja, da določene podatke hrani ali bi jih želel hraniti v drugi državi članici, pa obenem ne pojasni, za kakšne vrste podatkov gre pri tem, posledično pa ni mogoče ugotoviti, ali v drugi državi članici sploh hrani oziroma bi želel hraniti podatke, ki so povezani s konkretnim javnim naročilom. Poleg tega vlagatelj konkretno ne navede, v kateri državi članici hrani te podatke, tega pa tudi ne izkaže, oziroma ne pojasni, v kateri državi članici bi te podatke želel hraniti. Vlagatelj zatrjuje tudi, da bi mu hramba podatkov v Republiki Sloveniji povečala stroške, vendar izpostavljene navedbe ne konkretizira in torej ne pojasni, katere stroške in za koliko bi mu hramba podatkov v Sloveniji povečala, prav tako pa za ugotavljanje resničnosti te navedbe ne predlaga nobenih dokazov.

Ker glede na navedeno ni bilo mogoče ugotoviti, kako naj bi zatrjevana kršitev vlagatelju onemogočala pripravo dopustne in konkurenčne ponudbe oziroma kako naj bi vplivala na njegov pravni položaj v konkretnem postopku javnega naročanja, Državna revizijska komisija vlagateljevih navedb glede kršitve prepovedi krajevne diskriminacije, ki jo naročnik v povezavi s predstavljeno zahtevo očita naročniku, po vsebini ni obravnavala.


XIV.

V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj citira vprašanje in odgovor, ki sta bila dne 17. 10. 2018 ob 10.36 uri objavljena na portalu javnih naročil:

VPRAŠANJE
»17. Ali razpis ponudnikom onemogoča, da za paket, ki je predmet tega javnega naročila, neposrednim uporabnikom zaračunajo dodatno ceno? Ali pravilno razumemo, da pogodbe med neposrednimi uporabniki in ponudnikom, ni potrebno posebej usklajevati z naročnikom?«

ODGOVOR
»17. Naročnik je odredil maksimalno ceno, ki jo krije izvajalcu, pri čemer morebiten presežek cene nad dano omejitvijo ni predmet plačila s strani naročnika. Izvajalec je dolžan sklenjene pogodbe med neposrednimi uporabniki in izvajalcem predložiti naročniku kot dokaz o izpolniti minimalne kvote uporabnikov.«

V povezavi s citiranima objavama vlagatelj zatrjuje, da v konkretnem primeru ne gre za klasično javno naročilo, tj. ne gre za sklenitev pogodbe med naročnikom in gospodarskim subjektom, temveč gre za postopek podelitve državne pomoči, pri katerem je naročnik podeljevalec državne pomoči, 65-letni uporabnik je upravičenec do državne pomoči, gospodarski subjekt pa je zgolj vezni člen, ki dobi neposredno subvencijo naročnika za svojo storitev, ki bi jo ta sicer moral nakazati neposredno upravičencu. Ker torej v konkretnem primeru po zatrjevanju vlagatelja ne gre za javno naročilo, pač pa za prikrit pravni posel (pogodba o subvenciji oziroma državni pomoči), je po mnenju vlagatelja obravnavani postopek javnega naročanja treba v celoti razveljaviti. Naročnik, nasprotno, zatrjuje, da gre v konkretnem primeru za javno naročilo storitev, in sicer storitev razvoja aplikacije, izvedbe klicnega centra ter komunikacijskih storitev, pri čemer naročnik naroča tudi najmanj 2000 paketov podporne tehnologije za podaljševanje samostojnega življenja, namenjene uporabnikom, starejšim od 65 let. Gre torej za odplačni pravni posel, za izvedbo katerega bo naročnik sklenil pogodbo z enim gospodarskim subjektom. V zvezi z navedbami vlagatelja, da gre za podeljevanje subvencij osebam, starejšim od 65 let, in s tem za državno pomoč, naročnik navaja, da se pravila o državnih pomočeh uporabljajo le, kadar je upravičenec ukrepa podjetje, ne pa fizična oseba.

Državna revizijska komisija, ki mora na vprašanje, ali gre v posameznem primeru za javno naročilo ali ne, v vsakem obravnavanem primeru posebej zaradi svoje pristojnosti paziti že po uradni dolžnosti, se glede na okoliščine konkretnega dejanskega stanja ne more strinjati z vlagateljem, da v danem primeru ne gre za javno naročilo.

Kot navaja že naročnik, izhaja pa tudi iz razpisne dokumentacije (gl. poglavje »Tehnične specifikacije« v povezavi z obrazcem št. 1/1 »Ponudba in Predračun«), so predmet konkretnega javnega naročila razvoj, vzdrževanje in nadgradnje aplikacije, ki omogoča izvajanje oskrbe ciljne populacije javnega naročila na daljavo, vzpostavitev ter delovanje klicnega centra, v okviru katerega se bo ciljni populaciji s pomočjo usposobljenih kadrov zagotavljala ustrezna pomoč oziroma podpora, izvajanje vnaprej opredeljenih komunikacijskih aktivnosti ter paket opreme in storitev, ki bo za izvajanje oskrbe na daljavo na voljo uporabnikom, tj. osebam, starejšim od 65. let (končnim uporabnikom).

Dalje je iz odgovora naročnika na vprašanje št. 2, ki se nanaša na način financiranja projekta in je bilo dne 21. 9. 2018 ob 11.32 uri objavljeno na portalu javnih naročil, razbrati, da bo naročnik izbranemu ponudniku storitve razvoja aplikacije, storitve vzdrževanja aplikacije (ki bodo opravljene do zaključka razvoja aplikacije ter pričetka njene uporabe) in storitve vzpostavitve klicnega centra plačal po preteku enomesečnega rednega obratovanja aplikacije, katere uporabniki bodo osebe, starejše od 65 let, medtem ko se bodo izvedene komunikacijske aktivnosti izbranemu ponudniku plačevale po izteku vsakega trimesečja, ki začne teči s pričetkom izvajanja teh aktivnosti. Stroške, povezane s storitvami nadgradenj ter vzdrževanja aplikacije (od pričetka uporabe aplikacije dalje) in delovanja klicnega centra (kot tudi nekatere druge, v omenjenem odgovoru naročnika navedene stroške) bo naročnik izbranemu ponudniku plačal prek cene paketa opreme in storitev, ki bo za izvajanje oskrbe na daljavo na voljo končnim uporabnikom, pri čemer bo izbranemu ponudniku v prvih 24 mesecih od izdelane aplikacije in njene redne uporabe plačal največ 27,32 EUR z DDV/paket za vsakega pridobljenega končnega uporabnika (teh mora biti do konca veljavnosti pogodbe o izvedbi javnega naročila najmanj 2000).

Kakor izpostavlja tudi naročnik, pomeni javno naročilo pisno sklenjeno odplačno pogodbo med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali izvajanje storitev (prva točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Ker gre torej na podlagi predstavljenih določb razpisne dokumentacije, odgovora naročnika, dne 21. 9. 2018 ob 11.32 uri objavljenega na portalu javnih naročil, ter na podlagi vzorca pogodbe, ki je del razpisne dokumentacije, ugotoviti, da bo v konkretnem primeru naročnik za storitve razvoja in vzdrževanja aplikacije, vzpostavitve in delovanja klicnega centra ter izvajanja komunikacijskih aktivnosti pisno sklenil odplačno pogodbo z enim gospodarskim subjektom, se ni mogoče strinjati z vlagateljevo navedbo, da v konkretnem primeru ne gre za javno naročilo.

