018-216/2018 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo,

Številka: 018-216/2018-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu dr. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Nine Velkavrh in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Sistemi za integracijo upravljanja prometa v NCUP (javno naročilo v treh sklopih)« in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložila vlagatelja MONOLIT d.o.o., Letališka cesta 33D, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Zupančič o. p., d. o. o., Nazorjeva 6A, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), ter TELEKOM SLOVENIJE, d.d., Cigaletova ulica 15, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Martelanc in Čamber Ristić, d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Langusova ulica 4, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 4. 2. 2019

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja je utemeljen v delu, ki se nanaša na prekratek rok za prejem ponudb. V preostalem delu se zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrne kot neutemeljen.

3. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

4. Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.140,47 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva prvega vlagatelja se zavrne.

5. Zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 11. 9. 2018 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 31. 10. 2018, pod št. objave JN007622/2018-B01, ter dne 2. 11. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 211-482522. Naročnik je med 7. 11. 2018 in 24. 1. 2019 na portalu javnih naročil in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije objavil skupno še sedem popravkov. Naročnik izvaja odprti postopek za predmetne storitve v treh sklopih.

Prvi vlagatelj je dne 22. 11. 2018 (tj. pred potekom roka za oddajo ponudb) pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku oz. Državni revizijski komisiji predlaga, naj ugotovi utemeljenost njegovih navedb in zahtevku za revizijo ugodi ter razveljavi obvestilo o naročilu in dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v vseh spornih delih sklopa 1, vlagatelju pa povrne priglašene stroške pravnega varstva. Uvodoma pojasnjuje, da predmetni postopek javnega naročanja predstavlja že tretji postopek javnega naročila, na podlagi katerega želi naročnik pridobiti izvajalca za vzpostavitev t. i. prometne platforme za spremljanje prometnih tokov – prvi vlagatelj na kratko predstavi tudi potek prejšnjih dveh (neuspešnih) postopkov. Meni, da naročnik želi sistematično priti do dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, na podlagi katere bo lahko naročilo oddal edinemu ponudniku, tj. konzorciju Realis d.o.o. in Infoblu S.p.a. z morebitnimi partnerji in/ali podizvajalci. Prvi vlagatelj kot problematično izpostavlja:
- nedopustno omejevanje konkurence na točno določeno tehnologijo zaradi zahteve po tem, da mora imeti ponudnik na dan oddaje ponudbe veljavni status Microsoft Gold Application Development partner ter zaradi omejevanja tehničnih specifikacij izključno na proizvajalca Microsoft;
- prekratek rok za prejem ponudb;
- nezakonito določeno merilo glede referenc kadrov;
- omejitev referenčnega pogoja RP-5 izključno na tip prenosa WFS;
- nezakonito določba o izvedbi POC – Proof of concept.

Naročnik je s sklepom z dne 29. 11. 2018 zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil kot neutemeljenega.

Prvi vlagatelj se je z vlogo z dne 11. 12. 2018 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Prereka vse navedbe naročnika in vztraja pri svojih dosedanjih navedbah.

Drugi vlagatelj je dne 11. 12. 2018 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku oz. Državni revizijski komisiji predlaga, naj ugotovi utemeljenost njegovih navedb in zahtevku za revizijo ugodi ter razveljavi nezakonite določbe razpisne dokumentacije in objave obvestila o naročilu, vključno z njegovimi popravki in pojasnili, oziroma podredno, naj glede na obseg navedenih nezakonitosti in njihovo vsebino razveljavi celotno javno naročilo; v vsakem primeru zahteva tudi povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva. Drugi vlagatelj kot problematično izpostavlja oz. zatrjuje:
- da je naročnik v razpisni dokumentaciji v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) predložil dva dokumenta, ki se nanašata na tehnične specifikacije, v tujem (angleškem) jeziku;
- nezakonitost zahtev v zvezi s finančnim zavarovanjem za resnost ponudbe;
- nezakonitost dodatnega pogoja za sklop 1, skladno s katerim mora imeti na dan oddaje ponudbe veljavni status Microsoft Gold Application Development tisti gospodarski subjekt, ki v ponudbi predloži referenco za določen referenčni projekt;
- nesorazmernost meril (reference kadrov) in njihovo nepovezanostjo s predmetom naročila;
- protislovnost in nedoločnost določil razpisne dokumentacije;
- nesorazmerne zahteve glede kadrov, glede na zahtevo, da so imenovani kadri zaposleni pri ponudniku, partnerju ali podizvajalcu;
- kršitev načela enakopravnosti in transparentnosti v zvezi z določbo, ki dopušča nastopanje istega ponudnika kot partnerja v več ponudbah;
- neupravičeno navajanje blagovne znamke;
- da je referenčni pogoj ob omejitvi izključno na tip prenosa WPS nesorazmeren;
- kontradiktornost določb razpisne dokumentacije glede priprave terminskega plana;
- da predmet javnega naročila ni definiran;
- kršitev načela transparentnosti s tem, ko naročnik ni v celoti objavil vlagateljevega vprašanja na portalu javnih naročil.

Naročnik je s sklepom z dne 21. 12. 2018 zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil kot neutemeljenega.

Drugi vlagatelj se je z vlogo z dne 8. 1. 2019 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Prereka vse navedbe naročnika in vztraja pri svojih dosedanjih navedbah.

Naročnik je z vlogami z dne 6. 12. 2018, 27. 12. 2018 in 9. 1. 2019 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagateljev in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V skladu s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v revizijskem postopku, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da sta vlagatelja vložila zahtevka za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je zaradi pospešitve postopka obravnavanje zahtevkov za revizijo obeh vlagateljev združila v en revizijski postopek, v katerem je odločila z enim sklepom.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Pred vsebinsko obravnavo zahtevkov za revizijo je Državna revizijska komisija v skladu z 31. členom ZPVPJN po uradni dolžnosti opravila predhodni preizkus zahtevkov za revizijo, pri čemer je ugotovila, da so procesne predpostavke izpolnjene, zato je oba zahtevka za revizijo sprejela v obravnavo.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija začela z vsebinsko obravnavo revizijskih navedb obeh vlagateljev, pri čemer je navedbe obravnavala po vrsti, v delu, kjer so navedbe vsebinsko enake in se nanašajo na isto oziroma podobno zatrjevano kršitev naročnika, pa je obravnavo navedb prvega in drugega vlagatelja združila.


I.

Oba vlagatelja kot nezakonit (iz različnih razlogov) izpodbijata pogoj, ki ga je naročnik navedel v poglavju »3.2.3 Tehnična in strokovna sposobnost« dokumenta »RAZPISNA DOKUMENTACIJA«:
»F. Dodatni pogoj za Sklop 1:
Ponudnik, ki v ponudbi predloži referenco za referenčni projekt, naveden v točki 3.2.3.1. A mora imeti pri proizvajalcu na dan oddaje ponudbe Microsoft veljavni status Microsoft Gold Application Developement partner.«

Ob pregledu objav na portalu javnih naročil je razvidno, da so v povezavi s spornim pogojem relevantni še naslednji naročnikovi odgovori na zastavljena vprašanj, opozorila ali predloge potencialnih ponudnikov:
- objava z dne 21. 11. 2018 ob 08.42:
»[…] 4.) Prosimo, da naročnik dopusti kumulativno izpolnjevanje pogoja za referenčni projekt, naveden v točki 3.2.3.1. A, in dovoli, da lahko ima na dan oddaje ponudbe pri principalu Microsoft veljaven status Microsoft Gold Application Developement partner eden izmed gospodarskih subjektov, ki nastopajo v skupini ponudnikov, oziroma podizvajalec ponudnika, in sicer brez dodatnega pogoja, da je ta gospodarski subjekt tudi predložil referenčno izjavo.

Ad 4) Pogoj statusa Microsoft Gold Application Developement partner mora izpolnjevati gospodarski subjekt, ki ima s področja, ki ga pokriva, tudi ustrezno referenco. Nesmiselno je namreč, da referenčni pogoj relevantnega znanja izpolnjuje en subjekt, drugi pa ima ustrezen partnerski status logično je, da partnerski status izkazuje tisti, ki ima ustrezno referenco, saj na eni strani izkazuje znanje s področja reference, na drugi strani pa poznavanje principalove tehnologije z ustreznim certifikatom. Ker bo ravno ta izvajalec zadolžen za integracijo Microsoft rešitve, mora imeti tako ustrezen status za dostop do principalove tehnologije kot tudi referenčna znanja s tega področja izpolnjevanje teh zahtev s strani različnih subjektov bi pomenilo, da bo dela, za katera so zahtevane refernece in status izvajal subjekt, ki ali nima dostopa do principala, ali pa ne ustreznih referenčnih znanj, zaradi česar je zahteva sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila. […]«

- objava z dne 21. 11. 2018 ob 08.59:
»VPRAŠANJE
[…] Zanima nas ali je pri dodatni zahtevi za SKLOP 1 dopuščeno komulativno izpolnjevanje zahteve in se pod pojmom "PONUDNIK" upošteva tudi skupina ponudnikov (konzorcij, oziroma izopolnjevanje pogoja s podizvajalci), oziroma je tudi za dodatni pogoj za slop 1 zahtevano, da veljavni status Microsoft Gold Application Developement partner poseduje tisti gospodarski subjekt v skupini ponudnikov, ki bo predložil potrjeno referencoiz tega področja? […]

ODGOVOR št. 10
Spoštovani,
ne. V primeru skupne ponudbe mora tisti gospodarski subjekt, ki predloži referenco pod točko A in prevzame v izvajanje najmanj 60% aktivnosti za dosego navedenih mejnikov, izpolniti tudi dodatni pogoj za sklop 1. […]«

- objava z dne 26. 11. 2018 ob 13.00:
»[…] Ad21) Pojasnite zahtevo »Ponudnik, ki v ponudbi predloži referenco za referenčni projekt, naveden v točki 3.2.3.1. A mora imeti pri proizvajalcu na dan oddaje ponudbe Microsoft veljavni status Microsoft Gold Application Developement partner.« Zakaj je navedena zahteva izključitvene narave glede na predmet javnega naročila, kakšen je njen namen, razen seveda omejevanja konkurence?

Odg. 21: Na to vprašanje smo že odgovorili. Namen te določbe nikakor ni omejevanje konkurence, ampak ustrezna usposobljenost subjekta, ki bo pri sklopu 1 izvedel za naročnika bistveni del naročila. […]«

- objava z dne 26. 11. 2018 ob 13.00:
»[…] Ad2) Zahteva naročnika po Microsoft Gold partnership: stran 21 točka F je nezakonita ter sorazmerna. Iz spreminjanja tega pogoja glede na pretekle javne razpise je evidentno, da je naročnik predmetno zahtevo spremenil izključno z enim ciljem, da se javno naročilo oblikuje na način, da lahko ponudbo odda točno določen ponudnik, ki lahko zagotovi certifikat in referenco iz točke 3.2.3.1 A. Naročnika zato pozivamo, da pojasni, zakaj je glede na pretekla javna naročila, ki so bila izvedena za ta predmet javnega naročila, spremenil navedeno zahtevo razpisne dokumentacije ter iz kakšnega razloga je ta nujno potrebna za izvedbo predmeta javnega naročila.

Odg. 2: Sklepamo, da gre za kompetenco oz. veljavni status Microsoft Gold Application Developement partner. Zapisovalec nezakonitosti ni z ničemer utemeljil. Strinjamo pa se z vami, da je zahteva sorazmerna predmetu naročila. Dodatni pogoj F je zahtevan v vseh dosedanjih objavah in je vedno vezan na izvedbo naloge A1- Podatkovno skladišče ter A4 - Enotna nacionalna točka dostopa, ki sta vezani na izvedbo v Microsoft-ovih tehnologijah, spreminjale so se edino reference, enkrat na naloge A1 in A4 in drugič na povezane mejnike, kar je redakcijske narave z namenom nedvoumnosti pogojev ter enostavnega izjavljanja in preverjanja količine obsega aktivnosti za posamezno postavko saj je bila vedno zahtevana izvedba v pretežnem delu, kar pa so ponudniki različno interpretirali in/ali niso npr. navajali delež partnerjev v % in področje dela, ki ga bodo izvedli pri skupnih ponudbah, navkljub eksplicitnim zahtevam kar bi komisiji predstavljalo težave pri preverjanju in ocenjevanju ponudb.
Naročnik poleg ostalih kompetenc zahteva kompetenco oz. veljavni status Microsoft Gold Application Developement partner kot zagotovilo usposobljenosti partnerja in zadostnih kadrovskih resursov s področja zahtevanih tehnologij ter dolgoročno usmeritvijo ponudnika za prisotnost na področnem trgu. Zahtevane kompetence so oblikovane po običajnih praksah pri javnem naročanju v sektorju in v skladu s predmetom in obsegom del ter kratkim rokom za izvedbo.
Naročnik določa pogoje. Naročnik teh pogojev ne namerava spreminjati. […]«

- objavi z dne 27. 11. 2018 ob 10.15 in 22. 11. 2018 ob 13.09, v katerih je naročnik navedel, da je pojasnila že podal v drugih odgovorih oz. da sporna določba razpisne dokumentacije ostaja nespremenjena.

Prvi vlagatelj zatrjuje, da ZJN-3 ne predvideva dokazila, kakršno je zahtevano oz. ne vsebuje možnosti, da bi naročnik zahteval predložitev določenega potrdila o statusu pri točno določenem proizvajalcu, ki se povrh vsega nanaša izključno na poslovni odnos in je v diskreciji proizvajalca Microsoft. Izvor navedene zahteve naj bi bil v tem, da naročnik v nasprotju s šestim odstavkom ZJN-3 tehnične specifikacije omejuje izključno na proizvajalca Microsoft – tudi če bi razlogi za omejitev obstajali, bi moral naročnik po mnenju prvega vlagatelja omogočiti ponudbo, ki bi zagotavljala enakovredno tehnično rešitev, v takem primeru pa zahtevan status ni potreben, kot tudi ni potreben, v kolikor bi katerikoli gospodarski subjekt tehnologijo Microsoft uporabil delno. Prvi vlagatelj še pristavlja, da zahtevani status predstavlja zasebni znak določenega podjetja, ki niti ne izpolnjuje mnogih zahtev iz 69. člena ZJN-3. Naročniku očita še, da je zahteve nekritično omejil na najvišji status, četudi tovrstne aplikacije razvijajo številne programerske družbe po vsem svetu in to brez navedenega statusa.

Za drugega vlagatelja je sporna zahteva, da mora isti gospodarski subjekt, ki je priložil referenco za referenčni projekt, imeti na dan oddaje ponudbe veljaven status Microsoft. Zatrjuje, da je z navedeno določbo, ki dejansko onemogoča oddajo partnerskih ponudb, želel naročnik zgolj onemogočiti oddajo vlagateljeve ponudbe. Meni, da je potrebno referenčni pogoj obravnavati ločeno od pogoja razpolaganja z določenim statusom pri proizvajalcu, saj vsebinsko nista medsebojno povezana in dejstvo, da ju izpolnita dva konzorcijska partnerja naj ne bi z ničemer omejevala ali zmanjševala sposobnosti konzorcija ali vplivala na nezmožnost korektne izvedbe naročila. Izpodbijana določba naj bi bila neskladna tudi z določbo razpisne dokumentacije, skladno s katero mora subjekt, ki izkazuje izpolnjevanje referenčnega pogoja v tem naročilu opraviti najmanj 60 % del, ki se nanašajo na ta dela, kar naj bi torej pomenilo, da ni nujno, da bo subjekt, ki bo predložil ustrezen certifikat o statusu pri proizvajalcu, v celoti izvedel ta dela, ampak v najmanj 60 %, vsa ostala dela pa bo lahko izvedel drug partner ali podizvajalec. Nelogično naj bi bilo, zakaj tak partner ali podizvajalec ne bi smel predložiti ustreznega certifikata o statusu pri proizvajalcu, če bo sodeloval pri izvedbi nalog do npr. 40 %. Namen naročnika naj torej ne bi bil v skladu s podanim pojasnilom, saj druge določbe razpisne dokumentacije omogočajo ravno nasprotno, kot zatrjuje naročnik.

Naročnik v odgovor na navedbe prvega vlagatelja poudarja, da je v funkcionalnih zahtevah opredelil celovitost rešitve javnega naročila (pri tem citira določbo s str. 118 dokumenta »RAZPISNA DOKUMENTACIJA«: »Ponudnik mora povezati obstoječa okolja, dobavljeno opremo in načrtovane produkcijske rešitve skupaj v eno celoto in uspešno prestaviti podatke na novo okolje. Produkcijska rešitev za naloge A1, A2, A3P in A4 ter A3I mora delovati na naročnikovi strojni in sistemski programski opremi na naročnikovi lokaciji. Aplikativna rešitev A1 in A4 mora biti zgrajena na Microsoft okolju, tehnologiji .NET4.0 in podatkovni zbirki MS SQL. Če aplikativna rešitev A3 uporablja druge tehnologije, mora biti povezljiva z A1 in A4 preko rešitev A2.«). Zaradi potrebe po upoštevanju obstoječega stanja (tj. opreme in rešitev, s katerimi že razpolaga) je naročnik prepričan, da je zahteva po spornem statusu več kot upravičena, saj so obstoječa okolja izdelana v okolju Microsoft, česar prvi vlagatelj ni izpodbijal. Upoštevati naj bi bilo potrebno tudi to, da mora naročnik zaščititi vložek investicije v obstoječo infrastrukturno opremo, vključno z licencami. Pojasnjuje, da poleg ostalih kompetenc zahteva kompetenco Microsoft Gold Application Development partner kot zagotovilo usposobljenosti partnerja in zadostnih kadrovskih resursov s področja zahtevanih tehnologij ter dolgoročno usmeritvijo ponudnika za prisotnost na področnem trgu. Meni, da se lahko o ustrezni usposobljenosti partnerja prepriča le na podlagi predloženega dokazila o statusu ponudnika, ki mu omogoča ustrezen nivo dostopa do tehnologije, baz znanja in tehnične podpore proizvajalca. Kot nedokazane zavrača navedbe, da je zahtevana izvedba rešitve izključno v tehnologiji Microsoft.

Naročnik v odgovor na navedbe drugega vlagatelja s sklicevanjem na zahteve v prejšnjih postopkih oddaje naročila utemeljuje neobstoj bistvenih sprememb glede sporne zahteve in referenčnega pogoja – ponudniki naj bi imeli tako v vmesnem času možnost pridobitve statusa. Edina razlika naj bi bila v 10 % višji zahtevi za izvedbo nalog tistega partnerja, ki referenco predloži – do povečanja naj bi prišlo vsled krajšega roka za izvedbo nalog, saj je naročnik vezan na mednarodne pogodbe ter mu je pomembna izvedba v načrtovanem obsegu, kvaliteti in rokih. Naročnik meni, da sta oba omenjena pogoja zelo povezana, saj referenčni pogoj opredeljuje kompetentnost na vsebinskem področju, dodatni pogoj pa kompetentnost na področju poznavanja programskega orodja, sistemskega okolja ter odnosov s principalom. Sporna kompetenca oz. status zahteva štiri certificirane strokovnjake (razvijalce/programerje) za razvoj na Microsoftovih tehnologijah, partner pa pridobi pravico do uporabe 10 licenc za razvoj, dostop do znanja ter tehnično podporo. Zahtevana kompetenca naj bi tako izkazovala, da ima ponudnik vsaj štiri osnovno usposobljene strokovnjake za razvoj na Microsoftovih tehnologijah, da ima te strokovnjake in status za vsaj eno zadnje leto, da aktivno razvija na Microsoftovih tehnologijah in ima dostop do Microsoftove baze znanja ter tehnične podpore, da vsaj minimalno izobražuje strokovnjake in da je podjetje dolgoročno usmerjeno v razvoj z Microsoftovimi tehnologijami. Naročnik meni, da je glede na obseg nalog tega javnega naročila kompetenca ustrezna in vsaj minimalen izkaz, da je ponudnik vsaj osnovno usposobljen za razvoj v Microsoftovih tehnologijah.

Državna revizijska komisija uvodoma pojasnjuje, da za rešitev obravnavane zadeve (ne zgolj glede v tem delu obravnavanih očitkov) niso relevantne navedbe o tem, kakšne zahteve, pogoje in merila je določal naročnik v preteklosti v (neuspelih) postopkih javnih naročil za enak predmet naročila. Obravnavano javno naročilo in prejšnja naročila predstavljajo ločene in samostojne celote, ki niso medsebojno povezane. Prejšnja javna naročila zato niso ključna za presojo zakonitosti aktualnih naročnikovih ravnanj in določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Tudi sicer je utemeljeno pričakovati, da naročnik na podlagi preteklih izkušenj presodi, na kakšen način bo lahko zagotovil optimalnejšo izvedbo naročila, ter določi (potencialno) drugačne pogoje za sodelovanje, tehnične zahteve ali merila kot v prejšnjih postopkih oddaje javnega naročila.

V zvezi z navedbami prvega vlagatelja, kjer kot izvor izpodbijane zahteve navaja tehnične specifikacije, ki naj bi bile pripravljene v nasprotju z 68. členom ZJN-3, Državna revizijska komisija ugotavlja, da s tem povezani očitki prvega vlagatelja v zahtevku za revizijo niso konkretizirani, saj vlagatelj ni navedel posamičnih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki naj bi bile po njegovi oceni nezakonite. Upoštevajoč navedeno zato tudi ni mogoče preveriti niti tega, ali v obravnavanem primeru ne obstajajo omejitve zahtevka za revizijo iz tretjega odstavka 16. člena ZJN-3, v smislu, ali je bilo s strani prvega vlagatelja oz. drugega morebitnega ponudnika pred vložitvijo zahtevka za revizijo prvega vlagatelja preko portala javnih naročil opozorjeno na očitano kršitev. Poleg tega naročnik spornega pogoja niti ni utemeljeval na predvidenih rešitvah (naročnik namreč pojasnjuje, da ni vezal tehničnih zahtev izključno na tehnologijo Microsoft), pač pa na obstoječem stanju opreme na naročnikovi lokaciji, ki bo podlaga za nov sistem oz. na katerega se bo vezala nova rešitev. Za rešitev obravnavane zadeve tako niti niso relevantne navedbe prvega vlagatelja o tem, kakšno tehnologijo bi lahko uporabil za izdelavo rešitve, saj naročnik kot bistveno v tem okviru izpostavlja povezljivost izdelanega z obstoječo opremo.

Državna revizijska komisija nadalje pojasnjuje, da sporna zahteva dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v smislu določb ZJN-3 ne predstavlja znaka, kot navaja prvi vlagatelj, posledično pa tudi ni mogoče ugotoviti kršitev 69. člena ZJN-3, ki jih prvi vlagatelj uveljavlja. Skladno z 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 namreč »znak« pomeni vsak dokument, spričevalo ali potrdilo, ki potrjuje, da gradnje, blago, storitve, procesi ali postopki izpolnjujejo določene zahteve. Obravnavana določba dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila se ne nanaša izpolnjevanje določenih zahtev za gradnjo, blago, storitev, proces ali postopek, ampak na sposobnost ponudnika in torej po vsebini predstavlja pogoj za sodelovanje.

V postopku javnega naročanja naročnik postavi pogoje za sodelovanje z namenom ugotavljanja sposobnosti ponudnikov za izvedbo javnega naročila. Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in je izključne narave. Pogoje za sodelovanje mora naročnik določiti v skladu s 76. členom ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na:
- ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti;
- ekonomski in finančni položaj;
- tehnično in strokovno sposobnost.

V skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu. Naročnik mora v postopek javnega naročanja vključiti le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila. Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Naročnik lahko domneva, da gospodarski subjekt nima zahtevanih strokovnih sposobnosti, če pri gospodarskem subjektu zasledi nasprotje interesov, ki bi lahko negativno vplivalo na izvedbo javnega naročila. Dokazila za ugotavljanje sposobnosti gospodarskih subjektov za sodelovanje v javnem naročanju ZJN-3 ureja v 77. členu. Skladno z drugim odstavkom tega člena lahko naročnik zahteva le dokazila, določena v tem in v 78. členu ZJN3. Tehnične sposobnosti lahko gospodarski subjekt glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo gradenj, blaga ali storitev izkaže na enega ali več od načinov iz osmega odstavka 77. člena ZJN3 – npr. z navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, v primeru javnih naročil gradenj pa tistih, od katerih lahko izvajalec zahteva, da izvedejo gradnjo, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne (točka c), z opisom tehničnih sredstev in ukrepov, ki jih gospodarski subjekt uporablja za zagotovitev kakovosti, ter opisom svojih študijskih in raziskovalnih zmogljivosti (točka č), z dokazilom o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja pod pogojem, da ne štejejo kot merilo za oddajo javnega naročila (točka f), z izjavo o orodju, obratu ali tehnični opremi, ki je izvajalcu storitev ali gradenj na voljo za izvedbo javnega naročila (točka i) itd.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj ni oporekal naročniku glede navedb o obstoječem stanju strojne in sistemske programske opreme, s katero razpolaga naročnik, prav tako pa tudi ne temu, da mora predmet naročila delovati na tej (obstoječi) opremi; kot je že bilo pojasnjeno, je prvi vlagatelj zatrjeval nezakonito določitev tehničnih specifikacij (do česar se je Državna revizijska komisija že opredelila zgoraj), ni pa v zahtevku za revizijo nasprotoval obstoječemu stanju kot podlagi za novo rešitev za integracijo upravljanja prometa – iz vloge z dne 11. 12. 2018 je sicer mogoče razbrati, da prvi vlagatelj problematizira pretekla naročnikova ravnanja, ki so vodila v obstoječe stanje opreme pri naročniku, vendar ta pretekla ravnanja ne morejo biti predmet tega postopka pravnega varstva. Slediti je mogoče naročniku v tem, da je ob upoštevanju obstoječega stanja (tj. strojne in programske opreme, s katero razpolaga in na kateri bo morala delovati produkcijska rešitev) postavil obravnavani pogoj za ugotavljanje sposobnosti; glede na pojasnila naročnika o vsebini zahtevane kompetence (ki jim prvi vlagatelj ne nasprotuje), je potrebno ugotoviti, da gre za pogoj za sodelovanje, povezan s predmetom naročila, ki se nanaša na tehnično in strokovno sposobnost ponudnika – zahtevana kompetenca namreč predstavlja določen nivo dostopa do tehnologije, baz znanja in tehnične podpore proizvajalca ter zadostne kadrovske resurse (kot je razvidno tudi iz sklepa, s katerim je naročnik zavrnil zahtevek za revizijo drugega vlagatelja: razpolaganje z določenim številom certificiranih strokovnjakov za razvoj na teh tehnologijah). V tem smislu torej zahtevana kompetenca predstavlja dokazilo iz točk č, f in i osmega odstavka 77. člena ZJN-3 in ni mogoče ugotoviti, da bi bila zahtevana v nasprotju z ZJN-3. Zgolj na podlagi navedbe prvega vlagatelja, da tovrstne aplikacije po svetu razvijajo tudi družbe brez tega statusa, ni mogoče ugotoviti, da je omejitev na status partnerstva »Gold« določena v nasprotju z ZJN-3.

V zvezi z navedbami drugega vlagatelja o tem, da naj bi sporna zahteva v nasprotju z 10. členom ZJN-3 onemogočala oddajo partnerskih ponudb, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da v skladu s tretjim odstavkom tega člena v postopkih javnega naročanja lahko sodelujejo skupine gospodarskih subjektov, vključno z začasnimi združenji. Skladno s četrtim in petim odstavkom 10. člena ZJN-3 lahko naročnik v razpisni dokumentaciji določi zahteve v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ali tehnično in strokovno sposobnostjo, ki jih morajo izpolnjevati skupine gospodarskih subjektov, če je to sorazmerno in upravičeno iz objektivnih razlogov, pri čemer pa morajo biti kakršni koli pogoji za izvedbo javnega naročila, ki jih morajo izpolnjevati take skupine gospodarskih subjektov in ki so drugačni od tistih, ki veljajo za posamezne udeležence v postopku naročanja, sorazmerni in upravičeni iz objektivnih razlogov. V kolikor je torej mogoče navedbe drugega vlagatelja razumeti na način, da naj bi sporna zahteva predstavljala posebno zahtevo za skupino gospodarskih subjektov, je potrebno ugotoviti, da ima naročnik v pravilih javnega naročanja podlago za določitev take posebne zahteve, tudi glede izpolnjevanja tehnične in strokovne usposobljenosti, pri čemer pa je treba presoditi, ali obstajajo objektivno utemeljene okoliščine za določitev takih zahtev.

Državna revizijska komisija pri tem sprejema naročnikova pojasnila o povezanosti spornega pogoja za priznanje sposobnosti in referenčnega pogoja ter še dodatno ugotavlja, da je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila med drugim zahtevano, da mora tisti gospodarski subjekt, ki izkaže referenco iz določenega področja, določena dela s tega področja (tj. aktivnosti za dosego določenih mejnikov) tudi prevzeti v izvajanje, in sicer v pretežnem delu 60 % (razdelek »NAVODILA V ZVEZI Z IZPOLNJEVANJEM POGOJEV ZA SKLOPE 1, 2 IN 3« v poglavju »3.2.3 Tehnična in strokovna sposobnost«). Drugi vlagatelj temu ni nasprotoval, prav tako pa tudi ne izpodbija same zahteve po izkazovanju sporne kompetence – kot problematično izpostavlja zgolj to, da mora ta pogoj za priznanje sposobnosti izkazovati tisti subjekt, ki izkazuje zahtevano referenco. Upoštevaje celoto predstavljenih zahtev je torej dejansko sporno, ali mora tudi sporni pogoj za priznanje sposobnosti (kompetenco Microsoft) izkazovati tisti subjekt, ki naj bi izvedel pretežni del zadevnega področja oz. pretežni del aktivnosti za dosego določenih mejnikov.

Namen pogojev za sodelovanje je zagotovitev, da bo javno naročilo izvedel ustrezno usposobljen in izkušen subjekt. Z zahtevo, da mora tisti subjekti, ki naj bi v pretežnem delu prevzel v izvajanje aktivnosti za dosego določenih mejnikov (za katere mora z referencami izkazati tudi pretekle izkušnje), izkazovati tudi izpolnjevanje spornega pogoja za sodelovanje, se torej zagotovi, da bo aktivnosti, za katera naročnik ocenjuje, da je potrebno izpolnjevanje tega pogoja za sodelovanje (ki ga drugi vlagatelj samega po sebi ne izpodbija), dejansko izvedel ustrezno usposobljen subjekt, kar pa je namen določitve pogojev za sodelovanje. Dejstvo, da naročnik ni zahteval izpolnjevanja tega pogoja za sodelovanje za vse subjekte, ki naj bi prevzeli v izvajanje aktivnosti za dosego določenih mejnikov, ampak le za subjekt, ki bo izvedel pretežni del (tj. 60 % ali več obsega) teh aktivnosti, pa po presoji Državne revizijske komisije ne predstavlja okoliščine, na podlagi katere bi bilo mogoče ugotoviti, da je naročnik v nasprotju z ZJN-3 določil pogoj za sodelovanje za tisti subjekt, ki bo v pretežni meri tudi izvajal zadevne aktivnosti.

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija kot neutemeljene zavrnila očitke obeh vlagateljev v delu, ki se nanaša na »F. Dodatni pogoj za Sklop 1«.


II.

Prvi vlagatelj zatrjuje, da je naročnik določil prekratek rok za prejem ponudb, saj je javno naročilo objavil dne 31. 10. 2018, vso dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila šele 8. 11. 2018, kot rok za prejem ponudb pa določil datum 4. 12. 2018 in ga niti po pozivih oz. opozorilih preko portala javnih naročil ni podaljšal (razvidno npr. iz objavljenih vprašanj in odgovorov na portalu javnih naročil z dne 8. 11. 2018 ob 11.20). Ker je bil rok za prejem ponudb s takim načinom objav efektivno zmanjšan na 23 (koledarskih) dni, kar je manj od predpisanega roka 35 oz. 30 dni (drugi in peti odstavek 40. člena ZJN-3), ter iz razloga, ker naj bi šlo za kompleksno naročilo, prvi vlagatelj zahteva, da se razveljavi rok za prejem ponudb ter se ponudnikom omogoči vsaj 30 dni za pripravo ponudb.

Naročnik v odgovor pojasnjuje, da je v predmetnem postopku v odgovoru št. 17, objavljenem na portalu javnih naročil dne 23. 11. 2018 ob 14.00, napovedal podaljšanje roka, to je bilo nato objavljeno s popravkom št. JN007622/2018-K04 dne 26. 11. 2018 – novi rok za oddajo ponudb je tako 28. 12. 2018. Podaljšanje roka naj bi bilo sicer v objavo posredovano že 22. 11. 2018, pred prejemom zahtevka za revizijo. Naročnik zaključuje, da so s tem prenehali razlogi očitkov glede kratkega roka za prejem ponudb, zato je v tem delu zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil kot neutemeljenega.

Skladno s prvim odstavkom 74. člena ZJN-3 naročnik pri določanju rokov za prejem ponudb in prijav za sodelovanje upošteva kompleksnost javnega naročila in čas, potreben za pripravo ponudb ali prijav, pri tem pa ne sme posegati v minimalne roke iz 40. do 45. člena tega zakona.
Drugi odstavek 40. člena ZJN-3 kot minimalni rok za prejem ponudb v odprtem postopku (kakršen je obravnavani) določa 35 dni od datuma, ko je bilo poslano v objavo obvestilo o javnem naročilu, ta rok pa lahko skladno s petim odstavkom istega odstavka naročnik za pet dni skrajša, če se ponudbe lahko oddajo z elektronskimi sredstvi v skladu s prvim, osmim, devetim in desetim odstavkom 37. člena ZJN-3. Naročnik je obvestilo o javnem naročilu poslal v objavo dne 29. 10. 2018 (razvidno iz točke VI.5 objave na portalu javnih naročil št. JN007622/2018-B01), določen pa je bil tudi elektronski način oddaje ponudb, preko portala eJN. Upoštevaje navedeno še ne bi bilo mogoče ugotoviti, da je rok za prejem ponudb določen v nasprotju z zahtevami ZJN-3, ki se nanašajo na minimalni rok. Vendar je potrebno v obravnavanem primeru upoštevati tudi prvi odstavek 61. člena ZJN-3, skladno s katerim mora naročnik omogočiti od datuma objave obvestila v skladu z 52. členom tega zakona ali datuma, ko je bilo kandidatom poslano povabilo k potrditvi interesa, z elektronskimi sredstvi neomejen, popoln, neposreden in brezplačen dostop do dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Ker naročnik nesporno ni omogočil dostopa do celotne (popolne) dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila vse do 8. 11. 2018, Državna revizijska komisija že iz tega razloga in ob upoštevanju predstavljene pravne podlage ocenjuje, da so očitki prvega vlagatelja o neustreznem roku za prejem ponudb utemeljeni.

Naročnik je dne 23. 11. 2018 ob 14.00 (torej istega dne, kot je prejel zahtevek za revizijo) na portalu javnih naročil v zvezi z opozorilom na nezakonitost s strani enega od gospodarskih subjektov napovedal podaljšanje roka za prejem ponudb, ki je bilo nato objavljeno na portalu javnih naročil dne 26. 11. 2018 s popravkom pod št. JN007622/2018-K04 (ter v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije dne 27. 11. 2018, pod št. objave 2018/S 228-522461). V posledici navedenega Državna revizijska komisija z izrekom tega sklepa ni razveljavila (prvotno določenega in izpodbijanega) roka za prejem ponudb, saj ga je naročnik že spremenil. Vendar pa Državna revizijska komisija ne more pritrditi naročniku v tem, da so s tem »prenehali razlogi vlagateljevih očitkov glede kratkega roka za prejem ponudb«, v posledici česar je naročnik zahtevek za revizijo v tem delu zavrnil. Ne glede na to, da je naročnik poslal popravek v objavo že 22. 11. 2018 (torej istega dne, kot je prvi vlagatelj vložil zahtevek za revizijo), je podaljšanje roka nastopilo šele z ustrezno objavo na portalu javnih naročil in ne že zgolj s pošiljanjem te objave dne 22. 11. 2018; vlagateljev zahtevek za revizijo je bil tako v tem delu utemeljen, na to pa kasnejše ravnanje naročnika (tj. objava na portalu javnih naročil) ne more vplivati. Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija zato ugotovila naročnikovo kršitev pri določitvi prvotnega roka za prejem ponudbe, prvemu vlagatelju pa priznala s tem povezane potrebne stroške pravnega varstva (več o tem v obrazložitvi 5. točke izreka tega sklepa). Prvi vlagatelj ni izpodbijal tudi novega (daljšega) roka za predložitev ponudb, zato se Državna revizijska komisija do vprašanja zakonitosti tega roka ni opredeljevala.


III.

Oba vlagatelja kot nezakonito izpodbijata merilo »Reference za kader – TREF« za oddajo naročila v sklopu 1. Naročnik je merila navedel v točki »2.3.10 Merila za izbiro ponudbe pri oddaji javnega naročila« dokumenta »RAZPISNA DOKUMENTACIJA«, pri čemer je med drugim določil:

»3.1. Reference za kader ODGOVORNI IN TEHNIČNI VODJA PROJEKTA (odgovoren za usklajevanje nalog A1, A2, A3, A4 in A5 zagotavljanje enovitosti dokumentacije in uveljavljanje aplikativne informacijske varnosti izdelanega informacijskega sistema) - TREF 1
Pri merilu se vrednotijo reference ODGOVORNI IN TEHNIČNI VODJA PROJEKTA, kot sledi: referenca v zadnjih petih (5) letih, šteto od dneva objave tega javnega naročila, kot vodja na uspešno zaključenem projektu področja informacijskih sistemov na področju ITS (inteligentni transportni sistemi). V vlogi vodje projekta neprekinjeno vsaj 12 mesecev. Referenca kadra izpolnjuje vse pogoje, ki so opredeljeni v točki 3.2.3.1 A ali C.

3.2. Reference za kader VODJA NALOG A1 in A4 - TREF 2
Pri merilu se vrednotijo reference vsebinski VODJA NALOGE A1 in A4, kot sledi: referenca v zadnjih petih (5) letih, šteto od dneva objave tega javnega naročila, v vlogi vodje sklopa nalog ali projekta na uspešno zaključenem projektu na področju ITS (inteligentni transportni sistemi) s področja upravljanja prometa ali informiranja v prometu. V vlogi vodje sklopa nalog ali projekta neprekinjeno vsaj 12 mesecev. Referenca kadra izpolnjuje vse pogoje, ki so opredeljeni v točki 3.2.3.1 A.

3.3. Reference za kader VODJA NALOGE A2 - TREF 3
Pri merilu se vrednotijo reference vsebinski VODJA NALOGE A2, kot sledi: referenca v zadnjih petih (5) letih, šteto od dneva objave tega javnega naročila, v vlogi vodje sklopa nalog ali projekta na uspešno zaključenem projektu na področju ITS (inteligentni transportni sistemi). V vlogi vodje sklopa nalog ali projekta neprekinjeno vsaj 12 mesecev. Referenca kadra izpolnjuje najmanj en pogoj, ki je opredeljen v točki 3.2.3.1 B.

3.4. Reference za kader VODJA NALOGE A3P - TREF 4
Pri merilu se vrednotijo reference vsebinski VODJA NALOGE A3P, kot sledi: referenca v zadnjih petih (5) letih, šteto od dneva objave tega javnega naročila, v vlogi vodje sklopa nalog ali projekta na uspešno zaključenem projektu na področju ITS (inteligentni transportni sistemi). V vlogi vodje sklopa nalog ali projekta neprekinjeno vsaj 12 mesecev. Referenca kadra izpolnjuje vse pogoje, ki so opredeljeni v točki 3.2.3.1 C.

Ponudniku lahko v sklopu referenc za kadre dodelimo največ 40 točk.
[…]
Kot merilo bo naročnik točkoval le tiste reference kadra, ki jih ponudnik ni navedel kot dokazilo o izpolnjevanju pogoja (na obrazcu 3), torej dodatne reference. […]«

Ob pregledu objav na portalu javnih naročil je razvidno, da je v povezavi s spornim merilom relevanten še naročnikov odgovor na opozorilo oz. predlog potencialnega ponudnika, objavljen dne 8. 11. 2018 ob 12.34:
»VPRAŠANJE
Pozivamo naročnika, naj jasno dokaže in utemelji, da bo tista ponudba, v kateri bo ponudnik ponudil več dodatnih strokovnih kadrov nedvomno zagotovila boljšo izvedbo posameznega sklopa oziroma ponudbe kot celote.
Menimo, da ni dokazljive vzročne zveze med npr. merilom Dodatne reference za kader (TREF) - več referenc, več točk, bolje ocenjena ponudba - in dejansko kakovostjo izvedbe.
To merilo sploh ni povezano oziroma sorazmerno s kakovostjo vsebine izvedbe naročila. Referenca pomeni, da je nekdo sposoben izvesti podobno storitev, kot je referenčna storitev. Ni možno dokazati, da bo nekdo, ki ima tri dodatne take reference bolje izvedel zahtevano storitev od tistega, ki ima le eno tako referenco (ki je itak že pogoj). Zakaj bi bil tisti, ki ima le eno referenco, dokazano slabši v izvedbi? Če naročnik meni, da trditev ne drži, naj to dokaže.
Gre torej za merilo, ki ne more izmeriti dejanske kakovosti ponudbe, zato predlagamo naročniku, da merila preoblikuje in spremeni na tak način, da bodo dejansko merila kakovost ponudbe.

ODGOVOR št. 5:
Pogoje za ugotavljanje sposobnosti mora izpolnjevati vsak ponudnik, in so tako pogoj za dopustno ponudbo.
Merila so nekaj, kar naročnik dodatno točkuje, in kot taka niso pogoj za dopustno ponudbo, predstavljajo samo neko dodano vrednost pri razvrščanju ponudb. Merila odražajo zahtevano usposobljenost in izkušenost ponudnikov in njihovega osebja, ki bo javno naročilo izvajalo in s tako postavljenimi merili se povečujejo možnosti profesionalne izpolnitve naročila v postavljenem roku, kar je primarni cilj naročnika, pri tem pa se bistveno ne posega v konkurenčnost ponudnikov oziroma se konkurenčnost odvija med kompetentnimi ponudniki z več izkušnjami.
Reference in merila so skladni z vsebino in obsegom javnega naročila ter kompleksnostjo posameznih nalog. Ponder je je sorazmeren s kratkim rokom za izvedbo javnega naročila, pri čemer imajo prednost ponudniki z več izkušnjami. Merila odražajo usposobljenost in izkušenost osebja, ki bo javno naročilo izvajalo. Za oddajo javnega naročila storitve izdelave računalniških programov in inženirskih storitev zakon specificira, da naročnik ne sme uporabiti zgolj cene kot edinega merila za oddajo javnega naročila, pri tem določa merila za stroškovno učinkovitost (kakovost, tehnične prednosti, usposobljenost in izkušenost osebja, poprodajne storitve, tehnično pomoč in pogoje dobave, kot so datum dobave ali dokončanja del, postopek dobave ali izvedbe in trajanje dobav ali del). Torej za merilo štejejo dodatne reference, ki jih mora ponudnik izkazati in so merilo njegove usposobljenosti, izkušenosti in uspešnosti na trgu in takšnim ponudnikom z več izkušnjami naročnik daje prednost glede na izkazane dodatne reference.
V tem delu tako ostaja razpisna dokumentacija nespremenjena. […]«

Naročnik je na portalu javnih naročil zatem na nadaljnje pozive po spremembi spornega merila še večkrat (objave z dne 9. 11. 2018 ob 13.17, 23. 11. 2018 ob 8.51 ter 27. 11. 2018 ob 9.25) odgovoril, da dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v tem delu ne bo spreminjal.

Prvi vlagatelj navaja, da je naročnik kot merilo predpisal enake reference, ki jih navaja že kot pogoj za sodelovanje, kar naj bi bilo nasprotju z ZJN-3, saj že po naravi javnega naročila ni dopustno, da so iste reference hkrati tudi merilo za izbor najugodnejše ponudbe. Namen pogojev je preverjanje usposobljenosti ponudnika, medtem ko je namen meril meriti dejansko ekonomsko prednost ponudbe, kar pa ni mogoče, smiselno in logično z istimi referencami. Prvi vlagatelj še dodaja, da se je naročnik že seznanil z vsebino njegove ponudbe iz predhodnih postopkov oddaje naročila ter namenoma postavil tovrstno merilo, s čimer mu je onemogočil enakopravno obravnavo v razmerju do konkurenčnega konzorcija.

Drugi vlagatelj še dodaja, da reference kadrov, ki so hkrati tako merilo kot kadrovski pogoj, ne odražajo ekonomske koristi za naročnika; meni, da naročnik ne loči med pojmom merila in pogoji za priznanje sposobnosti, v obravnavanem primeru pa naj bi s spornim merilom presejal sposobnost ponudnika in oteževal ponudnikom možnost konkuriranja s preferiranjem točno določenega ponudnika. Drugi vlagatelj opozarja še na nesorazmerno visok ponder (40 % vseh možnih točk) za to merilo, ki naj ne bi odražal ekonomske koristi naročnika.

Naročnik se v odgovor prvemu vlagatelju sklicuje na zgoraj citirano pojasnilo, podano preko portala javnih naročil. Pojasnjuje, da ne zahteva, da je referenca, ki se točkuje v okviru meril, ista kot za reference kadrov v okviru pogojev za sodelovanje, izpolnjevati pa mora enake pogoje kot referenčni projekt za podjetje. Meni, da je podana sorazmerna povezava z vlogo in vsebino nalog za podoben obseg nalog; tako oblikovane reference so sorazmerne z večjo prisotnostjo na trgu, več izkušnjami v različnih okoljih, več izkušnjami na predmetnem področju itd., ter tako povezane z večjo pričakovano kvaliteto izvedbe. Poudarja, da bo točkoval le tiste reference kadra, ki jih ponudnik ni navedel kot dokazilo o izpolnjevanju pogoja, torej le dodatne reference. Za naročnika izkušenost kadra predstavlja prednost z vidika uspešne, hitre in kvalitetne izvedbe storitev v okviru javnega naročila, saj so dela vezana na točno določen kader; kakovosten kader lahko pripomore k stroškovni učinkovitosti, saj bodo storitve izvedene hitreje in učinkoviteje, ob tem pa je pričakovati manj možnih napak s strani izkušenega kadra z več izvedenimi referenčnimi projekti.

Naročnik v odgovor drugemu vlagatelju pojasnjuje, da se je ponudnik z več referencami dokazano večkrat izkazal na trgu, ima več strank, lahko ponudi boljšo ceno, je dolgoročno stabilen, je rutinsko operativen, je izkazani specialist predmetnega področja, ima ustreznejšo kadrovsko bazo itd., kar je (kot navaja) mogoče skrajšati na hitreje, ceneje, boljše, učinkovitejše, zanesljivejše oz. pomembne okoliščine, povezane s predmetom in izvedbo naročila, kar je mogoče neposredno prevesti v navedbe v ZJN-3 v zvezi z merili za stroškovno učinkovitost (kakovost, tehnične prednosti, usposobljenost in izkušenost osebja itd.). Naročnik meni, da je zadostil vsebinski in stroškovni učinkovitosti ter koristim. Jasno naj bi bilo, da so kadri z več istovrstnimi izkušnjami vsekakor učinkovitejši in predstavljajo dodano vrednost. Naročnik v nadaljevanju tudi izčrpno utemeljuje sorazmernost višine ponderja, pri čemer meni, da je ponder kompromis med številnimi faktorji, ki so izkazano povezani s širšimi merili, sorazmernimi in vsebinsko povezami s stroškovno učinkovitostjo in tako z ekonomskimi koristmi za naročnika. Ponder naj bi bil dovolj visok, da pridobi ustrezno dopustno ponudbo med konkurenčnimi ponudbami. Izpostavlja še, da je pri višini ponderja skušal zaobjeti tudi kratek rok za izvedbo nalog ter da če vlagatelj nima dovolj kadrov z dodatnimi referencami, še ne more očitati naročniku, da je diskriminatoren – ima le slabše konkurenčne pogoje. Naročnik meni, da bi prav tako lahko očital vlagatelju, da je diskriminatoren do potencialnih partnerjev z ustreznimi referencami, ki pa jih ne vključi v konzorcij, saj preferira le sebe in določenega partnerja. Dodaja, da je pripravljen plačati razliko za kvalitetnejšega izvajalca.

V obravnavanem primeru je med strankama sporna naročnikova določitev meril za oddajo javnega naročila. Merila za oddajo javnega naročila so urejena v 84. členu ZJN-3. Naročnik odda javno naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe (prvi odstavek 84. člena ZJN-3). Skladno z drugim odstavkom 84. člena ZJN-3 se ekonomsko najugodnejša ponudba določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi, kot ga določa ta zakon, in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila. Takšna merila lahko na primer vključujejo:
a) kakovost, vključno s tehničnimi prednostmi, estetske in funkcionalne lastnosti, dostopnost, oblikovanje, prilagojeno vsem uporabnikom, socialne, okoljske in inovativne značilnosti ter trgovanje in pogoje v zvezi z njim;
b) organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, ki bo izvedlo javno naročilo, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila;
c) poprodajne storitve, tehnično pomoč in pogoje dobave, kot so datum dobave ali dokončanja del, postopek dobave ali izvedbe in trajanje dobav ali del.