Zgolj na podlagi ugotovitve, da gre v konkretnem primeru za javno naročilo, sicer res ni mogoče zaključiti, da v dani zadevi hkrati niso oziroma kdaj v prihodnosti, ko se bo javno naročilo že izvajalo, ne bodo morebiti podani elementi državne pomoči, kot to zatrjuje vlagatelj. Vendar pa iz vlagateljevih navedb ni mogoče razbrati, kako bi lahko njegova trditev, da gre v konkretnem primeru za državno pomoč oziroma subvencijo (ob ugotovitvi, da gre v danem primeru nedvomno za javno naročilo), vplivala na vlagateljev položaj v obravnavanem postopku javnega naročanja, zaradi česar je Državna revizijska komisija, ki tudi sicer ni pristojna niti za postopke v zvezi z državnimi pomočmi niti za obravnavo naročnikovih ravnanj iz izvedbene faze javnega naročila, po vsebini ni obravnavala.


XV.

Dne 17. 10. 2018 sta bila ob 10.36 uri na portalu javnih naročil objavljena naslednje vprašanje ter odgovor:

VPRAŠANJE
»18. Pogoj, da so uporabniki iz ciljne skupine oseb starejših od 65 let je nezakonit, saj nimamo podlage za spremljanje rojstnih datumov naših naročnikov. Ta pogoj je v nasprotju z GDPR, zato prosimo za umik.«

ODGOVOR
»18. Pogoj je skladen s cilji projekta naročnika. Pri identifikaciji potencialnih uporabnikov je izvajalec dolžan ravnati skladno z GDPR in ostalo veljavno zakonodajo.«

V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da predstavlja starost posameznika občutljiv osebni podatek, za zbiranje teh pa je potrebno imeti zakonsko podlago. Vlagatelj sicer lahko razume, da je pogoj skladen s cilji projekta, vendar opozarja, da je brez ustrezne pravne podlage nezakonit. Naročnik v povezavi z navedbami vlagatelja izpostavlja, da se za vsako zbiranje osebnih podatkov ne zahteva zakonska podlaga, temveč lahko podlago za zbiranje slednjih predstavljata tudi pogodba ali ustrezno soglasje.

V zvezi s podanimi navedbami vlagatelja Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagatelj trditev o nezakonitosti naročnikove zahteve, v skladu s katero morajo biti končni uporabniki projekta starejši od 65 let (kar med strankama ni sporno), utemeljuje z navedbo o kršitvi predpisov s področja varstva osebnih podatkov zaradi domnevnega neobstoja pravne podlage za zbiranje podatkov o starosti potencialnih končnih uporabnikov. Vendar pri tem ne gre prezreti, da bo do navedene kršitve lahko prišlo šele v okviru zbiranja oziroma obdelave osebnih podatkov v fazi pridobivanja oziroma vključevanja končnih uporabnikov v projekt, tj. šele v izvedbeni fazi. Ker torej vlagatelj nezakonitost izpodbijane zahteve utemeljuje z domnevno kršitvijo predpisov s področja varstva osebnih podatkov, do katere sploh še ni moglo priti, medtem ko naročniku kršitve pravil javnega naročanja v zvezi z izpodbijano zahtevo ne očita, vlagateljevim navedbam o nezakonitosti zahteve, v skladu s katero morajo biti končni uporabniki projekta starejši od 65 let, ni mogoče slediti.

Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da pravne podlage za zbiranje ali drugačno obdelavo osebnih podatkov, med katere sodi tudi podatek o starosti oziroma rojstnem datumu posameznika, ne predstavlja zgolj zakon, kot to meni vlagatelj, temveč je obdelava osebnih podatkov v skladu s prvim odstavkom 6. člena GDPR zakonita, če je izpolnjen vsaj eden od naslednjih pogojev:
(a) posameznik, na katerega se nanašajo osebni podatki, je privolil v obdelavo njegovih osebnih podatkov v enega ali več določenih namenov;
(b) obdelava je potrebna za izvajanje pogodbe, katere pogodbena stranka je posameznik, na katerega se nanašajo osebni podatki, ali za izvajanje ukrepov na zahtevo takega posameznika pred sklenitvijo pogodbe;
(c) obdelava je potrebna za izpolnitev zakonske obveznosti, ki velja za upravljavca;
(d) obdelava je potrebna za zaščito življenjskih interesov posameznika, na katerega se nanašajo osebni podatki, ali druge fizične osebe;
(e) obdelava je potrebna za opravljanje naloge v javnem interesu ali pri izvajanju javne oblasti, dodeljene upravljavcu;
(f) obdelava je potrebna zaradi zakonitih interesov, za katere si prizadeva upravljavec ali tretja oseba, razen kadar nad takimi interesi prevladajo interesi ali temeljne pravice in svoboščine posameznika, na katerega se nanašajo osebni podatki, ki zahtevajo varstvo osebnih podatkov, zlasti kadar je posameznik, na katerega se nanašajo osebni podatki, otrok (ta točka se ne uporablja za obdelavo s strani javnih organov pri opravljanju njihovih nalog).


XVI.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji pod poglavjem »Merila« med drugim določil tudi merilo »Ponder 4: Medijska kampanja«, ki ga je opredelil na naslednji način:

»Ponudnik, ki v načrtu medijske kampanje ponudi večjo količino, intenziteto ali obseg aktivnosti, ki imajo širši učinek od osnovnih zahtev naročnika, prejme 5 točk.

Ocenjevanje kriterija bo izvršeno na podlagi predloženega načrta medijske kampanje. Vse aktivnosti morajo biti v dokumentu navedene s takšno mero natančnosti in jasnosti, da to naročniku omogoča primerjavo osnovnih zahtev in morebitnih presežkov nad tem. V primeru, če navedeno ne bo jasno izraženo naročnik iz tega naslova točk ne bo dodelil.«

V zvezi z merilom »Ponder 4: Medijska kampanja« sta bila na portalu javnih naročil med drugim dne 17. 10. 2018 ob 10.36 uri in dne 17. 10. 2018 ob 10.39 uri objavljena sledeče opozorilo ter odgovor naročnika:

OPOZORILO
»19. Merilo 4 je nedoločeno, ni namreč jasno kakšna naj bo intenziteta, količine kot tudi ne kakšna naj bo komunikacijska strategija, zato ponudniki ne morejo pripraviti ustrezne ponudbe. Zaradi nedoločenosti predlagamo črtanje tega merila, ker ponudniki ne morejo predvidevati koliko točk bodo prejeli za posamezno količino, intenziteto ali obseg aktivnosti, ter kakšna so razmerja ocenjevanja med njimi.«

ODGOVOR
»19. Naročnik je pri merilu št. 4 navedel, da bo 5 točk dodelil vsakemu ponudniku, ki bo v načrtu medijske kampanje ponudi večjo količino, intenziteto ali obseg aktivnosti, ki imajo širši učinek od osnovnih zahtev naročnika. Kriteriji količina, intenziteta, obseg aktivnosti so navedeni v alternativni obliki, torej za dodelitev maksimalnega števila točk ni potrebno izkazati vseh treh elementov temveč enega od slednjih. Prav tako je naročnik v razpisni dokumentaciji navedel, da bo ocenjevanje kriterija št. 4 izvršeno na podlagi predloženega načrta medijske kampanje, pri čemer morajo biti vse aktivnosti, da bodo te lahko predmet točkovanja, v dokumentu navedene s takšno mero natančnosti in jasnosti, da to naročniku omogoča primerjavo osnovnih zahtev in morebitnih presežkov nad tem. V primeru, če navedeno ne bo jasno izraženo naročnik iz tega naslova točk ne bo dodelil.«