Na podlagi meril za oddajo javnega naročila, ki so element za vrednotenje in medsebojno primerjavo ponudb, naročnik med dopustnimi ponudbami izbere ekonomsko najugodnejšo ponudbo. Iz citirane določbe izhaja, da je naročniku prepuščena izbira meril za oddajo javnega naročila, ki jih namerava uporabiti, pri čemer le-ta niso našteta taksativno, ampak je določen neizčrpen možen seznam meril za oddajo javnega naročila. Vendar pa naročniku ni podeljena neomejena svoboda izbire meril za oddajo javnega naročila (prva poved šestega odstavka 84. člena ZJN-3). Merila za oddajo naročila (in z njimi povezana metoda vrednotenja ponudb) morajo biti objektivna in zagotavljati skladnost z načelom transparentnosti. Poleg tega morajo merila za oddajo naročila zagotavljati možnost učinkovite konkurence (druga poved šestega odstavka 84. člena ZJN-3) in morajo biti nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila (peti odstavek 84. člena ZJN-3). Šteje se, da so merila povezana s predmetom javnega naročila, če se nanašajo na gradnje, blago ali storitve, ki jih je treba zagotoviti v skladu z javnim naročilom, in sicer v katerem koli pogledu in na kateri koli stopnji njihove življenjske dobe, vključno z dejavniki, povezanimi s posebnim postopkom proizvodnje, zagotavljanja ali trženja teh gradenj, blaga ali storitev, ali s posebnim postopkom za drugo stopnjo njihove življenjske dobe, tudi če takšni dejavniki vsebinsko niso del njih (peti odstavek 84. člena ZJN-3). Naročnik za oddajo javnega naročila storitve izdelave računalniških programov, arhitekturnih in inženirskih storitev ter prevajalskih in svetovalnih storitev naročnik ne sme uporabiti zgolj cene kot edinega merila za oddajo javnega naročila (prva poved četrtega odstavka 84. člena ZJN-3).

Ob upoštevanju predstavljenih podlag je mogoče ugotoviti, da lahko naročniki, skladno s točko b) drugega odstavka 84. člena ZJN-3, kot merilo za oddajo javnega naročila določijo organiziranost in izkušenost osebja, zadolženega za izvedbo javnega naročila, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila. V obravnavanem primeru gre pritrditi obširnim navedbam naročnika, da je lahko izvedba predmetnega naročila odločilno odvisna od (organiziranosti in izkušenosti) ključnega kadra, ki ga ponudnik nominira v ponudbi in ki bo dejansko izvedel predmetno naročilo. Posledično gre pritrditi navedbam naročnika, da ima lahko v obravnavanem primeru izkušenost osebja, zadolženega za izvedbo predmetnega javnega naročila, neposreden vpliv na kakovost izvedbe javnega naročila in tako tudi na razmerje med ceno in kakovostjo, kar pa je merilo, ki ga ZJN-3 dopušča. Glede pomisleka vlagateljev o tem, da naj bi bile istovrstne reference kadra predpisane kot pogoj za sodelovanje, hkrati pa predvidene kot merilo, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da ni mogoče ugotoviti nezakonitosti merila za oddajo javnega naročila zaradi tega, ker je naročnik določil tudi pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, s tem, ko je zahteval minimalno stopnjo preteklih izkušenj ključnega kadra (pri čemer vlagatelja pogojev za sodelovanje v tem delu niti ne izpodbijata kot nezakonitih).

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo opozarja tudi na prakso Sodišča Evropske unije v zadevah C-532/06, Emm. G. Lianakis AE in drugi, ter C-199/07, Komisija proti Grčiji, v katerih je sodišče zavzelo stališče, da določbe Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. 6. 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev, kot je bila spremenjena z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 97/52/ES z dne 13. 10. 1997 (v nadaljevanju: Direktiva 92/50/EGS), nasprotujejo temu, da naročnik v okviru postopka za oddajo naročila izkušenj ponudnikov, števila zaposlenih in opremljenosti ter sposobnosti, da naročilo opravijo v predvidenem trenutku, ne upošteva kot »meril za ugotavljanje usposobljenosti«, temveč kot »merila za oddajo«. Državna revizijska komisija pri tem pojasnjuje, da se navedeni sodbi nanašata na razlago Direktive 92/50/EGS ter na dejansko stanje, ki je drugačno kot v obravnavani zadevi. Opozoriti je potrebno na novejšo prakso Sodišče Evropske unije v zadevi C-601/13, Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informacao Geografica SA proti Nersant – Associacao Empresarial da Regiao de Santarem, Nucleo Inicial – Formacao e Consultoria Lda, iz katere izhaja (točke 25–35), da za oddajo naročila storitev intelektualne narave, in sicer izobraževanja in svetovanja, člen 53(1)(a) Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. 3. 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (v nadaljevanju: Direktiva 2004/18/ES) ne nasprotuje temu, da naročnik določi merilo, ki omogoča oceno kakovosti skupin, ki so jih ponudniki konkretno predlagali za izvedbo tega naročila, in v okviru katerega se upošteva sestava skupine ter izkušnje in življenjepisi njenih članov. Veljavna direktiva o javnem naročanju – tj. Direktiva 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (v nadaljevanju: Direktiva 2014/24/EU), ki je v pravni red Republike Slovenije prenesena z ZJN-3 – pa (za razliko od prej omenjenih direktiv) tudi izrecno omogoča vključitev meril v zvezi z izkušenostjo osebja, ki bo izvedlo javno naročilo (67. člen Direktive 2014/24/EU oz. 84. člen ZJN-3); ne gre spregledati niti 89. točke preambule Direktive 2014/24/EU, kjer je poudarjeno, da bi morali v izogib zamenjavi z merilom za oddajo javnega naročila, ki je v direktivah 2004/17/ES in 2004/18/ES poimenovano kot »ekonomsko najugodnejša ponudba«, za ta koncept uporabiti drug izraz, tj. »najboljše razmerje med ceno in kakovostjo«, ter ga razlagati v skladu z ustrezno sodno prakso glede navedenih direktiv, razen kadar je rešitev, ki je navedena v tej direktivi, očitno bistveno drugačna.

V zvezi z navedbo drugega vlagatelja o nesorazmerno visokem ponderju spornega merila, ki naj ne bi odražal ekonomske koristi naročnika, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da ZJN 3 ne določa, kakšno razmerje med ceno in kakovostjo je dopustno ali ustrezno in tudi ne relativnih ponderjev posameznih meril ali načina njihove določitve, zato zatrjevane kršitve 84. člena ZJN-3 same po sebi še ni mogoče ugotoviti. V kolikor drugi vlagatelj z navedbo o tem, da merilo (ponder) ne odraža ekonomske koristi za naročnika (kar utemeljuje zlasti na preračunu, koliko več naj bi bil pripravljen naročnik zaradi tako določenih meril plačati ponudniku, ki bi izkazoval več referenc kadrov), uveljavlja kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti iz 4. člena ZJN-3, pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je že v več svojih odločitvah zapisala, da omenjeno načelo prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa, ki se kaže v racionalni porabi javnofinančnih sredstev in v zagotavljanju najboljšega razmerja med ceno ter kakovostjo kupljenega blaga oziroma naročenih storitev in/ali gradenj. Posamezen ponudnik se zato že po naravi stvari v revizijskem postopku praviloma ne more uspešno sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj ponudnik z zahtevkom za revizijo, vloženim v skladu s prvo alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ščiti svoj lastni ekonomski interes, medtem ko lahko pravno varstvo javnega interesa v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v povezavi s prvim odstavkom 6. člena ZPVPJN uveljavljajo zagovorniki javnega interesa, med katere je na podlagi drugega odstavka 6. člena ZPVPJN šteti ministrstvo, pristojno za javna naročila, Računsko sodišče Republike Slovenije, organ, pristojen za varstvo konkurence, ter organ, pristojen za preprečevanje korupcije.

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija kot neutemeljene zavrnila očitke obeh vlagateljev v delu, ki se nanašajo na merilo »Reference za kader – TREF« za oddajo javnega naročila v sklopu 1.


IV.

Oba vlagatelja kot nezakonitega izpodbijata referenčni pogoj za sodelovanje iz točke 1B poglavja »3.2.3 Tehnična in strokovna sposobnost« v dokumentu »RAZPISNA DOKUMENTACIJA«, skladno s katerim morajo ponudniki v zvezi s svojimi preteklimi izkušnjami izkazati:
»[…] d) vsaj en referenčni projekt (RP-5), ki je vključeval vzpostavitev in uporabo TN-ITS ali OpenLR standardov ali INSPIRE skladnih omrežnih storitev tipa prenos (WFS) za INSPIRE tematiko iz priloge INSPIRE tema I., 7.Prometna omrežja cestno omrežje (I.7 Data Specification on Transport Networks) v zadnjih 5ih letih od objave tega javnega naročila. Servis skladen z INSPIRE mora biti objavljen v nacionalnem metapodatkovnem sistemu v ustrezni kategoriji in tako dostopen v EU portalu. Izpolnjevanje tega referenčnega pogoja bo moral ponudnik v fazi preverjanja ponudbe izkazati s potrdilom naročnika, ki je del javne uprave v EU. Referenčni servis TN-ITS ali OpenLR ali INSPIRE morata biti izdelan s strani nosilca reference in v operativni uporabi pri naročniku koncesionarju ali javnemu organu za regionalno ali nacionalno cestno omrežje ali javnem organu javne uprave, ki obsega primarno (avtoceste in hitre ceste) in sekundarno cestno omrežje (povezovalne ceste med primarnim omrežjem in urbanimi središči).«

Ob pregledu objav na portalu javnih naročil je razvidno, da so v povezavi s spornim pogojem relevantni še naslednji naročnikovi odgovori na zastavljena vprašanja, opozorila ali predloge potencialnih ponudnikov:
- v objavi z dne 23. 11. 2018 ob 8.51 (prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo izkazuje, da je to vprašanje oz. poziv posredoval naročniku preko portala javnih naročil še pred vložitvijo zahtevka za revizijo):
»VPRAŠANJE
[…]
5. Naročnika pozivamo, da na vseh mestih dokumentacije, na katerih zahteva reference oz. poznavanje INSPIRE WFS, omogoči tudi izpolnitev z INSPIRE WMS. Omejevanje že tako ozke konkurence samo na WFS je popolnoma neupravičena in ponovno podana z izključnim namenom konzorcij XY s partnerji in podizvajalci po tem, ko si je naročnik v preteklih dveh postopkih javnih naročil ogledal reference konkurenčnih podjetij. Poznavanje INSPIRE WMS je vsaj enakovredno ali kvečjemu še bolj natančno od INSPIRE WFS, zaradi česar je zahteva naročnika neutemeljena.
[…]
ODGOVOR št. 16
[…]
pod 5) WFS storitev vrača celotno plast (z vsebino) in ne samo njen render (ki je samo slika, oz. prezentacija plasti), kot to velja za WMS. WFS servisi/storitve omogočajo direkten dostop do podatkov, poljubno prezentacijo vsebine (oblike, atributi, opcije) ter celo analitične funkcije nad vsebino in kar je interes naročnika in WFS servisi bodo osnova za izmenjavo podatkov med deležniki v nacionalnem in mednarodnem obsegu. Naročnik je referenco že razširil na INSPIRE WFS, TN-ITS in OpenLR standarde in je ne bo dodatno spreminjal.«

- v objavi z dne 26. 11. 2018 ob 13.00:
»Ad1) Naročnik v točki d) podtočke B na strani 18 razpisne dokumentacije zahteva v zadnjih 5 letih vsaj en referenčni projekt, ki je vključeval uporabo TN-ITS ali OpenLR standardov ali INSPIRE skladnih omrežnih storitev tipa prenos (WFS) za INSPIRE tematiko iz priloge INSPIRE tema I., 7. Prometna omrežja. Zahteva naročnika je diskriminatorna in nesorazmerna, kar bomo dokazali s primerjavo glede na prejšnje javne razpise in podana pojasnila ter predmet javnega naročila, v kolikor naročnik zahteve ne bo umaknil. Na podlagi te zahteve naročnik dodatno onemogoča oddajo dopustne ponudbe za sklop1 in onemogoča kakršnokoli konkurenco ne le znotraj Slovenije, ampak tudi na nivoju EU.

Odgovor 1: V tem delu ostaja razpisna dokumentacija nespremenjena. Diskriminatornosti in nesorazmernosti ter nepovezanosti s predmetom javnega naročila niste utemeljili in naročniku znana dejstva so drugačna.«

- v objavi z dne 27. 11. 2018 ob 9.12:
»VPRAŠANJE
[…]
5) Zakaj je pri sklopu 1 dodana zahteva za RP-5 vzpostavitev in uporaba TN-ITS ali OpenLR standardov ali INSPIRE skladnih omrežnih storitev tipa prenos (WFS), saj naveden zahteve v preteklih razpisih ni bilo?
[…]
ODGOVOR št. 26
[…]
5) Naročnik je referenčni pogoj glede na predhodni razpis razširil, da bi omogočil več ponudnikom sodelovanje pri javnem naročilu in je pri pripravi pogojev avtonomen (lahko postavi referenčni pogoj, lahko postavi blažjega, ali pa ga sploh ne postavi). V konkretnem primeru je naročnik z razširitvijo pogoja želel pridobiti večje število ponudnikov.«

Prvi vlagatelj kot problematično izpostavlja omejitev citirane reference na dodatek oz. tip prenosa WFS; meni, da je motiv naročnika za tak pogoj izključno izločanje ponudnika; s tem se onemogoča konkurenca ne le znotraj Slovenije, ampak tudi na nivoju Evropske unije. Po poznavanju prvega vlagatelja ima Republika Slovenija na področju prometnih omrežij na EU portalu objavljene samo tri podatkovne baze, ena od njih pa niti ne omogoča INSPIRE WFS, ampak zgolj WMS. Naročnik je z možnostjo reference na področju OpenLR standardov ter standardov TN-ITS zgolj navidezno razširil možnost izpolnitve pogoja – oba standarda sta namreč močno povezana s specifikacijo INSPIRE, saj sklicevanje lokacij na podlagi OpenLR in priprava podatkov o cestah po INSPIRE specifikaciji omogoča objavo podatkov tudi po standardu TN-ITS. Standard INSPIRE WFS naj bi bil nebistveno drugačen od INSPIRE WMS, poznavanje načel prvega pa omogoča tudi poznavanje načel drugega – prvi vlagatelj v nadaljevanju bolj podrobno pojasnjuje navedbo, da so vodilna načela vseh verzij standarda INSPIRE enaka. Dokaz omejevanja konkurence naj bi bil tudi v tem, da naročnik dodatek WFS zahteva samo parcialno, medtem ko v pogoju 3.2.3.1.B.c omogoča splošno INSPIRE referenco, ter dejstvo, da naročnik (razen v referencah) zahteve po WMS v tehničnem delu in opisih sploh ne omenja (povsod navaja izključno INSPIRE standard). Zahteva po predmetni referenci naj bi bila nekonsistentna, nesorazmerna s predmetom naročila in nedopustno omejuje konkurenco.

Tudi drugi vlagatelj izpostavlja, da je naročnik po tem, ko se je seznanil s ponudbami v prejšnjem postopku oddaje naročila, postavil tak referenčni pogoj izključno z namenom, da mu onemogoči oddajo dopustne ponudbe. Naročnik naj bi z (zgoraj citiranim) odgovorom na portalu javnih naročil z dne 26. 11. 2018 ravnal netransparentno, saj je potrdil, da so »mu znana drugačna dejstva«, pri čemer teh drugačnih dejstev ni navedel.

Naročnik se v odgovor obema vlagateljema (torej v obeh sklepih o zavrnitvi zahtevka za revizijo) sklicuje na pojasnila na portalu javnih naročil, kjer je opisal razliko med INSPIRE WMS in WFS in se tako ne strinja z navedbami o enakovrednosti. V odgovor drugemu vlagatelju še posebej navaja, da je referenca glede na prejšnje naročilo ostala enaka kar se tiče INSPIRE WFS omrežnih storitev in je (sprememba v zapisu) zgolj redakcijske narave. V tem javnem naročilu je pogoje reference dejansko in ne zgolj navidezno razširil s tehnologijama OpenLR in TN-ITS – predvsem zaradi tega, ker je ti dve tehnologiji dodatno vključil v specifikacije v funkcionalnih zahtevah. Tehnične nenatančnosti naj bi bilo v obeh zahtevkih za revizijo mogoče zaslediti tudi pri opredelitvah OpenLR in TN-ITS: TN-ITS je razširitev standarda INSPIRE za cestna omrežja s podatki o atributih cestne signalizacije in specifikacija storitev za izmenjavo sprememb podatkov o cestnem omrežju, vključno z njihovimi atributi na osnovi projekta ROSATTE in v potrjevanju kot standard FprCEN-TS 17268; OpenLR pa je (sicer ena od možnih metod lokacijskega referenciranja po standardu TN-ITS) samostojen standard in dinamična metoda lokacijskega referenciranja za uporabo med različnimi mapami različnih ponudnikov in tu je povezava z INSPIRE le kot eden izmed možnih formatov lokacijskega referenciranja digitalne mape. TN-ITS storitve se implementirajo v 15 članic EU (vključno s Slovenijo), OpenLR storitve so vseprisotne v EU in implementirane tudi v Sloveniji, INSPIRE storitve so standard za izmenjavo podatkov med javnimi institucijami v EU in večina članic ima storitve implementirane. Naročnik poudarja, da vlagatelja posredno izjavljata, da sta (v Sloveniji) dve implementaciji INSPIRE WFS, na trgu pa obstaja več izvajalcev, ki izpolnjujejo (tudi na TN-ITS ali OpenLR standarde razširjene) pogoje.

Sporno je vprašanje, ali je ta zahteva sorazmerna in povezana s predmetom naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3), pri čemer vlagatelja izpodbijata le del referenčnega pogoja, ki se nanaša na omrežne storitve INSPIRE oz. na (za priznanje reference zahtevan) tip prenosa teh omrežnih storitev. Vlagatelja sicer z ničemer ne oporekata vsebini referenčnega pogoja v delu, ki se nanaša na ustreznost referenčnega projekta, v kolikor se ta nanaša na vzpostavitev in uporabo standardov TN-ITS ali OpenLR, in kar naročnik označuje kot razširitev referenčnega pogoja (glede na predhodno javno naročilo). Vlagatelja zgolj oporekata navedbi o razširitvi oz. to razširitev označujeta kot navidezno, vendar iz njunih navedb ni mogoče razbrati, zakaj naj bi bila razširitev navidezna in ne dejanska – prvi vlagatelj s tem v zvezi nekonkretizirano navaja, da sta oba standarda močno povezana s specifikacijo INSPIRE, drugi vlagatelj (kot gre razbrati iz njegovih navedb) pa očitek o navideznosti razširitve pogoja utemeljuje le na navedbi, da sam teh razširjenih pogojev ne izpolnjuje; ničesar od navedenega ne omogoča zaključka, da možnost izkazovanja reference z referenčnim projektom, ki je vključeval vzpostavitev in uporabo standardov TN-ITS ali OpenLR, ne omogoča sklicevanje na referenčni projekt, ki je drugačen od projekta, vključujočega vzpostavitev in uporabo INSPIRE skladnih omrežnih storitev tipa prenosa WFS.

Iz naročnikovega odgovora na portalu javnih naročil (z dne 23. 11. 2018 ob 8.51) izhaja, kakšne so razlike med obema tipoma prenosa ter kakšen je pomen tipa prenosa WFS v obravnavanem primeru, s čimer utemeljuje potrebo po postavitvi pogoja za sodelovanje, skladno s katerim bo lahko pridobil izvajalca z ustreznimi izkušnjami. To naročnikovo pojasnilo, skladno z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3, šteje kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Prvi vlagatelj je v zahtevku za revizijo nepomembnost (nebistvenost) razlike med obema tipoma prenosa utemeljeval z navedbo o enakih vodilnih načelih obeh tipov prenosa, ne v zahtevku za revizijo ne v vlogi z dne 8. 11. 2018 pa se ni opredelil do (pomembnosti) razlik oz. specifik zahtevanega tipa prenosa, ki jih je izpostavil naročnik – noben od vlagateljev ni zatrjeval, da te naročnikove navedbe niso resnične.

Prvi vlagatelj kot dokaz za naročnikov namen omejevanja konkurence navaja, da referenčni pogoj RP-4 (»vsaj en referenčni projekt (RP-4) vzpostavitve ali vzdrževanja uradne digitalne karte prometnega omrežja, kjer so bili uporabljeni tudi podatki odprtokodnih virov (OpenStreetMap ali INSPIRE) v zadnjih 5ih letih od objave tega javnega naročila«) za razliko od spornega pogoja RP-5 ni omejen na tip prenosa WFS. Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja, da se referenčna pogoja ne nanašata na isto vsebinsko področje, iz navedb prvega vlagatelja pa ne izhaja, zakaj bi bilo mogoče na podlagi pogoja, ki se nanaša na vzpostavitev ali vzdrževanja uradne digitalne karte prometnega omrežja, kjer so bili uporabljeni tudi podatki odprtokodnih virov (OpenStreetMap ali INSPIRE) sklepati na nekonsistentnost referenčnega pogoja RP-5.

Upoštevaje vse navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelja nista navedla ničesar, kar bi omogočilo zaključek, da je pogoj za sodelovanje RP-5 zaradi navedbe tipa prenosa WFS nepovezan ali nesorazmeren s predmetom naročila.


V.

Oba vlagatelja kot nezakonite izpodbijata določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz poglavja »2.3.11 Preveritev ponujenih rešitev s pomočjo pilotskega projekta (POC/prototipi)«:

»Naročnik bo v fazi po opravljenem pregledu najugodnejše ponudbe, v kolikor bo le ta izpolnjevala vse ostale pogoje, pred izbiro v okviru preverjanja ustreznosti ponujenih rešitev zahteval od najugodnejšega ponudnika, da izkaže ustreznost ponujenih rešitev z izvedbo ali s predložitvijo prototipov:

- za sklop 1 se izkaže ustreznost ponujenih rešitev z izvedbo prototipov:
A. Prototip za testiranje vmesnika DATEXII
B. Prototip za testiranje lokacijskega referenciranja
C. Prototip za distribucijo prometnih sporočil

Prototipe A, B, in C bo izvajalec izvedel pri naročniku in na naročnikovi opremi po priloženih specifikacijah.

Ponudnik bo od izvajalca prejel vabilo za izvedbo prototipov A, B, in C. Rok za izvedbo in dostavo prototipov je 5 delovnih dni, termin komisijskega preverjanja delovanja prototipov se uskladi z naročnikom. Preverjanje prototipov A, B, in C se bo izvajalo na naročnikovi lokaciji in opremi.

Ponudnik bo imel na voljo delovno postajo Windows 10 Enterprise z naloženim .NET Framework 4 in Microsoft® SQL Server® 2017 Express. Ponudnik bo izvedel prototip kot konzolno aplikacijo. Ponudnik mora predložiti tudi izvorno kodo prototipa, ki je del zapisnika. Ponudnik mora kodo tudi pojasniti in odgovarjati na vprašanja v zvezi s kodo in uporabljenimi metodami pričakuje se razvidnost o lastni izdelavi oz. tehnični sposobnosti. Postopek testiranja prototipov je po korakih jasno opisan v specifikacijah prototipa. Enako jasno so opisana merila za uspešnost posameznega prototipa: Prototip bo prestal testiranje v kolikor bo iz tehničnega in vsebinskega vidika zadostil posameznim navedenim zahtevam na testnih podatkih naročnika (podani vhodni parametri, ki ne bodo vnaprej znani, bodo pa ali možni realni dogodki in lokacije na JCO ali pa podatki z napako, ki jih mora prototip prepoznati in javiti napako ter v primeru pravilnih vhodnih podatkov generirati ustrezne izhodne podatke). Rezultate se dokumentira s kopijo zaslonskih slik. Rezultate bodo preverjali člani komisije s podporo zunanjih neodvisnih strokovnjakov, ki imajo izkušnje s predmetnih področij (DATEX, lokacijsko referenciranje, ITS) in ne bodo vključeni kot ponudnik ali podizvajalec ter so zadosten garant za neodvisnost in objektivnost. Ugotovitve ocenjevalne komisije so dokončne.

- za sklop 2 se izkaže ustreznost ponujenih rešitev s predložitvijo prototipa:
D. Prototip za testiranje kakovosti izvornih podatkov gibanja vozil (FCD)

Ponudnik bo od izvajalca prejel vabilo za izvedbo prototipa D. Rok za izvedbo in dostavo prototipov je 5 delovnih dni, termin komisijskega preverjanja delovanja prototipov se uskladi z naročnikom. Preverjanje prototipa D se bo izvajalo pri naročniku. Rezultate bodo preverjali člani komisije s podporo zunanjih neodvisnih strokovnjakov, ki imajo izkušnje s predmetnih področij (podatki gibanja vozil (FCD), ITS) in ne bodo vključeni kot ponudnik ali podizvajalec ter so zadosten garant za neodvisnost in objektivnost. Ugotovitve ocenjevalne komisije so dokončne.