Vlagatelj v zvezi z merilom »Ponder 4: Medijska kampanja« zatrjuje, da niti iz opisa merila niti iz pojasnila na portalu javnih naročil ni razvidno, kaj je »takšna mera natančnosti in jasnosti, da to naročniku omogoča primerjavo osnovnih zahtev in morebitnih presežkov nad tem«. Dalje navaja, da izpodbijano merilo ni objektivno opisano in ovrednoteno, zato vlagatelj ne ve, na kakšni podlagi bo prejel 1, 2, 3, 4 ali 5 % utež, kar po njegovem mnenju pomeni, da kriteriji niso niti jasni niti ovrednoteni, posledično pa zahteva razveljavitev izpodbijanega merila in postopka javnega naročanja v celoti. Glede navedenega naročnik zatrjuje, da iz razpisne dokumentacije jasno izhaja, da bo vsak ponudnik, ki bo v načrtu medijske kampanje ponudil količino, intenziteto ali obseg aktivnosti s širšim učinkom od osnovnih zahtev naročnika, prejel 5 točk. To pomeni, da ocenjevalno lestvico pri izpodbijanem merilu predstavlja bodisi 0 bodisi 5 točk, kar je razbrati tudi iz objavljenega pojasnila. Pri tem naročnik dodaja, da so količine, intenziteta ter obseg jasno določeni tako za zloženke kot tudi za oglaševanje ter delavnice in redno interakcijo z uporabniki.

Kakor izhaja iz citirane opredelitve merila »Ponder 4: Medijska kampanja«, morajo ponudniki v ponudbi med drugim predložiti načrt medijske kampanje, ki je namenjen ocenjevanju ponudb po navedenem merilu. Medijska kampanja je v neposredni povezavi z izvajanjem komunikacijskih aktivnosti, ki jih je naročnik kot del predmeta konkretnega javnega naročila v razpisni dokumentaciji uredil v podpoglavju »II. Komunikacijske aktivnosti« poglavja »Tehnične specifikacije«. Iz izpostavljenega dela razpisne dokumentacije izhaja, da naročnik v okviru izvajanja komunikacijskih aktivnosti zahteva pripravo in tisk 100.000 informativnih zloženk, oglaševanje projekta (v okviru oglaševanja zahteva oblikovanje logotipa in potisk ter nabavo promocijskega materiala, tj. USB ključkov, steklenic za vodo, svinčnikov, platnenih vrečk, lončkov za svinčnike, lončkov za kavo iz bambusa, izdelavo in objavo 73 medijskih oglasov ter 1 animiranega videa, dolgega 1 minuto in namenjenega predstavitvi projekta, najmanj 20 objav o projektu v tiskanih medijih, oglaševanje na prikazovalnikih v avtobusih v obdobju najmanj 6 mesecev v času trajanja projekta, oglaševanje in informiranje na različnih lokacijah na zunanjih LED prikazovalnikih po Sloveniji v obdobju najmanj 6 mesecev v času trajanja projekta ter izdelavo in dostavo elektronskega informativnega gradiva za starostnike in formalne ter neformalne deležnike), poleg tega pa še načrtovanje, oglaševanje in izvedbo 38 delavnic, namenjenih predstavitvi paketov in informacijskemu opismenjevanju (in sicer 20 v kohezijski regiji vzhodna Slovenija ter 18 v kohezijski regiji zahodna Slovenija), poleg tega pa tudi redno interakcijo z uporabniki, ki obsega vsaj 7 stikov letno (tj. klic vsakemu uporabniku najmanj 6x letno s preverjanjem zadovoljstva uporabnikov z aplikacijo v trajanju 5 minut ter telefonska rojstnodnevna čestitka vsakemu uporabniku v trajanju 5 minut).

Ker je torej naročnik minimalno vsebino zahtevanih komunikacijskih aktivnosti, ki jih je treba upoštevati pri načrtovanju medijske kampanje, določno opredelil, to pomeni, da bo lahko (oziroma bo tudi moral) vse, kar bo posameznik ponudil več ali dodatnega, v okviru merila »Ponder 4: Medijska kampanja« nagraditi s 5 točkami (kot jasno izhaja tako iz razpisne dokumentacije kot tudi iz citiranega pojasnila naročnika z dne 17. 10. 2018, naročnik navedenega merila ni ovrednotil z določitvijo uteži v razponu od 1 do 5 točk, kot to meni vlagatelj, temveč na način, da ponudnik, ki bo izpolnil le predstavljene minimalne zahteve v zvezi z izvajanjem komunikacijskih aktivnosti, pri navedenem merilu točk ne bo prejel, ponudnik, ki bo v okviru komunikacijskih aktivnosti ponudil večjo količino, intenziteto ali obseg aktivnosti, pa bo prejel 5 točk). Da pa bo mogoče presoditi, ali je posamezni ponudnik ponudil nekaj več ali dodatnega in mu je torej treba dodeliti 5 točk, bo moral ponudnik, kot navaja naročnik, ponujene komunikacijske aktivnosti v načrtu medijske kampanje navesti s takšno mero natančnosti in jasnosti, da bo naročniku omogočena primerjava minimalnih zahtev in morebitnih presežkov nad tem. To pomeni, da bo moral ponudnik jasno ter natančno navesti, glede katerih ponujenih aktivnosti in v kolikšni meri presega minimalne zahteve. Glede na to, da naročnik zahteva pripravo in tisk 100.000 informativnih zloženk, bo tako ponudnik prejel 5 možnih točk že, v kolikor bo ponudil pripravo in tisk večjega števila takih zloženk, npr. 110.000 slednjih. Upoštevaje dejstvo, da naročnik zahteva dobavo z vrstami izdelkov opredeljenega promocijskega materiala, bo ponudniku dodeljenih vseh 5 možnih točk tudi, če bo poleg zahtevanih ponudil še kakšen drug izdelek, npr. obeske za ključe, opremljene z grafično podobo projekta.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagateljevim zgoraj predstavljenim navedbam, podanim v zvezi z merilom »Ponder 4: Medijska kampanja«, ni mogoče slediti.


XVII.

Naročnik je v podpoglavju »Tehnična sposobnost« poglavja »Pogoji za priznanje usposobljenosti« razpisne dokumentacije določil tudi naslednji pogoj za sodelovanje:

»Pogoj 3 Klicni center

Gospodarski subjekt razpolaga s klicnim centrom za pomoč uporabnikom, ki deluje po principu 24/7/365. V klicnem centru gospodarski subjekt zagotavlja podporo uporabnikom s strani usposobljenih kadrov. Gospodarski subjekt izkazuje, da za namen delovanja klicnega centra razpolaga z najmanj 15 kadri, ki jih bo namenil za namen konkretnega naročila, pri čemer na delovno izmeno gospodarski subjekt zagotavlja minimalno 3 kadre.

Za potrebe implementacije in delovanja nadzornih in podpornih procesov v okviru klicnega centra mora gospodarski subjekt razpolagati z najmanj enim kadrom, ki izkazuje izkušnje pri implementaciji nadzornih in podpornih procesov./.../«.