Specifikacije za izvedbo prototipov so navedene kot zadnje poglavje specifikacij celotnega naročila (poglavje 5).

V primeru izdelkov, ki ne bodo ustrezni glede na zahteve pri posameznem prototipu/specifikaciji, bo naročnik ponudbo takega ponudnika izločil kot nedopustno.

Naročnik si pridržuje pravico ne izvesti vseh testiranj ali dela testiranj v primeru, če bo prejel samo eno dopustno ponudbo.«

Ob pregledu objav na portalu javnih naročil je razvidno, da so v povezavi s sporno določbo relevantni še naslednji naročnikovi odgovori na vprašanja, opozorila oz. predloge potencialnih ponudnikov:
- v objavi z dne 22. 11. 2018 ob 13.17:
»VPRAŠANJE
Spoštovani,
v zvezi z zahtevami razpisne dokumentacije glede izvedbe prototipov A, B, in C, smo mnenja, da rok, ki je določen za izvedbo in dostavo prototipov (5 delovnih dni) ni primeren glede na zahtevnost predmeta javnega naročila.
Naročniku predlagamo, da podaljša omenjeni rok na način, da bodo imeli ponudniki vsaj 15 delovnih dni za izvedbo in dostavo prototipov.
V zvezi z izvedbo prototipov prav tako prosimo za odgovor, kdaj (v kakšnem časovnem obdobju) bo izvajalec ponudniku posredoval vabilo za izvedbo in dostavo prototipov?
Lepo pozdravljeni.

ODGOVOR št. 12
Spoštovani,
naročnik ne bo podaljšal roka za izvedbo in dostavo prototipov, ki je 5 delovnih dni.
Naročnik bo po opravljenem pregledu najugodnejše ponudbe, v kolikor bo le ta izpolnjevala vse ostale pogoje, pred izbiro v okviru preverjanja ustreznosti ponujenih rešitev zahteval od najugodnejšega ponudnika, da izkaže ustreznost ponujenih rešitev z izvedbo ali s predložitvijo prototipov. […]«

- v objavi z dne 23. 11. 2018 ob 08.51 (prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo izkazuje, da je to vprašanje oz. poziv posredoval naročniku preko portala javnih naročil še pred vložitvijo zahtevka za revizijo):
»[…] 6. Naročnika tudi pozivamo, da umakne zahtevo po preveritvi ponujenih rešitev s pomočjo pilotskega projekta (POC/prototipi) iz točke 2.3.11, saj na način, kot je opredeljena, krši načelo enakopravne obravnave ponudnikov in evidentno preferira konzorcij XY s partnerji in podizvajalci.
[…]
pod 6) V tem delu ostaja razpisna dokumentacija nespremenjena.«

- v objavi z dne 26. 11. 2018 ob 13.00:
»»Ad14) Naročnik ni dovolj določno in enoznačno opredelil določb, ki se nanašajo na izvedbo prototipov, zato oddaja dopustne ponudbe ni mogoče. Diskrecijska pravica naročnika je nedefinirana in neomejena ter ne zagotavlja enakopravne obravnave ponudnikov in transparentnega postopka oddaje javnega naročila.
[…]
Ad15) Glede izvedbe prototipa je naročnik navedel, da bo rezultate preveri s podporo zunanjih neodvisnih strokovnjakov, ki imajo izkušnje s predmetnih področij (DATEX, lokacijsko referenciranje, ITS) in ne bodo vključeni kot ponudnik ali podizvajalec ter so zadosten garant za neodvisnost in objektivnost. Ugotovitve ocenjevalne komisije so dokončne. Določba razpisne dokumentacije je nezakonita, saj onemogoča ponudnikom uveljavljenje pravnega varstva, prav tako pa bodo ponujene rešitve predstavljale poslovno skrivnost ponudnikov, zato bi njihovo razkritje tretjim (zunanjim strokovnjakom) predstavljajo kaznivo dejanje. Naročnik naj nezakonite določbe razpisne dokumentacije odpravi.
[…]
Odg: 14: V tem delu ostane RD nespremenjena.«
[…]
Odg 15: Z dokončnostjo ugotovitev ocenjevalne komisije je mišljeno to, da bo ta komisija neodvisna od komisije, ki je sicer pristojna za izvedbo postopka oddaje naročila. Nikakor pa to ne pomeni, da ponudnik ne bo imel pravnega varstva. Pravno varstvo mu je zagotovljeno pri vsakem ravnanju naročnika.«

Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo kot izrazito motečo označuje določbo o dokončnosti ugotovitev ocenjevalne komisije, ki naj bi bila v nasprotju z določili ZPVPJN, ker ponudnikom odvzema pravno varstvo. Še dodatno naj ne bi bili vnaprej objektivno določeni kriteriji za uspešnost preizkusa. Prvi vlagatelj dvomi tudi v neodvisnost komisije ter (glede na določbo, da si naročnik pridržuje pravico ne izvesti vseh testiranj ali dela testiranj v primeru, če bo prejel zgolj eno ponudbo) v resen namen naročnika izvesti preizkus; v primeru prejema samo ponudbe prefereiranega konzorcija tako naročnik ne bo zavezan izvesti preizkusa, s čimer naj bi bilo kršeno načelo enakopravne obravnave. Zahteva razveljavitev zahteve po preizkusu ali pa objektivizacijo zahteve do te mere, da bo vlagatelju vnaprej znano, na kakšen način bo na preizkusu ocenjevan ter kaj so sploh kriteriji za uspešen preizkus.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja še nedoločnost zahtev glede oblikovanja prototipov (pri čemer primeroma izpostavlja določbe glede prototipa za sklop 1) in kratek rok za izvedbo prototipov. Opozarja še, da naročnik ni pojasnil, kako bo zagotovil dejansko neodvisnost zunanjih strokovnjakov ter njihovo nepristranskost, ter dodaja, da bodo ponujene rešitve predstavljale poslovno skrivnost ponudnikov, zato njihovo razkritje tretjim »neodvisnim zunanjim strokovnjakom«, ki niso del komisije naročnika za predmetno javno naročilo, predstavlja kaznivo dejanje.

Naročnik v odgovor na navedbe obeh vlagateljev navaja, da so prototipi jasno definirani, vsebinsko in izvedbeno, prav tako pa tudi postopek izvedbe prototipov. Rezultati testiranj so povsem objektivni – prototipska rešitev deluje na zahtevan in jasno opredeljen način, ali pa ne. Meni, da je iz razpisne dokumentacije in opisa prototipov za kompetentnega strokovnjaka povsem jasen opis nalog po korakih: opredeljeni so vhodni in izhodni podatki ter transformacije nad podatki. Pri vsakem prototipu je tudi opredeljeno, da bo prototip prestal testiranje, v kolikor bo iz tehničnega in vsebinskega vidika zadostil vsem navedenim zahtevam. Možnost (ne)izvedbe testiranj v primeru zgolj ene prejete ponudbe naročnik smatra kot diskrecijsko pravico. V odgovor na navedbe drugega vlagatelja naročnik še dodatno navaja, da je rok za izvedbo prototipov za strokovnega in rutiniranega strokovnjaka dovolj dolg, s pripravami na izdelavo pa lahko začne že prej. Glede navedb v zvezi s poslovno skrivnostjo naročnik meni, da v kolikor ponudnik ne želi razkriti svoje operativne sposobnosti, naj se izvedbe prototipa ne udeleži, če pa se bo udeležil izvedbe, pa to istočasno pomeni pristanek na pogoje naročnika in predmetne kršitve ne bo. Tudi sicer bo komisija imenovana s strani naročnika in zavezana k spoštovanju poslovnih skrivnosti.

Državna revizijska komisija poudarja, da določbe, skladno s katero so ugotovitve ocenjevalne komisije dokončne, tudi brez upoštevanja pojasnila naročnika, objavljenega na portalu javnih naročil, ni mogoče razumeti na način, da je s tem onemogočeno pravno varstvo. Pojasniti gre, da bodo ponudniki zoper izvedbo pilotskega projekta oz. zoper ugotovitev naročnika o (ne)ustreznosti izdelkov imeli zagotovljeno pravno varstvo v skladu z določbami ZPVPJN – skladno s prvim odstavkom 5. člena ZPVPJN se zahteva za pravno varstvo v postopkih javnega naročanja lahko vloži zoper vsako ravnanje naročnika v postopku javnega naročanja, razen če zakon, ki ureja javno naročanje, ali ta zakon določa drugače, česar pa v obravnavanem primeru ni mogoče ugotoviti.

Pregled dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pokaže, da je naročnik v zgoraj citiranem poglavju »2.3.11 Preveritev ponujenih rešitev s pomočjo pilotskega projekta (POC/prototipi)«, na katerega se v zvezi z navedbami o nedoločenosti dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila glede izvedbe prototipov in kriterijev za uspešnost preizkusa zlasti sklicujeta vlagatelja, podal splošne določbe glede izvedbe in postopka testiranja prototipov; podrobnejše določbe glede specifikacije prototipov, postopka testiranja in merila za uspešnost posameznega prototipa pa je nato navedel v poglavju »SPECIFIKACIJE PROTOTIPOV OD A DO D«. Vlagatelja v zahtevkih za revizijo argumentirano ne izpodbijata tega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila – prvi vlagatelj se v zvezi z navedbo o nedoločnosti kriterijev za uspešnost preizkusa v sklopu 1 sklicuje na eno izmed splošnih določb v poglavju »2.3.11 Preveritev ponujenih rešitev s pomočjo pilotskega projekta (POC/prototipi)«, spregleda pa celotno vsebino poglavja »SPECIFIKACIJE PROTOTIPOV OD A DO D«, iz katerega izhaja tudi kriterij za uspešnost preizkusa prototipa (tj. v kolikor bo iz tehničnega in vsebinskega vidika zadostil DATEXII specifikaciji in vsem navedenim zahtevam). Tudi drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo ne navaja konkretnejših razlogov v prid zatrjevane nedoločnosti v zvezi z izvedbo prototipov: pregled vsebine poglavja »SPECIFIKACIJE PROTOTIPOV OD A DO D« potrjuje navedbe naročnika o tem, da so prototipi vsebinsko in izvedbeno določeni, enako pa tudi postopek testiranja (po korakih, z opredelitvijo vhodnih parametrov oz. njihove oblike). Da bi vlagatelja z navedbami o nedoločnosti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila uspela, bi morala določno ter konkretno navesti dejstva (konkretizirano pojasniti, kakšna je vsebina vseh zatrjevanih nejasnosti, v čem se kažejo zatrjevane pomanjkljivosti oz. nedoločnosti), iz katerih bi zatrjevane kršitve izhajale. Ker vlagatelja s svojimi navedbami v tem delu nista presegla ravni pavšalnega zatrjevanja in dejstev o domnevnih kršitvah naročnika nista navedla določno ter konkretno oziroma jih sploh nista navedla, Državna revizijska komisija na podlagi njunih navedb ni mogla ugotoviti kršitev naročnika pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki bi se nanašale na nedoločnost glede izvedbe prototipov in kriterijev za uspešnost preizkusa.

V zvezi z zatrjevanji prvega vlagatelja o nezakonitosti določbe, skladno s katero si naročnik pridržuje pravico ne izvesti vseh testiranj ali dela testiranj v primeru prejema samo ene ponudbe, Državna revizijska komisija ne more ugotoviti, zakaj naj bi taka določba bila nezakonita oz. tudi ne tega, na kakšen način naj bi bilo v primeru prejema zgolj ene ponudbe in uporabe predvidene sporne možnosti kršeno načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

Drugi vlagatelj v opozorilu na kratek rok za izvedbo prototipov v zahtevku za revizijo navaja zgolj to, da »[z] navedenim naročnik še dodatno otežuje izdelavo prototipov vsem ponudnikom, razen preferiranim[u] ponudniku […]«. Državna revizijska komisija na podlagi navedbe drugega vlagatelja ne more ugotoviti, zakaj naj bi s kratkim rokom za izdelavo prototipov naročnik preferiral določenega ponudnika, prav tako pa tudi ne, da bi ta določba ponudniku onemogočala sodelovanje pri predmetnem javnem naročilu, tudi ob upoštevanju, da lahko ponudniki s pripravami na izdelavo prototipov začnejo že prej, na kar utemeljeno opozarja naročnik.

Državna revizijska komisija ne more ugotoviti niti tega, da bi bila zaradi dvoma prvega vlagatelja v neodvisnost naročnikove komisije ali zaradi tega, ker »naročnik […] ni pojasnil kako bo zagotovil dejansko ''neodvisnost'' zunanjih strokovnjakov ter njihovo nepristranskost« (kot navaja drugi vlagatelj), dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila pripravljena v nasprotju z ZJN-3; navedeno v ničemer ne posega v možnost pravnega varstva zoper ravnanja naročnika tekom izvedbe postopka oddaje javnega naročila, v kolikor bi se tedaj izpostavila vprašanja (ne)pristranskosti ali (ne)odvisnosti komisije ali zunanjih strokovnjakov.

Kot neutemeljene Državna revizijska komisija označuje še navedbe drugega vlagatelja o tem, da naj bi razkrivanje ponujenih rešitev (kot poslovnih skrivnosti) zunanjim neodvisnim strokovnjakom, ki ne bodo del komisije naročnika za predmetno javno naročilo, predstavljalo kaznivo dejanje; utemeljena je namreč navedba naročnika, da s pristankom na pogoje naročnika in z udeležbo na testiranju prototipov predmetne kršitve ne bo. Državna revizijska komisija še dodaja, da se obveznost varovanja poslovnih skrivnosti ne nanaša zgolj na člane naročnikove komisije za predmetno javno naročilo (prim. drugi odstavek 40. člena Zakona o gospodarskih družbah, Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem., skladno s katerim morajo podatke, ki so poslovna skrivnost družbe, varovati tudi osebe zunaj družbe, če so vedele ali če bi glede na naravo podatka morale vedeti, da je podatek poslovna skrivnost.).

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija kot neutemeljene zavrnila očitke obeh vlagateljev v delu, ki se nanašajo na izpostavljene določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila o preveritvi ponujenih rešitev s pomočjo pilotskega projekta.


VI.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita kršitev 36. člena ZJN-3 in Zakona o javni rabi slovenščine (Uradni list RS, št. 86/2004 s sprem.; v nadaljevanju: ZJRS) zaradi dveh ključnih dokumentov tehničnih specifikacij v razpisni dokumentaciji (»TISA Approved Document Version 18« in »Specification of the radio data system (RDS) for VHF/FM sound broadcasting in the frequency range from 87,5 to 108,0 MHz«), ki sta pripravljena v tujem (angleškem) jeziku. Meni, da v obravnavanem primeru ne gre za tako specifično področje ali tako specifičen jezik, ki bi opravičeval uporabo zakonske izjeme (glede uporabe jezika) in naročnika razbremenil odgovornosti pripraviti razpisno dokumentacijo v slovenskem jeziku. Zaradi navedenega naj tudi ne bi bilo zagotovljeno izpolnjevanja načela enakopravne obravnave ponudnikov.

Ob pregledu objav na portalu javnih naročil je razvidno, da je v bilo dne 27. 11. 2018 ob 9.04 povezavi z jezikom dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila objavljeno še naslednje opozorilo oz. poziv ter naročnikov odziv:
»VPRAŠANJE
Skladno s 36. členom ZJN-3 postopek javnega naročanja poteka v slovenskem jeziku. Naročnik naj zagotovi, da bo celotna razpisna dokumentacija dostopna v slovenskem jeziku, saj sicer oddaja dopustne in zakonite ponudbe ni mogoča. Naročnik naj ustrezno tudi podaljša rok za oddajo ponudb.

ODGOVOR št. 25
Spoštovani!
Podaljšanje roka za oddajo ponudb je bilo v objavo posredovano že 22.11.2018.
Priloge, ki so na voljo v slovenskem jeziku so priložene v slovenskem jeziku. Žal vsi standardi in specifikacije niso na voljo v slovenskem jeziku (gre namreč za programski jezik).
To tudi ne more biti ovira za ponudnika, da bi pripravil dopustno ponudbo v slovenskem jeziku. […]«

Naročnik v odgovor drugemu vlagatelju pojasnjuje, da se v sami dokumentaciji sklicuje na standarde, ki so dobavljivi samo v angleškem jeziku in je za njihovo referenčno nedvoumnost dovolj samo sklic nanje, priloženi dokumenti pa so dokumenti mednarodnih združenj ali dogovorov in dosegljivi na specifičnih mestih v različnih verzijah in jih je zato objavil tudi zaradi nedvoumnosti vira in vsebine. Naročnik navaja, da se sporna dokumenta nanašata na specifično tehnično področje, na katerem dejansko obstaja pomanjkanje slovenske terminologije; predmet javnega naročila je razvoj informacijskega sistema, kar posledično pomeni, da naj bi ponudnikovi kadri obvladali angleški jezik že zaradi same izvedbe predmeta naročila.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da se iz razloga, ker ni niti pristojna za nadzor nad izvajanjem ZJRS (29. člen ZJRS) niti odgovorna za spremljanje izvajanja tega zakona, za oblikovanje jezikovne politike in za zagotavljanje možnosti za njeno izvajanje (26. člen ZJRS) in torej v obravnavanem postopku ne more ugotavljati kršitev ZJRS, ne opredeljuje posebej do navedb drugega vlagatelja glede kršitev določb ZJRS.

Skladno s prvim odstavkom 36. člena ZJN-3 postopek javnega naročanja poteka v slovenskem jeziku; v izjemnih primerih, kadar ne obstaja dovolj ustrezno slovensko izrazoslovje na specifičnem tehničnem področju ali kadar to zahteva predmet javnega naročila, lahko naročnik pripravi dokumentacijo ali del dokumentacije v tujem jeziku (prva in tretja poved prvega odstavka tega člena). ZJN-3 torej omogoča, da lahko naročnik v izjemnih primerih pripravi (del) dokumentacijo tudi v tujem jeziku. V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da so v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo zatrjevanja drugega vlagatelja (vsebinsko) povsem pavšalna, saj vlagatelj zatrjuje zgolj, da naj v konkretnem primeru ne bi šlo za tako specifično področje ali jezik, ki bi opravičeval uporabo navedene izjeme. Drugi vlagatelj v dokaz svojih zatrjevanj v zahtevku za revizijo ne prilaga nobenih (pravno relevantnih) dokazov. Sporna dokumenta tudi po oceni Državne revizijske komisije predstavljata takšen izjemen primer, ko je priprava dela tehnične dokumentacije v tujem jeziku upravičena – naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo pojasnil razloge, ki so ga vodili pri tem, da je sporne dokumente predložil v (izvirnem) angleškem jeziku, drugi vlagatelj pa se do omenjenih razlogov v vlogi z dne 8. 1. 2018 sploh ni argumentirano opredelil, čeprav bi se lahko. Državna revizijska komisija še pripominja, da se drugi vlagatelj ni opredelil niti do navedb naročnika, s katerimi ta po vsebini uveljavlja tudi drugo izjemo, ki se veže na dopustnost uporabe tujega jezika, tj. navedb, s katerimi naročnik po vsebini navaja, da naj bi že sam predmet naročila zahteval uporabo tujega jezika. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da drugi vlagatelj kršitve 36. člena ZJN-3 ni izkazal.



VII.

Drugi vlagatelj izpostavlja nezakonitost nekaterih zahtev v zvezi s finančnim zavarovanjem za resnost ponudbe iz poglavja »2.3.8 Zahtevano zavarovanje za resnost ponudbe« dokumenta »RAZPISNA DOKUMENTACIJA«:

»[…]Zavarovanje za resnost ponudbe mora biti izdano s strani:
- banke v državi naročnika ali
- tuje banke preko korespondenčne banke v državi naročnika.

V kolikor zaradi objektivnih okoliščin v roku veljavnosti zavarovanja za resnost ponudbe ne pride do podpisa pogodbe po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila, lahko naročnik zahteva od izbranega ponudnika podaljšanje veljavnosti zavarovanja. V kolikor v tem primeru zavarovanje ne bo podaljšano, je to razlog za unovčenje še veljavnega zavarovanja. […]«

Ob pregledu objav na portalu javnih naročil je razvidno, da so v povezavi s spornimi določbami relevantni še naslednji naročnikovi odgovori na vprašanja, opozorila oz. predloge potencialnih ponudnikov:
- v objavi z dne 8. 11. 2018 ob 12.21:
»VPRAŠANJE
Naročnika pozivamo, naj utemelji, kateri člen zakona določa, da po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila, če izbrani ponudnik zavrne podaljšanje roka veljavnosti zavarovanja, ima naročnik pravico unovčiti bančno garancijo. Če je veljavnost zavarovanja vezana na veljavnost ponudbe, ga ponudba ne veže več, lahko pa po pozivu naročnika rok za zavarovanje (in ponudbo) podaljša. Po preteku veljavnosti ponudbe ni posledic za izbranega ponudnika, če zavarovanja ne podaljša, ker odgovornost ni na njegovi strani.
[…]
Navedena zahteva naročnika je nezakonita.
Obligacijski zakonik določa prvem odstavku 26. člena, da ponudba, v kateri je določen rok, do katerega mora biti sprejeta, veže ponudnika do izteka tega roka. Dalje tretji odstavek 29. člena določa, da če se dopolnitve ali spremembe ponudbe nanašajo na ceno, plačilo, kakovost ali količino blaga, kraj in čas dobave, obseg odgovornosti ene stranke v primerjavi z drugo ali na reševanje sporov, se šteje, da bistveno spreminjajo ponudbo. Z navedeno nezakonito zahtevo se dejansko spreminja obseg odgovornosti ponudnika. Poleg tega naročnik kot razlog spremembe ponudbe navaja nedoločljiv pojem »objektivnih okoliščin« o katerih, predvidevamo, seveda lahko odloča popolnoma enostransko le on, s čimer krši načelo zakonitosti in ekvivalence v pravnih razmerjih.
Če pride do okoliščin (kakršnihkoli!), zaradi katerih naj bi bil rok veljavnosti ponudbe podaljšan, mora naročnik v skladu s 7. členom ZJN-3 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) in 6. členom ZJN-3 (načelo transparentnosti javnega naročanja) še pred iztekom veljavnosti pozvati vse ponudnike, ki so oddali ponudbe, da podaljšajo rok veljavnosti svojih ponudb. Ob upoštevanju 26. člena OZ veže ponudba ponudnika do izteka roka veljavnosti ponudbe. Vsak ponudnik se svobodno odloča, ali bo po tem roku njegova ponudba še veljala ali ne. Neposreden razlog za tako ureditev je v spoštovanju pravne varnosti in zakonitosti. V zvezi z veljavno ponudbo stopa ponudnik v različna pravno poslovna razmerja z različnimi pravnimi subjekti do katerih ga vežejo različne pravne zaveze in odgovornosti, na drugi strani pa so različni pravni subjekti njemu podali določene pravne zaveze, vezane na rok, zato ne naročnik in ne ponudnik takih zavez ne more in ne sme enostransko spreminjati, ker bi s tem nedovoljeno posegal v pravice tretjih.
Smisel postavljanja določenega roka veljavnosti ponudbe je, da je ponudnik dolžan ta rok spoštovati in za ponudbo do izteka tega roka odgovarja. Po izteku tega roka te odgovornosti ni več. Ureditev, kot jo predlaga naročnik, da bi ponudnika, ki ne bi bil pripravljen podaljšati roka veljavnosti ponudbe, sankcioniral z unovčenjem bančne garancije je nezakonit, ker posega v neodtujljive pravice ponudnika kot suverenega pravnega subjekta.
Edina posledica nepodaljšanja roka ponudbe je ugotovitev, da je rok veljavnosti z iztekom prešel in da ta ponudba ne velja več. In to je vse.
Pozivamo naročnika, da opisano nezakonito zahtevo izloči iz razpisne dokumentacije.