V zvezi s pogojem »Pogoj 3 Klicni center« sta bila med drugim na portalu javnih naročil dne 17. 10. 2018 objavljena naslednje vprašanje ter odgovor:

VPRAŠANJE
»20. Pogoj 3 Klicni center, Naročnik zahteva, da »mora gospodarski subjekt razpolagati z najmanj enim kadrom, ki izkazuje izkušnje pri implementaciji nadzornih in podpornih procesov«, pri čemer ni navedeno kakšna so merila »izkazovanja izkušenj«. Prosimo pojasnite.«

ODGOVOR
»20. Izkušnje nominiranega kadra gospodarski subjekt izkaže z lastno izjavo, kjer navede pretekle izkušnje kadra z relevantnega področja, ki je primerljiv predmetu naročila in je skladen z zahtevami iz pogoja št. 3. Predmetna lastna izjava je priloga Krovni izjavi.«

Vlagatelj s sklicevanjem na citirano vprašanje ter odgovor naročnika zatrjuje, da je vprašal, kakšno je merilo izkazovanja izkušenj, naročnik pa je podal odgovor v smislu relevantnega področja, primerljivosti predmeta javnega naročila ter skladnosti z zahtevami navedenega pogoja, kar po vlagateljevem zatrjevanju pomeni, da je torej odgovor podal na način, da je zgolj povzel določilo nejasnega pogoja. Ker tako naročnik ni pojasnil, kaj je relevantno področje ter kaj šteje za primerljive izkušnje, pač pa je zgolj povzel nejasno določbo, vlagatelj zahteva razveljavitev domnevno nejasnega pogoja. Naročnik navedenemu s povzemanjem določbe razpisne dokumentacije, iz katere po njegovem mnenju jasno izhaja, kaj pomenijo »pretekle izkušnje kadra z relevantnega področja, ki je primerljiv predmetu javnega naročila in skladen z zahtevami iz pogoja št. 3«, nasprotuje.

V konkretnem primeru iz določbe razpisne dokumentacije, s katero je naročnik določil oziroma opredelil pogoj »Pogoj 3 Klicni center«, kot tudi iz točke »c) Klicni center« poglavja »Tehnične specifikacije« nedvoumno izhaja, da mora ponudnik zagotavljati delovanje klicnega centra za pomoč uporabnikom po principu 24/7/365, v katerem so uporabnikom istočasno razpoložljivi najmanj 3 kadri.

Iz predstavljenih določb razpisne dokumentacije, v katerih sta opredeljena izpodbijani pogoj ter zahteve v zvezi s klicnim centrom, torej jasno izhaja, da za kader, za katerega se zahteva izkazovanje izkušenj »pri implementaciji nadzornih in podpornih procesov, v okoliščinah konkretnega primera kot »izkušnje kadra z relevantnega področja, ki je primerljiv predmetu naročila in je skladen z zahtevami iz pogoja št. 3«, štejejo izkušnje z implementacijo nadzornih in podpornih procesov v okviru klicnega centra za pomoč uporabnikom, ki deluje oziroma je deloval po principu 24/7/365 z istočasno razpoložljivostjo najmanj 3 kadrov.

Ob dejstvu, da vlagatelj zatrjevano nezakonitost pogoja »Pogoj 3 Klicni center« torej utemeljuje izključno z navedbami o njegovi nejasnosti v delu, v katerem se zahtevajo »izkušnje kadra z relevantnega področja, ki je primerljiv predmetu naročila in je skladen z zahtevami iz pogoja št. 3«, Državna revizijska komisija zatrjevanjem o nezakonitosti izpodbijanega pogoja glede na zgoraj pojasnjeno ne more pritrditi.


XVIII.

Naročnik je v poglavju »Finančna zavarovanja« razpisne dokumentacije med drugim določil:

»Zavarovanje za resnost ponudbe

Instrument zavarovanja: menica

Višina zavarovanja: najmanj 3,00 % ponudbene vrednosti z DDV

Čas veljavnosti: najmanj 120 dni od roka za oddajo ponudb

Ponudnik mora predložiti originalno zavarovanje za resnost, skladno z zgoraj navedenimi zahtevami in vzorcem zavarovanja, ki je sestavni del razpisne dokumentacije, na naslov naročnika do roka za oddajo ponudb. V primeru, da ponudnik zavarovanja ne bo predložil ali bo predložil zavarovanje, ki ni skladno z zahtevami naročnika in zato ni v celoti unovčljivo skladno z navedenimi zahtevami, bo naročnik takšno ponudbo zavrnil.«

V zvezi z zahtevanim finančnim zavarovanjem za resnost ponudbe sta bila dne 17. 10. 2018 ob 10.39 uri na portalu javnih naročil objavljena naslednje opozorilo in odgovor naročnika:

OPOZORILO
»4. Menica za resnost ponudbe: zahtevana je oddaja pisnega originala do roka za oddajo ponudb, pri čemer 37. člen ZJN-3 zahteva elektronsko oddajo ponudbe. Hkrati določa izjeme, ki omogočajo oddajo pisne ponudbe, vendar le-te naročnik ni utemeljil, nikjer v zakonodaji pa ni zaslediti, da bi zakon omogočal hkratno oddajo tako elektronske kot tudi pisne ponudbe.«

ODGOVOR
»4. Upoštevaje dejstvo, da menice in menične izjave ni moč oddati drugače kot s predložitvijo menične izjave in menice v fizični obliki na naslov naročnika, vse do roka za oddajo ponudb, pri čemer se glede ostalih dokumentov in listin dopušča elektronska oddaja ponudbe, je naročnikova zahteva po fizični oddaji tega dela ponudbe potrebna za zagotovitev unovčljivosti zavarovanja za resnost ponudbe.«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo po vsebini smiselno zatrjuje, da je določba o predložitvi menice v originalu (ob hkratni določitvi elektronske oddaje preostalega dela ponudbe) v nasprotju z določbami zakona. V skladu s 37. členom ZJN-3 je lahko oddaja ponudb le v celoti elektronska, ali pa – v kolikor je izpolnjena katera od zakonsko določenih izjem – v celoti pisna oziroma fizična, ne more pa biti delno elektronska in delno fizična, kar v konkretnem primeru zahteva naročnik. Obravnavani postopek javnega naročanja torej poteka v nasprotju z določbami zakona in ga je zato po mnenju vlagatelja potrebno v celoti razveljaviti. Navedeno, tako vlagatelj, tudi bistveno krši transparentnost postopka v fazi javnega odpiranja ponudb, saj je javno odpiranje zgolj elektronsko, čeprav bi ob dejstvu, da je predvidena oddaja posameznih delov ponudb v fizični obliki, moralo biti zagotovljeno tudi javno odpiranje teh delov ponudb. V zvezi s temi navedbami naročnik zatrjuje, da bo med izvedbo postopka vseskozi zagotavljal spoštovanje načela transparentnosti, pri čemer bo zagotovil tudi javno odpiranje ponudb v delu finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, katerega predložitev se zahteva v fizični obliki. Na koncu naročnik navaja še, da je z določitvijo zahteve po predložitvi dokazil o finančnem zavarovanju za resnost ponudbe v fizični obliki (tj. menice v originalu) sledil načelu učinkovitosti javnega naročanja.

Med strankama postopka je torej sporno, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami ZJN-3, ko je predpisal, da morajo ponudniki del ponudbe – tj. menico kot zahtevani instrument finančnega zavarovanja za resnost ponudbe – do roka za oddajo ponudb na naslov naročnika dostaviti v originalu (kar zaradi narave menice pomeni v fizični obliki z uporabo pošte, druge kurirske službe ali osebno), medtem ko je za preostali del ponudbe določil, da mora biti predložen z uporabo elektronskih komunikacijskih sredstev (kar v konkretnem primeru pomeni v elektronski obliki).