ODGOVOR št. 4
Navedena zahteva pomeni primer, ko je naročnik ponudnikovo ponudbo že sprejel z odločitvijo o izbiri in je ta odločitev že pravnomočna. Zavarovanje za resnost ponudbe mora veljati do trenutka, ko naročnik podpisuje pogodbo oziroma celo do takrat ko nastane obveznost predložitve zavarovanja za dobro izvedbo. Ponudba kot taka je torej že sprejeta s strani naročnika. S tem se naročnik zavaruje predvsem za primer, da izbrani ponudnik pogodbe ne bi hotel podpisati oziroma da ne bi hotel dostaviti zavarovanja za dobro izvedbo. To sta razloga za unovčenje zavarovanja in za to naročnik vsekakor rabi veljavno finančno zavarovanje. S tem naročnik ravna kot dober gospodar.
Poudarjamo, da je naročniku v interesu čim prejšnji podpis pogodbe, in da se je s to določbo naročnik zavaroval za morebiten izjemen primer.
Tega, da bodo zahtevali podaljšanje veljavnosti zavarovanja za resnost ponudbe, naročniki v razpisnih dokumentacijah ponavadi niti posebej ne napovejo, kljub temu pa podaljšanje potem zahtevajo. To pa ne pomeni, da s tem naročnik zahteva neomejeno veljavnost zavarovanja, ker je veljavnost zavarovanja za resnost ponudbe neposredno povezana s samim postopkom oddaje javnega naročila, ki pa se skladno z zakonodajo mora zaključiti, ali s podpisom pogodbe ali pa z odstopom od izvedbe naročila. […]«

- v objavi z dne 9. 11. 2018 ob 13.19:
»VPRAŠANJE
V zvezi z VPRAŠANJEM, ki ga je postavil eden od potencialnih ponudnikov (Datum objave: 08.11.2018 12:21), v katerem je pozval naročnika, »naj utemelji, kateri člen zakona določa, da po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila, če izbrani ponudnik zavrne podaljšanje roka veljavnosti zavarovanja, ima naročnik pravico unovčiti bančno garancijo«, ugotavljamo, da naročnik v svojem odgovoru tega poziva sploh ni navedel člena zakona, na katerem temelji njegovo ravnanje.
Tudi mi se pridružujemo ugotovitvi, da gre za nezakonito ravnanje naročnika. Naročnik nima prav nobenega pravnega temelja, da bi v opisanem primeru lahko sankcioniral izbranega ponudnika z unovčenjem bančne garancije v primeru nepodaljšanja zavarovanja, če naročnik temu ponudniku ne more dokazati odgovornosti za nastalo stanje. To, da naročnik izvršuje javna pooblastila kot dober gospodar, mu ne daje prav nobenih pravic, da samovoljno krši pravni red na opisani način.
Tudi mi predlagamo, naj naročnik uskladi razpisno dokumentacijo tako, da črta navedena nezakonita določila.
[…]
ODGOVOR št. 7
Spoštovani,
naročnik razpisne dokumentacije v tem delu ne bo spreminjal. Gre za enega izmed pogojev javnega naročila. Pogoje postavlja naročnik, ki mu teh pogojev ni potrebno posebej utemeljevati, še posebej pogojev, ki so običajna praksa v javnem naročanju.«

- v objavi z dne 23.11.2018 ob 8.51:
»VPRAŠANJE
[…]
2. Prosimo naročnika, da potrdi, da bo kot ustrezno sprejel tudi kavcijsko zavarovanje zavarovalnice, ki bo izdano in v celoti identično vzorcu iz razpisne dokumentacije. Menimo, da je zahteva v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, saj gre za dva enakovredna instituta in da naročnik ne tvega ničesar, če zahtevi ugodi, ponudnikom pa prihrani precej časa in stroškov.
[…]
ODGOVOR št. 16
[…]
pod 2) Naročnik zavrača očitek, da je zahteva po predložitvi bančne garancije (ne pa tudi kavcijskega zavarovanja) v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. Naročnik je tisti, ki v posameznem postopku oddaje javnega naročila postavlja zahteve po vrsti finančnih zavarovanj, ki jih bo smatral kot ustrezne. To je odvisno tudi od vsakega konkretnega postopka javnega naročila oziroma od predmeta javnega naročila. V konkretnem javnem naročilu je naročnik presodil, da je glede na kompleksnost in pomembnost predmeta javnega naročila (od katerega bo odvisna tudi prometna varnost), glede na čas trajanja izvedbe naročila in glede na vrednost naročila, upravičeno zahtevati bančno garancijo. Bančna garancija in kavcijsko zavarovanje namreč nista enakovredna instrumenta finančnega zavarovanja. Kavcijsko zavarovanje je običajno akcesorno (nesamostojno) in odvisno od osnovnega pogodbenega razmerja, kar pomeni, da zavarovalnica solidarno jamči za izpolnitev osnovne obveznosti naročnika garancije (oz. ponudnika/pogodbenika) in je po pravni naravi podobno poroštvu. Gre torej za pogojno jamstvo, kjer mora zaradi odvisnosti od osnovne pogodbe, izdajatelj ugotavljati kršitev oziroma nastalo škodo. Upravičenec mora v primeru zahteve za plačilo po kavcijskem zavarovanju dokazati kršitev pogodbenih obveznosti naročnika garancije (oz. ponudnika/pogodbenika). Kavcijska zavarovanja imajo bolj t.i. reparacijsko funkcijo medtem ko bančna garancija zagotavlja plačilo upravičencu brez ugotavljanja kršitve. Bančna garancija pa je neakcesorna, t.j. neodvisna od osnovnega posla (to na primer pomeni, da kljub zastaranju obveznosti iz osnovnega posla bančna garancija velja do roka zapadlosti le-te) in zagotavlja upravičencu plačilo po garanciji na podlagi predložitve zahteve za plačilo, ki ustreza pogojem navedenim v garanciji. Banka se ne spušča v osnovni posel in pri presoji ustreznosti zahteve za plačilo po garanciji upošteva le pogoje, ki so navedeni v sami garanciji. Običajno je to zahteva za plačilo po garanciji in izjava o kršitvi pogodbenih obveznosti (brez dokazovanja kršitve).
Naročnik v tem delu razpisne dokumentacije ne bo spreminjal. […]«

- v objavi z dne 26. 11. 2018 ob 13.00:
»[…] Ad9) Naročnik naj umakne nezakonit razlog za unovčenje zavarovanja za resnost ponudbe: »b) če ponudnik na poziv naročnika ni pravočasno (torej v roku, ki ga je določil naročnik) dostavil zahtevanega podaljšanja zavarovanja za resnost ponudbe,«

Odg. 9: Na to vprašanje smo že odgovorili.

Ad10) Naročnik naj umakne nezakonito zahtevo:
»Zavarovanje za resnost ponudbe mora biti izdano s strani:
- banke v državi naročnika ali
- tuje banke preko korespondenčne banke v državi naročnika.«

Odg. 10: Naročnik zavrača očitek, da je zahteva naročnika, da mora biti finančno zavarovanje, predloženo v obliki bančne garancije, izdane s strani banke v državi naročnika ali s strani tuje banke preko korespondenčne banke v državi naročnika, diskriminatorna do ponudnikov, ki bi imeli partnerje izven Slovenije in do ponudnikov, ki imajo sedež izven Slovenije. Ponudnik si določbo razlaga na način, »da ta določba kot edino ustrezno šteje bančno garancijo slovenske banke«, kar pa seveda ni res. Naročnik je jasno povedal, da je ustrezna tudi garancija tuje banke, preko korespondenčne banke v državi naročnika. Naročnik tudi ne zahteva, da ima tuja banka podružnico v državi naročnika. Naročnik ni opredelil izdajatelja garancije na »domačo« ali »tujo« banko, temveč je opredelil poslovno okolje izdajatelja (izenačenje s poslovnim okoljem naročnika in izvajalca, glede na to, kje bo predmet naročila izveden). Z naročnikovo opredelitvijo izdajatelja garancije torej ni onemogočena možnost izdaje garancije tujim bankam. Naročnik tudi ne zahteva izvajanja plačilnega prometa preko banke v Sloveniji

Ad11) Naročnik naj umakne nezakonito zahtevo:
»V kolikor zaradi objektivnih okoliščin v roku veljavnosti zavarovanja za resnost ponudbe ne pride do podpisa pogodbe po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila, lahko naročnik zahteva od izbranega ponudnika podaljšanje veljavnosti zavarovanja. V kolikor v tem primeru zavarovanje ne bo podaljšano, je to razlog za unovčenje še veljavnega zavarovanja.«

Odg. 11: V tem delu ostane RD nespremenjena. […]«

- v objavi z dne 27. 11. 2018 ob 9.25:
»VPRAŠANJE
1) Naročnik naj spremeni razpisno dokumentacijo na način, da bo kot ustrezno zavarovanje za resnost ponudbe štel bančno garancijo ali kavcijsko zavarovanje.
[…]
ODGOVOR št. 29
1) V tem delu ostane RD nespremenjena. […]«

V zahtevku za revizijo drugi vlagatelj zahtevo po predložitvi zavarovanja za resnost ponudbe v obliki bančne garancije banke v državi naročnika ali tuje banke preko korespondenčne banke v državi naročnika označuje za diskriminatorno do ponudnikov, ki bi imeli konzorcijske partnerje izven Slovenije, v prid trditvi o protipravnosti omejitve zavarovanja za resnost ponudbe na bančno garancijo pa utemeljuje tudi razloge v prid zatrjevane enakovrednosti kavcijskega zavarovanja zavarovalnice in bančne garancije.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz zahtevka za revizijo ne izhaja, kako bi drugemu vlagatelju zaradi sporne zahteve (po vrsti in načinu izdaje finančnega zavarovanja) lahko nastala škoda in tudi ne kako naj bi te zahteve vplivale na njegov položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oz. na kakšen način naj bi onemogočale ali oteževale njegovo sodelovanje v tem postopku. Ker za (meritorno, vsebinsko) obravnavo očitane kršitve torej ni izpolnjen pogoj iz prve alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v delu, ki se nanaša na obstoj vsaj možnosti nastanka škode zaradi očitane kršitve, se Državna revizijska komisija do revizijskih navedb v tem delu vsebinsko ni opredeljevala.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo glede določbe o naročnikovi možnosti zahtevati podaljšanje veljavnosti zavarovanja meni, da je taka zahteva nezakonita in nesorazmerna, saj ponudnikom – ob nedoločenem oz. nedoločljivem in naročnikovi diskreciji prepuščenemu obdobju veljavnosti – onemogoča izračun tveganj s tem povezanih tveganja, naročniku daje neomejeno diskrecijo in lahko vodi v neenakopravno obravnavo. Poudarja, da ponudba veže ponudnika do izteka roka veljavnosti, ponudniki pa se svobodno odločajo, ali bo po tem ponudba še veljala ali ne. Iz odgovorov naročnika na portalu javnih naročil naj bi bilo razvidno, da naročnik želi, da ponudniki podaljšajo zavarovanje za resnost ponudbe, ko je ponudba že sprejeta in je že nastopila obveznost ponudnika, da sklene pogodbo z naročnikom – v takem primeru naj bi naročnika varoval že 112. člen ZJN-3.

Naročnik v odgovoru drugemu vlagatelju pojasnjuje, da se sporna določba nanaša na primer, ko bi naročnik ponudnikovo ponudbo že sprejel s pravnomočno odločitvijo o izbiri (veljavnost ponudbe tako ni več relevantna). Zavarovanje za resnost ponudbe mora biti veljavno do trenutka podpisa pogodbe oz. celo do takrat, ko nastane obveznost predložitve zavarovanja za dobro izvedbo, kar sta tudi razloga za unovčenje garancije za dobro izvedbo. Naročnik še meni, da mora biti okoliščina morebitne zahteve po podaljšanju veljavnosti finančnega zavarovanja za resnost ponudbe s strani ponudnikov predvidena, stroške pa si ponudniki lahko vključijo v ponudbeno ceno, še zlasti v primeru, ko je bila ta možnost napovedana že vnaprej. Dodaja, da določba velja enako za vse ponudnike.

Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku v tem, da se sporna določba ne nanaša na podaljšanje veljavnosti ponudbe, na čemer drugi vlagatelj utemeljuje svoje očitke. Že iz same določbe je razvidno, da se nanaša na situacijo, do katere lahko pride zgolj po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila (na podlagi objektivnih okoliščin, ne pa na podlagi diskrecije naročnika), torej po tem, ko je ponudba že sprejeta. Obenem je treba ugotoviti, da naročnik ne zahteva bančne garancije le za primer umika ali spremembe ponudbe v času njene veljavnosti (pred sprejemom ponudbe), ampak tudi za primer, »če ponudnik, ki ga je naročnik v času veljavnosti ponudbe obvestil o sprejetju njegove ponudbe, zavrne sklenitev pogodbe v skladu z določbami teh navodil«, ter za primer, »če ponudnik ne predloži ali zavrne predložitev finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v skladu z določbami teh navodil in pogodbe« (točki c in d petega odstavka poglavja »2.3.8 Zahtevano zavarovanje za resnost ponudbe« dokumenta »RAZPISNA DOKUMENTACIJA«), česar drugi vlagatelj ne izpodbija kot nezakonitega. Prav tako je treba soglašati z naročnikom v tem, da določba velja enako za vse ponudnike, ob čemer ni mogoče ugotoviti kršitve načel transparentnosti in enakopravne obravnave ponudnikov. Posledično ni mogoče ugotoviti, da bi bila iz razlogov, ki jih navaja drugi vlagatelj, obravnavana zahteva pripravljena v nasprotju z ZJN-3.


VIII.

Drugi vlagatelj kot nezakonito izpodbija merilo najnižje cene za sklop 2 (»Merilo za izbiro ponudbe je najnižja cena oziroma najcenejša ponudba (v EUR z DDV).«), kot ga je naročnik določil v točki »2.3.10 Merila za izbiro ponudbe pri oddaji javnega naročila« dokumenta »RAZPISNA DOKUMENTACIJA«. Ob pregledu objav na portalu javnih naročil je razvidno, da je (tudi) v povezavi s spornim merilom na opozorilo potencialnega ponudnika na kršitev ZJN 3 naročnik dne 26. 11. 2018 ob 13.00 odgovoril (12. vprašanje in odgovor), da ostane razpisna dokumentacija v tem delu nespremenjena.

Drugi vlagatelj zatrjuje, da je predmet javnega naročila v sklopu 2 zagotavljanje izvornih podatkov gibanja vozil, torej izvajanje storitev nudenja anonimiziranih izvornih podatkov sledi vozil. Cilj navedene naloge naj bi bil vzpostavitev platforme za upravljanje z masovnimi podatki gibanja vozil na lastni infrastrukturi. Naročnik naj bi zato z določitvijo merila najnižje cene za sklop 2 kršil določbo četrtega odstavka 84. člena ZJN-3, ki določa, skladno s katerim naročnik za oddajo javnega naročila storitve izdelave računalniških programov, arhitekturnih in inženirskih storitev ter prevajalskih in svetovalnih storitev ne sme uporabiti zgolj cene kot edinega merila za oddajo javnega naročila.

Naročnik v odgovor pojasnjuje, da so navedbe drugega vlagatelja zmotne, saj so izvorni podatki (kot predmet naročila v sklopu 2) le vhodni podatki za načrtovano platformo, ki pa je predmet sklopa 1. CPV koda 72000000 (kamor je bil uvrščen predmet naročila) je vrhnja koda storitev informacijske tehnologije in vsebuje tudi »Podatkovne storitve« in vse podskupine, vključno z nudenjem in posredovanjem podatkov, kar je predmet naloge. S pogoji za sklop 2 in v funkcionalnih zahtevah je opredelil pogoje, način ter obseg in kvaliteto zagotavljanja teh podatkov. Smatra, da je s tem, ko je za sklop 2 uporabil le merilo najnižje cene, zasledoval cilje sorazmernosti meril, povezave s predmetom naročila, gospodarnosti za znan predmet, obseg in kvaliteto, ter ravnal v skladu z ZJN-3.

Državna revizijska komisija soglaša z naročnikom v tem, da predmet v sklopu 2 ne obsega vzpostavitve platforme za upravljanje z masovnimi podatki gibanja vozil na lastni infrastrukturi, na podlagi drugi vlagatelj utemeljuje, da predmet naročila v tem sklopu predstavlja izdelavo računalniškega programa – navedeno potrjuje pregled dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (zlasti »POGLAVJE 1: POVABILO K ODDAJI PONUDBE« in »POGLAVJE 5: SPECIFIKACIJE«) , ki pokaže, da je navedeno predmet naročila v sklopu 1. Državna revizijska komisija – upoštevajoč trditveno podlago drugega vlagatelja – posledično ne more ugotoviti, da predmet javnega naročila v sklopu predstavlja izdelavo računalniških programov, arhitekturnih in inženirskih storitev ali prevajalskih in svetovalnih storitev v smislu (upoštevaje namen), kot izhaja iz četrtega odstavka 84. člena ZJN-3, glede katerih za oddajo javnega naročila naročnik ne sme uporabiti zgolj cene kot edinega merila za oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija posledično ne more ugotoviti, da bi bilo merilo za oddajo naročila v sklopu 2 iz obravnavanega razloga določeno v nasprotju z ZJN-3.


IX.

Drugi vlagatelj izpostavlja protislovnost in nedoločnost naslednjih določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila:
- »OPOZORILO za vse sklope:
Izvajalec posameznega sklopa se posebej zavezuje, da bo svoje delo usklajeval z izvajalci, izbranimi v preostalih sklopih, z namenom pravočasne in ustrezne realizacije projekta. V okviru tega bo, ob koordinaciji naročnika, svoje naloge in rešitve usklajeval s preostalimi izvajalci tega javnega naročila, za namenom izvedbe celotnega projekta.«
(»POGLAVJE 1: POVABILO K ODDAJI PONUDBE«) in

- »CELOVITOST REŠITVE
Ponudnik mora povezati obstoječa okolja, dobavljeno opremo in načrtovane produkcijske rešitve skupaj v eno celoto in uspešno prestaviti podatke na novo okolje. Produkcijska rešitev za naloge A1, A2, A3P in A4 ter A3I mora delovati na naročnikovi strojni in sistemski programski opremi na naročnikovi lokaciji. Aplikativna rešitev A1 in A4 mora biti zgrajena na Microsoft okolju, tehnologiji .NET4.0 in podatkovni zbirki MS SQL. Če aplikativna rešitev A3 uporablja druge tehnologije, mora biti povezljjiva z A1 in A4 preko rešitev A2.« (»POGLAVJE 5: SPECIFIKACIJE«, podpoglavje »C.FUNKCIONALNE ZAHTEVE«).

Drugi vlagatelj navaja, da so pojasnila naročnika o usklajevanju izvajalcev protislovna, saj naj bi v nasprotju s prvotno določbo z odgovorom na portalu javnih naročil z dne 8. 11. 2018 ob 10.42 dejansko prenesel obveznost usklajevanja projekta na izvajalce oz. ponudnike, pri čemer pa niti ni odgovoril na vprašanja glede tega, kako so določene meje odgovornosti med izvajalci, s čimer naj bi bila ponudnikom onemogočena priprava dopustne ponudbe. V zvezi z določbo »CELOVITOST REŠITVE […]« je drugi vlagatelj mnenja, da glede na zasnovo in vsebino javnega naročila ter v primeru oddaje sklopov različnim izvajalcem, te zahteve ni mogoče izpolniti brez natančne določitve obsega obveznosti vseh izvajalcev naročila in natančne določitve vsebine usklajevanja, meja odgovornosti ipd. Zaradi nejasnosti naj ne bi bila omogočena oddaja dopustnih ponudb, prav tako pa naj nikakor ne bi bila mogoča primerjava ponudb.

Naročnik v odgovoru drugemu vlagatelju navaja, da je v okviru opredeljenih nalog v funkcionalnih in nefunkcionalnih zahtevah tega javnega naročila pri vsaki nalogi ali zahtevi jasno opredeljeno, na kateri sklop se zahteve nanašajo, zapisan pa je tudi konkretni postopek za dosego določene zahteve. Naročnik meni, da je sodelovanje med posameznimi izvajalci sklopov predvidel in ustrezno opisal (konkretiziral) pri posameznih nalogah in zahtevah, na začetku besedila pa je (na str. 5) zapisano splošno obvestilo, ki ga – vzetega iz konteksta – prereka drugi vlagatelj; pojasnilo za meje odgovornosti je bilo podano že v odgovoru št. 2 na portalu javnih naročil. Glede očitka v zvezi z določbo o celovitosti rešitve naročnik pojasnjuje, da je sporna določba povezana z izdelavo nalog v sklopu 1, ki ga izvaja en ponudnik, ter meni, da ne more sprejeti ugovorov drugega vlagatelja, v kolikor ta snuje svoje navedbe na osnovi površnega branja in mešanja dejstev ter poizkuša argumentirati naročnikovo protislovnost z lastno protislovnostjo.

Ob pregledu objav na portalu javnih naročil je razvidno, da so v povezavi s spornima določbama relevantni še naslednji naročnikovi odgovori na vprašanja, opozorila oz. predloge potencialnih ponudnikov:
- v objavi z dne 8. 11. 2018 ob 10.42:
»VPRAŠANJE
[…]
Ugotavljamo, da je navedena zahteva naročnika nezakonita.
Z navedeno zahtevo poskuša naročnik prenesti lastno odgovornost za javno naročilo kolt celoto na ponudnike. Za pravno razmerje med dvema subjektoma odgovarjata ta dva subjekta, ne pa neka tretja oseba izven njunega razmerja, to je osnova in bistvo vseh obligacijsko pravnih razmerij. Za pravno razmerje med dvema subjektoma odgovarjata ta dva subjekta, ne pa neka tretja oseba izven njunega razmerja.
Z navedeno zahtevo naročnik krši 5. člen (načelo vestnosti in poštenja), 6. člen (načelo skrbnosti dobrega gospodarja), 7. člen (prepoved zlorabe pravic), 8. člen (načelo ekvivalence) in 9. člen (pacta sunt servanda) Obligacijskega zakonika.
Z vidika postopkov javnega naročanja gre še za kršitev 7. člena (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) in 9. člena (načelo sorazmernosti) ZJN-3.
Navedena zahteva bi lahko veljala le v primeru, da bi ponudniki sklenili za izvedbo vseh sklopov joint venture razmerje s solidarno odgovornostjo za izvedbo. Načeloma pa velja za vsak sklop ločeno pravno razmerje, vsak ponudnik, ki se prijavi za določen sklop, odgovarja izključno le za ta sklop in sicer, da bo izveden v skladu z razpisanimi specifikacijami.
Predlagamo naročniku, da nezakonito zahtevo odstrani iz besedila razpisne dokumentacije, ker bomo v nasprotnem primeru prisiljeni uveljavljati svoje zakonite pravice z vložitvijo revizijskega zahtevka.

ODGOVOR št. 2:
Naročnik je tisti, ki bo skozi celotno obdobje izvajanja projekta koordiniral, spremljal in usklajeval aktivnosti med posameznimi izvajalci. Za vsak sklop izbrani ponudnik seveda prevzema odgovornost za izvedbo svojih del. Zahteva naročnika pa je, da se izvajalci posameznih rešitev/sklopov med seboj usklajujejo (po potrebi). Takšna zahteva je tudi logična posledica razdelitve naročila na sklope, ki ste jo zahtevali ponudniki.
Naročnik v tem delu razpisne dokumentacije ne bo spreminjal. […]«

- v objavi z dne 26. 11. 2018 ob 13.00:
»Ad4) Prosimo za pojasnilo naslednje določbe: »OPOZORILO za vse sklope: […]
Na kakšen način bo naročnik preverjal izpolnjevanje navedene zahteve, kako se bo koordinacija financirala, kako so določene meje odgovornosti med izvajalci? Navedeno pojasnilo nujno potrebujemo za oblikovanje ponudbene cene?

Odg. 4: Vsak izvajalec je najprej odgovoren za svoje aktivnosti, vendar pa bo pri nekaterih aktivnostih moral sodelovati tudi z drugimi izvajalci in to je pogodbena obveznost. To je logična posledica razdelitve naročila na sklope, ki ste ga ves čas zahtevali ponudniki.
Ključna bo koordinacija med izvajalcem vzdrževanja sistemske informacijske infrastrukture in izvajalcem razvoja rešitve za integracijo upravljanja prometa, ki si bosta morala ob vednosti in pod nadzorom naročnika izmenjevati informacije in zahteve ter sodelovati pri zagotavljanju funkcionalnih in nefunkcionalnih zahtev: npr soodvisnosti pri zagotavljanju razpoložljivosti, zanesljivosti in varnosti, pripravi dokumentacije, pripravi in realizaciji varnostnega načrta, .. itd, kot tudi pri nadgradnjah (ali sistema ali rešitve) ter pri morebitnih eskalacijah. Potrebna bodo tudi terminska in ostala prilagajanja, ki bodo odvisna tako od naročnika, kot od izvedbene dinamike posameznih sklopov, jih bo pa potrebno medsebojno usklajevati.
Vse naloge, funkcionalne in nefunkcionalne zahteve, kot tudi obveznosti in jamčevanja so opredeljene v razpisni dokumentaciji in vzorcu pogodbe in to je tudi okvir in meje v katerem se aktivnosti izvajajo in zagotavlja zahteve. V primeru soodvisnosti med izvedbenimi sklopi pa se zahteva proaktivno sodelovanje pri opredelitvah zadev, izmenjavi informacij ter opredelitvi nalog in nosilcev izvedbe za izvedbo rešitve in sicer tako v času razvoja rešitve kot tudi v produkcijskem obdobju. Ker vseh možnih dogodkov in okoliščin, scenarijev, soodvisnosti in eskalacij pri tako kompleksnem projektu ni možno predvideti je naročnik podal tovrstno zahtevo izvajalcu , da se zavezuje, da bo svoje delo usklajeval z izvajalci, izbranimi v preostalih sklopih, z namenom pravočasne in ustrezne realizacije projekta. V okviru tega bo, ob koordinaciji naročnika, svoje naloge in rešitve usklajeval s preostalimi izvajalci tega javnega naročila, za namen izvedbe celotnega projekta.
Vsak izvajalec posameznega sklopa ima opredeljene obveznosti, v primeru, da je zadeva soodvisna, pa imajo soodvisnosti posledice na obveznosti posameznih izvajalcev (tudi in predvsem na pogodbene obveznosti), ki jih je potrebno proaktivno razrešiti in ob koordinaciji z naročnikom in je takšno večstransko razreševanje v medsebojnem interesu vseh vpletenih, predvsem pri konkretni opredelitvi dejanskega problema ter nosilca rešitve in prav pri pravilni opredelitvi soodvisnega problema se določa meje odgovornosti med izvajalci, istočasno pa tudi nakaže rešitev.
Ponudnik naj zagotovi sredstva v okviru rednih aktivnosti v okviru postavk predračuna, ki so vezani na mejnike, tako v rednem obdobju, kot v produkcijskem obdobju«

- v objavi z dne 26. 11. 2018 ob 14.22:
»VPRAŠANJE
Prosimo za pojasnilo zahteve razpisne dokumentacije:
"CELOVITOST REŠITVE
[…]
Določba onemogoča oddajo dopustne ponudbe,saj je naročilo razdeljeno na sklope.