Z vidika presoje naročnikovega ravnanja je treba izpostaviti določbe prvega odstavka 37. člena ZJN-3 (te se skladno s prvim odstavkom 118. člena ZJN-3 uporabljajo od 1. 4. 2018), ki določajo, da se za vsakršno sporočanje in izmenjavo informacij na podlagi tega zakona, zlasti elektronsko oddajo ponudb, v skladu z zahtevami navedenega člena uporabljajo elektronska komunikacijska sredstva. Orodja in naprave, ki se uporabijo za elektronsko komuniciranje, in njihove tehnične lastnosti, morajo biti nediskriminatorni, splošno dostopni in interoperabilni z izdelki informacijsko-komunikacijske tehnologije v splošni rabi ter gospodarskim subjektom ne smejo omejevati dostopa do postopka javnega naročanja. Ne glede na prejšnji odstavek naročnik v skladu z drugim odstavkom 37. člena ZJN-3 ni dolžan zahtevati uporabe elektronskih komunikacijskih sredstev pri oddaji ponudb v naslednjih primerih: a) če bi bili zaradi specializirane vrste javnega naročila za uporabo elektronskih komunikacijskih sredstev potrebni točno določeni orodja, naprave ali oblika datotek, ki niso splošno razpoložljivi ali podprti s splošno razpoložljivimi programi; b) če se pri programih, ki podpirajo oblike datotek, ustrezne za opis ponudb, uporabljajo oblike datotek, ki jih ni mogoče obdelovati z nobenim drugim odprtim ali splošno dostopnim programom, ali če so zaščitene z licenco in jih naročnik ne more zagotoviti za prenos podatkov s spleta ali uporabo na daljavo; c) če bi bila za uporabo elektronskih komunikacijskih sredstev potrebna specializirana pisarniška oprema, ki naročnikom ni splošno dostopna; č) če dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila zahteva predložitev fizičnih modelov ali maket, ki jih ni mogoče predložiti z elektronskimi sredstvi. V skladu s tretjim odstavkom 37. člena ZJN-3 se za sporočanje, pri katerem se v skladu s prejšnjim odstavkom ne uporabljajo elektronska komunikacijska sredstva, uporabi pošta ali druga primerna kurirska služba ali kombinacija pošte ali druge primerne kurirske službe ter elektronskih sredstev.

Iz citiranih določb ZJN-3 izhaja, da je v postopkih javnega naročanja od 1. 4. 2018 dalje obvezna elektronska oddaja ponudb, za katero se v skladu z zakonom uporabljajo elektronska komunikacijska sredstva. Četudi torej ZJN-3 kot splošno pravilo določa oddajo ponudb z uporabo elektronskih komunikacijskih sredstev, pa to vendarle ni edini možen način predložitve ponudb, ki ga zakon ureja. S tega vidika je zato treba izpostaviti drugi odstavek 37. člena ZJN-3, v katerem so taksativno navedeni primeri, ki predstavljajo dopustne izjeme od elektronske oddaje ponudb, v povezavi s tretjim odstavkom 37. člena ZJN-3, ki določa, da se v teh primerih za oddajo ponudb uporabijo bodisi pošta bodisi druga primerna kurirska služba ali pa kombinacija pošte ali druge primerne kurirske službe ter elektronskih sredstev.

Ob dejstvu, da je v primerih, za katere zakon dopušča odstop od obvezne elektronske oddaje ponudb, v skladu s tretjim odstavkom 37. člena ZJN-3 za oddajo ponudb (med drugim) mogoče uporabiti tudi kombinacijo pošte ali druge primerne kurirske službe ter elektronskih sredstev, se ni moč strinjati z navedbo vlagatelja, da pravna podlaga za naročnikovo zahtevo po predložitvi ponudb delno v elektronski obliki (z uporabo elektronskih sredstev) ter delno v fizični obliki (z uporabo pošte ali druge kurirske službe) ne obstaja. Četudi torej zahteva po predložitvi dela ponudbe z uporabo elektronskih sredstev ter dela ali celotne ponudbe z uporabo pošte ali druge kurirske službe (kar predstavlja odstop od pravila o elektronski oddaji ponudb) sama po sebi ni nezakonita, pa to nikakor ne pomeni, da je izbira načina predložitve ponudb prepuščena prosti presoji naročnika.

Da bi bilo tako mogoče ugotoviti, ali je naročnik v posameznem primeru ravnal v skladu z zakonom, ko je odstopil od pravila o elektronski oddaji ponudb, je zato potrebno poznati razlog takšnega naročnikovega ravnanja oziroma ugotoviti, za kateri del ponudbe je naročnik zahteval predložitev z uporabo pošte ali druge kurirske službe.

Ob upoštevanju ugotovitve, da naročnikove zahteve po predložitvi dela ponudbe v elektronski obliki z uporabo elektronskih sredstev in dela ponudbe v fizični obliki z uporabo storitev pošte ali druge kurirske službe same po sebi (še) ni mogoče označiti za nezakonito, je Državna revizijska komisija v konkretnem primeru v nadaljevanju presojala, ali je smel naročnik predložitev v fizični obliki zahtevati za tisti del ponudbe, ki se nanaša na finančno zavarovanje za resnost ponudbe (med strankama namreč ni sporno, da je za preostali del ponudbe zahteval predložitev v elektronski obliki, tj. z uporabo elektronskih sredstev).

Naročnik lahko predložitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe v razpisni dokumentaciji zahteva na podlagi drugega odstavka 93. člena ZJN-3. Kadar naročnik ponudnikom naloži predložitev omenjenega zavarovanja, mora pri oblikovanju zahtev v zvezi zavarovanjem upoštevati pravila iz Uredbe o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS, št. 27/2016; v nadaljevanju: Uredba). Kot primerne instrumente omenjenega zavarovanja Uredba v 3. členu navaja bančno garancijo, kavcijsko zavarovanje zavarovalnice, menico ali denarni depozit, naročnik pa lahko določi tudi drug instrument finančnega zavarovanja, če meni, da zagotavlja zadostno zavarovanje za izpolnitev ponudnikovih obveznosti. Katerega od navedenih instrumentov zavarovanja bo zahteval ter kakšna bo morala biti njegova vsebina (npr. višina, rok veljavnosti, rok in način predložitve instrumenta naročniku, pravila o unovčenju, krajevna pristojnost za reševanje sporov), je naročnik dolžan v skladu s tretjim odstavkom 4. člena Uredbe določiti v razpisni dokumentaciji ali v objavljenem povabilu k sodelovanju.

V skladu s tretjim odstavkom 88. člena ZJN-3 je namen zavarovanja za resnost ponudbe v tem, da naročnik (v primeru, kadar zahteva njegovo predložitev) to zavarovanje unovči, če ponudnik umakne svojo ponudbo po izteku roka za predložitev ponudb. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. sklepe, št. 018-149/2016, 018-196/2017, 018-087/2018, 018-121/2018), iz določbe tretjega odstavka 88. člena ZJN-3 izhaja, da zavarovanje za resnost ponudbe predstavlja poseben del ponudbe, ki se ne nanaša na izkazovanje ponudnikove ustreznosti oziroma usposobljenosti za izvedbo javnega naročila in ki tudi ni povezan s tehničnimi specifikacijami ponudbe, ceno ali drugimi elementi, ki vplivajo na razvrstitev ponudb, je pa tesno povezan s samo ponudbo in je namenjen resnosti izkazovanja ponudbene volje. Naročniku prejeto zavarovanje za resnost ponudbe zagotavlja, da po razkritju ponudbenih cen in ostalih elementov meril na javnem odpiranju ponudb ne pride do dogovarjanj med ponudniki oziroma do takšnih ravnanj, ko bi najugodnejši ponudniki umaknili svoje ponudbe v korist manj ugodnemu (dražjemu) ponudniku oziroma ko z naročnikom ne bi več hoteli sodelovati v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb.

Da pa bi bilo mogoče predstavljeni namen zavarovanja za resnost ponudbe v praksi tudi uresničiti, mora biti to zavarovanje unovčljivo. Z drugimi besedami to pomeni, da bo zavarovanje za resnost ponudbe za naročnika imelo smisel le, če bo to zavarovanje ob nastopu primera, za katerega je bilo dano, mogoče tudi unovčiti. Kdaj in pod kakšnimi pogoji bo zavarovanje za resnost ponudbe mogoče unovčiti, pa je v prvi vrsti odvisno od vprašanja, katerega od možnih instrumentov za zavarovanje resnosti ponudbe je v posameznem primeru določil naročnik.

Iz zgoraj citiranih določb razpisne dokumentacije je razbrati, da je naročnik v konkretnem primeru kot instrument za zavarovanje resnosti ponudbe določil menico, za katero je zahteval, da jo morajo ponudniki na njegov naslov do roka za predložitev ponudb dostaviti v originalu. Ker menica po svoji naravi predstavlja vrednostni papir in s tem pisno listino (prim. prvi odstavek 212. člena Obligacijskega zakonika, Uradni list RS, št. 83/01 s sprem., v nadaljevanju OZ), katere pojavnost v elektronski obliki s pravili meničnega prava ni predvidena, to posledično pomeni tudi, da v originalu obstaja zgolj kot listina v fizični (in ne morda tudi v elektronski) obliki. Upoštevajoč dejstvo, da menica v originalu obstaja le v fizični obliki, je tako naročnik, ki je v obravnavanem postopku javnega naročanja določil zahtevo po predložitvi menice v originalu, s to zahtevo obenem posredno določil tudi, da morajo ponudniki zahtevano menico predložiti v fizični obliki z uporabo pošte ali druge kurirske službe (in ne v morda v elektronski obliki z uporabo elektronskih sredstev).

Iz določb Zakona o menici (Uradni list FLRJ, št. 104/46 s sprem., Uradni list SFRJ, št. 16/65 s sprem., in Uradni list RS, št. 13/94 s sprem; v nadaljevanju: ZM) izhaja, da je menica, ki se kot instrument za zavarovanje plačil vselej glasi na določen denarni znesek, popoln vrednostni papir, kar pomeni, da pravic, ki iz nje izhajajo, ni mogoče prenesti, uveljaviti ali realizirati brez same listine, to je brez menice v originalu (prim. tudi Jožko Žiberna, dr. Šime Ivanjko, »Menica in ček kot vrednostna papirja«, peta dopolnjena izdaja, ČGP Delo – TOZD Gospodarski vestnik, Ljubljana 1989, str. 64). Da lahko pravice iz menice nasproti meničnim zavezancem uveljavi zgolj imetnik menice na temelju menice v originalu, izhaja tudi iz 15. člena ZM, ki določa, da se tisti, ki ima menico v rokah, šteje za zakonitega imetnika menice, če dokaže svojo pravico z nepretrgano vrsto indosamentov (v tej zvezi gl. tudi objavo pravnih mnenj in stališč na spletni strani Vrhovnega sodišča RS pod evidenčno številko VS016417, ter smiselno prim. sklep Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 386/2003 z dne 11. 12. 2003).

Z vidika uveljavljanja pravic iz menice je tako kot bistveno treba izpostaviti pravilo meničnega prava, da so pravice, ki izhajajo iz menice, tako tesno zvezane s samo listino oziroma papirjem (t. im. inkorporacija pravic v papirju), da jih ni mogoče uveljavljati brez papirja samega, tj. brez menice v originalu (prim. dr. Šime Ivanjko, »Zakon o menici s komentarjem«, GV Založba, Ljubljana 2001, str. 31 – 33).

Navedeno pa pomeni, da bo tudi naročnik, ki je v obravnavanem postopku javnega naročanja kot instrument za zavarovanje resnosti ponudbe določil menico, v primeru umika ponudbe to zavarovanje lahko unovčil le, v kolikor bo razpolagal z menico v originalu. Z drugimi besedami – naročnik bo v postopku javnega naročanja namen zahtevanega zavarovanja za resnost ponudbe v primeru nastopa okoliščin, za katere je predložitev tega zavarovanja zahteval, lahko uresničil zgolj pod pogojem, da bo imel v posesti menico v originalu, ki pa obstaja zgolj kot listina v fizični obliki.

Iz navedenega izhaja, da bi bilo brez menice v originalu, ki je kot listine v fizični obliki z uporabo elektronskih sredstev ni mogoče predložiti, zahtevano zavarovanje za resnost ponudbe neunovčljivo, posledično pa z vidika naročnika neučinkovito. Iz tega razloga je naročniku, ki je za zavarovanje resnosti ponudbe upravičen zahtevati tudi predložitev menice, ob smiselni uporabi točke č) drugega odstavka 37. člena ZJN-3 (ta dopušča odstop od elektronske oddaje ponudb za primere fizičnih modelov in maket, ki jih z uporabo elektronskih sredstev ni mogoče predložiti) zaradi zagotavljanja uresničitve namena takega zavarovanja treba dopustiti, da v primeru zahteve po predložitvi menice kot finančnega zavarovanja za resnost ponudbe odstopi od pravila o elektronski oddaji ponudb.

Ob tem velja izrecno poudariti, da bi bilo vsakršno drugačno zavzeto stališče v neposrednem nasprotju z namenom določb o finančnem zavarovanju za resnost ponudbe, saj bi pomenilo, da menica (v kolikor bi zanjo veljalo pravilo o elektronski oddaji ponudb, posledično pa do roka za oddajo ponudb ne bi mogla biti predložena v originalu), četudi v skladu s predpisi javnega naročanja sodi med dopustne instrumente tega zavarovanja, naročniku zavarovanja za primer umika ponudbe po izteku roka za predložitev ponudb ne bi zagotavljala, saj (predložena v elektronski obliki z uporabo elektronskih sredstev) ne bi bila unovčljiva.

V tem smislu se je potrebno strinjati z naročnikom, da je zahteva po predložitvi menice v originalu (tj. v fizični in ne v elektronski obliki) skladna tudi z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3). Omenjeno načelo namreč naročniku nalaga, da mora javno naročanje izvesti tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev.

Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati, da je kršil določbe 37. člena ZJN-3 s tem, ko je ob zahtevi po elektronski oddaji (preostalega dela) ponudb v razpisni dokumentaciji (zgolj) za menico določil, da jo je treba do roka za oddajo ponudb na njegov naslov dostaviti v originalu, kar – zaradi narave menice – pomeni v fizični obliki z uporabo pošte ali druge kurirske službe (smiselno prim. točko č) drugega odstavka 37. člena ZJN-3).