ODGOVOR št. 23:
Spoštovani!
Povezana obstoječa okolja, dobavljena oprema in načrtovane rešitve v produkciji skupaj z zagotavljanjem vseh funkcionalnih in nefunkcionalnih zahtev tvorijo celovitost rešitve. Produkcijska rešitev za naloge A1, A2, A3P in A4 ter A3I mora delovati na naročnikovi strojni in sistemski programski opremi na naročnikovi lokaciji.
Aplikativna rešitev A1 in A4 mora biti zgrajena na Microsoft okolju, tehnologiji .NET4.0 in podatkovni zbirki MS SQL. Če aplikativna rešitev A3 uporablja druge tehnologije, mora biti povezljiva z A1 in A4 preko rešitev A2. Izbrani izvajalci posameznih sklopov morajo proaktivno sodelovati v soodvisnih zadevah.
Ponudniki naj zagotovijo sredstva za vse svoje opredeljene aktivnosti vključno s proaktivnim sodelovanjem v okviru rednih aktivnosti v okviru postavk predračuna, ki so vezani na mejnike, tako v rednem obdobju, kot v produkcijskem obdobju. […]«

- 26. 11. 2018 ob 14.25:
»VPRAŠANJE
Prosimo za pojasnilo zahteve razpisne dokumentacije:
"CELOVITOST REŠITVE
[…]
Določba onemogoča oddajo dopustne ponudbe,saj je naročilo razdeljeno na sklope.

Popravek odgovora št. 23
Opis »CELOVITOST REŠITVE« je v uvodu v poglavje C.) FUNKCIONALNE ZAHTEVE za opredelitvijo prometnih omrežij in razlaga pojem celovitosti sistema, ter ni bil ustrezno ažuriran glede na predhodno verzijo, ki ni bila razdeljena na Sklope.
Razpisna dokumentacije se v poglavju C. FUNKCIONALNE ZAHTEVE v podpoglavju CELOVITOST REŠITVE na strani 118 ustrezno spremeni:

Obstoječe besedilo:
Ponudnik mora povezati obstoječa okolja, dobavljeno opremo in načrtovane produkcijske rešitve skupaj v eno celoto in uspešno prestaviti podatke na novo okolje. Produkcijska rešitev za naloge A1, A2, A3P in A4 ter A3I mora delovati na naročnikovi strojni in sistemski programski opremi na naročnikovi lokaciji. Aplikativna rešitev A1 in A4 mora biti zgrajena na Microsoft okolju, tehnologiji .NET4.0 in podatkovni zbirki MS SQL. Če aplikativna rešitev A3 uporablja druge tehnologije, mora biti povezljjiva z A1 in A4 preko rešitev A2.

Novo besedilo:
Povezana obstoječa okolja, dobavljena oprema in načrtovane rešitve v produkciji skupaj z zagotavljanjem vseh funkcionalnih in nefunkcionalnih zahtev tvorijo celovitost rešitve. Produkcijska rešitev za naloge A1, A2, A3P in A4 ter A3I mora delovati na naročnikovi strojni in sistemski programski opremi na naročnikovi lokaciji.
Aplikativna rešitev A1 in A4 mora biti zgrajena na Microsoft okolju, tehnologiji .NET4.0 in podatkovni zbirki MS SQL. Če aplikativna rešitev A3 uporablja druge tehnologije, mora biti povezljiva z A1 in A4 preko rešitev A2. Izbrani izvajalci posameznih sklopov morajo proaktivno sodelovati v soodvisnih zadevah.
Ponudniki naj zagotovijo sredstva za vse svoje opredeljene aktivnosti vključno s proaktivnim sodelovanjem v okviru rednih aktivnosti v okviru postavk predračuna, ki so vezani na mejnike, tako v rednem obdobju, kot v produkcijskem obdobju« […].«

Državna revizijska komisija pri presoji očitka, vezanega na splošno navedbo v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila o usklajevanju izvajalcev različnih sklopov tekom izvedbe predmetnega naročila, pritrjuje naročniku v tem, da dokumentacija – zlasti v (pod)poglavju »A.NEFUNKCIONALNE IN METODOLOŠKE ZAHTEVE« – vsebuje tudi izrecne (konkretizirane) določbe oz. opise zahtevanega sodelovanja pri posameznih nalogah in zahtevah – naročnik je v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo primeroma navedel tovrstno določbo s strani 148 dokumenta »RAZPISNA DOKUMENTACIJA«. Drugi vlagatelj konkretnejših določb o načinu izvedbe naročila ne izpodbija, prav tako pa se do teh navedb ni opredelil niti v vlogi z dne 8. 1. 2019. Brez obravnave s sporno splošno določbo povezanih konkretnejših določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pa Državna revizijska komisija še ne more ugotoviti, da bi bila sporna določba sama po sebi nezakonita ali nalagala izvajalcem neopredeljive obveznosti, tako pa tudi ne tega, da je drugi vlagatelj izkazal nezakonitost izpodbijane določbe. Iz (v tem delu) pavšalnih navedb drugega vlagatelja ni mogoče razbrati, na čem drugi vlagatelj utemeljuje navedbo, da naj bi naročnik z enim izmed odgovorov na portalu javnih naročil »dejansko prenesel obveznost usklajevanja projekta na izvajalce oziroma ponudnike«; kot je razbrati iz vseh objav, je naročnik v odgovoru, objavljenem na portalu javnih naročil dne 6. 11. 2018 ob 13.00, zgolj bolj podrobno pojasnil sporno določbo. Prav tako iz vsebine objav na portalu javnih naročil izhaja, da za vsak sklop izbrani ponudnik prevzema odgovornost za izvedbo svojih del, do česar drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo ali v vlogi z dne 8. 1. 2018 ne zavzame argumentiranega stališča, na podlagi katerega bi bilo mogoče presojati (ne)zadostnost takega pojasnila.

V zvezi z očitkom drugega vlagatelja, ki se nanaša na »CELOVITOST REŠITVE […]« Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da se skladno z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3 informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom na portalu javnih naročil ali prek njega, štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje ta dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v tej dokumentaciji. Ker iz (zgoraj citiranega) naročnikovega odgovora, objavljenega na portalu javnih naročil dne 26. 11. 2018 ob 14.25, izhaja sprememba izpodbijane določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj izpodbija neobstoječe določilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki niti ne vsebuje več navedbe obveznosti glede povezave obstoječih okolij. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija glede s tem povezanih navedb drugega vlagatelja ne more ugotoviti kršitev ZJN-3.


X.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik nesorazmerno visoko oblikoval zahteve po kadrih, pri čemer naj bi še dodatno neupravičeno omejil možnost sklicevanja na kapacitete tretjih s tem, ko je (neutemeljeno in brez pojasnila) zahteval da so imenovani kadri zaposleni pri ponudniku, partnerju ali podizvajalcu. Meni, da noben predpis ali drug regulativni okvir ne nalaga, da bi ponudniki lahko navedene storitve izvajali zgolj s kadri, ki so pri njih v delovnem razmerju. Še dodatno omejujoče naj bi bilo, da se zahteva sklenjeno delovno razmerje že v času oddaje ponudbe, ko sploh še ni jasno, ali bo ponudnik posel pridobil. Drugi vlagatelj meni, da sporna določba očitno preferira točno določenega izvajalca, ki (edini) z navedenimi kadri že razpolaga, preostalim ponudnikom (vključno drugemu vlagatelju) pa onemogoča vključitev samostojnih strokovnjakov na trgu v svoje ponudbe. Drugi vlagatelj še dodaja, da so zahteve glede kadrovske sposobnosti ponudnikov pretirane in nesorazmerne predmetu naročila – naročnik naj bi za imenovane vodje nalog ter odgovorne in tehnične vodje projekta določil enake referenčne pogoje, kot so zahtevani za ponudnika. Naročnik naj ne bi z ničemer pojasnil, zakaj vztraja pri zahtevi oz. zakaj zahteva enako izpolnjevanje referenčnih pogojev za imenovane kadre in za gospodarske subjekte, pri čemer skupno zahteva izpolnjevanje kar 10 referenčnih pogojev.

Naročnik v odgovor drugemu vlagatelju pojasnjuje, da je pri oblikovanju spornih zahtev za kadre upošteval prakso Državne revizijske komisije iz odločitve št. 018-232/2017-5. Poudarja, da ni izključil možnosti sodelovanja s kadrom, ki bi bil angažiran po podjemni pogodbi; ni torej nujno, da se tak kader zaposli pri gospodarskem subjektu, ampak lahko nastopa tudi kot fizična oseba, vendar pa mora biti v takem primeru nominiran kot podizvajalec in je zanj potrebno predložiti ESPD. Naročnik meni, da drugi vlagatelj ni konkretiziral očitkov v zvezi s kadrovskimi zahtevami; zahteve so popolnoma sorazmerne, povezane s kompleksnostjo in specifičnostjo predmeta naročila, predvsem pa tudi z zelo kratkim rokom izvedbe. Naročnik ne razume očitka o izpolnjevanju enakih referenčnih pogojev za kader in ponudnika – dodaja, da ne zahteva predložitve iste reference, ampak morajo reference kadrov zgolj izpolnjevati enake pogoje, kot so zahtevani pri referenci za gospodarski subjekt.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se navedbe drugega vlagatelja nanašajo na določbo iz poglavja »3.2.3 Tehnična in strokovna sposobnost« v dokumentu »RAZPISNA DOKUMENTACIJA«:
»SPLOŠNA DOLOČILA ZA KADROVSKO SPOSOBNOST:
Če ponudnik navaja kader, ki je zaposlen pri drugem delodajalcu oziroma nastopa v ponudbi kot fizična oseba, mora ponudnik delodajalca, pri katerem je navedeni kader zaposlen oziroma kader kot fizično osebo, v ponudbi navesti kot podizvajalca oziroma soponudnika.
V primeru skupne ponudbe ali če ponudnik vključi podizvajalce, se referenčni projekti in kadrovska struktura seštevajo.
Tisti kader, ki izkazuje strokovno usposobljenost oziroma izkaže zahtevano referenco, mora dejansko pri izvedbi del tudi aktivno sodelovati.«

Ob pregledu objav na portalu javnih naročil je razvidno, da sta v povezavi s sporno določbo relevantna še naslednja naročnikova odgovora na vprašanja, opozorila oz. predloge potencialnih ponudnikov:
- v objavi z dne 26. 11. 2018 ob 13.00:
»Ad23) Določba razpisne dokumentacije je nezakonita: »Če ponudnik navaja kader, ki je zaposlen pri drugem delodajalcu oziroma nastopa v ponudbi kot fizična oseba, mora ponudnik delodajalca, pri katerem je navedeni kader zaposlen oziroma kader kot fizično osebo, v ponudbi navesti kot podizvajalca oziroma soponudnika.« saj neupravičeno onemogoča oddajo ponudb s sklicevanjem na kapacitete drugih, vključitev upokojencev in delavcev, ki delajo po podjemni pogodbi. Naročnik naj nezakonito določbo odpravi.

Odg. 23: Navedena določba ni nezakonita, ampak sledi praksi DKOM. Za naročnika ni bistveno, po kakšni vrsti pogodbe bo nek kader delal, ampak da mora ponudnik delodajalca, pri katerem je navedeni kader zaposlen oziroma kader kot fizično osebo, v ponudbi navesti kot podizvajalca oziroma soponudnika« ter

- v objavi z dne 27. 11. 2018 ob 9.25:
»VPRAŠANJE
[…]
2) Naročnik naj umakne zahtevo oziroma pojasni, zakaj mora ponudnik za kader, ki je zaposlen pri drugemu delodajalcu oziroma nastopa v ponudbi kot fizična oseba, delodajalca navedenega kadra ali kader kot fizično osebo v ponudbi navesti kot podizvajalca ali partnerja. Ali bo naročnik kot nedopustno izločil ponudbo ponudnika, ki bo imel z imenovanim kadrom sklenjeno le podjemno pogodbo?
[…]
ODGOVOR št. 29
[…]
2) Glede na prakso DKOM mora ponudnik, ki uporablja zmogljivost drugih subjektov glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo, ta subjekt (torej delodajalca v kolikor uporablja zmogljivost delodajalca oziroma fizično osebo v kolikor uporablja zmogljivost fizične osebe) v ponudbi navesti kot skupnega partnerja ali kot podizvajalca.«

Državna revizijska komisija ne more pritrditi drugemu vlagatelju v tem, da naročnik s sporno določbo zahteva zaposlitev imenovanih kadrov pri ponudniku, partnerju ali podizvajalcu in tako preprečuje imenovanje kadrov, s katerimi ponudnik sodeluje pogodbeno; zahtevano je namreč, da mora ponudnik delodajalca, pri katerem je navedeni kader zaposlen oziroma kader kot fizično osebo, v ponudbi navesti kot podizvajalca oziroma soponudnika. Določba torej omogoča tudi vključitev fizičnih oseb oz. samostojnih strokovnjakov (ki pa morajo biti priglašeni vsaj kot podizvajalci).

V postopku javnega naročanja naročnik določi pogoje za sodelovanje, ki se (lahko) nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost (prim. prvi in drugi odstavek 76. člena ZJN-3). Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila (deseti odstavek 76. člena ZJN-3). Skladno z osmim odstavkom 77. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt tehnično sposobnost (med drugim) izkaže z navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne (točka c osmega odstavka 77. člena ZJN-3), in z dokazilom o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja (točka f osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

Skladno s prvim odstavkom 81. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami pa lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen. Skladno z drugim odstavkom 81. člena ZJN-3 naročnik (v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN 3) preveri, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti gospodarski subjekt, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje in ali zanje obstajajo razlogi za izključitev.

Kot je Državna revizijska komisija pojasnila že v več odločitvah (gl. npr. odločitve št. 018-190/2017-4, 018-232/2017-5, 018-73/2018-6 in 018-181/2018-10), iz izpostavljenih določb ZJN-3 izhaja, da ni nujno, da je gospodarski subjekt sam sposoben izvesti javno naročilo neposredno z lastnimi sredstvi oz. zmogljivostmi, temveč zadošča, da izkaže, da razpolaga z zadostnimi sredstvi oz. zmogljivostmi za izvedbo javnega naročila. Na podlagi omenjene določbe se namreč lahko (načeloma) gospodarski subjekt pri izkazovanju svoje finančne in ekonomske ter tehnične in strokovne sposobnosti sklicuje na zmogljivost drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njim, če naročniku dokaže, da bo dejansko imel na razpolago sredstva oz. zmogljivost teh subjektov. Vendar pa je v določenih primerih pravica gospodarskega subjekta, da uporabi zmogljivosti drugih subjektov, omejena. Tako lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj (torej glede točke f osmega odstavka 77. člena ZJN-3) ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivost drugih subjektov le, če bodo ti drugi subjekti izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Navedene pravne podlage se ne nanašajo le na javna naročila, katerih predmet so gradnje, zato tudi ni upošteven pomislek drugega vlagatelja o tem, da razlaga teh podlag, kot jih je Državna revizijska komisija podala v sklepu št. 018-232/2017-5, ne bi bila uporabljiva tudi za predmetno javno naročilo, katerega predmet so storitve. Izpostavljena omejitev uporabe zmogljivosti drugih subjektov predstavlja novost glede na preteklo javno naročniško zakonodajo in prinaša bistvene spremembe glede pravice gospodarskega subjekta, da uporabi zmogljivosti drugih subjektov v okviru javnega naročila (prim. sodbo Sodišča EU C-324/14, Partner Apelski Dariusz, točke 88–91, in sodba Sodišče EU, C-223/16, Casertana Costruzioni, točki 25 in 26).

Gospodarski subjekt torej lahko naročnikove zahteve glede izobrazbe in strokovne usposobljenosti nominiranih kadrov izkaže z uporabo zmogljivosti drugih subjektov, vendar pa morajo ti drugi subjekti pri izvedbi javnega naročila izvesti gradnje ali storitve, za katere so bile zahtevane te zmogljivosti (s čimer je skladna zgoraj citirane določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da javno naročilo izvede ponudnik oz. skupina ponudnikov ali pa podizvajalec, mora subjekt, katerega zmogljivost se uporablja glede izobrazbe in strokovne usposobljenosti nominiranih kadrov, v ponudbi nastopati kot skupni partner ali kot podizvajalec. Upoštevajoč navedeno zato ni mogoče pritrditi drugemu vlagatelju v tem, da je določba »SPLOŠNA DOLOČILA ZA KADROVSKO SPOSOBNOST […]« pripravljena v nasprotju z ZJN-3.

V zvezi z navedbo drugega vlagatelja o nesorazmernosti pogojev glede kadrovske sposobnosti zaradi načina določitve referenčnega pogoja Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da so navedbe vlagatelja v tem delu pavšalne in nekonkretizirane. Upoštevajoč vsebino objavljenih vprašanj, pozivov in opozoril na portalu javnih naročil ter odgovor naročnika, ni mogoče niti ugotoviti, v zvezi s katero pobudo gospodarskega subjekta na portalu javnih naročil bi naj naročnik sploh moral (po oceni drugega vlagatelja) podati pojasnilo o tem, »zakaj vztraja na takšni zahtevi in zahteva enako izpolnjevanje referenčni pogojev tako za imenovane kadre, kot tudi za gospodarske subjekte, pri čemer skupaj zahteva izpolnjevanje kar 10 referenčnih pogojev«. Naročnik v tem delu pravilno navaja, da ne zahteva predložitve iste reference za gospodarski subjekt in kadre, ampak morajo reference zgolj izpolnjevati enake pogoje (npr. časovne, vsebinske in vrednostne komponente), drugi vlagatelj pa se do teh pogojev ne opredeljuje oz. jih argumentirano ne izpodbija. Upoštevajoč navedeno tudi v tem delu Državna revizijska komisija ne more ugotoviti ravnanj naročnika, ki bi bila v nasprotju z ZJN-3.


XI.

Drugi vlagatelj se v nadaljevanju sklicuje na objavljen odgovor na portalu javnih naročil, kjer je dne 26. 11. 2018 ob 13.00 na vprašanje gospodarskega subjekta »Ali lahko en ponudnik nastopa v večih ponudbah in sicer v različnih vlogah npr. kot partner?« naročnik odgovoril z »Da«. Drugi vlagatelj meni, da določba razpisne dokumentacije, ki dopušča nastopanje istega ponudnika kot partnerja v več ponudbah pri istem javnem naročilu, pri čemer naročnik ne določi jasnih pogojev, ki jih mora v takem primeru ponudnik izpolnjevati in izkazati, krši načelo enakopravnosti in transparentnosti, Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/2008 s sprem.; v nadaljevanju: ZPOmK-1) in pravila varstva konkurence na nivoju EU. Naročnik bi moral jasno opredeliti, ali dopušča nastop istega gospodarskega subjekta v več različnih ponudbah, ali nastop, kjer en gospodarski subjekt ne nastopa v dveh ponudbah, ampak je na primer poleg samostojne oddane ponudbe v manjšem deležu zgolj udeležen v lastništvu drugega ponudnika (kar bi lahko predstavljalo dopusten način sodelovanja), ter pogoje, ki jih morajo v tem primeru izpolniti ponudniki in s katerimi izkažejo, da so ponudbe neodvisne in samostojne. Drugi vlagatelj meni, da v primeru nastopa istega ponudnika v več ponudbah pri istem javnem naročilu ni mogoče pričakovati, da bi take ponudbe izkazovale potrebno neodvisnost, resnost in zanesljivost; v tem primeru bi tak nastop vplival na oblikovanje ponudbe, zato ni mogoče govoriti o konkurenčnih ponudbah, ampak o usklajenih ponudbah, kar odpira precejšnje polje možnih špekulacij in zlorab pravil javnega naročanja. Drugi vlagatelj še meni, da z nastopom istega gospodarskega subjekta v več ponudbah ponudnik dejansko predloži nedovoljene variantne ponudbe.

Naročnik v odgovor drugemu vlagatelju pojasnjuje, da ZJN-3 ne vsebuje določbe, ki bi omejevala nastopanje ponudnikov v različnih ponudbah ter da so ponudniki načeloma svobodni pri odločanju o tem, na kakšen način in s kom bodo nastopali; sam (kot naročnik) v postopku oddaje javnega naročila ne sme neupravičeno omejevati konkurence med ponudniki in zato ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju z ZJN-3, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oz. preprečevanju omejevanja konkurence. Navaja, da je Državna revizijska komisija že zavzela stališče, da naj naročnik vnaprej ne omeji možnosti, da ponudnik, ki se je znašel v določenem položaju, lahko pojasni, da tak položaj ne vpliva na konkurenco med ponudniki – takšno pravilo je nesorazmerno in z vidika zagotavljanja konkurence med ponudniki nesprejemljivo (ponudniki namreč nimajo možnost dokazati, da so njihove ponudbe oblikovane neodvisno in da ni nevarnosti negativnega vpliva na konkurenco med ponudniki). S tega stališča bi bila po oceni naročnika določba, kot jo želi izsiliti drugi vlagatelj, nesorazmerna in bi neutemeljeno omejevala konkurenco. Dodaja, da zgolj sodelovanje v različnih ponudbah še ne predpostavlja nedopustnih ravnanja pri oblikovanju ponudb, prav tako pa ne gre za predložitev variantnih ponudb. Zgolj hipotetična možnost neenakopravne obravnave in izkrivljanja konkurence še ne zadošča za vnaprejšnjo prepoved takšnega nastopanja. Morebitna nedopustna ravnanja bo lahko naročnik ugotavljal šele po prejemu ponudb in ob upoštevanju konkretnih okoliščin posamezne zadeve.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da dokument »RAZPISNA DOKUMENTACIJA« ne vsebuje določbe, ki bi se nanašala na nastop istega ponudnika v več ponudbah; na to vprašanje se nanaša zgoraj citiran odgovor na vprašanje, objavljen preko portala javnih naročil, ki pa se skladno z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3 šteje za dopolnitev oz. pojasnilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V obravnavanem primeru ni mogoče ugotoviti kršitve četrtega odstavka 61. člena ZJN-3, ki določa, da mora naročnik – če pravočasno prejme zahtevo – gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente; naročnik je namreč v izpostavljenem delu v celoti odgovoril na vprašanje gospodarskega subjekta (predmet vprašanja ni bil poziv naročniku k natančni opredelitvi vseh možnih razmerij oz. pogojev ali dokazil, ki bi jih morali izpolnjevati oz. predložiti taki ponudniki).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz citiranega odgovora ne izhaja, da naročnik dopušča nastopanje istega ponudnika kot partnerja v več ponudbah pri istem javnem naročilu, na čemer drugi vlagatelj utemeljuje svoje navedbe v zahtevku za revizijo – naročnikov odgovor se namreč nanaša na vprašanje, ki se nanaša na dopustnost nastopanja istega ponudnika v različnih vlogah. Drugi vlagatelj v vlogi z dne 8. 1. 2019 tudi navaja, da v zahtevku za revizijo ni zahteval prepovedi nastopanja istega ponudnika v več ponudbah, saj se (je) zavzema(l) le za določitev jasnih pogojev, ki jih mora v takem primeru ponudnik izpolnjevati. Upoštevaje vse navedeno je Državna revizijska komisija ravnanje naročnika presojala le v luči revizijskih navedb o nedoločitvi pogojev in dokazil, ki bi jih po navedbah drugega vlagatelja moral določiti naročnik glede sodelovanja ponudnika v več ponudbah, ne pa tudi v smislu vprašanja, ali bi moral naročnik prepovedati nastopanje istega ponudnika (v različnih vlogah) v več ponudbah.

Glede zatrjevanega neskladja ravnanja naročnika z ZPOmK-1 Državna revizijska komisija poudarja, da ZPOmK-1 določa organ, pristojen za varstvo konkurence, njegove pristojnosti in postopke pred njim (drugi odstavek 1. člena ZPOmK-1). Za izvajanje nalog in pristojnosti po ZPOmK-1 je bila ustanovljena Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju: agencija), ki je v skladu s prvim odstavkom 12. člena ZPOmK-1 pristojna za nadzor nad izvajanjem tega zakona ter 81. in 82. člena Pogodbe o Evropski skupnosti. Agencija spremlja in analizira razmere na trgu, če so pomembne za razvijanje učinkovite konkurence, vodi postopke in izdaja odločbe v skladu z zakonom ter daje državnemu zboru in vladi mnenja o splošnih vprašanjih iz svoje pristojnosti. Agencija odloča o zadevah, za katere je pristojna po tem zakonu, po postopku, določenem z ZPOmK-1. Če ZPOmK-1 ne določa drugače, se za postopek odločanja agencije uporablja zakon, ki ureja splošni upravni postopek, zoper akte agencije pa ni pritožbe (15. člen ZPOmK-1). Zoper odločbe agencije je dopustno začeti postopek sodnega varstva, za katerega se smiselno uporablja zakon, ki ureja upravni spor, če ZPOmK-1 ne določa drugače (54. in 55. člen ZPOmK-1). Iz navedenih določb ZPOmK-1 je razvidno, da je za ugotavljanje kršitev pravil poštene konkurence pristojna agencija, ki mora postopati po pravilih, določenih v ZPOmK-1, zoper njene odločbe pa je dopustno sodno varstvo. To pomeni, da Državna revizijska komisija ne more sama ugotavljati, ali je naročnik v postopku oddaje javnega naročila dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila sestavil na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. S tem bi prekoračila svoje pristojnosti oz. bi posegla v pristojnosti državnega organa, ki je v skladu z ZPOmK-1 pristojen za ugotavljanje kršitev pravil poštene konkurence in ki je dolžan te kršitve ugotavljati v postopku, za katerega veljajo posebna pravila. V postopku pravnega varstva po ZPVPJN lahko Državna revizijska komisija ugotavlja skladnost ravnanja naročnikov s pravili javnega naročanja, medtem ko presoja skladnosti ravnanja ponudnikov s predpisi s področja konkurenčnega prava, za nadzor katerih je v skladu z zakonom pristojen drug organ, ni v njeni pristojnosti. V postopku pravnega varstva po ZPVPJN Državna revizijska komisija ne more izvajati postopkovnih ravnanj, določenih v ZPOmK-1, za katera je z namenom ugotavljanja kršitev pravil konkurenčnega prava v skladu z zakonom pristojen drug državni organ in so predpisani tudi drugi postopki pravnega varstva.

ZJN-3 izrecno ne vsebuje določbe, ki bi omejevala nastopanje ponudnikov v različnih ponudbah. Z namenom čim večjega zagotavljanja konkurence med ponudniki ZJN-3 omogoča različne oblike sodelovanja in povezovanja gospodarskih subjektov pri nastopanju na trgu javnih naročil. Ponudnik lahko nastopa sam in predloži samostojno ponudbo, lahko se poveže z drugim gospodarskimi subjekti, ki oddajo skupno ponudbo (prim. tretji odstavek 10. člena ZJN-3), lahko pa ponudnik del javnega naročila odda tudi v podizvajanje (prim. 94. člen ZJN 3). Ponudniki so načeloma svobodni pri odločanju o tem, na kakšen način in s kom bodo nastopali na trgu javnih naročil. Svoboda nastopanja gospodarskih subjektov izhaja tudi iz načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3). V skladu z navedenim načelom javno naročilo ne sme neupravičeno omejevati konkurence med ponudniki. Naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju z ZJN-3, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence (prvi in drugi odstavek 5. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da situacije, v kateri določen gospodarski subjekt nastopa v več ponudbah (v različnih vlogah), zgolj iz tega razloga ni mogoče enačiti z variantnimi ponudbami; variantna ponudba je glede na določbo 72. člena ZJN-3 tista, ki izpolnjuje minimalne zahteve in obenem v dopuščenih delih odstopa od sicer predvidene izpolnitve naročila na način, da ponudnik sam ponudi določene rešitve, ki zadovoljujejo naročnikove potrebe.

Državna revizijska komisija je (sicer v zvezi s pravilom, ki določa samodejno izključitev iz postopka oddaje javnega naročila ponudnika, ki nastopa samostojno in hkrati v skupni ponudbi) že zavzela stališče (npr. v sklepih št. 018-139/2013-3 in 018-244/2014-6), da naj naročnik vnaprej ne omeji možnosti, da ponudnik, ki se je znašel v določenem položaju, lahko pojasni, da položaj, v katerem se je znašel, ne vpliva na konkurenco med ponudniki. Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-139/2013-3 ugotovila, da je pravilo, ki določa samodejno izključitev iz postopka oddaje javnega naročila ponudnika, ki nastopa samostojno in hkrati v skupni ponudbi, nesorazmerno in z vidika načela zagotavljanja konkurence med ponudniki nesprejemljivo. Takšno pravilo namreč vsebuje neizpodbojno domnevo navzkrižja interesov, če skupina ponudnikov in en ali več subjektov, ki so njeni člani, v istem postopku javnega naročila predložijo konkurenčne ponudbe, pri čemer pa tako konzorcij kot zadevno podjetje nimajo možnosti dokazati, da so njihove ponudbe oblikovane neodvisno in da ni nevarnosti negativnega vpliva na konkurenco med ponudniki. Smiselno enako je ugotovila Državna revizijska komisija tudi v sklepu št. 018-244/2014-6, in sicer, da se z navedenim pravilom vnaprej onemogoči ponudnike, ki bi se lahko znašli v položaju, ko v postopku oddaje javnega naročila sodelujejo samostojno in v skupnem nastopu, da dokažejo, da takšen njihov položaj ni pomenil kršitve konkurence med ponudniki, da so zlorabili svoj položaj, da je prišlo do špekulacije ipd. S tega stališča je takšna določba nesorazmerna glede na cilje, ki jih zasleduje naročnik, in neutemeljeno omejuje konkurenco med ponudniki.

Zgolj sodelovanje v različnih ponudbah še ne predpostavlja nedopustnih ravnanj pri oblikovanju ponudb. Sam obstoj nevarnosti oz. hipotetična možnost, da bo zaradi nastopanja posameznega gospodarskega subjekta v različnih vlogah v več ponudbah prišlo do neenakopravne obravnave ali do izkrivljanja konkurence, pa še ne zadošča za vnaprejšno prepoved nastopanja v več ponudbah v različnih vlogah in tudi ne vnaprejšnje izrecno določanje (s tem pa omejevanje) vsebine takih razmerij ali za vnaprejšnjo določitev (omejenega) nabora dokazil, ki bi jih s tem v zvezi bilo potrebno predložiti, za kar se zavzema drugi vlagatelj. Odločilno je namreč, ali zaradi takšnega nastopanja v postopku javnega naročanja pride do neenakopravne obravnave ponudnikov in izkrivljanja konkurence oz. ali tovrstno nastopanje posameznega gospodarskega subjekta konkretno vpliva na vsebino predloženih ponudb. Navedeno pa bo lahko naročnik eventualno ugotavljal šele po prejemu ponudb in ob upoštevanju konkretnih okoliščin posamezne zadeve. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da drugi vlagatelj ni izkazal naročnikovih kršitev upoštevne zakonodaje zaradi tega, ker naročnik ob tem, ko je dopustil istočasno nastopanje posameznega gospodarskega subjekta v različnih vlogah, ni vnaprej določil pogojev in dokazil glede sodelovanja ponudnika v več ponudbah.


XII.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik v tehničnih specifikacijah za diskovno polje neupravičeno in v nasprotju z 68. členom ZJN-3 navajal blagovno znamko (proizvajalca NetApp) – naročnik naj bi to blagovno znamko dejansko opredelil s kombinacijo zahtev, pri čemer posamične zahteve same po sebi niso problematične, njihova kombinacija pa naj bi opisovala rešitev, ki jo ponuja le proizvajalec NetApp. Ker naročnik ni dopustil nobenih odstopanj od zahtev glede diskovnega polja, naj bi dejansko onemogočil oddajo tehnično in funkcionalno enakovrednih ponudb.

Naročnik v odgovor drugemu vlagatelju izpostavlja, da citirana tehnologija ni edina, ki ustreza zahtevam. Kot neresnično označuje navedbo, da ni dopustil nobenih odstopanj od zahtev glede diskovnega polja, pri čemer navaja del tehnične specifikacije, kjer je z odgovorom na portalu javnih naročil spremenil zahtevo tako, da ustreza tehničnim specifikacijam tudi oprema DELL EMC. Poudarja še, da je bila specificirana minimalna konfiguracija strojne opreme s tehničnimi značilnostmi brez omembe povezanih znamk; šele drugi vlagatelj je omenil blagovno znamko NetApp.

Sporne tehnične specifikacije je naročnik določil v razdelku »TEHNIČNA SPECIFIKACIJA DISKOVNEGA POLJA« poglavja »1.9.3.1 Specifikacija minimalne konfiguracije strojne opreme« (str. 139–140 dokumenta »RAZPISNA DOKUMENTACIJA«), pri čemer so posamične zahteve določene v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti (torej na način iz točke a petega odstavka 68. člena ZJN-3).

Ob pregledu objav na portalu javnih naročil je razvidno, da so v povezavi s sporno določbo relevantni še naslednji naročnikovi odgovori na vprašanja, opozorila oz. predloge potencialnih ponudnikov:
- v objavi z dne 21. 11. 2018 ob 8.42:
»VPRAŠANJE
[…]
2.) Glede na to, da namerava proizvajalec diskovnih sistemov preverjeno NetApp podeliti zahtevano MAF izjavo izključno enemu gospodarskemu subjektu, ki je na prejšnjem razpisu že sodeloval, po analizi tehničnih specifikacij pa menimo, da drugi proizvajalci zahtev ne izpolnjujejo, prosimo naročnika za specifikacijo vsaj še treh proizvajalcev in modelov diskovnih polj (prosimo za part number opreme), ki izpolnjujejo vse razpisne zahteve in jih bo naročnik obravnaval kot tehnično ustrezne.
[…]
ODGOVOR št. 9
[…]
Ad 2) Glede konkretne tehnologije naročnik ne more dati pojasnila, saj na relacije med ponudniki in principali ne more vplivati (domneva pa, da imajo različni ponudniki glede na statuse različne pogoje in cene, vendar naročnik ne more prisiliti posameznega principala, da bi ta vsakomur dal enake pogoje, saj je to stvar njihovih lastnih poslovnih razmerij); naročnik pa je prepričan, da citirana tehnologija ni edina, ki ustreza zahtevam naročnika (po informacijah naročnika so to najmanj DELL EMC, HITACHI, HPE, HUAWEI, IBM, LENOVO, NETApp), zaradi česar naročnik ni vezal tehničnih zahtev na točno določeno tehnologijo, temveč je na trgu več tehnologij, ki ustrezajo njegovim zahtevam, ravno zmožnost oddaje več različnih proizvajalcev opreme pa vzpostavlja cenovno konkurenco tudi med različnimi proizvajalci opreme.
Naročnik si je z zahtevano izjavo principalov o podpiranju ponudnika pri izvajanju vzdrževanja in podpore za ponujeno strojno in sistemsko programsko opremo priloženo strojni opremi (Manufacturer's Authorization Form) za ponujeno opremo (strežniško opremo, diskovne sisteme, omrežno opremo in delilnike bremen) želel zagotoviti varnost v legitimni storitveni verigi od principala do ponudnika in se (po nasvetu in izkušnjah drugih naročnikov) izogniti morebitnim manipulacijam ponudnikov ali zgolj preprodajalcev, ki ne zagotavljajo ustrezne (ali sploh ne) poprodajne podpore. Posledično je njegova zahteva uporavičena, povezana s predmetom javnega naročila, ter sorazmerna, hkrati pa v ničemer ne omejuje, da ponudnikine bi mogli ponuditi izdelkov različnih proizvajalcev. Zahteva naročnika zato v tem delu ostaja nespremenjena.«,

- v objavi z dne 23. 11. 2018 ob 8.51:
»VPRAŠANJE
[…]
3. Naročnik na več mestih, kot tudi v referenčnih pogojih, navaja blagovne znamke (Microsoft, NetApp, VMware), kar po našem mnenju ni skladno z veljavno zakonodajo. Naročnika pozivamo, da zahteve po točno določeni tehnologiji in točno določenih referencah črta iz postopka javnega naročila.
[…]
ODGOVOR št. 16
[…]
pod 3) Naročnik je vezano na to tematiko podal pojasnilo ODGOVORU št. 9 (objavljeno dne 21.11.2018) v točki Ad2) in sicer "naročnik je prepričan, da citirana tehnologija ni edina, ki ustreza zahtevam naročnika (po informacijah naročnika so to najmanj DELL EMC, HITACHI, HPE, HUAWEI, IBM, LENOVO, NETApp), zaradi česar naročnik ni vezal tehničnih zahtev na točno določeno tehnologijo, temveč je na trgu več tehnologij, ki ustrezajo njegovim zahtevam, ravno zmožnost oddaje več različnih proizvajalcev opreme pa vzpostavlja cenovno konkurenco tudi med različnimi proizvajalci opreme". […]«,

- v objavi z dne 26. 11. 2018 ob 14.29:
»VPRAŠANJE
[…]
c) Pri tehničnih specifikacij za diskovna polja naročnik favoriziral točno določenega ponudnika, NetApp. Naročnik naj navedeno protipravnost odpravi na način, da bo omogočil oddajo enakovrednih rešitev drugih proizvajalcev. Naročnik naj opredeli katere tehnične in funkcionalne lastnosti mora izpolnjevati enakovredna oprema.
[…]
ODGOVOR št. 24
[…]
Pod c) V razpisni dokumentaciji je specificirana minimalna konfiguracija diskovnega polja brez reference na konkretnega proizvajalca opreme, ki ji zadosti več ponudnikov.
Glede konkretne tehnologije naročnik ne more dati pojasnila, saj na relacije med ponudniki in principali ne more vplivati (domneva pa, da imajo različni ponudniki glede na statuse različne pogoje in cene, vendar naročnik ne more prisiliti posameznega principala, da bi ta vsakomur dal enake pogoje, saj je to stvar njihovih lastnih poslovnih razmerij); naročnik pa je prepričan, da citirana tehnologija ni edina, ki ustreza zahtevam naročnika (po informacijah naročnika so to najmanj DELL EMC, HITACHI, HPE, HUAWEI, IBM, LENOVO, NETApp), zaradi česar naročnik ni vezal tehničnih zahtev na točno določeno tehnologijo, temveč je na trgu več tehnologij, ki ustrezajo njegovim zahtevam, ravno zmožnost oddaje več različnih proizvajalcev opreme pa vzpostavlja cenovno konkurenco tudi med različnimi proizvajalci opreme.
Glede omenjene navedbe za opremo NetApp so vaši nadaljnji zaključki brezpredmetni že sami po sebi, saj je enaka oprema 1:1 dostopna po vsaj dveh prodajnih kanalih: Lenovo in NetApp, kar lahko preverite tudi na internetu: https://www.lenovo.com/us/en/data-center/empower-transformation in preko slovenske vstopne strani http://www.lenovo.si.« in

- v objavi z dne 27. 11. 2018 ob 9.18:
»VPRAŠANJE
Spoštovani,
vaš odgovor št. 9 pod AD2, ne drži. Navedli ste namreč, da je z razpisnimi zahtevami po vašem mnenju skladna oprema proizvajalcev DELL EMC, HITACHI, HPE, HUAWEI, IBM, LENOVO, NETApp.
DELL EMC je eden vodilnih proizvajalcev diskovnih kapacitet (zagotovo bi bil primeren tudi za NCUP) in za diskovne sisteme tehnično ne izpolnjuje zahtev vsaj v spodnjih točkah:
[…]
Prav tako smo naredili podobno analizo za HPE in prav tako ne ustreza.
Prosimo za razlago zakaj ste na portal JN podali zavajajoč odgovor, da ustrezajo diskovne kapacitete proizvajalca DELL EMC?
Prosimo za argumentacijo, zakaj zahtevate ravno zgoraj navedene parametre diskovnih kapacitet, ki so v kombinaciji tipične le za proizvajalca NetApp?
Ali ne bi bilo bolj smiselno definirati le diskovno kapaciteto in hitrost diskovnih polj, nato pa izbor prepustiti ponudniku?
[…]
ODGOVOR št. 27
Naročnik je vse podatke pridobival iz javno dostopnih strani in glede na to, da omenjate, da je proizvajalec Dell EMC vodilni proizvajalec, menimo da so zahteve splošne in ne bi smele biti problem. Večina proizvajalcev namreč obljublja razpoložljivost do 99,9999%. Na sistemu bodo aplikacije, katere potrebujejo visoko razpoložljivost, zato menimo, da morajo osnovna opravila kot so dodajanje dodatnih diskovnih kapacitete, zamenjava krmilnika, dodajanje novih krmilnikov v gručo potekati brez prekinitve v delovanju diskovnega polja.
V kolikor lahko ponudnik diskovnega polja doseže maksimalno »raw« kapaciteto z »scale up« principom, razširitev po »scale out« v tem primeru ni potrebna.
Naročnik kot dober gospodar želi zaščiti naložbo v prihodnost, zato mora diskovno polje omogočati vse dostopne SAN in NAS protokole. Na spletni strani proizvajalca EMC je razvidno, da podpira file in block protokole, kar to so.
Naročnik se zaveda da bodo na sistemu različni tipi podatkov, kateri potrebujejo različno hitre dostope do diskovnih kapacitet in kot dober gospodar se zavedamo, da ne moremo vseh podatkov dati na hitra in dražja diskovna polja AFF, ampak tudi na počasnejša Hibridna, kar pa želimo ohraniti pa je medsebojno premikanje podatkov med hitrim diskovnim poljem in počasnejšim, brez prekinitve delovanja.
Diskovna polja EMC omogočajo vgradnjo dodatnih SAS kartic, tako da vam predlagamo, da to rešite na ta način, saj nikjer ne zahtevamo, da morajo biti privzeto vgrajena na diskovnem polju.
Naročnik predvideva, da bo informacijski sistem za varovanje podatkov uporabljal tehnologijo posnetkov stanj, torej je zahteva po številu 250.000 v tem primeru realna in upravičena. Na internetu smo našli informacijo, da jih proizvajalci HP, Hitachi, NetApp, Lenovo omogočajo več kot 1.000.000 na krmilnik za EMC te informacije nismo našli in tudi vi niste navedli nobenega limita, tako da smo predvidevali da ta limit ne obstaja.
Inline deduplikacija in inline kompresija podatkov na vseh protokolih, tipih diskovnih podatkov pripomoreta k večji izkoriščenosti diskovnega polja in sta prisotna pri večini vodilnih proizvajalcev diskovnih kapacitet. Minimalen faktor učinkovitosti je 2:1 lahko pa tudi večji, tako da v kolikor vaša rešitev ne omogoča inline deduplikacije in inline kompresije, želimo da manko v uporabnih kapacitetah nadomestite z podvojenim številom fizičnih diskov.
Zahtevo po najmanj 8 poenotenih vhodov na katera je možno priklopiti ali 1GbE ali 10GbE ali 8Gb FC ali 16Gb FC SPF module lahko rešite z vgradnjo dodatnih kartic.
Z omilitvijo enega pogoja za hibridno diskovno polje, oziroma popravljenim število LUNov na 6000 in upoštevanjem ostalih navedb DELL EMC oprema ustreza tehničnim specifikacijam, seveda pa bo potrebno takšne spremembe/odstopanja od specifikacij podrobno strokovno utemeljiti. Naročnik bo zmanjšal število LUNov in v tej točki ugodil ponudniku.
V podobnem smislu predhodnih navedb ustreza tudi HPE oprema v okviru zahtev specificirane minimalne konfiguracije ali boljše, tako, da naj ponudnik konkretno navede kaj v analizi tehničnih specifikacij ne ustreza.
Tudi vaša trditev, da so parametri v kombinaciji tipični le za proizvajalca NetApp ne držijo na splošno in tudi ne posamično, saj enako opremo kot NetApp ponuja tudi proizvajalec Lenovo.
Specificirana je minimalna konfiguracija diskovnega polja brez reference na konkretnega proizvajalca opreme in podrobnimi tehničnimi specifikacijami, ki ji zadosti več ponudnikov. S tem je zadoščeno pogojem javnega naročanja in ciljem naročnika po visoko razpoložljivem sistemu.
Naročnik torej spreminja pogoj v tehničnih specifikacijah 1.9.3.1 Specifikacija minimalne konfiguracije strojne za Diskovni sistemi Hibridn, ki se glasi:
Podpirati vsaj 6000 LUNov, namesto prej navedenih "podpirati vsaj 12 000 LUNov" (glej stran 140).«

Skladno z alinejo b 23. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 tehnične specifikacije v primeru javnih naročil blaga ali storitev pomenijo specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom (vključno z dostopnostjo za invalide), ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti.

Tehnične zahteve mora naročnik določiti ob upoštevanju 68. člena ZJN-3, ki določa, da morajo biti te navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3). Tehnične specifikacije morajo vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci (četrti odstavek 68. člena ZJN-3). Tehnične specifikacije se lahko določijo na katerega izmed načinov, določnih v petem odstavku 68. člena ZJN-3, naročnik pa mora upoštevati tudi omejitve in zahteve iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3. V skladu s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, razen če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da v dokumentu »RAZPISNA DOKUMENTACIJA« ni navedbe proizvajalca oz. blagovne znamke »NetApp«, zato kršitev določbe šestega odstavka 68. člena ZJN-3 iz tega razloga ni podana.

Iz zgoraj predstavljenih določb izhaja, da je naročnik je pri ugotavljanju svojih potreb in pri postavljanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila, vendar pa ne sme postavljati zahtev, ki niso objektivno opravičljive in bi lahko dajale neupravičeno prednost določenim ponudnikom ali bi jim neupravičeno onemogočale udeležbo v postopku oddaje javnega naročila. Pravila javnega naročanja torej naročnika zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3), hkrati pa mora zahteve določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3).

Ne glede na to, ali bi bilo mogoče v obravnavanem primeru sploh ugotoviti, da je drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo izkazal, da naj bi tehničnim zahtevam za diskovna polja zadostili samo izdelki določenega proizvajalca, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da tudi dejstvo, da naj bi tehnične specifikacije izpolnjeval samo izdelek enega proizvajalca, ni že samo po sebi kršitev ZJN-3, oziroma (še) ne daje zadostne podlage za zaključek, da je naročnik oblikoval zahteve v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki, načelom enakopravne obravnave ponudnikov in načelom transparentnosti, kot bi bilo mogoče razbrati iz navedb drugega vlagatelja. Če naročnik, ne glede na dejstvo, da lahko določeno zahtevo morebiti izpolni le določen krog potencialnih ponudnikov ali da posamezen ponudnik ne more konkurirati za pridobitev naročila, izkaže, da so takšne zahteve povezane s predmetom naročila in da ima zanje objektivno utemeljene razloge, mu ni mogoče očitati kršitve določb ZJN-3.

Državna revizijska komisija je že večkrat opozorila, da načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3) ni mogoče interpretirati v smislu zahteve po vzpostavljanju konkurenčnosti tudi na tistih področjih in/ali v tistih primerih, ko te iz upravičenih razlogov ni mogoče doseči. Prav tako tudi načela enakopravnosti v pravu javnih naročil ni mogoče razumeti kot absolutne kategorije. Enakopravnost namreč ne pomeni, da mora naročnik vsem potencialnim ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj v postopku oddaje javnega naročila. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen, prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot dopustno (takšno, ki ustreza potrebam in zahtevam naročnika), ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Naročniki so zato v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje ponudnikov, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen gospodarski subjekt bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.

Navedeno pomeni, da ZJN-3 naročniku ne prepoveduje določitve tehničnih zahtev, s katerimi se omejuje konkurenca, ampak prepoveduje zgolj določitev takšnih tehničnih zahtev, s katerimi se neupravičeno omejuje konkurenca. Naročnik tako lahko v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določi tudi takšne tehnične zahteve, ki jih lahko izpolni samo en ponudnik ali omejeno število ponudnikov, vendar pa mora biti razlikovanje med ponudniki, ki lahko ponudijo aparat z zahtevanimi tehničnimi specifikacijami, in ponudniki, ki takšnega aparata ne morejo ponuditi, neposredno povezano s predmetom javnega naročila in objektivno opravičljivo.