Ob dejstvu, da je naročnik s sklepom, št. 4300-8/2018/15 z dne 5. 11. 2018, razveljavil razpisno dokumentacijo v delu, ki se nanaša na rok za javno odpiranje ponudb, se Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni opredeljevala do vlagateljevih navedb, da bo – četudi je predvidena oddaja dela ponudbe v fizični obliki – javno odpiranje ponudb zgolj elektronsko. Te navedbe so namreč v dani zadevi povezane z razveljavljenimi določbami razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na rok za javno odpiranje ponudb.


XIX.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da je predmet javnega naročila nedoločen, kar naj bi po njegovem mnenju izhajalo iz naročnikovih pojasnil, dne 17. 10. 2018 ob 10.42 uri in dne 17. 10. 2018 ob 10.52 uri objavljenih na portalu javnih naročil, v katerih naročnik na izrecno tehnično vprašanje ni podal konkretnega odgovora, čeprav bi ga lahko oziroma bi ga moral. Po zatrjevanju vlagatelja naročnik ne ve, kaj zahteva od ponudnikov, zato bi kvečjemu moral uporabiti kakšen drug postopek javnega naročanja, da bi se predmet javnega naročila določil bolj natančno in bi ponudniki sploh vedeli, kaj ponuditi. Ker je naročnik po prepričanju vlagatelja kot izhodišče za pripravo javnega naročila vzel točno določen produkt ponudnika na trgu (tj. sistem E-oskrba podjetja Telekom Slovenije, d.d.), pogoje in merila pa v celoti prilagodil slednjemu, vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega postopka javnega naročanja. Naročnik navedenemu nasprotuje.

Državna revizijska komisija na podlagi preučitve vsebine izpostavljenih navedb vlagatelja ugotavlja, da slednji svojega trditveno-dokaznega bremena, ki mu ga nalagata 7. in 212. člen ZPP v povezavi s 13. členom ZPVPJN, niti glede zatrjevane nedoločenosti predmeta javnega naročila niti glede favoriziranja določenega ponudnika ni izpolnil.

Vlagatelj namreč v zvezi z očitkom, da je predmet javnega naročila nedoločen in bi zato moral naročnik kvečjemu uporabiti kakšen drug postopek javnega naročanja, ni presegel ravni pavšalnega zatrjevanja in dejstev o domnevnih kršitvah naročnika ni navedel določno ter konkretno, kot mu to nalaga trditveno breme. Vlagatelj tako ni konkretizirano pojasnil, v katerih delih in zakaj meni, da je predmet javnega naročila nedoločen, niti ni navedel, kako bi bilo po njegovi oceni potrebno določiti predmet, da bi se ta štel za (dovolj) določno opredeljenega oziroma določenega. Ker vlagatelj torej ni z navedbo konkretnih dejstev utemeljil, zakaj meni, da naročnik ne ve, kaj zahteva od ponudnikov, zaradi česar tem vlagateljevim navedbam ni mogoče slediti, posledično tudi ni mogoče slediti vlagateljevim pavšalnim navedbam o tem, da bi moral naročnik za oddajo konkretnega javnega naročila uporabiti kakšen drug postopek javnega naročanja.

Prav tako vlagatelj tudi ni konkretno navedel, pač pa je le pavšalno zatrjeval, da je naročnik pogoje ter merila v celoti prilagodil določenemu ponudniku (Telekom Slovenije, d.d.) in njegovemu sistemu E-oskrba, poleg tega pa za te svoje, sicer pavšalne navedbe ni navedel niti ni predlagal nobenih dokazov.

Da bi vlagatelj z navedbami o nedoločenosti predmeta javnega naročila in favoriziranju enega od potencialnih ponudnikov lahko uspel, bi moral določno ter konkretno navesti dejstva, iz katerih bi zatrjevane kršitve izhajale, poleg tega pa bi moral predložiti ali predlagati tudi dokaze, ki bi navedena dejstva potrjevali. Ker pa vlagatelj ni izpolnil niti svojega trditvenega bremena, ki je predpogoj za začetek dokaznega postopka, se izvajanje dokazov, tudi če bi ti v konkretnem primeru bili predlagani, sploh ne bi moglo pričeti.

Ob upoštevanju ugotovitve, da vlagatelj glede na navedeno ni izpolnil niti svojega trditvenega niti dokaznega bremena, Državna revizijska komisija zatrjevanjem o domnevnih kršitvah naročnika ni mogla slediti.


XX.

Naročnik je v okviru pogoja »Pogoj 8 Vodja projekta«, v razpisni dokumentaciji določenega v podpoglavju »Tehnična sposobnost« poglavja »Pogoji za priznanje usposobljenosti«, med drugim določil, da mora gospodarski subjekt razpolagati z dvema kadroma, ki izpolnjujeta zahteve, v razpisni dokumentaciji predpisane za imenovanje na funkcijo vodje projekta.

Dne 21. 9. 2018 ob 11.23 uri ter dne 21. 9. 2018 ob 11.24 uri je bilo na portalu javnih naročil objavljenih več opozoril naročniku o nesorazmernosti zahteve po dveh kadrih, zahtevanih za imenovanje na funkcijo vodje projekta. Iz odgovorov, objavljenih istočasno z opozorili, izhaja, da naročnik zahteve ni spremenil.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je pogoj v zvezi z vodjo projekta nesorazmeren in napisan za točno določenega ponudnika, pri čemer naročnik za imenovanje na navedeno funkcijo po zatrjevanju vlagatelja zahteva kar dva kadra zato, ker ju preferirani ponudnik pač ima. Naročniku, tako vlagatelj, pri tem ni pomembna notranja organizacija, kot to navaja v objavljenih odgovorih, temveč je zahtevo določil zgolj zaradi omejevanja ponudnikov, med drugim tudi vlagatelja. Naročnik, nasprotno, zatrjuje, da so zahteve glede pogoja »Pogoj 8 Vodja projekta« sorazmerne s predmetom javnega naročila, pri čemer zahteva nominacijo dveh kadrov zato, da bi znižal tveganje za kakovostno izvedbo projekta v postavljenih rokih.

Iz vsebine predstavljenih revizijskih navedb izhaja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo kot nezakonit izpodbija pogoj za sodelovanje, poimenovan »Pogoj 8 Vodja projekta«. Vlagatelj očitek o nezakonitosti navedenega pogoja sicer utemeljuje z navedbo o domnevni nesorazmernosti ter diskriminatornosti pogoja, vendar pri tem ne pojasni, zakaj meni, da je navedeni pogoj nesorazmeren s predmetom javnega naročila, kot tudi ne, kdo naj bi sploh bil potencialni ponudnik, ki naj bi ga po prepričanju vlagatelja z določitvijo izpodbijanega pogoja preferiral naročnik. Drugače povedano to pomeni, da vlagatelj z navedbami o nesorazmernosti ter diskriminatornosti pogoja podaja zgolj svoje (pravne) zaključke, za katere pa ne navaja nobenih konkretnih dejstev oziroma relevantnih okoliščin konkretnega dejanskega stanja, s katerimi bi zatrjevane zaključke konkretiziral, poleg tega pa v zvezi z zatrjevano nezakonitostjo izpodbijanega pogoja ni predložil niti ni predlagal nobenih dokazov.

Ob upoštevanju dejstva, da vlagatelj torej svojega trditveno-dokaznega bremena v zvezi z navedbami o nezakonitosti pogoja »Pogoj 8 Vodja projekta« ni izpolnil, Državna revizijska komisija tem navedbam ne more slediti.



XXI.