V nadaljevanju bi bilo zato potrebno presoditi, ali naročnik s specifičnimi tehničnimi zahtevami, s katerimi zasleduje določene pričakovane funkcionalnosti diskovnega polja in s katerimi naj bi omejil konkurenco oz. zožil krog gospodarskih subjektov, ki lahko pridobijo javno naročilo, upravičeno omejuje konkurenco oz. ali ima naročnik za razlikovanje med ponudniki in za (s strani vlagatelja zatrjevano) omejevanje konkurence objektivno in strokovno utemeljene razloge, povezane s predmetom javnega naročila. Vendar pa drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo ni konkretno navedel, katera izmed posameznih tehničnih zahtev naj bi mu onemogočala sodelovanje v postopku (izrecno celo navaja, da nobena od posamičnih zahtev »sama po sebi ni problematična«), prav tako za nobeno izmed posameznih tehničnih zahtev ne zatrjuje, da je funkcionalnost, ki jo naročnik pričakuje v okviru posamezne zahteve, mogoče doseči na drugačen ali enakovreden način.

Ob umanjkanju izpostavljene trditvene podlage in na podlagi dejanskega stanja, ki ga je drugi vlagatelj navedel, Državna revizijska komisija ni imela dejstvene podlage, da bi lahko štela, da bi moral naročnik upravičiti razloge za postavitev vsake posamične zahteve v okviru tehničnih specifikacij. Državna revizijska komisija ne more spregledati, da mora biti naročnik sposoben obraniti svoje zahteve šele, če vlagatelj že v zahtevku za revizijo navede in dokaže kaj, kar bi kazalo na to, da naročnik za njihovo določitev ni imel stvarnih oziroma objektivnih podlag. Državna revizijska komisija ni našla dejstvene podlage, da bi lahko zaključila, da je naročnik pri oblikovanju tehničnih specifikacij za diskovno polje ravnal v nasprotju z 68. členom ZJN 3.


XIII.

Drugi vlagatelj kot nezakonitega izpodbija še referenčni pogoj za sklop 3 iz točke 1E poglavja »3.2.3 Tehnična in strokovna sposobnost« v dokumentu »RAZPISNA DOKUMENTACIJA«, skladno s katerim morajo ponudniki v zvezi s svojimi preteklimi izkušnjami izkazati:
»[…] d)vsaj dva referenčni projekt (RP-13 in RP-14) vzdrževanja okolja, kjer okolje vsebuje ponujeno tehnologijo diskovnega polja, virtualizirano okolje VMware, Microsoft okolje, podatkovne zbirke Microsoft SQL, ter nadzorni sistem. Ponudnik mora okolje nadzirati in proaktivno vzdrževati v zadnjih 3 letih od objave tega javnega naročila v režimu 24/7/365 in odzivnem času manjšem ali enakem 1 ura. Okolje mora imeti vsaj 1.000 končnih uporabnikov.«

Ob pregledu objav na portalu javnih naročil je razvidno, da sta v povezavi s spornim pogojem relevantna še naslednja naročnikova odgovora na zastavljena vprašanja, opozorila ali predloge potencialnih ponudnikov:
- v objavi z dne 21. 11. 2018 ob 8.42:
»1.) Prosimo pojasnilo zakaj je naročnik zahteval dodatno referenco RP-14, glede na to da pri prejšnjem razpisu s povsem identičnimi zahtevami za infrastrukturni del, ni bila zahtevana.
Ad 1) Dodatna referenca RP-14 je delno nadomestilo za točkovanje dodatnih referenc, ki jih je v tem naročilu za Sklop 3 naročnik opustil. Za pogoj štejejo reference, ki jih mora ponudnik izkazati in so izkaz njegove usposobljenosti, izkušenosti in sposobnosti izvedbe javnega naročila v tem sklopu, naročnik pa pri pripravi javnega naročila ni vezan na pretekle neuspešne postopke ter je avtonomen pri pripravi meril in pogojev. Referenčni pogoj RP-14 zato ostaja nespremenjen, saj je njegova referenčna zahteva (1) povezana s predmetom javnega naročila v sklopu 3 in (2) sorazmerna s predmetom javnega naročila. Naročnik pri tem še pripominja, da je na trgu sicer zasledil več ponudnikov, ki navedeni referenčni pogoj izpolnjujejo, tako da ni mogoče reči, da ga je prilagodil določemenu ponudniku.« in

- v objavi z dne 27. 11. 2018 ob 9.12:
»VPRAŠANJE
[…]
4) Zakaj naročnik za sklop 3 redundančno zahteva podvojene kadre in reference in sicer RP-8: enake zahteve kot RP-7, RP-10: enake zahteve kot RP-9, RP-12: enake zahteve kot RP-11, RP-14 enake pogoje kot RP-13?
[…]
ODGOVOR št. 26
[…]
4)
Določitev kadrovskih in referenčnih pogojev je v domeni naročnika.
Zahtevana sta vsaj dva referenčna projekta za vsak referenčni sklop, ki sta ustrezno oštevilčena za pripravljene obrazce. […]«

Drugi vlagatelj označuje referenčni pogoj RP-14 kot nesorazmeren in nepovezan s predmetom naročila, kar utemeljuje s tem, da je naročnik oblikoval identičen referenčni pogoj kot RP-13 in RP-14. Glede na podano pojasnilo na portalu javnih naročil naj bi naročnik mešal namen in vsebino dveh popolnoma ločenih institutov javnega naročila, in sicer meril in pogojev za priznanje sposobnosti. Edini argument naročnika naj bi bil nadomeščanje (nezakonitega) merila referenc ponudnikov. Drugi vlagatelj zato vztraja, da je dodatni pogoj (RP-14) nepotreben in nezakonit, hkrati pa tudi v izrecnem nasprotju z obrazložitvijo naročnika, s katero je razveljavil predhodno javno naročilo.

Naročnik v odgovor drugemu vlagatelju pojasnjuje, da se je avtonomno odločil dodati še en referenčen pogoj za sklop 3, v skladu s skrajšanim rokom izvedbe projekta. Naročnik navaja, da dejansko stanje ne odraža mešanja namena in vsebine dveh ločenih institutov javnega naročanja, saj so postavljeni le referenčni pogoji.

Državna revizijska komisija poudarja, da se v tem postopku pravnega varstva ne opredeljuje do zakonitosti ravnanja naročnika v prejšnjih postopkih oddaje javnega naročila, prav tako pa za vprašanje, ali je naročnik pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oz. pri določitvi pogojev za sodelovanje v tokratnem postopku oddaje naročila morebiti ravnal v neskladju z ZJN-3, ni relevantno, kakšna so bila merila ali pogoji za sodelovanje v prejšnjih (neuspešnih) postopkih oddaje naročila.

Strinjati se je potrebno z naročnikom v tem, da o mešanju namena in vsebine institutov meril za oddajo naročila in pogojev za sodelovanje v obravnavanem primeru ni mogoče govoriti, saj naročnik ni določil meril, ki bi se nanašala na reference ponudnika – določen je le referenčni pogoj kot pogoj za priznanje tehnične in kadrovske sposobnosti za sklop 3 (deseti odstavek 76. člena ZJN-3, v povezavi s točko b osmega odstavka 77. člena ZJN-3). Glede na vsebino zapisanih pogojev naročnik za izpolnjevanje pogojev za sodelovanje torej zahteva izkazovanje dveh referenc v zvezi z vzdrževanjem okolja, skladno z zgoraj citirano vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Iz zahtevka za revizijo drugega vlagatelja pa s tem v zvezi ni mogoče ugotoviti, zakaj naj bi bili dve referenci (in ne le ena) nepotrebni in nesorazmerni; ob upoštevanju pojasnila naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo o tem, da je pogoj za sodelovanje v tem delu določen tudi ob upoštevanju roka za izvedbo projekta, zato Državna revizijska komisija kršitve ZJN-3 v tem delu ni ugotovila.


XIV.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo opozarja na neskladje v določitvi roka za dokončanje projekta. Navaja, da so roki pod točko »1.13 Aktivnosti projekta« določeni relativno (T0+10, tj. 10 mesecev od podpisa pogodbe), pri čemer pričnejo teči od datuma T0, ki je opredeljen kot datum podpisa pogodbe in je določen predvidoma za 1. 2. 2019. Vendar pa naj bi tekst v prvem odstavku iste točke določal drugačen način izračuna rokov izvedbe projekta, in sicer: »Izvajalec mora mejnike prilagoditi tako, da bo mejnik M14 izveden najkasneje do 31. 12. 2019«. Drugi vlagatelj zatrjuje, da se absolutni in relativni rok ne skladata in sta kontradiktorna. Zatrjuje, da navedeno neskladje onemogoča oddajo dopustne ponudbe, saj ni mogoče ugotoviti, kakšen je dejanski rok izvedbe projekta, neskladje pa omogoča neenakopravno obravnavo ponudnikom in izrazito arbitrarnost v fazi ocenjevanja ponudb in še posebej v fazi izvajanja pogodbe. Drugi vlagatelj še meni, da je rok 10 mesecev nerealno kratek, izvedba javnega naročila pa v takem obdobju ni realno izvedljiva. Namen navedenih nedoslednosti naj bi bila odvrnitev ponudnikov od oddaje ponudbe.

Naročnik v odgovor drugemu vlagatelju navaja, da je z odgovorom na portalu javnih naročil jasno navedel, da so roki izvedbe povezani s točki T0 in jih ne bo skrajševal, jih bo pa v primeru izrednih okoliščin podaljšal. Rok 31. 12. 2019 je bil vezan zgolj na okoliščino podpisa pogodbe pred 1. 2. 2019. Ker ta okoliščina sedaj ni več relevantna, velja le T0+10.

Državna revizijska komisija ob pregledu objav na portalu javni naročil ugotavlja, da naročnik v zvezi z (v zahtevku za revizijo) zatrjevanem prekratkem roku za oddajo ponudb ni prejel opozorila na nezakonitost. Upoštevaje vse navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v delu, ki se nanaša na s tem povezane kršitve, prišlo do omejitve zahtevka za revizijo iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN (skladno s katerim se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil), saj vlagatelj ali drug potencialni ponudnik v zvezi s spornimi zahtevami ni opozoril na očitane kršitve, čeprav bi to lahko storil – v postopku javnega naročanja je bilo na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo prijave ali ponudbe (druga poved tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN), gospodarskim subjektom pa je bila omogočena možnost preko portala javnih naročil naročnika opozoriti na kršitev, predlagati pojasnila, spremembe itd. Državna revizijska komisija zato očitkov v zvezi s predstavljenimi določbami dokumentacije v zvezi z oddaji javnega naročila v revizijskem postopku ni presojala.

Ob pregledu objav na portalu javnih naročil je razvidno, da pa je v povezavi z delom zatrjevanih kršitev relevanten naročnikov odgovor na vprašanje gospodarskega subjekta (objava z dne 26. 11. 2018 ob 14.29):
»VPRAŠANJE
a) Določba razpisne dokumentacije v delu ki se nanaša na točko 1.12.2 Metodologijo razvoja in terminski načrt (Sklop 1 in Sklop 3) in točko 1.13 Aktivnosti projekta so nejasne in kontradiktorne ter onemogočajo oddajo dopustne ponudbe. Prav tako je nezakonita določba: Predlog terminskega načrta bosta naročnik in izvajalec uskladila v okviru zagonskih aktivnosti projekta. Usklajen in potrjen podroben terminski načrt bo podlaga za izvajanje in spremljanje napredka projekta. Prav tako ni razvidno na kakšen način naj ponudniku vključijo izvajanje aktivnosti po vseh treh ločenih sklopih in kakšna je metodologija usklajevanja med različnimi izvajalci. Določbe razpisne dokumentacije so nekonsistentne. Naročnik naj nezakonitost odpravi in omogoči oddajo dopustnih ponudb. Ocenjujemo, da gre za bistven element javne pogodbe, ki ga v fazi njenega izvajanja ni dopustno spreminjati glede na prakso Sodišča EU in pravila 95. člena ZJN-3
[…]
ODGOVOR št. 24
Pod a) Določba v zvezi z obveznostjo priprave terminskega načrta ni nezakonita.
Ker se naročilo oddaja po sklopih, bo naročnik prevzel koordinacijo projekta in s posameznimi izvajalci usklajeval posamezne aktivnosti. Posebna metodologija usklajevanja ni določena, ker jo je nemogoče določiti naprej, saj se v fazi oddaje naročila še ne ve, kdaj bo katera izmed pogodb tudi dejansko podpisana in kako bodo izvajalci posamezne aktivnosti zastavili v svojih terminskih planih. Naročnikov interes je, da bodo pogodbe podpisane čim prej. Te določbe so vezane na izvajanje pogodbe, zato ne onemogočajo oddaje dopustnih ponudb. Naročnik navedenih določb v pogodbi, kjer je določena splošna obveznost sodelovanja z izvajalci drugih sklopov, ne bo spreminjal.[…]«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila ne vsebuje določbe »Izvajalec mora mejnike prilagoditi tako, da bo mejnik M14 izveden najkasneje do 31. 12. 2019«, na kateri drugi vlagatelj utemeljuje svoje očitke o kontradiktornosti in neskladnosti določb ter očitek o odvračilnem namenu nedoslednosti, ki naj bi jo ta določba povzročala. Upoštevaje navedeno ni mogoče pritrditi drugemu vlagatelju glede nejasnosti ali kontradiktornosti obravnavanih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.


XV.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik z odgovorom na portalu javnih naročil, objavljenim dne 26. 11. 2018 ob 14.17, potrjuje, da tehnične specifikacije ne opredeljujejo predmeta javnega naročila v celoti in vnaprej, ampak bodo zaradi kompleksnosti projekta definirane šele v fazi izvajanja pogodbe v okviru konstruktivnega dialoga. Tako oblikovana rešitev po mnenju drugega vlagatelja ne zagotavlja transparentnosti postopka oddaje javnega naročila in enakopravne obravnave ponudnikov, še posebej ob upoštevanju določbe glede dopolnilnega vzdrževanja iz točke 6.2.3 in določbe glede naročanja dodatnih del pod točko 6.2.4, ki naj bi naročniku omogočale praktično neomejeno diskrecijsko pravico spreminjanja javne pogodbe v fazi izvajanja pogodbe. Zaradi navedenega naj bi bile tako oblikovane določbe nezakonite in bi jih moral naročnik odpraviti.

Naročnik v odgovor drugemu vlagatelju pojasnjuje, da je (z odgovorom na portalu javnih naročil) jasno odgovoril, da je izvajanje pogodbe opredeljeno z vsebino razpisne dokumentacije, torej s specificiranimi nalogami ter opredeljenimi funkcionalnimi in nefunkcionalnimi zahtevami, zato so bile v tem smislu tehnične specifikacije jasne in vnaprej v celoti opredeljene – tudi v poglavju »1.12.3.1 Analiza in specifikacija zahtev« v okviru nefunkcionalnih in metodoloških zahtev. Naročnik še pristavlja, da je v zvezi z dopolnilnim vzdrževanjem ustrezno odgovoril na portalu javnih naročil ter objavil spremembo v razpisni dokumentaciji.

Drugi vlagatelj se torej sklicuje na odgovor naročnika na opozorilo gospodarskega subjekta, objavljen dne 26. 11. 2018 ob 14.17:
»VPRAŠANJE
Vsebina zahteve naročnika pod točko 1.12.3.1 Analiza in specifikacija zahtev (Sklop 1 in Sklop 3) predstavlja nedopustno spreminjanja javne pogodbe v fazi njenega izvajanja in naročniku daje neomejeno diskrecijo v fazi izvajanja pogodbe. V odprtem postopku morajo biti tehnične specifikacije jasne in vnaprej v celoti opredeljene sicer ni mogoče zagotoviti enakopravne obravnave ponudnikov. Določba razpisne dokumentacije je nezakonita, saj omogoča nedopustno spreminjanje predmeta javnega naročila po roku za oddajo ponudb.

ODGOVOR št. 21
V osnovi so bile upoštevane Smernice za javno naročanje informacijskih rešitev, ki jih je pripravilo Ministrstvo za javno upravo (MJU) v sodelovanju z Gospodarsko zbornico Slovenije (GZS), Združenjem nabavnikov Slovenije in Finančno upravo RS. Specifikacije sledijo definiranim ciljem, ki izhajajo iz dejanskih potreb. Tehnične podrobnosti za doseganje ciljev so opredeljene kot robni pogoji zaradi potreb povezovanja z drugimi sistemi ali zaradi drugih dejansko upravičenih potreb. Tako se ponudnikom omogoči predlagati optimalne rešitve glede na vire in dejansko problematiko. Prav tako se jim omogoči promovirati svojo inovativnost, ki lahko naročniku prinese dodatne učinke v razvoju in/ali prihrankih. Naročnikova diskrecija v fazi izvajanja pogodbe je omejena z robnimi pogoji oziroma vsebino razpisne dokumentacije in seveda z njegovo odgovornostjo doseganja ciljev, vendar v okviru robnih pogojev in pogodbe, ki zavezuje tako naročnika kot izvajalca. Vsekakor je tako kompleksen projekt izziv za obe strani in za doseganje ciljev predpostavlja konstruktiven dialog. Naročnikove zahteve po uvajanju sprememb specifikacije so neizogibne, vendar robno definirane, zato jih mora izvajalec ustrezno obvladovati, kar si je naročnik skušal zagotoviti z referenčnimi in dodatnimi pogoji. Naročnik bo v fazi izvedbe sledil načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, ter to preverjal v okviru posameznih mejnikov ter opredeljenih funkcionalnih in nefunkcionalnih zahtev. […]«

Ne iz navedb drugega vlagatelja ne iz citiranega opozorila na portalu javnih naročil ni mogoče razbrati, zakaj naj bi določbe poglavja »1.12.3.1 Analiza in specifikacija zahtev (Sklop 1 in Sklop 3)« pomenile, da tehnične specifikacije še niso določene oz. da bodo določene naknadno. Tudi iz odgovora naročnika na portalu javnih naročil po presoji Državne revizijske komisije ni mogoče razbrati, da naj bi naročnik potrjeval, da tehnične specifikacije niso že v celoti opredeljene. Iz odgovora naročnika je mogoče razbrati ravno nasprotno, saj iz njegovih navedb izhaja, da so (mogoče) spremembe že vnaprej predvidene in definirane, zaradi česar diskrecije v fazi izvedbe pogodbe v tem smislu ne omogočajo. Drugi vlagatelj se do teh navedb naročnika v vlogi z dne 8. 1. 2019 niti ni konkretneje opredelil. Na podlagi obravnavanih navedb drugega vlagatelja Državna revizijska komisija tako ne more ugotoviti, da bi bila dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila (glede na vsebino spornega naročnikovega odgovora na portalu javnih naročil) nezakonita.


XVI.

Drugi vlagatelj navsezadnje zatrjuje še, da je naročnik ravnal protipravno in kršil načelo transparentnosti s tem, ko ni v celoti objavil vprašanja, ki ga je drugi vlagatelj (preko portala javnih naročil) oddal dne 21. 11. 2018 ob 11.04 (potrdilo o oddanem vprašanju prilaga kot dokaz). Naročnik naj ne bi imel razloga za cenzuriranje, saj je bila vsebina vprašanja korektna in ni vsebovala nobenih žaljivih ali neresničnih vsebin, je pa relevantna tudi z vidika nadzora nad izvedenim postopkom s strani drugih pristojnih nadzornih organov, ki lahko v okviru svojih pristojnosti preverijo navedbe ponudnikov v fazi pred rokom za oddajo ponudb.

Naročnik v odgovor drugemu vlagatelju navaja, da je že (z odgovorom na portalu javnih naročil, objavljenim dne 27. 11. 2018 ob 9.21) pojasnil, da ni v ničemer zavezan v okviru vprašanj in odgovorov na portalu javnih naročil objaviti vseh navedb ponudnikov, še posebej ne tistih, ki z naročilom niso neposredno povezane. Dodaja, da je drugi vlagatelj v okviru postavljenih vprašanj navedel zgodovinski povzetek ter primerjavo predhodnih s sedanjim javnim naročilom (česar ni objavil iz že navedenih razlogov), odgovori na vsa konkretna vprašanja pa so bili podani.

Iz objave na portalu javni naročil z dne 27. 11. 2018 ob 9.21 je razvidno, da je bil naročnik na zatrjevano kršitev načela transparentnosti opozorjen:
»VPRAŠANJE
Spoštovani,
opažamo, da pri odgovoru št. 9, objavljenem na portalu JN 21.11.2018 ob 08:42, niste objavili našega celotnega vprašanja, ki je bistveno za razumevanje celotne situacije in prosimo, da ga skladno z načelom transparentnosti objavite v celoti, necenzuriranega, saj je odgovor oz. pojasnilo naročnika mogoče razumeti samo v kontekstu postavljenega vprašanja. Prav tako zahtevamo, da odgovorite na vsa vprašanja, ki so postavljena v vprašanju, se samo za zadnji 5 vprašanj. Naročnik bo samo na ta način omogočil enakopravno obravnavo ponudnikov in transparentno izvedbo postopka oddaje javnega naročila.

ODGOVOR št. 28
Odgovorili smo na vsa zastavljena vprašanja. Vaš enostranski in zavajujoč zgodovinski povzetek ter primerjavo predhodnih s sedanjim javnim naročilom lahko naslovite na pristojne organe oziroma na morebitne zainteresirane. Naročnik v ničemer ni zavezan k ponovitvam naročila s popolnoma enako vsebino in se tudi ni dolžan zagovarjati za spremembe, ki pa so v veliko večini posledica razdelitve naročila na sklope, ki ste jo zahtevali ponudniki in tudi dosegli po končanem revizijskem postopku. Prav tako v ničemer ni zavezan, da v okviru vprašanj in odgovorov na portalu objavi vse navedbe ponudnikov, še posebej ne tiste, ki z naročilom niso neposredno povezane.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz zahtevka za revizijo ne izhaja, kako bi drugemu vlagatelju zaradi domnevno spornega naročnikovega ravnanja lahko nastala škoda in tudi ne kako naj bi te zahteve vplivale na njegov položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oz. na kakšen način naj bi onemogočale ali oteževale njegovo sodelovanje v tem postopku – kot je razbrati iz njegovih navedb (in priloženega dokazila) je bil z neobjavljeno vsebino oz. povzetkom dosedanjega poteka oddaje naročila seznanjen, saj je navedeno sam posredoval naročniku. Prav tako drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da naročnik morebiti ni zagotovil zahtevanih dodatnih informacij oz. odgovoril na zastavljena vprašanja.

Ker za (meritorno, vsebinsko) obravnavo očitane kršitve torej ni izpolnjen pogoj iz prve alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v delu, ki se nanaša na obstoj vsaj možnosti nastanka škode zaradi očitane kršitve, se Državna revizijska komisija do revizijskih navedb v tem delu vsebinsko ni opredeljevala.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. in 3. točke izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 11. 12. 2018 zahteval povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva, v skupni višini 4.680 točk po Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) za zahtevek za revizijo (3.000 točk), za opredelitev do navedb naročnika (1.500 točk) in za materialne stroške (180 točk), vse povečano za 22% DDV, ter 4.000,00 EUR za strošek plačane takse.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je prvemu vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN), ob upoštevanju okoliščin primera, priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
 strošek odvetniških storitev za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tar. št. 40 Odvetniške tarife), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 1.679,94 EUR;
 izdatke v pavšalnem znesku v višini 40 točk (in sicer 2 % od 1.000 točk ter 1 % od 2.000 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife (ker prvi vlagatelj v postopku pravnega varstva ni specificiral in izkazal dejanskih materialnih stroškov oziroma izdatkov v dejanski višini, je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala izdatke v pavšalnem znesku), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 22,40 EUR;
 strošek plačane takse za zahtevek za revizijo v višini 4.000,00 EUR.

Državna revizijska komisija prvemu vlagatelju ni priznala priglašenega stroška odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika, saj v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlogi prvega vlagatelja z dne 11. 12. 2018 niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Prav tako Državna revizijska komisija prvemu vlagatelju ni priznala presežka izdatkov v pavšalnem znesku, za katerih priznanje glede na vrednost spora v Odvetniški tarifi ni podlage.

Državna revizijska komisija je tako prvemu vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 5.702,34 EUR. Ker je prvi vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel delno, je Državna revizijska komisija odločila, da se prvemu vlagatelju, v skladu z doseženim uspehom v postopku, ki ga glede na postavljeni zahtevek ocenjuje na 1/5, povrne 1.140,47 EUR potrebnih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, višja stroškovna zahteva pa se zavrne. Naročnik je prvemu vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva prvega vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


Drugi vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 4. 2. 2019

Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
 Odvetniška družba Zupančič o. p., d. o. o., Nazorjeva 6A, 1000 Ljubljana,
 Odvetniška pisarna Martelanc in Čamber Ristić, d.o.o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Langusova ulica 4, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.