Naročnik je v okviru pogoja »Pogoj 3 Klicni center«, v razpisni dokumentaciji opredeljenega v podpoglavju »Tehnična sposobnost« poglavja »Pogoji za priznanje usposobljenosti«, med drugim določil, da mora kader, za katerega se zahteva izkazovanje izkušenj pri implementaciji nadzornih in podpornih procesov, »razpolagati s pridobljenim in veljavnim certifikatom HDI Support Center Director ali temu primerljivem certifikatu«.

Na portalu javnih naročil je bilo v zvezi z zahtevo po navedenem certifikatu objavljenih več opozoril oziroma vprašanj potencialnih ponudnikov in v zvezi s slednjimi podanih odgovorov naročnika, med njimi tudi sledeča, objavljena dne 15. 10. 2018 ob 17.22 uri in dne 17. 10. 2018 ob 10.40 uri:

OPOZORILO
»12. Pogoj 3 Klicni center: razpolaganje kadra z veljavnim certifikatom HDI Support Center Director ali enakovrednim: pogoj je nesorazmeren s predmetom naročila, in ni neposredno povezan. Gre za enega od komercialnih certifikatov, ki s kakovostjo storitev oz. sposobnostjo realizacije posla nimajo nobene povezave (npr. ponudnik telefonskih storitev izvaja storitve klicnega centra v zahtevanem režimu za faktor stokratnika zahtevanega števila kadrov v projektu, pa težko rečemo, da ni sposoben realizirati naročila, pri čemer za navedeni certifikat še ni slišal). Navedena zahteva posledično nakazuje na to, da ima naročnik "izbranega" ponudnika, ki slučajno tak certifikat ima, z namenom izločitve ostalih ponudnikov. V izogib nepotrebnemu revizijskemu zahtevku predlagamo črtanje pogoja, saj poleg tega ni jasno, kaj je "primerljiv" certifikat. Bolj logičen pogoj bi bil klicni center ustreznega obsega, ki že deluje določeno obdobje (npr. neprekinjeno zadnjih 5 let).«

ODGOVOR
»12. Naročnik umika zahtevo glede certifikata za predmetni pogoj.«

VPRAŠANJE
»Kateri so primerljivi certifikati za navedenga HDI Support Center Director? Kako se bo določala primerljivost?«

ODGOVOR
»Naročnik ne razpolaga s seznamom primerljivih certifikatov, pri čemer slednje dopušča. Primerljivost se veže na vse elemente, ki jih certifikat vključuje v okviru metodologije, na podlagi katere je izdan.«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da ni jasno, kako se bo določala primerljivost certifikatov. Pričakuje, da bo naročnik na zastavljeno vprašanje odgovoril tako, da bo lahko na podlagi pojasnila vedel, kateri so primerljivi certifikati (v kolikor naročnik slednje dopušča). Naročnik v povezavi z navedenim zatrjuje, da je z objavo z dne 15. 10. 2018 ob 17.22 uri zahtevo glede certifikata HDI Support Center Director umaknil.

Med strankam ni sporno, da je naročnik za kader, ki bo deloval v okviru klicnega centra in za katerega se zahteva izkazovanje izkušenj pri implementaciji nadzornih in podpornih procesov, določil, da mora »razpolagati s pridobljenim in veljavnim certifikatom HDI Support Center Director ali temu primerljivem certifikatu«, kar nenazadnje izhaja tudi iz razpisne dokumentacije. Vendar pa je naročnik, kot zatrjuje tudi sam, z odgovorom, ki je bil dne 15. 10. 2018 ob 17.22 uri objavljen na portalu javnih naročil, zahtevo glede certifikata HDI Support Center Director v povezavi s pogojem »Pogoj 3 Klicni center« (pred vložitvijo zahtevka za revizijo) umaknil. Res je sicer naročnik dne 17. 10. 2018 na vprašanja glede navedenega certifikata v povezavi s pogojem »Pogoj 3 Klicni center« še podajal odgovore, v katerih ni izrecno navajal, da je omenjeno zahtevo glede navedenega certifikata umaknil, vendar pa teh naročnikovih odgovorov kljub temu ne gre razumeti kot ponovno določitev že umaknjene zahteve.

Ker torej vlagatelj s predstavljenimi navedbami o tem, da na podlagi razpisne dokumentacije (in objavljenih pojasnil naročnika) ni mogoče ugotoviti, kateri so certifikatu HDI Support Center Director primerljivi certifikati, ki jih naročnik v okviru omenjenega pogoja dopušča, izpodbija zahtevo, ki jo je naročnik umaknil in zato ne obstaja več, so posledično predstavljene navedbe vlagatelja brezpredmetne in jih Državna revizijska komisija vsebinsko ni obravnavala.


XXII.

Državna revizijska komisija na podlagi vsega navedenega zaključuje, da je naročnik v delu, ki se nanaša na:
- vsebino določbe, v okviru katere je naročnik v točki »11. Sklenitev pogodbe in spremembe pogodbe« razpisne dokumentacije v navezavi na zahtevano predložitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe določil, da »si pridržuje tudi pravico sodno iztožiti podpis pogodbe, če bi bilo to naročniku v interesu«, vključno z odgovorom naročnika, ki je bil pod točko 6 na portalu javnih naročil objavljen dne 15. 10. 2018 ob 17.22 uri, kršil tretji odstavek 88. člena ZJN-3,
- »Ponder 3: Baza uporabnikov« v vsebini, kot izhaja iz poglavja »Merila«, vključno z odgovorom naročnika, ki je bil pod točko 8 na portalu javnih naročil objavljen dne 15. 10. 2018 ob 17.22 uri, kršil 84. člen ZJN-3.

Zato je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila tako, da je delno razveljavila razpisno dokumentacijo, kot to izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa (ugotovljene kršitve namreč niso bile takšne narave, da bi utemeljevale razveljavitev postopka oddaje javnega naročila, kot je to sicer predlagal vlagatelj). V preostalem delu je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Ker je Državna revizijska komisija razveljavila posamezne dele dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnika napotuje, naj v primeru, da bo s postopkom oddaje zadevnega javnega naročila nadaljeval, razpisno dokumentacijo ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije ustrezno spremeni, spremembe pa objavi v skladu z določbami ZJN-3.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal tudi povračilo stroška plačane takse v znesku 4.000,00 EUR.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik v skladu s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso.

Ker naročnik, četudi je zahtevku za revizijo delno ugodil, v odločitvi o zahtevku za revizijo pa je odločitev o vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov postopka pridržal do odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo (gl. točko 3 izreka naročnikovega sklepa, št. 4300-8/2018/15 z dne 5. 11. 2018), je Državna revizijska komisija o vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov postopka odločala v celoti. Državna revizijska komisija je tako vlagatelju na podlagi 70. člena ZPVPJN kot potreben strošek priznala takso za predrevizijski in revizijski postopek v višini 4.000,00 EUR, ki izhaja iz predloženega potrdila o plačilu takse.

Ker pa je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel delno, je Državna revizijska komisija odločila, da se vlagatelju v skladu z doseženim uspehom v postopku, ki ga ocenjuje na tri enaindvajsetine oziroma na eno sedmino (vlagatelj je namreč uspel s tremi od enaindvajsetih sklopov zatrjevanih očitkov), povrne 571,43 EUR potrebnih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, višja stroškovna zahteva pa se zavrne. Skladno z drugim in tretjim odstavkom 313. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN mora naročnik vlagatelju stroške v navedeni višini povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 6. 3. 2019

Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- A1 Slovenija, d.d., Šmartinska cesta 134b, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti, Štukljeva cesta 44, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve.