018-188/2018 Univerzitetni klinični center Ljubljana

Številka: 018-188/2018-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter dr. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar kot članic v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »najem opreme za endoskopski ultrazvok z vključenim vzdrževanjem za obdobje 5 let« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Olympus Czech group, s.r.o., Evropska 176, Praga, Češka, Podružnica Olympus Czech Group, podružnica Ljubljana, Litijska cesta 259, Ljubljana - Dobrunje (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Mojca Lorenci Visinski, odvetnica v Ljubljani, zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 25. 1. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Vlagatelj je v zvezi z javnim naročilom:
 objava obvestila o naročilu 4. 9. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN006090/2018-B01, in 5. 9. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 170-386389
in
 objava obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku 9. 10. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN006090/2018-K01, in 10. 10. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 195-441258
pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo z dne 18. 10. 2018 in predlagal, da »se v celoti razveljavi razpisno dokumentacijo«, »podredno« pa, da se »razveljavi razpisno dokumentacijo« v sedmih delih tehničnih specifikacij, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 naročnik na portalu javnih naročil ni odgovoril na vsa vprašanja,
 je bil rok za postavljanje vprašanj po objavi dodatnih informacij 8. 10. 2018 na portalu javnih naročil in popravka 9. 10. 2018 določen v nasprotju z načelom transparentnosti javnega naročanja (6. člen Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), saj se je iztekel na isti dan, na katerega je bil objavljen popravek,
 je naročnik tehnične zahteve pripravil diskriminatorno, neracionalno in nesorazmerno, saj jim bo lahko v celoti zadostil le ponudnik z opremo Fujinon proizvajalca Fujifilm, zato so ponudniki v neenakem položaju, naročnik pa neupravičeno omejuje konkurenco,
 bi moral naročnik pri spornih tehničnih zahtevah določiti besedi »ali enakovredno«.
Vlagatelj je kot dokaz predlagal postavitev izvedenca, predložil pa je med drugim številno in obsežno tehnično dokumentacijo ter se skliceval na strokovne članke in raziskave.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil.

Državna revizijska komisija je 5. 11. 2018 od naročnika prejela zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 8. 11. 2018 opredelil do naročnikovih navedb v dokumentu »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018 in jim nasprotoval. Vlagatelj je navedel stroškovnik.

Državna revizijska komisija je zavrnila vlagateljev predlog za postavitev »izvedenca ustrezne stroke za ugotovitev enakovrednosti in primerljivosti vlagateljeve opreme s strokovnimi zahtevami naročnika«, saj je ugotovila, da je vse, kar je potrebno za rešitev zadeve, razvidno že iz zahtevka za revizijo in prilog k njemu ter dokumentacije, ki jo je naročnik posredoval Državni revizijski komisiji na podlagi prvega odstavka 29. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija je pri tem upoštevala, da je treba pretežno odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik pripravil tehnične specifikacije skladno z 68. členom ZJN-3, kar je pravno vprašanje, na katerega mora odgovoriti Državna revizijska komisija.

Vlagatelj ni eden izmed zagovornikov javnega interesa, ki so določeni v drugem odstavku 6. člena ZPVPJN, zato upoštevajoč drugo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija ni mogla upoštevati njegovih navedb, s katerimi opozarja, da naročnik onemogoča ali otežuje sodelovanje tretjim gospodarskim subjektom, ki niso vlagatelj ali bi z vlagateljem sodelovali v postopku oddaje naročila. Vlagatelj sicer za noben tretji gospodarski subjekt ni navedel, da je z njimi želel sodelovati pri oddaji tega javnega naročila.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija se je sledeč spletnemu naslovu, ki je naveden v prvem odstavku točke I.3 objav, seznanila z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in je vanjo lahko vpogledala brez omejitev. Naročnik je torej sledil drugi povedi iz prvega odstavka 61. člena ZJN-3, saj je v obvestilu o javnem naročilu navedel spletni naslov, na katerem je dostopna dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila, sledil pa je tudi prvi povedi iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3, saj je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila objavljena na portalu javnih naročil. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je naročnik na portalu javnih naročil zagotovil tudi dodatne informacije, saj je odgovarjal na vprašanja gospodarskih subjektov ter vsaj spreminjal in pojasnjeval dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Te informacije se skladno s tretjo povedjo iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3 štejejo za del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Niti vlagatelju ni sporno, da je naročnik na portalu javnih naročil zagotovil objavo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in posredoval vsaj nekatere dodatne informacije. Iz zahtevka za revizijo je očitno, da se je vlagatelj seznanil z informacijami, ki so bile dostopne na portalu javnih naročil, in sicer tako z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila kot z dodatnimi informacijami. Vendar je vlagatelj za javno naročilo, ki ga naročnik oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 objav; 40 člen ZJN-3), pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo, ker je menil, da je naročnik določil tehnične specifikacije tako, da izključuje možnost ponudbe opreme, ki ni endoskopska oprema Fujinon proizvajalca Fujifilm, katere dobavitelj je [v Republiki Sloveniji] družba Medip, d. o. o., Ljubljana, zato je po posameznih podnaslovih III. točke zahtevka za revizijo, kot jih bo Državna revizijska komisija navedla v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa, izpodbijal posamezna naročnikova ravnanja. Naročnik je z dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018 obsežno obrazložil, zakaj se ne strinja z vlagateljem, da je določil tehnične specifikacije v nasprotju z ZJN-3, zavrnil pa je tudi vlagateljeve očitke o drugih kršitvah.


III. (brez podnaslova)

Vlagatelj je uvodoma (str. 4–5 zahtevka za revizijo) opisal dejansko stanje o obravnavanem javnem naročilu in ob stališču, da je naročnik določil tehnične specifikacije tako, da »jim ustreza izključno en tip opreme enega proizvajalca, konkretno endoskopska oprema FUJINON proizvajalca FUJI FILM«, ki jim lahko zadosti le »en ponudnik, ki tudi sicer že več let edini dobavlja naročniku predmetno opremo«, in sicer »družba MEDIP d.o.o.«, očital kršitev temeljnih načel.

Čeprav je vlagatelj navedel, da bo kršitve »podrobneje opisal v nadaljevanju [III. točke zahtevka za revizijo]«, Državna revizijska komisija zaradi preglednosti uvodoma navaja pravna izhodišča iz ZJN-3, ki jih je upoštevala pri obravnavi vlagateljevih očitkov.

Javno naročilo blaga skladno s 4. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomeni javno naročilo, katerega predmet je nakup, zakup, najem ali nakup blaga s pridržanim lastništvom z nakupno pravico ali brez nje. Javno naročilo blaga lahko vključuje tudi povezana namestitvena in inštalacijska dela. Javno naročilo storitev skladno s 5. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomeni javno naročilo, katerega predmet je izvajanje storitev, razen tistih iz 2. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 (tj. razen javnih naročil gradenj). Javna naročila, katerih predmet sta dve ali več vrst različnih naročil (gradenj, storitev ali blaga), se skladno s prvim odstavkom 25. člena ZJN-3 oddajo v skladu z določbami, ki se uporabljajo za vrsto naročila, značilno za glavni predmet določenega naročila.

Skladno z alineo b 23. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 tehnične specifikacije v primeru javnih naročil blaga ali storitev pomenijo specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom (vključno z dostopnostjo za invalide), ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti. Tehnične specifikacije tako določajo zahtevane značilnosti blaga in storitve (druga poved iz prvega odstavka 68. člena ZJN-3). Naročnik z njimi torej opiše predmet javnega naročila.

Tehnične specifikacije iz alinee b 23. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 se skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 68. člena ZJN-3 navedejo v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je tehnične specifikacije navedel v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, saj je vanjo vključil poglavje »Splošne in strokovne zahteve naročnika«, v katerem je navedel, katere značilnosti morajo imeti ponujeno blago in storitve. Tisti del poglavja tehničnih specifikacij, ki vsebuje »strokovne zahteve naročnika«, je naročnik oblikoval v obliki tabele s tremi stolpci. Naročnik je v prvem stolpcu te tabele navedel tehnične specifikacije, v drugem stolpcu so morali ponudniki navesti »Strokovno tehnične (storilnostne in funkcionalne) lastnosti ponujene OPREME«, v tretjem stolpcu pa »Številko strani v priloženem katalogu in/ali prospektnem materialu in/ali prostpektno tehnični dokumentaciji proizvajalca kjer je jasno razviden navedeni opis/podatek«. Naročnik je v tej tabeli navedel tehnične specifikacije tako, da jih je določil za endoskopski videoprocesor (točka A), LED ali ksenonski endoskopski izvor svetlobe (točka B), ultrazvočni endoskopski kompaktni procesor (točka C), endoskopsko ultrazvočno radialno sondo (točka D), endoskopsko ultrazvočno linearno sondo (točka E), endoskopski monitor LED HDTV (točka F), endoskopsko sukcijsko črpalko (točka G), endoskopsko črpalko za izpiranje (točka H) in endoskopski voziček (točka I). Naročnik je v tej tabeli navedel tudi tehnične specifikacije, ki se nanašajo na storitve vzdrževanja in servisiranja (točka J). Javno naročilo, ki ga oddaja naročnik, je torej mešano javno naročilo (blago: točke A–I, storitve: točka J). Ker je glavni predmet naročila blago (petletni najem endoskopske opreme iz točk A–I), je naročnik skladno s prvim odstavkom 25. člena ZJN-3 dolžan to javno naročilo oddati v skladu z določbami ZJN-3, ki se uporabljajo za oddajo javnih naročil blaga. Naročnik je v objavi (točka II.1.3) tudi označil, da oddaja javno naročilo blaga.

Naročnik je pri oblikovanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen in jih določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila, pri čemer mora upoštevati pravila, ki jih določa 68. člen ZJN-3. Četrti odstavek 68. člena ZJN-3 določa, da morajo tehnične specifikacije vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci. Pravila javnega naročanja torej naročnika pri določanju tehničnih specifikacij zavezujejo, da tehnične specifikacije določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enako obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3). Iz četrtega odstavka 68. člena ZJN-3 je razvidno, da tehnične specifikacije ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci le neupravičeno, kar omogoča tolmačenje, da smejo tehnične specifikacije upravičeno ovirati odpiranje javnih naročil konkurenci. Naročnik tako z določitvijo tehničnih specifikacij kljub omejevanju konkurence lahko ravna skladno z ZJN-3, če ima za to omejevanje objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, povezane s predmetom javnega naročila.

Tehnične specifikacije se lahko določijo na katerega izmed načinov, določnih v petem odstavku 68. člena ZJN-3. Pri tem je treba upoštevati, da iz petega odstavka 68. člena ZJN-3 ne izhaja, da bi imel kateri izmed načinov določanja tehničnih specifikacij prednost pred drugim, niti ne izhaja, da bi pri javnem naročanju blaga, kot je glavni predmet obravnavanega javnega naročila, izključeval, da se natančneje določijo značilnosti delovanja in uporabe iskane individualne opreme.

Naročnik mora pri določanju tehničnih specifikacij upoštevati tudi omejitve in zahteve iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3, če bi se želel sklicevati na izdelavo ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patente, tipe ali določeno poreklo ali proizvodnjo, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo. Iz prve povedi iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3 je razvidno, da v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, in sicer če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Take navedbe so skladno z drugo povedjo iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3 izjemoma dovoljene, če v skladu s petim odstavkom 68. člena ZJN-3 ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila. Te navedbe morajo skladno s tretjo povedjo iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3 vsebovati tudi besedi »ali enakovredni«. Tudi iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3 za omejitev konkurence izhaja zahteva za upravičenost, ta pa se nanaša na predmet javnega naročila.

Državna revizijska komisija tudi pojasnjuje, da tudi potrditev izhodišča, da naj bi bil le en gospodarski subjekt zmožen izpolniti naročnikove zahteve, sama po sebi še ne bi pomenila kršitve ZJN-3. Državna revizijska komisija je enako pojasnila npr. v zadevi št. 018-207/2017, na katero se je skliceval naročnik v dokumentu »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018 (npr. str. 36), v kateri je bil vlagatelj tudi udeležen, in sicer tudi kot vlagatelj, ki je vložil zahtevek za revizijo zoper ravnanje drugega naročnika v zvezi z določitvijo tehničnih specifikacij.

Državna revizijska komisija še dodaja, da vsaka tehnična specifikacija, ki jo določi naročnik, vpliva na krog gospodarskih subjektov, ki lahko pridobijo javno naročilo, saj že po naravi stvari razlikuje med gospodarski subjekti, ki jo lahko (s ponujenim predmetom) izpolnijo, in gospodarskimi subjekti, ki je ne morejo. Vendar ni namen ZJN-3, da bi preprečil vsakršno razlikovanje med gospodarskimi subjekti, temveč le tisto, ki ni skladno z njim (npr. arbitrarno razlikovanje). Pravila javnega naročanja določajo, kako naj naročnik nabavi blago, ne določajo pa, kaj naj nabavi in torej ne določajo, katero blago sme nabaviti. ZJN-3 zato tudi ne določa, katere konkretne lastnosti mora imeti neko blago, ki ga naročnik nabavlja. Glede na ZJN-3 je naročnik pri ugotavljanju svojih potreb avtonomen, ZJN-3 pa določa le pravila, ki jih mora naročnik upoštevati, ko nabavlja blago. Državna revizijska komisija k navedenemu še dodaja, da vlagatelj niti ni navedel, da bi naročnik določil tehnične specifikacije tako, da bi te različno zavezovale posamezne gospodarske subjekte. Iz tehničnih specifikacij je razvidno, da sporne tehnične specifikacije na enak način in v enakem obsegu zavezujejo vse gospodarske subjekte brez razlikovanja glede na njihov sedež, pravno organizacijsko obliko oziroma katero drugo lastnost.


III. Minimalne karakteristike

Vlagatelj je navedel, da:
– naročnikova zahteva za »kompatibilnost ponujenega endoskopskega videoprocesorja z obstoječimi endoskopi (serije EXERA III Olympus ali Fujinon 7000)« izloča vse druge proizvajalce razen družb Olympus in Fujifilm,
– »vsi dobavitelji in tudi uporabniki dobro vedo, da se bo v Endoskopski ultrazvočni endoskopirnici uporabljala le oprema, ki je predmet najema« (radialni in linearni fleksibilni videogastroskopi), ne pa tudi drugi fleksibilni endoskopi,
– je odgovor, objavljen na portalu javnih naročil 12. 9. 2018 v zvezi s kompatibilnostjo, brez kakršnekoli strokovne utemeljitve, odgovor, objavljen na portalu javnih naročil 2. 10. 2018, pa je pavšalen,
– zahtevi za kompatibilnost skupaj z drugimi spornimi tehničnimi zahtevami lahko zadosti le še proizvajalec Fujifilm,
– se zaradi dislocirane endoskopske ambulante pri naročniku, kar dokazuje Dokument identifikacija investicijskega projekta, »v praksi nikoli ne izvajajo poleg EUZ endoskopskih posegov tudi ostali endoskopski posegi: gastroskopije, kolonoskopije in ERCP«, predmet javnega naročila pa je endoskopska oprema, ki je neodvisna od druge endoskopske opreme pri naročniku, zato predstavlja popolnoma samostojno enoto za izvajanje EUZ endoskopskih posegov,
– je zahteva za kompatibilnost opreme nesorazmerna in zato v nasprotju z 8. členom ZJN-3, saj oprema, ki je predmet obravnavanega javnega naročila, ni v povezavi z drugo opremo pri naročniku in je tudi strožja od naročnikovega namena, da najame endoskopsko opremo, ki je neodvisna od druge endoskopske opreme pri naročniku in predstavlja samostojno enoto za izvajanje EUZ endoskopskih posegov,
– je treba razveljaviti zahtevo za kompatibilnost.

Vlagatelj je najprej izpodbijal zahtevo za kompatibilnost, ki jo je naročnik določil v poglavju »Splošne in strokovne zahteve naročnika«, tisti del poglavja tehničnih specifikacij, ki vsebuje »strokovne zahteve naročnika«, in se nanaša na »minimalne karakteristike« za »opremo za endoskopski ultrazvok«. Ta zahteva je vključena v besedilu:
»Oprema vsebuje procesor za UZ, endoskopski videoprocesor ter izvor svetlobe, dve radialni in eno linearno sondo ter dodatno opremo, ki skupaj omogoča ultrazvočne in endoskopske diagnostične in terapevtske posege (vključno z elastografijo in uporabo kontrasta). Zahtevana je kompatibilnost ponujenega endoskopskega videoprocesorja z obstoječimi endoskopi (serije EXERA III Olympus ali Fujinon 7000). Ponujeni endoskopski ultrazvočni procesor, katerega zahteve so opisane pod točko C, mora biti najvišjega ranga kvalitete proizvajalca (najnovejša in najsodobnejša serija EUZ procesorja)«,
ki je ostalo enako tudi po objavi končne verzije strokovnih zahtev (objava na portalu javnih naročil 8. 10. 2018 ob 8.12).

Vlagatelj se je skliceval, da je naročnik v zvezi z zahtevo za kompatibilnost na portalu javnih naročil
 na vprašanje:
»V strokovnih zahtevah je so zapisane minimalne karakteristike: "Oprema vsebuje procesor za UZ, endoskopski videoprocesor ter izvor svetlobe, dve radialni in eno linearno sondo ter dodatno opremo, ki skupaj omogoca ultrazvocne in endoskopske diagnosticne in terapevtske posege (vkljucno z elastografijo in uporabo kontrasta). Zahtevana je kompatibilnost ponujenega endoskopskega videoprocesorja z obstojecimi endoskopi (serije EXERA Ill Olympus ali Fujinon 7000). Ponujeni endoskopski ultrazvocni procesor, katerega zahteve so opisane pod tocko C, mora biti najvisjega ranga kvalltete proizvajalca (najnovejsa in najsodobnejsa serija EUZ procesorja)". Naročnik z zahtevo po kompatibilnosti: "...Zahtevana je kompatibilnost ponujenega endoskopskega videoprocesorja z obstojecimi endoskopi (serije EXERA Ill Olympus ali Fujinon 7000)...." že v samem začetku izloča vse ostale proizvajalce, z izjemo Olympus in Fujinon. Zahteva je namreč popolnoma nesmiselna, saj vsi dobavitelji in tudi uporabniki dobro vedo, da se bo v Endoskopski ultrazvočni endoskopirnici uporabljala, le oprema, ki je predmet najema. NIKOLI do sedaj se v Endoskopski ultrazvočni endoskopirnici, niso uporabljali drugi fleksibilni endoskopi kot le Radialni in linearni fleksibilni videogastrokopi, ki so tudi predmet najema v točkah D in E. Zato upravičeno trdimo, da je ta zahteva neupravičena in izločujoča za vse ostale ponudnike. Od naročnika pričakujemo, da iz opisa odstrani zahtevo: "...Zahtevana je kompatibilnost ponujenega endoskopskega videoprocesorja z obstojecimi endoskopi (serije EXERA Ill Olympus ali Fujinon 7000)....''.«
12. 9. 2018 ob 7.43 odgovoril (odgovor št. 1):
»Ne, pri zahtevi kompatibilnosti z obstoječo opremo vstrajamo. Planiranje kakšni posegi se bodo izvajali kje in kdaj ni domena ponudnika, to je stvar notranje organizacije in optimizacije delovnega procesa naročnika.«,
 na vprašanje:
»Glede na strokovne zahteve Opreme za endoskopski ultrazvok, ki je predmet nakupa, je bil naročnik očitno zaveden, saj je kompletna dokumentacija z opisi opreme popoln prepis iz katalogov opreme proizvajalca FUJI FILM za endoskopsko opremo FUJINON, ki jo v Sloveniji trži podjetje MEDIP d.o.o.. S tem naročnik postavlja ostale proizvajalce/ponudnike v neenakovreden položaj, saj jih diskriminira. Posledično naročnik krši temeljna načela javnega naročanja, kar je seveda v nasprotju z zakonom o javnem naročanju ZJN ter osnovnim namenom javnega naročanja: pridobiti konkurenčne ponudbe za izdelke primerljive kakovosti.
S popolnim onemogočanjem oddaje konkurenčnih ponudb naročnik diskriminira ostale ponudnike. Iz strokovnih zahtev je razvidno, da je preferirani ponudnik že vnaprej izbran, kar omogoča preferiranemu ponudniki popoln nadzor nad cenami, vrednosti razpisov pa so nerazumno visoke in na škodo davkoplačevalcev.
Kot potencialni ponudnik apeliramo na naročnika, da vnovič pretehta Strokovne zahteve in odgovore na predhodna vprašanja in dovoli minimalna odstopanja ter spremeni razpisno dokumentacijo na način, da bi lahko pridobil vsaj dve ponudbi. Posledično bo naročnik prejel ekonomsko najugodnejšo ponudbo za medicinsko opremo primerljive kakovosti.
Naročnika prosimo za odgovor v čem je smisel tega, da na Portalu javnih naročil objavi razpisno dokumentacijo, s Strokovnimi zahtevami za medicinsko opremo, saj zahtevam lahko zadosti le en proizvajalec oziroma ponudnik, pa čeprav v prvem odstavku v strokovnih zahtevah v opisu potrebne opreme naročnik zahteva kompatibilnost ponujene opreme z obstoječimi sistemi kot sta Olympus EXERA III in Fujinon 7000, citiramo: ¨Zahtevana je kompatibilnost ponujenega endoskopskega videoprocesorja z obstoječimi endoskopi (serija EXERA III Olympus ali Fujinon 7000)¨ .«
2. 10. 2018 ob 7.46 odgovoril (odgovor št. 1):
»Naročnik želi in potrebuje najsodobnejšo in najučinkovitejšo opremo, zato so tudi ustrezno napisani strokovni kriterij. minimalna odstopanja so seveda dovoljena (glej odgovore na zadnja vprašanja) tam, kjer je to sprejemljivo. Namen strokovnih kriterijev je zagotoviti zgoraj zapisano. Smisel razpisa je seveda potreba po opremi in želja dobiti ustrezno opremo za najnižjo ceno.«,
s čimer sta ta odgovora postala del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).

Naročnik je na portalu javnih naročil 8. 10. 2018 ob 8.12 objavil tudi končno verzijo tehničnih zahtev, pri čemer so tehnične specifikacije za »opremo za endoskopski ultrazvok« enake tistim, kot so bile določene ob objavi obvestila o javnem naročilu.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagatelj ni navedel, da naročnik ne razpolaga z nekaterimi endoskopi, niti ni navedel, da ti endoskopi niso serije Exera III (proizvajalca Olympus) ali Fujinon 7000 (proizvajalca Fujifilm). Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da naročnik ni določil, da bi moral biti ponujeni endoskopski videoprocesor kompatibilen z obema serijama obstoječih endoskopov, temveč je glede na uporabljeni veznik ali to določil alternativno. Glede na to, da so obstoječi endoskopi pri naročniku tudi endoskopi proizvajalca Olympus, »vlagatelj oziroma korporacija Olympus« pa »že najmanj 30 let dobavitelj različnega materiala za namen endoskopskih posegov proizvajalca Olympus in že vrsto let običajno nastopa tudi kot ponudnik tega materiala na javnih naročilih v Republiki Sloveniji« (zahtevek za revizijo, str. 4), Državna revizijska komisija pri vlagatelju ne najde jasnega stališča, kako ali zakaj bi zahteva za kompatibilnost vplivala na vlagateljev položaj v postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj je namreč tudi navedel (zahtevek za revizijo, str. 5), da »z navedeno zahtevo po kompatibilnosti naročnik že v samem začetku izloča vse ostale proizvajalce, z izjemo Olympus in Fujinon«. Iz slednje vlagateljeve navedbe ni razvidno, da bi le zahteva za kompatibilnost vlagatelju onemogočala ali oteževala pridobitev tega javnega naročila. Vlagatelj, čeprav ponuja opremo proizvajalca Olympus, ni navedel, da ne more ponuditi endoskopskega videoprocesorja proizvajalca Olympus, ki ni kompatibilen z obstoječim endoskopom serije Exera III istega proizvajalca. Iz citirane vlagateljeve navedbe s str. 5 zahtevka za revizijo je tudi očitno, da vlagatelj ne šteje, da bi bili zaradi sporne zahteve lahko prizadeti gospodarski subjekti, ki ponujajo opremo proizvajalca Fujifilm. Zahtevek za revizijo v tem delu, v katerem je vlagatelj izpodbijal zahtevo za kompatibilnost, je tako treba razumeti kot uveljavljanje varstva tretjih gospodarskih subjektov (tj. tistih, ki ne ponujajo opreme proizvajalcev Olympus ali Fujifilm) oziroma javnega interesa, za kar pa vlagatelj ni aktivno legitimiran, saj ni eden izmed zagovornikov javnega interesa, ki so določeni v drugem odstavku 6. člena ZPVPJN. Je pa mogoče iz vlagateljeve navedbe (zahtevek za revizijo, str. 6) o »nesorazmernosti zahteve po kompatibilnosti v primerjavi z ostalimi strokovnimi zahtevami v nadaljevanju, katerim lahko dejansko zadosti zgolj en proizvajalec oziroma ponudnik endoskopske opreme Fujinon proizvajalca Fuji Film« razumeti, da vlagatelju onemogočajo ali otežujejo pridobitev tega javnega naročila tiste tehnične specifikacije, za katere je vlagatelj navedel, da naj bi jih v celoti izpolnilo le blago proizvajalca Fujifilm.

Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija ne šteje za nerazumno naročnikovo pojasnilo iz odgovora, objavljenega na portalu javnih naročil 12. 9. 2018 ob 7.43, o planiranju posegov. Naročnik je svoje stališče podrobneje predstavil v dokumentu »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018 (str. 36–39). Ugotavljanje potreb je v domeni naročnika, ne pa ponudnikov. Naročnik, ki je odgovoren za svoje poslovanje, mora poskrbeti za izvajanje nalog, zaradi katerih je bil ustanovljen. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, da je planiranje vrste posegov na pacientih ter čas in kraj njihovega izvajanja vprašanje, ki sodi v naročnikovo domeno, saj so to opravila, ki so vezana na naloge, zaradi katerih je bil naročnik ustanovljen, in ponudniki v zvezi s tem ne morejo uspeti z uveljavljanjem kršitve ZJN-3, saj to ni materija, ki bi jo urejal ZJN-3. Državna revizijska komisija ne nasprotuje vlagatelju, da mora naročnik pri javnem naročanju ravnati skladno z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3), vendar opozarja, da sporna zahteva za kompatibilnost ni nepovezana z vprašanjem planiranja vrste posegov na pacientih ter času in kraju njihovega izvajanja, saj ne nasprotuje naročnikovi težnji po optimizaciji delovnih procesov. Na predstavljeni zaključek ne vplivata vlagateljevo sklicevanje (zahtevek za revizijo, str. 6) na Dokument identifikacija investicijskega projekta, iz katerega izhaja lokacija posameznih ambulant v kletnih prostorih, in vlagateljeva trditev (zahtevek za revizijo, str. 6), da se zaradi dislociranosti ambulante v praksi nikoli ne izvajajo poleg ultrazvočnih endoskopskih posegov tudi drugi endoskopski posegi, pa niti vlagateljeve navedbe iz vloge z dne 8. 11. 2018 (str. 3), s katerimi je vlagatelj nasprotoval naročnikovim navedbam iz dokumenta »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018 (str. 36–39) v zvezi z obnavljanjem prostorov in številu pacientov ter čakalnih vrstah, saj je treba upoštevati, da naročnik sme in mora v petletnem obdobju, za katerega najema opremo, ki je predmet tega javnega naročila, v katerikoli časovni točki tega petletnega obdobja prilagoditi delovni proces, kot to najbolje ustreza njegovim potrebam in obsegu izvajanja zdravstvenih storitev. Naročnik je v zvezi s tem prilagajanjem delovnega procesa med drugim sicer tudi navedel (dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018, str. 38), da je za namen nemotenega transporta endoskopov po različnih ambulantah že nabavil transportne vozičke s posebnimi kasetami za endoskope, kar omogoča da se endoskop vzame iz sušilne omare, vloži v kaseto (pladenj) s pokrovom, naloži na transportni voziček in odpelje v katerokoli ambulanto oziroma endoskopirnico v kletnih prostorih.


III., točka A. Endoskopski videoprocesor, podtočka 5 Karakterizacija ter detekcija patoloških sprememb

Vlagatelj je navedel, da:
– je naročnik s kombiniranjem zahtev za tehnologijo, ki zagotavlja prepoznavanje oziroma karakterizacijo kapilarne žilne strukture, z zahtevo, da poveča minimalne razlike v niansah barv opazovanega tkiva in ne izloča rdeče barve iz svetlobnega spektra, zahtevane karakteristike občutno zožil s tem, ko je izpostavil določene lastnosti tehnologije, ki jo je patentiral proizvajalec Fujifilm in je tudi edini, ki jo uporablja,
– s tem je naročnik tehnične specifikacije oblikoval tako, da jih lahko izpolni omejen krog proizvajalcev, celo izključno en sam proizvajalec, zaradi česar je povzročil položaj, na katerega se nanaša šesti odstavek 68. člena ZJN-3,
– naročnik v odgovorih, objavljenih na portalu javnih naročil 29. 9. 2018 in 2. 10. 2018, ni navedel nobenih objektivnih in strokovno utemeljenih razlogov za določitev teh tehničnih specifikacij, niti ni navedel, zakaj funkcionalnosti, ki jih pričakuje v okviru te zahteve, ni mogoče doseči na drugačne, a enakovredne načine,
– naročnik na izrecni vlagateljevi vprašanji št. 2.1 in 2.2 niti ni odgovoril,
– imajo različni proizvajalci endoskopske opreme različne tehnološke rešitve za zagotovitev enakega ali primerljivega rezultata in so pogosto predmet zaščite patentov,
– naročnik preferira s patenti zaščiteno tehnologijo endoskopske opreme Fujinon proizvajalca Fujifilm, kar dokazujejo predloženi tehnični podatki zanjo,
– naročnik ni ravnal skladno s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3, saj ni dopustil enakovrednih rešitev in s tem ni omogočil enakopravnega dostopa vsem ponudnikom,
– je naročniku v vprašanju izpostavil dokazane prednosti tehnologije NBI in je navedel primere mednarodne prepoznave omenjene tehnologije tudi z navajanjem mednarodno sprejetih klasifikacij, ki temeljijo na tej tehnologiji, vendar se naročnik do strokovnih argumentov ni opredelil,
– naročnik v dislocirani ambulanti ne uporablja drugih instrumentov, temveč le endoskopski ultrazvok, ki je predmet obravnavanega javnega naročila, zato je naročnikovo pojasnilo o tem, katere prostore ima, zavajajoče, njegove želje o bodoči organiziranosti pa verjetno ne bo izvedeno v obdobju najema opreme, ki je predmet tega javnega naročila,
– razpolaga z enakovredno in primerljivo endoskopsko opremo za detekcijo in karakterizacijo najmanjših patoloških sprememb s tehnologijo NBI, kar dokazuje s predloženimi tehničnimi podatki zanjo in zbirom priznanih mednarodnih publikacij, ki so raziskovale uporabnost tehnologije NBI na več področjih prebavil,
– je treba razveljaviti zahtevo iz druge alinee podtočke 5.

Vlagatelj je nadalje izpodbijal zahtevo za detekcijo patoloških sprememb, ki jo je naročnik določil v poglavju »Splošne in strokovne zahteve naročnika«, tisti del poglavja tehničnih specifikacij, ki vsebuje »strokovne zahteve naročnika«, in se nanaša na endoskopski videoprocesor (točka A). Ta zahteva je vključena v besedilu:
»Karakterizacija ter detekcija patoloških sprememb;
 Prepoznavanje/karakterizacija kapilarne/žilne strukture in strukture površine mukoze s pomočjo svetlobe nižjih valovnih dolžin – modrovijolična svetloba. V povezavi s kompatibilnimi izvori svetlobe in endoskopom naj omogoča prikaz samo določenih (običajno nižjih) valovnih dolžin svetlobe in sicer bodisi brez filtracije in posledičnega zmanjšanja intenzitete svetlobe, z optično filtracijo svetlobe ali pa s procesiranjem endoskopske slike s pomočjo kamera procesorja – npr. kot tehnologije NBI, FICE, I-SCAN, SPIES, BLI, ki so na trgu dobro poznane.
 Za višjo stopnjo detekcije (torej ne samo karakterizacije kot navedeno zgoraj) zelo slabo opaznih ali človeškemu očesu neopaznih sprememb mukoze, naj procesor v povezavi s kompatibilnim izvorom svetlobe in endoskopom omogoča tehnologijo, ki poveča minimalne razlike v niansah barv opazovanega tkiva in ne izloča rdeče barve iz svetlobnega spektra – to pomeni, da s pritiskom na gumb endoskopa lahko opazimo celo zelo majne razlike v barvi tkiva/mukoze in sicer z obsevanjem opazovanega tkiva s svetlobo nižjih valovnih dolžin, v kombinaciji s tehnologijo, ki jo sistem omogoča na način, da procesor v celotnem poteku endoskopije stalno zaznava minimalne spremembe v barvah opazovane mukoze in te niansne spremembe (človeškemu očesu velikokrat nevidne) prikaže tako, da so rdeče nianse opazovanega tkiva še bolj rdeče, blede oz. bele nianse opazovanega tkiva na endoskopski sliki pa še bolj blede/bele. Tehnologija omogoča boljšo diagnostiko in klinično delo (raziskave in razvoj) ter lažje in zgodnejše odkrivanja ploskih malignih, predmalignih oz. vnetnih sprememb tkiva, ki bi jih v nasprotnem primeru zdravnik lahko spregledal.«

Vlagatelj se je skliceval, da je naročnik v zvezi z zahtevo za kompatibilnost na portalu javnih naročil
 na vprašanje:
»V strokovnih zahtevah je so zapisane minimalne karakteristike: " A. Endoskopski videoprocesor, točka 5. Karakterizacija ter detekcija patoloskih sprememb;... -Za visjo stopnjo detekcije (torej ne same karakterizacije kot navedeno zgoraj) zelo slabo opaznih ali cloveskemu ocesu neopaznih sprememb mukoze, naj procesor v povezavi s kompatibilnim izvorom svetlobe in endoskopom omogoca tehnologijo, ki poveca minimalne razlike v niansah barv opazovanega tkiva in ne izloca rdece barve iz svetlobnega spektra - to pomeni, da s pritiskom na gumb endoskopa lahko opazimo celo zelo majne razlike v barvi tkiva/mukoze in sicer z obsevanjem opazovanega tkiva s svetlobo nizjih valovnih dolzin, v kombinaciji s tehnologijo, ki jo sistem omogoca na nacin, da procesor v celotnem poteku endoskopije stalno zaznava minimalne spremembe v barvah opazovane mukoze in te niansne spremembe (cloveskemu ocesu velikokrat nevidne) prikaze tako, da so rdece nianse opazovanega tkiva se bolj rdece, blede oz. bele nianse opazovanega tkiva na endoskopski sliki pa se bolj blede/bele. Tehnologija omogoca boljso diagnostiko in klinicno delo (raziskave in razvoj) ter lazje in zgodnejse odkrivanja ploskih malignih, predmalignih oz. vnetnih sprememb tkiva, ki bi jih v nasprotnem primeru zdravnik lahko spregledal.''. Kljub temu, da je naročnik v predhodnem odstavku zapisal: "...Prepoznavanje/karakterizacija kapilarne/zilne strukture in strukture povrsine mukoze s pomocjo svetlobe nizjih valovnih dolzin - modrovijolicna svetloba. V povezavi s kompatibilnimi izvori svetlobe in endoskopom naj omogoca prikaz same dolocenih (obicajno nizjih) valovnih dolzin svetlobe in sicer bodisi brez filtracije in posledicnega zmanjsanja intenzitete svetlobe, z opticno filtracijo svetlobe ali pa s procesiranjem endoskopske slike s pomocjo kamera procesorja - npr. kot tehnologije NBI, FICE, I- SCAN, SPIES, BU, ki so na trgu dobro poznane..'' torej, da je za naročnik sprejemljiva katerikoli tehologija, ki zagotavlja prepoznavanje/karakterizacijo kapilarne /žilne strukture "...npr. kot tehnologije NBI, FICE, I- SCAN, SPIES, BU...'' je že v drugem odstavku zapisal zahtevo po tehnologiji, ki je patentirana s strani preferiranega proivajalca in jo lahko ponudi le on, saj samo ta proizvajalec uporablja tehnologijo s katero, kot je zapisal naročnik: "..poveca minimalne razlike v niansah barv opazovanega tkiva in ne izloca rdece barve iz svetlobnega spektra...''
Od naročnika pričakujemo, da iz strokovnih zahtev briše 2. Odstavek, saj že prvi odstavek določa katero tehnologijo želi naročnik.«
12. 9. 2018 ob 7.43 odgovoril (odgovor št. 2):
»Ne, želimo in potrebujemo najsobodbnejšo in najučinkovitejšo tehnologijo.«,
 na vprašanje:
»V točki A. Endoskopski videoprocesor, v točki 5; Detekcija in karakterizacija patoloških sprememb:
V prvem odstavku zahtevate:
"[…]"
ter v drugem odstavku zahtevate;
"[…]"
Tehnologija kromoendoskopije in njihovih variacij se med proizvajalci razlikujejo, nekatere so optične, nekatere digitalne. To dokazujete že pod prvo točko, kjer ne izpostavljate razlik med tehnologijami BLI, NBI, FICE, I-SCAN, SPIES, kljub temu da so nekatere optične, nekatere pa digitalne slikovne tehnolgije. Razlika oz diagnostična vrednost med njimi pa je bistvena. Endoskopska oprema, ki jo nudimo zagotavlja tehnologijo NBI (ki jo naročnik opisuje kot dovoljeno) poudari, kot naročnik (zaposleni strokovnjaki-gastroenterologi) dobro ve in tudi na endoskopijah redno uporablja, povdarjeno angiogenezo, ki je bistvena pri razlikovanju predmalignih in maligni sprememb na sluznici. Na podlagi tehnologije NBI so nastale klasifikacije kot so NICE in BING in so mednarodno sprejete ter celo v nekaterih nacionalnih smernicah. Veljavo tej tehnologiji in njeni vsestranski uporabnosti potrjujejo glavne svetovne organizacije kot so ESGE, ASGE, FDA, število strokovnih literur, ki to potrjuje je tromestno.
Pri opisu tehnologije za višjo stopnjo detekcije, v drugem odstavku ste opisali tehnologijo proizvajalca Fuji Film, endoskopske opreme Fujinon, ki je pravzaprav nastala po vzoru tehnologije NBI. Kot je razvidno želite tehnologijo, ki omogoča razlikovanje v niansah znotraj načina kromoendoskopije, torej citiramo: " tehnologijo, ki poveča minimalne razlike v niansah barv opazovanega tkiva« kar pomeni, da s pritiskom na gumb endoskopa lahko opazimo celo zelo majne razlike v barvi tkiva/mukoze "z izraženim povdarjenim kontrastom med razlikami na površini sluznice, z namenom, da ta tehnologija, navajamo "s tako poudarjenim barvnim kontrastom med potencialno bolnim in zdravim tkivom omogoča boljšo in lažjo diagnostiko in klinično delo ter lažje in zgodnejše odkrivanja ploskih malignih, predmalignih oz. vnetnih sprememb tkiva, ki bi jih v nasprotnem primeru zdravnik lahko spregledal".
V predhodnih vprašanjih smo že pozvali naročnika, da dovoli, da ponudimo tehnologijo NBI, ki za katero trdimo, da je najsodobnejša in najučinkovitejša tehnologija. Naročnik je odgovoril negativno: odgovor št. 1 (1.odgovor) na vprašanja z dne 10.09.2018 12:49
Vprašanje 2.1
Naročnika prosimo za pojasnilo zakaj ne smemo ponuditi Endoskopskega video procesorja, ki je očitno dovolj dober, da se pri naročniku nahaja v večih endoskopskih enotah, kjer se redno izvaja diagnostične preiskave, kjer bistvenega pomena kvaliteta slike in uporabnost tehnologije, tudi NBI. V ambulanti endoskopskega ultrazvoka, kjer pa je bistvenega pomena pravzaprav ultrazvočna slika, endoskopska slika pa sekundarnega, pa tak procesor ne zadosti. Poleg tega je ta isti Endoskopski video procesor uporabljen za endoskopske posege v 75% endoskopskih enot v svetu.
Vprašanje 2.2
Ali lahko ponudimo procesor, ki ima tehnologijo kromoendoskopije, kot željeno pod 1.točko ter tehnologijo, kot željeno pod 2. točko, ki torej omogoča manipuliranje finih vzorcev na sliki sluznice, torej nians v strukturi sluznice, tudi s pritiskom na gumb endoskopa, kot naročnik navaja, na način, da so spremembe v celotnem poteku endoskopije stalno zaznavne in željenim povdarjenim barvnim kontrastom med razčinimi patologijami sluznice, torej lažje in zgodnejše odkrivanja ploskih malignih, predmalignih oz. vnetnih sprememb tkiva... Ta tehnologija je tudi bistveno bolj uveljavljena od zahtevane. Prednosti dokazuje več sto objavljenih kliničnih študij: Samo na spletnem portalu PUBMED je objavljeno 1673 kliničnih študij: https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/?term=nbi. Tako prosimo naročnika, da za dopustno tehnologijo potrdi tudi tehnologijo z naslednjim opisom: Vgrajena tehnologija izločanje rdeče barve iz svetlobnega spektra z optičnim filtrom. Za potrebe lažjega prepoznavanje kapilarne in žilne strukture v mukozi.«
2. 10. 2018 ob 7.46 odgovoril (odgovor št. 2):
»Naročnik želi in potrebuje najsodobnejšo in najučinkovitejšo tehnologijo, ki omogoča višjo stopnjo detekcije. Trenutni razpis najema opreme je pripravljen v skladu z dolgoročnimi potrebami in načrti enote za endoskopijo (dopusten je le določen delež opreme slabše kakovosti, za specifične zahtevne primere kot terciarna inštitutcija potrebujemo določen delež absolutno najboljše opreme) . Ambulante za endoskopski ultrazvok nimamo, imamo le endoskopirnico, v kateri se izvaja tudi endoskopski ultrazvok (ob drugih posegih). Naročnik si pridržuje pravico do optimizacije delovnega procesa, delovnih sredstev in kadra. Iz navedenih razlogov je odgovor negativen«,
s čimer sta ta odgovora postala del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).

Naročnik je na portalu javnih naročil 8. 10. 2018 ob 8. 12 objavil tudi končno verzijo tehničnih zahtev, pri čemer so tehnične specifikacije za endoskopski videoprocesor, podtočka 5 enake tistim, kot so bile določene ob objavi obvestila o javnem naročilu.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v zvezi s karakterizacijo in detekcijo patoloških sprememb določil dve tehnični zahtevi, ki naj jih ima ponujena oprema, in vsako opisal v svoji alinei. Vlagatelj se ni strinjal z zahtevo iz druge alinee, zato je predlagal njeno razveljavitev.

Vlagatelj je navedel, da je naročnik na portalu javnih naročil 12. 9. 2018 ob 7.43 odgovoril (odgovor št. 2) negativno brez kakršnekoli strokovne utemeljitve, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik odgovoril v razumnih mejah tistega, na kar se je nanašalo vprašanje. Vprašanje, na katerega je naročnik odgovoril na portalu javnih naročil 12. 9. 2018 ob 7.43 (odgovor št. 2), namreč ni bilo vprašanje za pridobitev dodatnih informacij, temveč je spraševalec (vlagatelj) z navedbo »Od naročnika pričakujemo, da iz strokovnih zahtev …« od naročnika uveljavljal določeno ravnanje v zvezi z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer razveljavitev (»… briše …«) ene izmed tehničnih zahtev (»… 2. Odstavek …«), pri čemer je spraševalec (vlagatelj) tudi navedel utemeljitev, zakaj je to zahteval od njega (»…, saj že prvi odstavek določa katero tehnologijo želi naročnik.«). Naročnik je z odgovorom »Ne«, ki mu je sledila še navedba, kaj želi in potrebuje, jasno odgovoril, da ne bo razveljavil tehnične zahteve, ki jo je spraševalec (vlagatelj) navedel kot sporno. Državna revizijska komisija se zato ne strinja z vlagateljem, da je z vprašanjem št. 2, ki ga je zastavil 29. 9. 2018, naročnika ponovno pozval k strokovni utemeljitvi. S slednjim vprašanjem ga je k strokovni utemeljitvi pozval šele prvič. Vendar se Državna revizijska komisija ne strinja z vlagateljem, da naročnik ni odgovoril nanj in/ali na vprašanje 2.2. Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je v prvi povedi iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 določeno, da mora naročnik vsem gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente, kar velja pod pogojem pravočasnega prejema zahteve. Namen dodatnih informacij je omogočiti ponudnikom seznanitev s podatki, ki so lahko pomembni za pripravo ponudbe, kar je mogoče razbrati iz pravil o podaljševanju roka za predložitev ponudb (gl. 74. člen ZJN-3). Neodvisno od tega, ali se vprašanje 2.1 nanaša na pridobitev dodatnih informacij v zvezi s tehničnimi specifikacijami skladno z namenom ureditve dodatnih informacij iz ZJN-3 ali pa namen te ureditve presega, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z odgovorom na portalu javnih naročil 12. 9. 2018 ob 7.43 (odgovor št. 2), sporočil svoje stališče v zvezi z vlagateljevim pozivom za navedbo razlogov za nemožnost ponudbe določenega endoskopskega videoprocesorja. Čeprav naročnik te utemeljitve morda ni navedel direktno, je iz odgovora indirektno razvidno to njegovo stališče. Tudi ni utemeljen vlagateljev očitek, da naročnik ni odgovoril na vprašanje 2.2, saj je naročnik navedel, da »je odgovor negativen«, kar ob upoštevanju sobesedila, v katerem je bil naveden, jasno sporoča, da ne bo sprejel ponudbe, ki bi vsebovala rešitev, kot jo je vlagatelj predstavil v vprašanju 2.2. Vlagatelj je tudi navedel (zahtevek za revizijo, str. 8), da naročnik »ni navedel nobenih objektivnih in strokovno utemeljenih razlogov za določitev takšnih specifičnih zahtev in zakaj funkcionalnosti, ki jih pričakuje v okviru te zahteve, ni mogoče doseči na drugačne, a enakovredne načine«, vendar to ni bistveno, ker razlogi, ki jih je izpostavil vlagatelj, ne bi bile dodatne informacije, potrebne za pripravo ponudbe, temveč informacije, s katerimi bi naročnik opravičeval vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Poleg tega je lahko bistveno, ali je naročnik navedel razloge, ki bi utemeljili zakonitost tehničnih specifikacij, v odločitvi o zahtevku za revizijo in torej v času pravnega varstva. Odgovori, ki jih je podal naročnik, so bili objavljeni na portalu javnih naročil in to ni sporno niti vlagatelju. Očitno je tudi, da se je vlagatelj z njimi seznanil, in sicer ravno na portalu javnih naročil, kar je vlagatelj tudi priznal s tem, ko se je skliceval na pregled objavljenih vprašanj in odgovorov (zahtevek za revizijo, str. 9). Državna revizijska komisija tako ne more šteti, da naročnikovo ravnanje ni bilo transparentno in zato ni ugotovila kršitve 6. člena ZJN-3. Zakaj bi naročnik s tem, ko je odgovarjal, kršil tudi 5. in 7. člen ZJN-3, ni jasno. Vlagatelj je sicer navedel (zahtevek za revizijo, str. 9), da »zaradi opustitve dolžnega ravnanja naročnik ni zagotovil vseh podatkov glede izvedbe predmeta javnega naročila, na kar so se nanašala pravočasno in na ustrezen način zastavljena (vlagateljeva) vprašanja. S tem je naročnik tudi vplival na možnost oblikovanja vlagateljeve ponudbe kot enakovredne, s tem pa posredno lahko tudi na konkurenčnost njegove ponudbe in zagotavljanje enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3)«, vendar bi bila opustitev odgovora lahko kvečjemu povezana s kršitvijo načela transparentnosti javnega naročanja, ki pa je Državna revizijska komisija, kot že navedeno, ni ugotovila. Ali je naročnik različno obravnaval gospodarske subjekte v zvezi s pridobivanjem dodatnih informacij, bi lahko bilo relevantno, če bi vlagatelj uveljavljal, da je naročnik odgovarjal na vprašanja drugih gospodarskih subjektov in ne na njegova vprašanja. Vendar vlagatelj tega ni uveljavljal. Naročnikovo dejanje, ko je na portalu javnih naročil odgovarjal na vprašanja, tudi na vprašanji 2.1 in 2.2, v podanem kontekstu ne utemeljuje kršitve 5. in 7. člena ZJN-3, lahko pa odpira vprašanje, ali je vsebina odgovorov nanju taka, da bi lahko bila kršena 5. in 7. člen ZJN-3, o čemer se je Državna revizijska komisija opredeljevala v nadaljevanju.

Vlagatelj je navedel, da so različne tehnološke rešitve proizvajalcev endoskopske opreme »pogosto predmet zaščite patentov«, naročnik pa naj bi preferiral »s pravicami intelektualne lastnine (patenti) zaščitene tehnologije endoskopske opreme Fujinon proizvajalca Fujifilm«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni navedel, da so tehnološke rešitve vedno predmet zaščite patentov, temveč pogosto. Navedeno torej omogoča sklep, da že vlagatelj sam dopušča možnost, da neka rešitev ne bi bila patentno zaščitena. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da je v dokazu št. 18, ki ga je predložil k zahtevku za revizijo, razvidno besedilo »Fujifilm launches ELUXEOTM – the next generation of endoscopy systems featuring a unique 4-LED Multi LightTM technology«, vendar v tem dokazilu ni nikjer navedena beseda patent (angleško patent) ali beseda, ki bi imela v svojem korenu besedo patent, niti beseda patent ali beseda, ki bi imela v svojem korenu besedo patent, ni navedena v dokazu št. 19, str 7 ali na str. 6, na kateri je naveden naslov »Unique Multi LightTM technology«. Nobeno od teh dokazil se ne sklicuje niti na kakšno besedilo, oznako, simbol, sliko, številko ipd., iz katerih bi bilo mogoče jasno ugotoviti, da beseda unique pomeni patent. Oznaka TM ni oznaka za patent, temveč za unregistered trademark (tj. »neregistrirano blagovno znamko«). Državna revizijska komisija dodaja, da vlagatelj tudi ni uspel dokazati, da beseda unique v kontekstu, v katerem je uporabljena, določa, da domnevno preferirana tehnologija pomeni »unikatno oziroma s patenti zaščiteno tehnologijo«. Vlagatelj namreč ni predložil nobenega podatka iz patentnega registra ali da bi predlagal vpogled v konkreten podatek v njem, čeprav je npr. evropski patentni register dostopen tudi na spletu (https://register.epo.org/regviewer). Vlagatelj z navedbami in dokazi ni uspel niti izključiti možnosti, da beseda unique v kontekstu, v katerem je uporabljena, določa le lastnost, ki nima pravne konotacije; npr. da je sporna tehnologija le edinstvena in da torej le »zelo izstopa po pomembnosti, vrednosti« (gl. Slovar slovenskega knjižnega jezika, http://bos.zrc-sazu.si/sskj.php). Iz predloženih dokazil niti ni razvidno, da bi bila beseda unique vedno uporabljena (gl. npr. dokazilo št. 19, str. 6, besedilo neposredno pod naslovom: »High-intensity illumination based on 4-LED Multi LightTM technology creates …«). Dvom, ali bi beseda unique pomenila ravno patent, utrjuje tudi drugo besedilo v dokazilu št. 18, saj je ta beseda uporabljena tudi v zadnjem odstavku besedila (»In addition, a new training module od the application of BLI imaging for Barrett's oesophagud (BO) will be available at Fujifilm's new scientific platform for healthcare professionals at www.bli.eu. Te unique interactive training tool enables endoscopes to see how well they detect and delineate early neoplasia, how they perform compared to other experts and how technologies like BLI may improve their clinical practice. The module was developed by. Prof. Jacques Bergman from the Department of Gastroenterology and Hepatology at the Academic Medical Centre in Amsterdam/Netherlands.«), vlagatelj pa ni niti navedel, da bi v tem besedilu pomenila patent. Državna revizijska komisija je zato morala zaključiti, da šesti odstavek 68. člena ZJN-3 v delu, v katerem se sklicuje na patent, ni relevanten za rešitev te zadeve, ker vlagatelj ni uspel ne utemeljiti ne dokazati, da je kateri del sporne druge alinee iz 5. podtočke točke A navedba patenta. Državna revizijska komisija niti iz naročnikovih navedb ni mogla razbrati, da sporna tehnična specifikacija vsebuje navedbo patenta, saj je naročnik v dokumentu »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018 (str. 39) navedel, da »ni zahteval nobenega patenta ali oznake tehnologije, temveč je opisal lastnosti opreme, ki bo v uporabi naslednjih vsaj 5 let«. Državna revizijska komisija ob tem ugotavlja, da iz sporne tehnične specifikacije ne izhaja niti, da bi naročnik uporabil oznako TM ali da bi se izrecno skliceval na neregistrirani blagovni znamki (unregistered trademark) ELUXEO ali Multi Light. Iz sporne tehnične specifikacije torej ni razvidno, da bi bilo v njej navedeno bodisi ELUXEO in/ali Multi Light bodisi ELUXEOTM in/ali Multi LightTM. Enako je ugotovil tudi vlagatelj, ko je navedel (zahtevek za revizijo, str. 9), da »… naročnik s takšno opredelitvijo tehničnih zahtev ni določil konkretne blagovne znamke, izvora ali tip proizvodnje oziroma tehničnih specifikacij ni opredelil s konkretnim proizvajalcem ali tipom tehnologije …«

Ne glede na predhodno navedeno v zvezi s patentom in neregistrirano blagovno znamko (TM, unregistered trademark) Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz prve povedi iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3 izhaja, da predmet javnega naročila lahko upraviči, da smejo biti v tehničnih specifikacijah navedeni tudi patenti (ali drugi elementi omejujoče narave). Tudi iz četrtega odstavka 68. člena ZJN-3 ne izhaja, da je odpiranje javnih naročil konkurenci brezpogojno, pač pa je razvidno, da oviranje ne sme biti neupravičeno. Če torej obstajajo razlogi, ki uspejo utemeljiti upravičenost tehničnih specifikacij, da so do blaga, ki bi ga želel ponuditi vlagatelj, izključujoče, potem naročnik z njihovo določitvijo ni kršil ZJN-3, in sicer ne glede na to, da bi bile tehnične specifikacije do blaga proizvajalca Fujifilm vključujoče. Slednje velja tudi, če naročnik ni dokazal, da bi kateri drugi proizvajalec endoskopske opreme poleg proizvajalca Fujifilm ponujal tehnologijo LCI (prim. vlogo z dne 8. 11. 2018, str. 4).

Glede na to, da je vlagatelj zatrjeval in z listinskimi dokazi dokazoval, da ponuja blago, ki je enakovredno tistemu, ki ga je naročnik opisal v tehničnih specifikacijah, Državna revizijska komisija zaradi nepotrebnosti ni izvedla dokaza z izvedencem, kot je predlagal vlagatelj.

V zvezi z vlagateljevim sklicevanjem na zadevo št. 018-161/2017 (gl. zahtevek za revizijo, str. 10, opomba 2) je treba upoštevati vsaj dvoje. Prvič, slednja odločitev je bila sprejeta pred odločitvijo v zadevi št. 018-207/2017. Vsebinsko primerljiva stališča o pravnih izhodiščih za določanje tehničnih specifikacij, kot so navedena v zadevi št. 018-207/2017, je Državna revizijska komisija sprejela tudi npr. v zadevah 018-154/2017, 018-067/2018, 018-191/2018 in 018-212/2018, ki so ne glede na številko zadeve vse bile sprejete po datumu sprejema odločitve v zadevi št. 018-161/2017. Drugič, Državna revizijska komisija je v zadevi št. 018-161/2017 ugodila zahtevku za revizijo in razveljavila nekatere tehnične zahteve, ki jih je tedanji naročnik določil v tehničnih specifikacijah, pri čemer je to ravnanje utemeljila s tem, da naročnik ni izkazal objektivno opravičljivih in strokovno utemeljenih razlogov za določitev tehničnih zahtev, ki jih lahko izpolni le izrazito omejeno število proizvajalcev, ni pa jih razveljavila, ker naročnik ne bi navedel besed »ali enakovredno«.

V zvezi z vlagateljevim sklicevanjem na sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi VAR Srl, Azienda Trasporti Milanesi SpA (ATM) proti Iveco Orecchia SpA, C-14/17 z dne 12. 7. 2018, ECLI:EU:C:2018:568 (gl. zahtevek za revizijo, str. 10, opomba 3) Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je Sodišče Evropske unije v tej sodbi tolmačilo Direktivo 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (UL L 134 z dne 30. 4. 2004, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 19; v nadaljevanju: Direktiva 2004/17), torej prej veljavno direktivo o javnem naročanju na infrastrukturnem področju (prim. 22. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3), naročnik pa izvaja javno naročanje na splošnem področju (prim. 21. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Vendar kljub različnosti področij so stališča iz te sodbe uporabljiva tudi za tolmačenje prej veljavne direktive o javnem naročanju na splošnem področju, saj je tudi ta direktiva vsebinsko enako urejala vprašanja uporabe besed »ali enakovredno« pri določanju tehničnih specifikacij. Ureditev glede tega vprašanja pa je vsebinsko primerljiva v veljavnih direktivah. Zato je ta sodba kljub različnosti področij in tolmačenju prej veljavnih pravil naročanja lahko relevantna za tolmačenje pravil javnega naročanja, na katera se je skliceval vlagatelj, saj ZJN-3 določa vsebinsko primerljivo kot veljavni direktivi o javnem naročanju s splošnega in infrastrukturnega področja. Vendar Državna revizijska komisija opozarja, da Sodišče Evropske unije v zadevi VAR Srl, Azienda Trasporti Milanesi SpA (ATM) proti Iveco Orecchia SpA, C-14/17 z dne 12. 7. 2018, ECLI:EU:C:2018:568 ni tolmačilo uporabe osmega odstavka 34. člena Direktive 2004/17 in torej določbe navedene direktive, ki vsebuje besedi »ali enakovredno«, ob primerljivem dejanskem stanju. Iz te sodbe je namreč razvidno, da so se vprašanja nacionalnemu organu postavila zaradi položaja pri naročniku po poteku roka za predložitev ponudb, ko je naročnik že prejel ponudbe in sprejel odločitev o oddaji naročila (točki 15 in 16), in sicer v zvezi s časom dokazovanja enakovrednosti v ponudbi ponujenega blaga (točki 19 in 35): ali že v ponudbi ali pa šele ob dobavi (točka 17). Poleg tega iz točk 20: »V skladu s členom 34(2) Direktive 2004/17 morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati neupravičenih ovir za odprtost javnih naročil.« in točke 21: »Glede na ta cilj člen 34(8) Direktive 2004/17 določa, da se tehnične specifikacije ne smejo sklicevati na posamezno izdelavo ali vir ali na določeni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom oziroma bi s tem bila nekatera podjetja ali nekateri proizvodi izločeni, razen če to upravičuje predmet naročila. To sklicevanje je izjemoma dovoljeno, če ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila v skladu z odstavkoma 3 in 4 tega člena. Pri takem sklicevanju se morajo navesti besede „ali enakovredno“.« izhaja, da Sodišče Evropske unije ni podrobneje tolmačilo uporabe besed »ali enakovredno«, temveč je le navedlo, kaj je bilo določeno v osmem odstavku 34. člena Direktive 2004/17 glede na cilj, ki ga je določal drugi odstavek 34. člena Direktive 2004/17.

Državna revizijska komisija je na podlagi vlagateljeve navedbe (zahtevek za revizijo, str. 10), da »je preko vprašanja naročniku izpostavil dokazane prednosti tehnologije NBI in tudi navedel primere mednarodne prepoznave omenjene tehnologije tudi z navajanjem mednarodno sprejetih klasifikacij, ki temeljijo na teh tehnologiji. Do strokovnih argumentov vlagatelja se naročnik sploh ni opredelil.« štela, da je vlagatelj zaradi uveljavljanja, da se naročnik ni opredelil do njegovih argumentov, ki jih je navedel v vprašanju, objavljenem na portalu javnih naročil, uveljavljal kršitev prve povedi iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3. Čeprav Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v vprašanju, v zvezi s katerim je bil objavljen odgovor na portalu javnih naročil 2. 10. 2018 ob 7.46 (odgovor št. 2), navajal argumente v prid tehnologiji NBI, ponavlja predhodno navedeno stališče, da je namen dodatnih informacij omogočiti ponudnikom seznanitev s podatki, ki so lahko pomembni za pripravo ponudbe, opredelitev do argumentov v prid tehnologiji NBI pa ne bi bila pridobitev dodatnih informacij, potrebnih za pripravo ponudbe, temveč pridobitev informacij, s katerimi bi naročnik opravičeval vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Kršitev prve povedi iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 zato ni podana. Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti kršitve prve povedi iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 niti, če bi lahko potrdila, da je naročnik v odgovoru št. 2, objavljenem na portalu javnih naročil 2. 10. 2018 ob 7.46, napačno navedel, s katerimi ambulantami razpolaga, saj vlagatelj ni ne utemeljil ne dokazal, da je podatek o ambulantah dodatna informacija v smislu ZJN-3, ki je lahko pomembna za pripravo ponudbe. Enako velja za vlagateljeve navedbe o neprepričljivosti in pavšalnosti naročnikovih navedb o potrebi po najsodobnejši in najučinkovitejši tehnologiji ter absolutno najboljši opremi, saj vlagatelj neutemeljeno uveljavlja, da bi moral naročnik pri zagotavljanju dodatnih informacij v smislu prve povedi iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 zagotavljati informacije, ki so relevantne šele v postopku pravnega varstva, ko bi naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navajal razloge, s katerimi bi utemeljeval zakonitost tehničnih specifikacij.

Državna revizijska komisija tudi pojasnjuje, da je skladno s prvim odstavkom 60. člena ZPVPJN poseben, neodvisen in samostojen državni organ, ki odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil v vseh stopnjah postopka javnega naročanja. Državna revizijska komisija skladno z drugo alineo 2. člena ZPVPJN zagotavlja pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja v revizijskem postopku. Iz ZPVPJN jasno izhaja, da je pristojnost Državne revizijske komisije omejena na odločanje o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja. Državna revizijska komisija zato pri odločanju o zahtevku za revizijo ne ugotavlja, katera tehnologija je (naj)boljša ali katera (endoskopska) oprema je (naj)boljša (vsebinsko enako stališče izhaja tudi iz zadeve št. 018-154/2017), temveč ali je naročnik določil tehnične specifikacije skladno z ZJN-3. Državna revizijska komisija dodaja, da pri obravnavi zahtevka za revizijo ne morejo biti relevantni podatki o tržnih deležih posameznih tehnologij oziroma proizvajalcev (Olympus in Fujifilm), saj ti podatki, čeprav lahko v primeru proizvajalcev, ki so že dalj časa prisotni na trgu, omogočajo sklepanje o zadovoljstvu uporabnikov, povedo, koliko je kateri proizvajalec prisoten ali uspešen na trgu, ne utemeljujejo in ne dokazujejo pa tudi tega, da naročnik ni ravnal skladno z ZJN-3 pri določitvi tehničnih specifikacij. Državna revizijska komisija tudi ne odloča o primernosti izvajanja zdravstvenih storitev pri naročniku. To so strokovna (medicinska) vprašanja, ne pa vprašanja o zakonitosti oddaje javnih naročil.

Vlagatelj je s sklicevanjem na tehnično dokumentacijo proizvajalca Olympus (dokazi št. 20, 21, 22, 26, 27 in 28) utemeljeval in dokazoval, da je tehnologija NBI proizvajalca Olympus, zadosti zahtevam po karakterizaciji in višji stopnji detekcije tudi najmanjših ploskih lezij. Naročnik je v dokumentu »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018 (str. 39–45) pojasnil, zakaj je določil sporno tehnično zahtevo, pri čemer je opisal potrebo po tehnologiji, ki omogoča lažje, hitrejše in zlasti zgodnejše odkrivanje življenjsko ogrožajočih bolezni, opisal pa je tudi, kako delujejo različne tehnologije in kaj pomenijo pri opravljanju zdravstvenih storitev oziroma katere so njihove prednosti in slabosti. Vlagatelj je v vlogi z dne 8. 11. 2018 nasprotoval naročnikovim stališčem.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da cilj, za katerega si prizadeva naročnik z najemom opreme, ni le odkrivanje življenjsko ogrožajočih bolezni, temveč to pričakuje na lažji, hitrejši in zgodnejši način, kar vse lahko prispeva k boljšemu in uspešnejšemu zdravljenju ter s tem k reševanju življenj. Zdravje in življenje ljudi sta izjemno pomembni dobrini, ki sta tudi pravno varovani, zato naročnikovo stališče o potrebi po najsodobnejši in najučinkovitejši tehnologiji ni nerazumno. Cilj, za katerega si prizadeva naročnik z najemom opreme, tudi ni subjektiven, pač pa je jasno, da kakršnakoli možnost, ki naročniku omogoča poenostavitev ali pohitritev izvajanja zdravstvenih storitev, pozitivno vpliva na uporabnike (bolnike, paciente).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da so iz izpodbijane druge alinee razvidne zahteve, ki opisujejo funkcionalnost opreme in so povezane s predmetom javnega naročila. Naročnik je namreč zahteval, da ponujena tehnologija omogoča opazovanje celo majhnih razlik v barvi tkiva oziroma mukoze, da tehnologija omogoča boljšo diagnostiko in klinično delo ter lažje in zgodnejše odkrivanje sprememb tkiva. Naročnik s sporno zahtevo ne zahteva izločanja rdeče barve, temveč niansiranje (poudarjanje). Naročnik torej zahteva različni možnosti. Naročnik je v dokumentu »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018 (str. 39–45) prepričljivo in dokazno podprto s fotografijami, in sicer neodvisno od tega, ali te dokumentirajo rešitev proizvajalca Fujifilm, pojasnil pomen poudarjanja kontrasta v niansah rdeče barve, za katero je navedel, da omogoča bistveno lažjo detekcijo patoloških sprememb na sluznici. Primerjava druge fotografije s str. 42 dokumentu »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018 s prvimi tremi fotografijami na str. 44 dokumenta »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018, ki prikazujejo rezultate opreme s tehnologijo, ki jo ponuja vlagatelj, kaže jasne razlike med rezultati tehnologij in Državna revizijska komisija sprejema naročnikovo pojasnilo, da ta slika nazorno kaže, da opisana tehnologija omogoča cilj, za katerega si prizadeva. S tem Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da bi naročnik določil tehnično specifikacijo na način, ki bi bil v nasprotju s četrtim odstavkom 68. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da iz dokaza št. 28 (tehnična dokumentacija za opremo Evis Exera III proizvajalca Olympus) s str. 10 res izhaja, kakšni so podatki o »detekciji na vseh segmentih prebavnega trakta« z opremo proizvajalca Olympus (zahtevek za revizijo, str. 11), med drugim tudi za Barrettov požiralnik, ki sta ga naročnik (dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018, str. 42) in vlagatelj (vloga z dne 8. 11. 2018, str. 5) posebej izpostavila, vendar Državna revizijska komisija ne more spregledati, da so najmlajši viri (literatura, študije ipd.), ki so navedeni v dokazu št. 28 (str. 12), iz leta 2016, drugi pa so še starejši. Vir, ki se nanaša na detekcijo neoplazij v Barrrettovem požiralniku s tehnologijo NBI, je iz leta 2013 (opomba 52: Qumseya et al. Clin Gastroent Hep 2013, 11). Glede na to, da je naročnik navedel (dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018, str. 40), da je bila večina študij »objavljenih še pred časom novih tehnologij«, vlagatelj pa v vlogi z dne 8. 11. 2018 ni z ničimer izpodbijal te naročnikove trditve o časovni neustreznosti študij, in sicer niti v zvezi z Barrettovim požiralnikom, pač pa je utemeljeval vsebinski pomen študij, Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da dokaz št. 28 (str. 10) v delu, ki prikazuje podatke za Barrettov požiralnik, primerja podatke detekcije s tehnologijo BNI s podatki s tehnologijo, ki jo je naročnik opisal v sporni drugi alinei.

Upoštevajoč vse navedeno Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da je naročnik z določitvijo sporne druge alinee določil tehnične specifikacije na način, ki bi neupravičeno omejeval konkurenco. Naročnik je utemeljil in dokazal prednosti in strokovne razloge, ki ga upravičujejo, da določi tehnične specifikacije, ki so lahko do gospodarskih subjektov, med katerimi je očitno tudi vlagatelj, omejujoče oziroma izključujoče.


III., točka A. Endoskopski videoprocesor, točka 6 Optična zoom tehnologija

Vlagatelj je navedel, da:
– se naročnik sklicuje na kompatibilnost z endoskopi, ki so bili predmet javnega naročila iz leta 2017, konkretno z endoskopi Fujinon, ki imajo zahtevano povečavo 135-kratno povečavo, dejstvo pa je, da trenutna organiziranost endoskopskega centra za izvajanje endoskopskih dejavnosti v ambulanti za endoskopski ultrazvok ne zajema drugih endoskopskih posegov, npr. gastroskopije, kolonoskopije in ERCP, zato naročnik nima objektivnih razlogov za tako zahtevo,
– je predmet tega javnega naročila najem opreme za endoskopski ultrazvok, naročnik pa v nobenem primeru ne bo uporabljal zahtevane »zoom« tehnologije, ki se lahko uporabi s t. i. zoom endoskopi, ki jih ima preferirana oprema proizvajalca Fujifilm, videogastroskop model EG-760Z,
– je zahteva za 135-kratno povečavo diskriminatorna in ustvarja objektivno neupravičeno razlikovanje med ponudniki s primerljivo enakovredno opremo,
– je oprema proizvajalca Olympus, in sicer Exera III, endoskopski procesor CV-190 in izvor svetlobe CV-190 enakovredna in primerljiva opisani opremi v podtočki 6, v kombinaciji z obstoječimi endoskopi Olympus, model CF-HQ190I in GIF-HQ190 pa je zagotovljena optična povečava z endoskopi,
– endoskopski videoprocesor proizvajalca Olympus, model Evis Exera CV-190 nudi v kombinaciji z zoom endoskopi in monitorjem optično povečavo, sicer ne 135-kratno, vendar pa zagotavlja digitalno povečavo, ki v kombinaciji z optično povečavo in monitorjem zagotavlja zahtevano 135-kratno povečavo,
– naročnik dobro pozna vlagateljevo enakovredno tehnologijo, saj jo gastroenterologi, ki delajo pri naročniku, uporabljajo na enakih endoskopskih videoprocesorjih, kot jih ima vlagatelj v prodajnjem programu
– je vlagateljeva tehnologija dobro uveljavljena in diagnostična vrednost je podkrepljena s številnimi mednarodnimi študijami mednarodno priznanih strokovnjakov, ki jih je naštel, predlagal pa je tudi postavitev izvedenca,
– naročnikovo splošno sklicevanje na želje in potrebe po nasodobnejši in najučinkovitejši tehnologiji ter pravici do delovne optimizacije delovnega procesa, delovnih sredstev in kadra objektivno neopravičljivo,
– četudi ima morda naročnik strokovno utemeljene objektivne razloge za določitev zahteve po optični zoom tehnologiji in najmanj 135-kratni optični povečavi, je s to zahtevo oziroma kombinacijo tehničnih rešitev, ki je značilna za določeno oziroma posebno proizvodnjo endoskopske opreme proizvajalca Fujifilm, povzročil položaj, na katerega se nanaša šesti odstavek 68. člena ZJN-3, zato bi moral pri tem sklicevanju navesti še besedi »ali enakovredno«
– je treba razveljaviti izpodbijano zahtevo.

Vlagatelj je nadalje izpodbijal zahtevo za 135-kratno optično povečavo, ki jo je naročnik določil v poglavju »Splošne in strokovne zahteve naročnika«, tisti del poglavja tehničnih specifikacij, ki vsebuje »strokovne zahteve naročnika«, in se nanaša na endoskopski videoprocesor (točka A). Ta zahteva je vključena v besedilu (podtočka 6):
»V povezavi s kompatibilnim optičnim "zoom" endoskopom naj bo omogočeno najmanj 135-kratno optično povečanje opazovanega tkiva na monitorju. Ta tehnologija omogoča izredno natančno opazovanje patologije, ciljan odvzem histologije predvsem pa odpira nove možnosti na področju razvoja znanosti, študij.«

Vlagatelj se je skliceval, da je naročnik v zvezi z zahtevo za 135-kratno optično povečavo na portalu javnih naročil
 na vprašanje oziroma opozorilo:
»[…]
Zahteva naročnika po optični zoom tehnologiji in najmanj 135-kratno opticno povecanje opazovanega tkiva na monitorju, jasno kaže, da je naročnik prepisal tehnične zahteve točno določenega proizvajalca, saj samo ta nudi zahtevano tehnologijo. Več kot očitno je, da s to tehnično zahtevo želi izločiti vse ostale ponudnike, ker se zoom tehnologija in posledično 135-kratno optično povečanje ne uporablja pri Diagnostičnih in terapevtskih posegih z opremo, ki je predmet najema: to je endoskopi pod točkama D in E.
O naročnika pričakujemo, da iz strokovnih zahtev briše točko 6. OPTICNA ZOOM TEHNOLOGIJA, ker je ta tehnologija neuporabna za diagnostične in terapevtske ultrazvočne endoskopske posege!«
12. 9. 2018 ob 7.43 odgovoril (odgovor št. 3):
»Ne, želimo in potrebujemo najsodobnejšo in najučinkovitejšo tehnologijo. Planiranje kakšni posegi se bodo izvajali kje in kdaj ni domena ponudnika, to je stvar notranje organizacije in optimizacije delovnega procesa naročnika.«,
 na vprašanje:
»Zahteva po kompatibilnosti z 135 x povečavo, s kompatibilnim endoskopom, je navedena izključno kot izločitveni kriterij in ji lahko zadosti zgolj preferirani ponudnik. Naročnik z zahtevo zavestno onemogoča pridobitev konkurenčnih ponudb saj diskriminira ostale proizvajalce endoskopske opreme.
Naročnik je objavil Javno naročilo za najem OPREME ZA ENDOSKOPSKI ULTRAZVOK!!!! To pomeni, da naročnik oziroma uporabnik: KOGE, v nobenem primeru ne bo uporabljal zahtevano "zoom" tehnologijo, ki se lahko uporabi z t.i. ZOOM endoskopi, ki jih ima v svojem prodajnem programu preferana oprema Fuji Film videogastroskop model: EG-760Z (https://www.fujifilm.eu/eu/products/medical-systems/endoscopy/endoscopy-products/p/eg-760z#overview)
ter videokolonoskop model: EC-760ZP
(https://www.fujifilm.eu/eu/products/medical-systems/endoscopy/endoscopy-products/p/ec-760zp-vm-vl )
Hkrati pa tudi ultrazvočni endoskopi preferiranega proizvajalca ne zagotavljajo 135x povečave:
Radialni EUS endoskop:
model EG-580 UR
(https://www.fujifilm.eu/eu/products/medical-systems/endoscopy/endoscopy-products/p/eg-580-ur )
niti linearni EUS endoskop model EG-580-UT
(https://www.fujifilm.eu/eu/products/medical-systems/endoscopy/endoscopy-products/p/eg-580-ur ).
To pomeni, da naročnik zahteva povečavo 135x le zato da bi izločil ostale ponudnike, pa čeprav te povečave ne bo potreboval, ker EUS endoskopi tega niti ne omogočajo.
Sprašujemo ali lahko ponudimo Endoskopski videoprocesor, ki v kombinaciji z zoom endoskopi in monitorjem nudi optično povečavo, vendar ne 135 kratno, hkrati pa zagotavlja digitalno povečavo, ki v kombinaciji z optično povečavo in monitorjem zagotavlja zahtevano povečavo, saj je naročnik med EUS preiskavami ne bo uporabljal, saj tehnologija EUS endoskopov nobenega od proizvajalcev EUS endoskopov ne omogoča.
Zoom tehnologijo stroka naročnika pozna in jo uporablja na endoskopskem videoprocesorju, ki bi ga ponudili, tako na gastroskopijah kot na kolonoskopijah. Omenjena tehnologija je dobro uveljavljena in njena diagnostična vrednost podkrepljena š številnimi mednarodnimi študijami, mnogih mednarodno priznanih strokovnjakov.«
2. 10. 2018 ob 7.46 odgovoril (odgovor št. 3):
»Enak odgovor kot prejšnji odgovor: Naročnik želi in potrebuje najsodobnejšo in najučinkovitejšo tehnologijo, ki omogoča višjo stopnjo detekcije. Trenutni razpis najema opreme je pripravljen v skladu z dolgoročnimi potrebami in načrti enote za endoskopijo (dopusten je le določen delež opreme slabše kakovosti, za specifične zahtevne primere kot terciarna inštitutcija potrebujemo določen delež absolutno najboljše opreme) . Ambulante za endoskopski ultrazvok nimamo, imamo le endoskopirnico, v kateri se izvaja tudi endoskopski ultrazvok (ob drugih posegih). Naročnik si pridržuje pravico do optimizacije delovnega procesa, delovnih sredstev in kadra. Iz navedenih razlogov je odgovor negativen, v kolikor ne morete ponuditi opreme kompatibilne z gastroskopi in kolonoskopi ki omogočajo 135x povečavo«,
s čimer sta ta odgovora postala del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).

Naročnik je na portalu javnih naročil 8. 10. 2018 ob 8. 12 objavil tudi končno verzijo tehničnih zahtev, pri čemer so tehnične specifikacije za endoskopski videoprocesor, podtočka 6 enake tistim, kot so bile določene ob objavi obvestila o javnem naročilu.

Vlagatelj je najprej navedel, da trenutna organiziranost endoskopskega centra in izvajanje endoskopskih dejavnosti v ambulanti za endoskopski ultrazvok ne zajema drugih endoskopskih posegov, npr. gastroskopije, kolonoskopije in ERCP, zato naročnik nima nobenih objektivnih razlogov za 135-kratno povečavo. Vlagatelj je še navedel, da je predmet tega javnega naročila najem opreme za endoskopski ultrazvok, zaradi česar naročnik v nobenem primeru ne bo uporabljal zahtevane »zoom« tehnologije, ki se lahko uporabi s t. i. zoom endoskopi, ki jih ima v svojem programu preferirana oprema proizvajalca Fujifilm. S temi navedbami vlagatelj izpostavlja, da naročnik nima objektivno opravičljivih razlogov za določitev sporne tehnične specifikacije, pač pa z njo, ker je nesorazmerna, neupravičeno omejuje konkurenco (kršitev 5. in 8. člena ZJN-3). Naročnik je zavrnil (dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018, str. 46) vlagateljeve očitke in opozoril, da mu vozički in pladnji za transport endoskopov omogočajo uporabo obstoječih endoskopov na novi video liniji, kar je celo nujno za skrajševanje (pre)dolgih čakalnih dob na področju gastroskopij in kolonoskopij. Čeprav se je naročnik strinjal z vlagateljem (dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018, str. 46), da na svetovnem tržišču ne obstaja endoskopski ultrazvok (EUZ) endoskop, ki bi v kombinaciji z endoskopskim procesorjem in LED izvorom svetlobe zagotavljal 135-kratno povečavo, je tudi navedel, da to povečavo že uporablja v kombinaciji z obstoječimi gastroskopi in kolonoskopi, kar potrjuje tudi vlagatelj, ko je navedel (zahtevek za revizijo, str. 12), da »se naročnik sklicuje na kompatibilnost z endoskopi, ki so bili predmet javnega naročila iz leta 2017, konkretno z endoskopi proizvajalca Fujinon, ki imajo zahtevano 135x povečavo, natančneje videogastroskopom model: EG-760Z […] ter videokolonoskopom model: EC-760ZP […]«. Državna revizijska komisija ponavlja, da je naročnik samostojen pri oblikovanju svojih potreb in je upravičen prilagoditi delovni proces, kot to najbolje ustreza njegovim potrebam in obsegu izvajanja zdravstvenih storitev, v katerikoli časovni točki petletnega obdobja najema, zato »trenutna organiziranost endoskopskega centra« ne more biti odločilna. Poleg tega se je naročnik v tem delu dokumenta »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018 (str. 46) ponovno (gl. tudi dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018, str. 38) izrecno skliceval tudi na uporabo vozičkov in pladnjev za transport endoskopov, ki mu omogočajo uporabo obstoječih endoskopov na novi video liniji. Državna revizijska komisija zato ni ugotovila, da strokovna zahteva, da zahtevano povečavo omogoča tudi endoskopska ultrazvočna linija, ki jo naročnik nabavlja s tem javnim naročilom, predstavlja razlog neupravičenega omejevanja konkurence. Sporna zahteva je v predstavljenih okoliščinah tudi povezana s predmetom javnega naročila, saj je to ena izmed lastnosti opreme, ki jo naročnik nabavlja ter mu omogoča potrebno prilagajanje organizacije in delovnega procesa zaradi skrajševanja čakalnih dob na področjih gastroskopij in kolonoskopij. Da so čakalne dobe na teh področjih dolge, je naročnik dokazoval že na str. 37 dokumenta »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018. Državna revizijska komisija se zato tudi ne strinja z vlagateljem (zahtevek za revizijo, str. 14), da »pravica do optimizacije delovnega procesa, delovnih sredstev in kadra« v danih dejanskih okoliščinah ni objektivno opravičljiva.

Vlagatelj je tudi navedel (str. 13–14 zahtevka za revizijo), da je oprema proizvajalca Olympus enakovredna in primerljiva opremi, ki jo je naročnik opisal v podtočki 6, saj z njo zagotavlja optično povečavo, sicer ne 135-kratno, vendar pa zagotavlja digitalno povečavo za 135-krat. Iz vlagateljevih navedb je razvidno, da vlagatelj lahko s ponujeno opremo zagotovi zahtevano velikost povečave, vendar ne optično, temveč digitalno. Če je vlagatelj po eni strani navedel, da naročnik nima objektivno opravičljivih razlogov za določitev vrste povečave, je po drugi strani vlagatelj navedel, da bi moral naročnik kljub obstoju objektivno opravičljivih razlogov za določitev vrste povezave navesti še besedi »ali enakovredno«.

Glede na to, da je vlagatelj zatrjeval in z listinskimi dokazi dokazoval, da ponuja blago, ki je enakovredno tistemu, ki ga je naročnik opisal v tehničnih specifikacijah, Državna revizijska komisija zaradi nepotrebnosti ni izvedla dokaza z izvedencem, kot je predlagal vlagatelj.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da že iz vlagateljevih navedb, da »v kombinaciji z obstoječimi endoskopi Olympus, model CF-HQ190I in GIF-HQ190 je zagotovljena optična povečava z endoskopi. Endoskopski videoprocesor proizvajalca Olympus, model Evis Exera CV-190, nudi v kombinaciji z zoom endoskopi in monitorjem optično povezavo …«, ne izhaja, da ne zahteva za zoom tehnologijo ne zahteva za optično povečavo nista zahtevi, ki ju ne bi mogel zagotavljati tudi vlagatelj z opremo proizvajalca Olympus. Vlagatelj je izrecno omenil zoom endoskope in dejstvo, da kombinacija opreme proizvajalca Olympus zagotavlja optično povezavo. Vendar je vlagatelj tudi navedel, da s to opremo ne more zagotoviti zahtevane višine (tj. 135-kratne) povečave, da bi bila povečava še vedno optična. Čeprav je vlagatelj s predloženo tehnično dokumentacijo proizvajalca Olympus (dokazi št. 20, 21 in 28) dokazoval, da je tehnologija povečave proizvajalca Olympus primerljiva tehnologiji povečave, ki jo je naročnik določil v podtočki 6, pa je treba upoštevati, da je naročnik navedel (dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018, str. 46), da ima optična povečava bistveno prednost pred digitalno povečavo ali kombinacijo optične in digitalne povečave, saj se pri digitalni povečavi bistveno poslabša resolucija endoskopske slike. Naročnik je tudi navedel, da visoka optična povečava omogoča bistveno bolj natančno diagnozo že ob sami endoskopiji. Naročnik je tudi navedel, da tudi proizvajalec Pentax zagotavlja minimalno optično povečavo (136-kratno), ne pa le proizvajalec Fujifilm, kar je dokazal s tehnično dokumentacijo proizvajalca Pentax, v kateri je tudi navedeno »The MagniView Series offers 136 times optical magnification that enables …« Naročnik se je skliceval tudi na zadevo št 018-207/2017 in opozoril na študijo iz leta 2013, obe pa naj bi dokazovali, da je proizvajalec Olympus lansiral endoskope s še višjimi povečavami od tiste, ki jo je zahteval. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v vlogi z dne 8. 11. 2018 prerekal naročnikove argumente iz odločitve o zahtevku za revizijo, vendar ne stališč o kakovosti resolucije endoskopskih slik zaradi vrste tehnologije povečave in njenem pomenu za diagnosticiranje, niti ni nasprotoval podatkom v zvezi s proizvajalcem Pentax, niti ni nasprotoval podatkom iz zadeve št. 018-207/2017 ali študije. Državna revizijska komisija tako ni mogla ugotoviti, da sta zoom tehnologija in optična povečava lastnosti, ki bi bili značilni le za blago proizvajalca Fujifilm. V kontekstu naročnikovih zahtev je v resnici sporna višina povečave. Vendar podatek 135 ni element iz prve povedi iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3. Naročnik ni določil, da mora biti povečava ravno 135-kratna, temveč je s to številko le določil minimalno povečavo (»… najmanj 135-kratno …«). Naročnik tudi ni zamejil zgornje meje. Že neizpodbijani stališči o kakovosti resolucije in bistveno bolj natančni diagnozi že ob sami endoskopiji sta povezani s predmetom javnega naročila in Državna revizijska komisija nima razlogov, da ju ne bi štela, da sta objektivno opravičena. Enako je Državna revizijska komisija upoštevala za zahtevo za višino povečave, pri čemer je ta zahteva v neposredni povezavi že vsaj s stališčem o bolj natančni diagnozi že ob sami endoskopiji. Čeprav Državna revizijska komisija lahko sprejme vlagateljeva stališča (vloga z dne 8. 11. 2018, str. 6), da je lahko »kvaliteta in funkcionalnost endoskopa odvisna od številnih faktorjev, torej od priprave prebavil pacienta, znanja zdravnika, časa trajanja kolonoskopije, kakovosti endoskopske slike in opreme« in »vsi ti faktorji pa so odvisni drug od drugega«, »priprava prebavil pacienta, znanje zdravnika, čas trajanja kolonoskopije« niso lastnosti opreme in niso predmet določanja tehničnih specifikacij v skladu z 68. členom ZJN-3, »kakovost endoskopske slike in opreme«, ki pa bi lahko bila povezana z lastnostmi opreme in predmet določanja tehničnih specifikacij skladno z 68. členom ZJN-3, je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila opredeljena tudi z zahtevo za povečavo.

Državna revizijska komisija je zato zaključila, da je naročnik utemeljil, da za sporno zahtevo obstajajo objektivno opravičljivi in strokovno utemeljeni razlogi, povezani s predmetom javnega naročila. Poleg tega zahteva za »… najmanj 135-kratno …« povečavo ni kateri izmed elementov iz prve povedi iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3 in že zato ne more biti relevantna druga poved iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3. To pomeni, da naročnik pri navajanju »… najmanj 135-kratno …« ni bil dolžan navesti še besedi »ali enakovredno«.


III., točka B. LED ali ksenonski endoskopski izvor svetlobe [podtočka 5]

Vlagatelj je navedel, da:
– je tudi pri tej zahtevi razvidno očitno preferiranje proizvajalca Fujifilm in opreme Fujinon, saj je naročnik zahtevo dobesedno prepisal iz tehničnih specifikacij za Izvor svetlobe model: BL-7000, kar je razvidno iz spletnih povezav proizvajalca Fujifilm (dokazili št. 6 in 18),
– je naročnika pozval, da z namenom enakopravne obravnave zahteva od ponudnikov, da ponudijo izvor svetlobe, ki v kombinaciji z videoprocesorjem, izvorom svetlobe, monitorjem in endoskopi zagotovi optimalno sliko in zato za vse ponudnike zagotovi enake pogoje za oddajo ponudbe in za vzdrževanje opreme, vendar naročnik tega ni storil in za ponudnike ksenonskega izvora svetlobe postavlja strožje zahteve kot za ponudnike LED izvora svetlobe,
– je izključitev stroškov iz cene najema glede na izrecno naročnikovo zahtevo, da mora ponudnik, ki ponuja ksenonski izvor svetlobe, v ponudbo vključiti dodatnih 20 ksenonskih žarnic ter v okviru te ponudbene cene zagotoviti tudi njihovo menjavo, torej na svoje stroške, pri čemer ta menjava ni omejena na menjavo v garancijskem roku, pač pa lahko naročnik zahteva menjavo v okviru cene najema ne glede na razlog okvare oziroma potrebe po menjavi, bistveno bolj ugodna za ponudnika LED izvora svetlobe, za katerega pa ne velja takšna zahteva,
– predlaga postavitev izvedenca,
– je treba razveljaviti izpodbijano zahtevo.

Vlagatelj je nadalje izpodbijal zahtevo, ki je povezana z zahtevo o viru svetlobe, naročnik pa jo je določil v poglavju »Splošne in strokovne zahteve naročnika«, tisti del poglavja tehničnih specifikacij, ki vsebuje »strokovne zahteve naročnika«, in se nanaša na endoskopski izvor svetlobe (točka B). Ta zahteva je vključena v besedilu:
»V primeru ponudbe LED izvora svetlobe: vgrajene naj ima 4 LED sijalke ali enakovredno s svetilnostjo vsaj 1400 lm (+/- 5%). To pomeni, da v primeru, če slučajno pregori osnovna sijalka, sistem omogoči s preostalimi sijalkami/ali s preostalo sijalko varno dokončan poseg) s pričakovano življenjsko dobo vsaj 10.000 ur. Ponudnik mora podati izjavo glede življenjske dobe LED sijalk. Vsaka od sijalk naj ima drugačno valovno dolžino svetlobe.
V primeru ponudbe ksenonskega izvora svetlobe naj ponudnik ponudi izvor svetlobe s ksenon žarnico moči vsaj 300W ter vgrajeno rezervno žarnico v primeru, da glavna žarnica pregori. Ponudnik mora v primeru ponudbe ksenonskega izvora svetlobe ponuditi še tako število ksenon žarnic, da zadosti nemotenemu delovanju izvora svetlobe po priporočilih proizvajalca glede menjave žarnic za obdobje vsaj 10.000 delovnih ur to pri ksenon tehnologiji običajno pomeni 20 ksenonskih žarnic (ena žarnica za 500 ur delovanja). Poleg dodatnih 20 ksenonskih žarnic, ki jih mora ponuditi ponudnik v primeru ponujanja ksenonskega izvora svetlobe, mora ponudnik vključiti v ponudbo tudi strošek menjave žarnic (20-krat pot, 20-krat čas na poti, 20-krat storitev menjave).«

Vlagatelj se je skliceval, da je naročnik v zvezi z zahtevo o viru svetlobe na portalu javnih naročil
 na vprašanje oziroma opozorilo:
»[…]
Naročnik sledi tehničnim specifikacijah in katalogu preferiranega proizvajalca, saj ima le-ta izvor svetlobe z vgrajeno LED tehnologijo. Za ponudnike LED tehnologije na zahteva nikakršne brezplačne menjave:strošek materiala in strošek dela!!!!, ampak se zadovolji v prvem odstavku z izjavo: "Ponudnik mora podati izjavo glede zivljenske dobe LED sijalk.'' Medtem pa za ponudnike izvorov z ksenon tehnologijo žarnice zapiše cel trajektat, kakšne so obveznosti naročnika. Naj izpostavimo tudi to, da naročnik tako ali tako zahteva
Od naročnika pričakujemo da enakopravno obravnava vse ponudnike in zahteva od ponudnikov, da ponudijo izvor svetlobe, ki v kombinaciji z videoprocesorjem, izvorom svetlobe, monitorjem in endoskopov, zagotovi optimalno sliko. Zato pričakujemo, da naročnik za vse ponudnike: LED in ksenonskih izvorov svetlobe zagotovi enake pogoje za ponudbo in za vzdrževanje ponujene opreme.
Zahtevo podkrepimo z pogodbo naročnika 2.člen v točkah 2.2 in 3.1, kjer je zapisano:
Točka 2.2.: "h) odprava napak v času najemnega razmerja, ki vključuje preventivno in kurativno vzdrževanje opreme za čas najema, dobavo vseh rezervnih delov in potrošnega materiala potrebnega za normalno delovanje opreme
Točka 3.1.: j) stroški servisnega preventivnega in kurativnega vzdrževanja z vključenimi rezervnimi deli in stroške dela za odpravo napak v času 60 mesečnega najema. V ceno najema niso vključeni stroški kurativnega vzdrževanja, ki bi nastali zaradi: nepravilne uporabe ali poškodovanja s strani uporabnika, vzdrževanja in popravil, ki so izvajana s strani nepooblaščene osebe, popravila oziroma vzdrževanja opreme, ki je bila modificirana, uporabe, ki ni v skladu z navodili proizvajalca, poškodbe, ki ni nastala s strani proizvajalca in izvajalca, okvare ali nepravilnega delovanja in funkcije rezervnega dela ali izdelka, ki ni proizveden ali dobavljen s strani proizvajalca, uporabe rezervnih delov, ki ni v skladu s servisnimi navodili proizvajalca, električne in/ali plinske poškodbe zaradi ne-standardnih pogojev, poškodbe pri transportu s strani uporabnika ali stranke, naročene s strani uporabnika.«
12. 9. 2018 ob 7.43 odgovoril (odgovor št. 6):
»nujna je enakopravna obravnava ponudnikov: bodisi garancija LED sijalk za vsaj 10.000 delovnih ur (in v primeru okvare seveda brezplačna menjava v roku najema) ali garancija za nemoteno delo z ksenonskim izvorom svetlobe (garancija, menjava žarnic in stroški menjave za celotnen čas najema)«,
 na vprašanje oziroma poziv:
»[…]
Več kot očitno je, da naročnik ponovno preferira proizvajalca Fuji Film, ki nudi endoskopsko opremo Fujinon, saj zahteva točno izvor svetlobe model: BL-7000, (https://www.fujifilm.eu/eu/products/medical-systems/endoscopy/endoscopy-products/p/eluxeoTM-7000 )
Ker z navedeno zahtevo postavljate ponudnike, ki ponujajo xenonske izvore svetlobe v neenakovreden položaj napram ponudnikom, ki nudijo LED izvore svetlobe, vas z namenom zagotovitve čim večje konkurenčnosti prosimo za umik zahteve po brezplačni menjavi žarnice za 10.000 ur delovanja, vključno z vsemi spremljajočimi stroški.«
2. 10. 2018 ob 7.46 odgovoril (odgovor št. 6):
»Naročnik želi in potrebuje najboljšo opremo za najnižjo ceno. Kot že odgovorjeno je nujna enakopravna obravnava ponudnikov: bodisi LED izvor svetlobe z garancijo 10.000 delovnih ur, bodisi xenonski izvid svetlobe z garancijo, menjavo žarnic in stroški menjave prav tako za 10.000 delovnih ur.«,
s čimer sta ta odgovora postala del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).

Naročnik je na portalu javnih naročil 8. 10. 2018 ob 8. 12 objavil tudi končno verzijo tehničnih zahtev, pri čemer so tehnične specifikacije za izvor svetlobe, podtočka 5 enake tistim, kot so bile določene ob objavi obvestila o javnem naročilu.

Državna revizijska komisija zaradi nepotrebnosti ni izvedla dokaza z izvedencem, kot je predlagal vlagatelj, saj je pri tem sklopu kršitev treba odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik zahteval, da vsi gospodarski subjekti na enakih osnovah pripravijo ponudbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik omogočil ponudbo različnih tehnologij virov svetlobe, saj je dopustil ponudbo opreme z LED virom svetlobe ali s ksenonskim virom svetlobe. Naročnik je od vseh gospodarskih subjektov, in sicer ne glede na tehnologijo vira svetlobe (bodisi LED bodisi ksenon), zahteval, da njihova oprema deluje minimalni čas, in sicer vsaj 10.000 ur. To je razvidno tudi iz odgovorov št. 6, objavljenih na portalu javnih naročil 12. 9. 2018 ob 7.43 in 2. 10. 2018 ob 7.46. Naročnik je s tem od vseh gospodarskih subjektov (tistih, ki bi ponudili opremo z LED virom svetlobe, in tistih, ki bi ponudili opremo s ksenonskim virom svetlobe) zahteval, da izpolnijo enak cilj, s čimer je ravnal skladno s 7. členom ZJN-3.

Državna revizijska komisija je vpogledala v dokaz št. 6, na katerega se je skliceval vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 15), pri tem pa je ugotovila, da so to tehnični podatki za opremo proizvajalca Fujifilm, in sicer EluxeoTM 7000, iz katerih je razvidno, da LED svetila delujejo 10.000 ur [»The average life expectancy of LED lamps is 10,000 hours (Basd on Fujifilm's recommended conditions).«]. Državna revizijska komisija je nadalje vpogledala tudi v katalog proizvajalca Olympus za opremo Evis Exera III, model CV-190, na katerega se je skliceval naročnik (dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018, str. 48–49), pri čemer je ugotovila, da povprečna življenjska doba svetila (Average lamp life) znaša 500 ur [»Approximately 500 hours of continuous use. (With intermittent use, the lamp life may vary slightly.)«]. Slednji katalog potrjuje, da proizvajalec Olympus zagotavlja ksenonski vir svetlobe. Iz teh podatkov je razvidno, da sta si LED vir svetlobe in ksenonski vir svetlobe različna pri zagotavljanju dolžine delovanja svetil. Pri ksenonskem viru svetlobe je življenjska doba krajša, pri LED viru svetlobe pa daljša. Vlagatelj sicer niti v vlogi z dne 8. 11. 2018 ni navedel, da bi bilo treba pri opremi proizvajalca Olympus upoštevati kateri drugi podatek kot 500 ur, ne v zahtevku za revizijo ne v vlogi z dne 8. 11. 2018 pa ni uveljavljal, da je treba pri LED viru svetlobe upoštevati drugačne parametre življenjske dobe svetil ali da je življenjska doba LED svetil drugače določljiva oziroma da je praviloma krajša od 10.000 ur. Državna revizijska komisija zato ni mogla šteti, da je treba na podlagi dejstva, da proizvajalec Fujifilm zagotavlja življenjsko dobo svetil 10.000 ur, zaključiti, da je sporna zahteva določena z namenom dajanja prednosti proizvajalcu Fujifilm in njegovi opremi.

Državna revizijska komisija že upoštevajoč podatke o razliki v dolžini življenjske dobe svetil različnih tehnologij ugotavlja, da je naročnik na podlagi stvarnih in objektivnih podlag, ki neposredno izhajajo iz predmeta, upošteval, da uporaba različnih tehnologij povzroča različne stroške. Za medsebojno primerjavo ponudb in ugotovitev njenih ugodnosti je zato razumno, da je naročnik iskal rešitev, ki naj zagotovi primerljivost ponudb. Naročnik je to primerljivost našel v izenačevanju 10.000 ur delovanja vira svetlobe s količino elementov, ki so potrebni za zagotovitev tega ciljnega podatka. Če je življenjska doba ksenonske sijalke krajša od 10.000 ur, je razumno in iz narave predmeta izhajajoče sklepanje, da je treba do zagotovitve 10.000 ur zamenjati sijalke. Za ugotavljanje primerljivosti ponudb pa ne zadošča, če se upoštevajo le stroški za potreben nadomestni material, temveč je treba upoštevati še stroške za spremljajoče storitve. Če je življenjska doba LED sijalke 10.000 ur, je razumno in iz narave predmeta izhajajoče sklepanje, da za zagotovitev 10.000 ur delovanja vira svetlobe ni treba zagotavljati nadomestnega elementa in zato s tem tudi ne morejo nastati dodatni (spremljajoči) stroški. Iz odgovorov št. 6, objavljenih na portalu javnih naročil 12. 9. 2018 ob 7.43 in 2. 10. 2018 ob 7.46, je razvidno, da mora ponudnik, ki ponudi opremo z LED virom svetlobe, garantirati življenjsko dobo 10.000 ur in v tem smislu naročnika že po naravi stvari ne morejo bremeniti dodatni stroški. To tudi jasno izhaja iz odgovora št. 6, objavljenega na portalu javnih naročil 12. 9. 2018 ob 7.43, saj je iz njega izrecno razvidno, da v primeru krajše življenjske dobe naročnika ne morejo bremeniti dodatni stroški. Vlagatelj ni uveljavljal, da bi za svoj položaj lahko izjavil, da nudi ksenonsko sijalko z življenjsko dobo 10.000 ur, pač pa je zahteval, da se razveljavi zahteva za upoštevanje menjave ksenonskih sijalk. Vlagatelj je torej po vsebini uveljavljal, da naročnik ne bi smel za endoskopski izvor svetlobe (točka B) pri podtočki 5 upoštevati različnosti položaja zaradi stroškov, ki nastanejo zaradi uporabe različnih tehnologij vira svetlobe, s čimer pa se Državna revizijska komisija ne strinja in na to ne vplivajo členi 2.2.h) in 3.2.j) osnutka pogodbe o predmetu in stroških, na katere se je skliceval vlagatelj. Kako bi gospodarski subjekt vključil v ponudbeno ceno vse spremljajoče stroške (ki v enakem smislu zavezujejo tudi gospodarske subjekte, ki bi ponudili LED vir svetlobe, in ne le vlagatelja, ki bi ponudil ksenonski vir svetlobe), je njegova odločitev. Za naročnika je pomembno, da lahko v primeru ponudb z različnimi tehnologijami vira svetlobe primerja ponudbe, ki vse ponujajo vse potrebne elemente, da se zagotovi 10.000 ur delovanja. Državna revizijska komisija zato ni mogla ugotoviti kršitve 7. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je vlagatelj sicer uveljavljal, da bi bilo treba razveljaviti del podtočke 5 pri endoskopskem izvoru svetlobe (točka B), vendar navedb ni tudi usmeril v to, da bi bilo treba v primeru potrditve zakonitosti zahteve za upoštevanje rezervnih sijalk in spremljajočih stroškov za vlagateljev položaj ugotoviti, da bi bilo potrebno zagotoviti nižje število menjav in da bi zato naročnik določil predmet na način, ki ne zagotavlja enake obravnave ponudb za 10.000 ur delovanja vira svetlobe.


III., točka B. LED ali ksenonski endoskopski izvor svetlobe [podtočka 6]

Vlagatelj je navedel, da:
– je naročnika z vprašanjem opozoril, da je zahteva za tehnologijo, ki za filtracijo svetlobe uporablja modro-vijolično svetlobo, diskriminatorna, saj določa tehnologijo preferiranega proizvajalca Fujifilm, naročnik pa je nejasno oziroma nerazumljivo odgovoril, saj vlagatelj, ki ima bistveno večji tržni delež ko proizvajalec Fujifilm, razpolaga z opremo, katere tehnologija ni primerljivo nič manj sodobna in učinkovita,
– naročnikovo pavšalno sklicevanje v odgovoru na najsodobnejšo in nejučinkovitejšo tehnologijo nima nobene vsebinske utemeljitve razlogov za določitev sporne zahteve,
– le model BL-7000 proizvajalca Fujifilm uporablja modro-vijolično svetlobo za filtracijo svetlobe, zaradi česar je očitno, da je naročnik prepisal specifikacije iz kataloga opreme Fujinon,
– je oprema proizvajalca, ki jo nudi, tudi glede izvora svetlobe enakovredna in primerljiva opremi, kot jo je naročnik opisal v strokovnih zahtevah v točki B, podtočka 6, saj model CLV-190 proizvajalca Olympus zagotavlja NBI tehnologijo, ki najmanj enakovredno z optično filtracijo svetlobe izboljša diagnostiko,
– vgrajena tehnologija NBI izloča rdeče barve iz svetlobnega spektra z optičnim filtrom za potrebe lažjega prepoznavanja kapilarne in žilne strukture v mukozi, kar je razvidno iz dokaza št. 21, postavi pa naj se tudi izvedenec,
– tehnologija NBI poudari spremembe na sluznici in jasno izpostavi poudarjeno angiogenezo, ki je bistvena pri razlikovanju predmalignih in malignih sprememb na sluznici,
– naročnik na Interni kliniki na Kliničnem oddelku za gastroenterologijo in hepatologijo trenutno uporablja tudi NBI tehnologijo, ki po vseh veljavnih standardih in zahtevah SVIT komisije zadovoljuje najstrožje zahteve,
– izvor svetlobe, ki uporablja NBI tehnologijo, priznavajo vsi tuji in domači strokovnjaki, je pa tudi bolj uveljavljena od zahtevane in njene prednosti dokazuje več sto objavljenih kliničnih študij,
– je gastroenterologu v ambulanti za endoskopski ultrazvok za uspešno diagnostiko najpomembnejša ultrazvočna slika in ne toliko endoskopska slika, ki mu služi le kot pomoč pri uvajanju in ne za diagnostiko,
– endoskopska slika služi večinoma za orientacijo (pozicioniranje instrumenta), nasprotno pa je ločljivost ultrazvočne slike ključnega pomena za diagnosticiranje bolezenskih stanj oziroma patoloških sprememb, ki se nahajajo onkraj stene želodca in črevesja,
– čeprav je identifikacija potreb v naročnikovi domeni, naročnik nima objektivno opravičljivih razlogov za zahtevo po modro-vijolični svetlobi, sicer pa naročnik niti ni upošteval šestega odstavka 68. člena ZJN-3 in ni določil besed »ali enakovredno«,
– je treba razveljaviti izpodbijano zahtevo.

Vlagatelj je nadalje izpodbijal zahtevo, ki je povezana z reguliranjem spektra svetlobe, ki jo je naročnik določil v poglavju »Splošne in strokovne zahteve naročnika«, tisti del poglavja tehničnih specifikacij, ki vsebuje »strokovne zahteve naročnika«, in se nanaša na endoskopski izvor svetlobe (točka B). Ta zahteva je vključena v besedilu:
»Spekter svetlobe (svetlobni snop) naj bo moč regulirati glede na želeno obliko diagnostike in sicer:
• bela svetloba (standardna endoskopska slika),
• modro-vijolična svetloba (svetloba nižjih valovnih dolžin) s filtracijo svetlobe ali brez nje (lahko tudi s pomočjo procesorja) – tehnologije kot npr. NBI, FICE, BLI, SPIES, I-Scan.«

Vlagatelj se je skliceval, da je naročnik v zvezi z zahtevo o reguliranju spektra svetlobe na portalu javnih naročil
 na poziv:
»V strokovnih zahtevah je so zapisane minimalne karakteristike: "B. LED ali ksenonski endoskopski izvor svetlobe v točki 6. Zahteva Spekter svetlobe (svetlobni snop) naj bo moc regulirati glede na zeleno obliko diagnostike in sicer: bela svetloba (standardna endoskopska slika),modro-vijolicna svetloba (svetloba nizjih valovnih dolzin) s filtracijo svetlobe ali brez nje (lahko tudi s pomocjo procesorja) - tehnologije kot npr NBI, FICE, BU, SPIES, I•Scan". Zahteva naročnika se ponovi iz zahteve pod točko A. Endoskopski videoprocesor, točka 5. karakterizacija ter detekcija patoloskih sprememb. Naročnik ponovno vztrraja pri tehnologiji preferiranega proizvajalca, ki za filtracijo svetlobe uporablja modro-vijolično svetlobo. To posledično pomeni, da ne obravnava enakopravno ostalih ponudnikov, ki do istega rezultata pridejo z drugo tehnologijo. Interna klinika, KO za gastroenterogijo in hepatologijo trenutno uporablja drugo tehnologijo, ki po vseh veljavnih standardih iz zahtevah SVIT komisije zadovoljuje največje zahteve.
Od naročnika pričakujemo, da iz strokovnih zahtev briše zahtevo po modro-vijolično svetlobo, ki jo lahko zagotavlja le preferirani proizvajalec.«
12. 9. 2018 ob 7.43 odgovoril (odgovor št. 7):
»Ne, želimo in potrebujemo najsodobnejšo in najučinkovitejšo tehnologijo.«,
 na vprašanje:
»[…]
Naročnik ponovno vztraja pri tehnologiji preferiranega proizvajalca, ki za filtracijo svetlobe uporablja modro-vijolično svetlobo. To posledično pomeni, da ne obravnava enakopravno ostalih ponudnikov, ki do istega rezultata pridejo z drugo tehnologijo. Proizvajalec, ki ga nudimo zagotavlja NBI tehnologijo, ki najmanj enakovredno z optično filtracijo svetlobe izboljša diagnostiko. Strokovnjaki naročnika; Interna klinika, KO za gastroenterogijo in hepatologijo trenutno uporablja med drugim tudi NBI tehnologijo, ki po vseh veljavnih standardih iz zahtevah SVIT (Državni program presejanja in zgodnjega odkrivanja predrakavih sprememb in raka na debelem črevesu in danki) komisije zadovoljuje najstrožje zahteve.
Naročnika sprašujemo ali lahko ponudimo izvor svetlobe, ki uporablja NBI tehnologijo, ki jo priznavajo vsi tuji in domači strokovnjaki. Ta tehnologija je tudi bistveno bolj uveljavljena od zahtevane. Prednosti dokazuje več sto objavljenih kliničnih študij: Samo na spletnem portalu PUBMED je objavljeno 1673 kliničnih študij: https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/?term=nbi. Tako prosimo naročnika, da za dopustno tehnologijo potrdi tudi tehnologijo z naslednjim opisom: Vgrajena tehnologija izločanje rdeče barve iz svetlobnega spektra z optičnim filtrom. Za potrebe lažjega prepoznavanje kapilarne in žilne strukture v mukozi.«
2. 10. 2018 ob 7.46 odgovoril (odgovor št. 7):
»Naročnik želi in potrebuje najsodobnejšo in najučinkovitejšo tehnologijo, ki omogoča višjo stopnjo detekcije. trenutni razpis najema opreme je pripravljen v skladu z dolgoročnimi potrebami in načrti enote za endoskopijo (dopusten je le določen delež opreme slabše kakovosti, za specifične zahtevne primere kot terciarna inštitutcija potrebujemo določen delež absolutno najboljše opreme) . Naročnik si pridržuje pravico do optimizacije delovnega procesa, delovnih sredstev in kadra. Iz navedenih razlogov je odgovor negativen.«,
s čimer sta ta odgovora postala del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).

Naročnik je na portalu javnih naročil 8. 10. 2018 ob 8. 12 objavil tudi končno verzijo tehničnih zahtev, pri čemer so tehnične specifikacije za izvor svetlobe, podtočka 6 enake tistim, kot so bile določene ob objavi obvestila o javnem naročilu.

Glede na to, da je vlagatelj zatrjeval in z listinskimi dokazi dokazoval, da ponuja blago, ki je enakovredno tistemu, ki ga je naročnik opisal v tehničnih specifikacijah, Državna revizijska komisija zaradi nepotrebnosti ni izvedla dokaza z izvedencem, kot je predlagal vlagatelj.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj predlagal razveljavitev zahteve za modro-vijolično svetlobo, torej zahtevo, ki se nanaša na barvo nižjih valovnih dolžin. Glede na to, da je naročnik že v poglavju »Splošne in strokovne zahteve naročnika«, tisti del poglavja tehničnih specifikacij, ki vsebuje »strokovne zahteve naročnika«, in se nanaša na endoskopski videoprocesor (točka A), podtočka 5, opisal zahteve za barve nižjih valovnih dolžin, vlagatelj pa tudi v tem delu zahtevka za revizijo izpodbija določitev tehničnih specifikacij z vsebinsko enakimi argumenti, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da že pri obravnavi dela zahtevka za revizijo, v katerem je vlagatelj izpodbijal vsebinsko primerljivo zahtevo, ni mogla zaključiti, da je naročnik z določitvijo sporne (tudi v tem primeru) druge alinee določil tehnične specifikacije na način, ki bi neupravičeno omejeval konkurenco. Naročnik je utemeljil in dokazal prednosti in strokovne razloge, ki ga upravičujejo, da določi tehnične specifikacije, ki so lahko do gospodarskih subjektov, med katerimi je očitno tudi vlagatelj, omejujoče oziroma izključujoče. Ker vlagatelj ni navedel vsebinsko drugačnih ali novih argumentov, ki bi lahko vplivali na ugotovitev kršitve, Državna revizijska komisija tudi tu zaključuje, da ni mogla ugotoviti očitane kršitve ZJN-3, saj je upoštevala, da cilj, za katerega si prizadeva naročnik z najemom opreme, ni le odkrivanje življenjsko ogrožajočih bolezni, temveč to pričakuje na lažji, hitrejši in zgodnejši način, kar vse lahko prispeva k boljšemu in uspešnejšemu zdravljenju ter s tem k reševanju življenj. Kot že pojasnjeno, sta zdravje in življenje ljudi izjemno pomembni dobrini, ki sta tudi pravno varovani, zato naročnikovo stališče o potrebi po najsodobnejši in najučinkovitejši tehnologiji ni nerazumno. Cilj, za katerega si prizadeva naročnik z najemom opreme, tudi ni subjektiven, pač pa je jasno, da kakršnakoli možnost, ki naročniku omogoča poenostavitev ali pohitritev izvajanja zdravstvenih storitev, pozitivno vpliva na uporabnike (bolnike, paciente).

Državna revizijska komisija dodaja, da je irelevantno, da je vlagateljeva tehnologija »tudi bistveno bolj uveljavljena od zahtevane« (zahtevek za revizijo, str. 18), saj ponavlja, da podatki o množičnosti uporabe, čeprav lahko v primeru proizvajalcev, ki so že dalj časa prisotni na trgu, omogočajo sklepanje o zadovoljstvu uporabnikov, povedo, koliko je kateri proizvajalec prisoten ali uspešen na trgu, ne utemeljujejo in ne dokazujejo pa tudi tega, da naročnik ni ravnal skladno z ZJN-3 pri določitvi tehničnih specifikacij. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da se tudi naročnik strinja (dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018, str. 50) z vlagateljevo trditvijo o večji uveljavljenosti tehnologije NBI, vendar niti to ne spremeni zaključka, da večja uveljavljenost tehnologije NBI ne utemeljuje in ne dokazuje, da naročnik ni ravnal skladno z ZJN-3 pri določitvi tehničnih specifikacij. Hkrati se je mogoče strinjati z naročnikom, da je dejstvo (dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018, str. 50), da je tehnologija NBI bolj raziskana in tudi v tem delu pritrjuje vlagatelju, ki je navedel obsežno število kliničnih študij na spletni strani PUBMED (zahtevek za revizijo, str. 18), vendar niti to ne more ne utemeljiti ne dokazati, da naročnik ni ravnal skladno z ZJN-3 pri določitvi tehničnih specifikacij. Da je objavljenih več kliničnih študij na spletni strani PUBMED v zvezi s tehnologijo NBI, sicer ne more biti niti nenavadno, saj je, kot je tudi pritrdil vlagatelj v vlogi z dne 8. 11. 2018 (str. 6), že več kot 10 let na trgu. A niti to dejstvo ne spremeni dosedanjih ugotovitev Državne revizijske komisije.


III., točka D. Endoskopska ultrazvočna radialna sonda

Vlagatelj je navedel, da:
– je naročnika z vprašanjem opozoril, da imajo različni proizvajalci ultrazvočne endoskope različnih karakteristik, medtem ko je naročnik le prepisal tehnične zahteve preferiranega proizvajalca Fujifilm,
– je naročnik le delno omilil svoje zahteve, saj je zavrnil predlog spremembe nekaterih tehničnih specifikacij,
– je naročnika znova opozoril, da so zahtevane tehnične specifikacije dobesedni prepis tehničnih specifikacij radialnega EUS endoskopa EG-580 UR proizvajalca Fujifilm, vendar naročnik ni omogočil predlagane drugačne rešitve, tehnične specifikacije pa so še nadalje zapisane na način, da jih lahko izpolnjuje le oprema proizvajalca Fujifilm,
– nasprotuje naročnikovem stališču o neustreznosti dimenzije 2,2 mm delovnega kanala sonde, saj se endoskopskih ultrazvočnih radialnih sond ne uporablja za izvajanje terapevtskih posegov, saj je temu namenjena linearna ultrazvočna sonda, zato je dimenzija delovnega kanala radialne ultrazvočne sonde lahko manjša, ker se jo uporablja le za aspiracijo, razlika 0,6 mm do zahtevanih 2,8 mm pa se pri aspiraciji tekočin bistveno ne pozna,
– je zavajajoče naročnikovo pojasnilo o dimenzijskih odstopanjih, saj je odstopanje 31 % in ne skoraj 50 %,
– je naročnik spregledal, da je namembnost radialne ultrazvočne sonde pregledovanje preko stene znotraj požiralnika, želodca in dvanajstnika, pri čemer so koti pregledovanja manjši, tako da lastnosti upogibanja distalnega dela niso tako bistvenega pomena, saj je območje skeniranja 360 stopinj, kar pomeni, da endoskop ob pritisku na steno enostavneje odkriva spremembe na drugi strani stene organa,
– naročnik že več let razpolaga in v rednem programu tudi uporablja enakovredne endoskopske ultrazvočne radialne sonde, kot jih želi ponuditi, zato so mu ta tip in dimenzije radialne ultrazvočne sonde in njihove dimenzije dobro poznane,
– je neutemeljena naročnikova zaostritev zahteve za širino vidnega polja, saj je naročnik ni z ničimer argumentiral niti zanjo ne obstajajo objektivno opravičljivi razlogi,
– je v zvezi s to zaostritvijo želel dodatne informacije, vendar je dodatno postavljanje vprašanj onemogočil, saj je rok za postavljanje vprašanj glede na postopek objave na portalu javnih naročil določil nepravilno, ker je bil popravek objavljen že po poteku tega roka,
– je naročnik oblikoval tehnične specifikacije nesorazmerno in na način, ki mu omogoča in vnaprej določa izbiro ponudnika,
– s predloženo primerjalno tabelo dokazuje, da je naročnik tehnične specifikacije le prepisal od proizvajalca Fujifilm, s čimer je izločil vlagatelja in proizvajalca Pentax, ki izdelujeta primerljivo enakovredno endoskopsko opremo, zato je kršil načelo iz 7. člena ZJN-3,
– je treba razveljaviti izpodbijane zahteve.

Vlagatelj je nadalje izpodbijal zahteve iz 1., 4., 6. in 7. točke, s katerimi je naročnik v poglavju »Splošne in strokovne zahteve naročnika«, tisti del poglavja tehničnih specifikacij, ki vsebuje »strokovne zahteve naročnika«, določil tehnične specifikacije za endoskopsko ultrazvočno radialno sondo (točka D). Te zahteve so vključene v besedilu:
»Ponujena EUZ sonda mora zagotavljati naslednje zahteve:
1. širina vidnega polja najmanj (Field of view) 100º
2. globina vidnega polja najmanj od 3 do 100 mm
3. zunanji premer vstavnega tubusa največ 11,5 mm
4. zunanji premer distalnega dela tubusa največ 11,5mm
5. delovna dolžina najmanj 1200 mm
6. premer delovnega kanala najmanj 2,8 mm
7. najmanjši upogibi distalnega dela morajo biti (dovoljeno odstopanje +-5%):
• navzgor/navzdol: vsaj 190º/90º
• desno/levo: vsaj 100º/ 100º
8. zagotavljati mora najmanj frekvence delovanja: 5MHz, 7.5MHz, 10MHz in 12MHz
9. območje skeniranja mora biti 360º
10. uporabljati mora balonsko kontaktno metodo
11. v kombinaciji z ponujenim ultrazvočnim procesorjem mora zagotavljati naslednje načine ultrazvočnega prikazovanja:
• prikaz B načina endoultrazvočne slike, za diagnozo in prepoznavanje globine-invazivnosti tumorjev
• prikaz POWER (doppler) FLOW-načina,
• prikaz COLOR (doppler) FLOW načina
• omogočati mora izvedbo Elastografije
Komplet mora vsebovati:
• elektronska radialna sonda 2 kosa
• začetni set za vzdrževanje endoskopov 2 kpl
• navodila za vzdrževanje
• kovček za prenos endoskopa, 2 kos«

Vlagatelj se je skliceval, da je naročnik v zvezi z posameznimi za ultrazvočno radialno sondo na portalu javnih naročil
 na vprašanja:
»V strokovnih zahtevah je so zapisane minimalne karakteristike: "E. Endoskopska ultrazvočna radialna sonda" Različni proizvajalci imajo ultrazvočne endoskope različnih karakteristik. Naročnik ja zapisal tehnične zahteve preferiranega proizvajalca. Zato od naročnika pričakujemo, da dovoli odstopanja od zahtevanih.
Zahteva št.''3. zunanji premer vstavnega tubusa najvec 11,5 mm.''
10.1 vprašanje: Ali lahko ponudimo endoskop, ki ima premer vstavnega tubusa 11,8mm?
Zahteva št.''4.zunanji premer distalnega dela tubusa najvec 11,5mm.''
10.2 vprašanje: Ali lahko ponudimo endoskop, ki ima premer distalnega dela tubusa 13,8mm?
Zahteva št.''6.premer delovnega kanala najmanj 2,8 mm.''
10.3 vprašanje: Ali lahko ponudimo endoskop, ki ima premer delovnega kanala 2,2 mm?
Zahteva št.''7.najmanjsi upogibi distalnega dela morajo biti (dovoljeno odstopanje +-5%): navzgor/navzdol: vsaj 190°/90°, desno/levo: vsaj 100°/ 100°
10.4 vprašanje: Ali lahko ponudimo endoskop, ki ima upogib distalnega dela
navzgor/navzdol: 130°/90°, desno/levo: 90°/ 90°«
12. 9. 2018 ob 7.43 odgovoril (odgovor št. 10):
»10.1 odgovor: DA
10.2 odgovor: NE preveliko odstopanje
10.3 odgovor: NE premajhen delovni kanal
Zahteva št.''7.najmanjsi upogibi distalnega dela morajo biti (dovoljeno odstopanje +-5%): navzgor/navzdol: vsaj 190°/90°, desno/levo: vsaj 100°/ 100°
10.4 odgovor: NE preveliko odstopanje«,
 na vprašanji:
»Zopet opozarjamo da so zahtevane tehnične specifikacije, ki so popoln prepis lastnosti proizvajalca Fuji film in endoskopske opreme, ki jo proizvaja: Fujinon. Glede na to, da lahko le en proizvajalec zadosti zahtevanim karakteristikam, popolnoma izključujete ostale zainteresirane ponudnike endoskopske opreme v Sloveniji, ki imajo primerljive endoskope, v določenih točkah s celo boljšimi/superiornimi karakteristikami.
Iz strokovnih zahtev, pod točko D. Endoskopska ultrazvočna radialna sonda je razvidno, da naročnik izključne želi ponudbo le enega ponudnika, ki prodaja endoskopsko opremo Fujinon. Strokovne zahteve so prepis tehničnih specifikacij radialnega EUS endoskop: model EG-580 UR ( https://www.fujifilm.eu/eu/products/medical-systems/endoscopy/endoscopy-products/p/eg-580-ur ). Prav tako je tudi tolerančna območja naročnik zapisal tako, da jih lahko izpolni le en torej preferirani ponudnik endoskopske opreme Fujinon.
Ponovno postavljamo vprašanja, na katera je naročnik odgovor št. 1 (10.odgovor) na vprašanja z dne 10.09.2018 12:49 že odgovoril negativno. Verjamemo, da naročnik želi več konkurenčnih ponudb in ga zato pozivamo, da pozitivno odgovori na vprašanja, ki jih postavljamo.
9.1;
V tehničnih zahtevah, pod točko D. Endoskopska ultrazvočna radialna sonda zahtevate pod tehnično zahtevo številka 3. zunanji premer vstavnega tubusa največ 11,5mm, ter pod točko 6. premer delovnega kanala 2,8mm.
Sprašujemo ali lahko ponudimo radialno sondo, katere zunanji premer vstavnega tubusa je 11,8mm, torej se razlikuje za 0,3mm (<3%), medtem ko zahtevanim dimnezijam distalega dela ustreza ? Dimenzije delovnega kanala ponujene sonde so 2,2,mm namesto zahtevanih 2,8mm, vendar pa gre pri radialni sondi predvsem za diagnostični inštrument in ne terapevtski torej se skozi delovni kanal ne uvaja endoterapevtskih inštrumentov.
9.2;
V tehničnih zahtevah, pod točko D. Endoskopska ultrazvočna radialna sonda zahtevate pod tehnično zahtevo številka 7. Najmanjši upogib distalnega dela gor/dol: vsaj 190°/90° ter desno/levo vsaj 100°/100°.
Sprašujemo ali lahko ponudimo radialno sondo z upogibi gor/dol 130°/90° in levo desno 90°/90°?«
2. 10. 2018 ob 7.46 odgovoril (odgovor št. 9):
»9.1.: odgovor: Delavni kanal 2.2 mm je izjemno majhen (omogoča slabšo aspiracijo), tudi delovni kanal 2.8 mm ne velja za terapevtskega (to so kanali večji od 3.4mm). Odgovor je ne.
9.2.:odgovor: Kot že odgovorjeno, je odstopanje preveliko - 190 stopin proti 130 stopinj (gre skoraj za 50% odstopanje - kar zagotovo ne moremo karakterizirati kot minimalno !)«,
s čimer so ti odgovori postali del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).

Naročnik je na portalu javnih naročil 8. 10. 2018 ob 8. 12 objavil tudi končno verzijo tehničnih zahtev, pri čemer se tehnične specifikacije za endoskopsko ultrazvočno radialno sondo (točka E) glasijo:
»Ponujena EUZ sonda mora zagotavljati naslednje zahteve:
1. širina vidnega polja najmanj (Field of view) 140º
2. globina vidnega polja najmanj od 3 ali 4 do 100 mm
3. zunanji premer vstavnega tubusa največ 11,8 mm
4. zunanji premer distalnega dela tubusa največ 11,5mm
5. delovna dolžina najmanj 1200 mm
6. premer delovnega kanala najmanj 2,8 mm
7. najmanjši upogibi distalnega dela morajo biti (dovoljeno odstopanje +-5%):
navzgor/navzdol: vsaj 190º/90º
desno/levo: vsaj 100º/ 100º
8. zagotavljati mora najmanj frekvence delovanja: 5MHz, 7.5MHz, 10MHz in 12MHz
9. območje skeniranja mora biti 360º
10. uporabljati mora balonsko kontaktno metodo
11. v kombinaciji z ponujenim ultrazvočnim procesorjem mora zagotavljati naslednje načine ultrazvočnega prikazovanja:
prikaz B načina endoultrazvočne slike, za diagnozo in prepoznavanje globine-invazivnosti tumorjev
prikaz POWER (doppler) FLOW-načina,
prikaz COLOR (doppler) FLOW načina
omogočati mora izvedbo Elastografije
Komplet mora vsebovati:
elektronska radialna sonda 2 kosa
začetni set za vzdrževanje endoskopov 2 kpl
navodila za vzdrževanje
kovček za prenos endoskopa, 2 kos«

Glede na to, da je vlagatelj zatrjeval in z listinskimi dokazi dokazoval, da ponuja blago, ki je enakovredno tistemu, ki ga je naročnik opisal v tehničnih specifikacijah, Državna revizijska komisija zaradi nepotrebnosti ni izvedla dokaza z izvedencem, kot je predlagal vlagatelj.

Naročnik je na portalu javnih naročil 8. 10. 2018 ob 8. 12 objavil tudi končno verzijo tehničnih zahtev, pri čemer so tehnične specifikacije za endoskopsko ultrazvočno radialno sondo v zahtevah 4, 6 in 7 enake tistim, kot so bile določene ob objavi obvestila o javnem naročilu, spremenjena pa je zahteva 1 (s 100 stopinj na 140 stopinj).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj sicer izpodbijal tudi zahtevo iz 4. točke, ki se nanaša na zunanji premer distalnega tubusa, vendar razen dejstva, da proizvajalec Olympus proizvaja distalni tubus s premerom 13,8 mm (primerjalna tabela, str. 23 zahtevka za revizijo), ni navedel nič konkretnega v zvezi s premerom, kar bi kazalo na to, da zahteva 11,5 mm, ki jo je določil naročnik, neupravičeno izključuje vlagateljevo opremo v tem delu. Čeprav je vlagatelj predlagal postavitev izvedenca, s katerim bi dokazoval enakovrednost in primerljivost opreme proizvajalca Olympus z opremo, ki je predmet javnega naročila, izvedenec ne bi mogel nadomestiti pomanjkljive trditvene podlage in zato ne bi mogel šele izvedenec zatrjevati, zakaj bi bilo treba šteti, da bi bil distalni tubus s premerom 13,8 mm neupravičeno izključen. Če pa bi kot konkretno navedbo v zvezi s premerom morali šteti, da je to razvidno iz navedb, da oprema, ki jo vlagatelj ponuja, »omogoča enake endoskopske posege« (zahtevek za revizijo, str. 23), kot je oprema, ki jo je opisal naročnik v tehničnih specifikacijah, ker »navedeni modeli endoskopskih ultrazvočnih radialnih gastroskopov iz tabele imajo kljub malenkostnimi dimenzijskimi odstopanji primerljivo enakovredne uvajalne lastnosti, primerljivo vodljivost po požiralniku in želodcu in hkrati omogočajo primerljivo enakovredno detekcijo ter ultrazvočno pregledovanje suspektnih sprememb«, pa Državna revizijska komisija temu ne bi mogla pritrditi. Tudi te navedbe namreč niso konkretne, saj je vlagatelj le na splošno zapisal nekaj lastnih zaključkov.

Državna revizijska komisija v zvezi z vlagateljevo navedbo (zahtevek za revizijo, str. 21), da naročnik »za takšno ozko omejevanje in vztrajanje pri postavljenih strokovnih zahtevah ni podal nobenih strokovnih argumentov«, ponavlja, da je namen dodatnih informacij (ki jih naročnik zagotovi na portalu javnih naročil) omogočiti ponudnikom seznanitev s podatki, ki so lahko pomembni za pripravo ponudbe, navajanje strokovnih argumentov, s katerimi bi naročnik opravičeval tehnične specifikacije, pa ne bi bila pridobitev dodatnih informacij, potrebnih za pripravo ponudbe, temveč pridobitev informacij, s katerimi bi naročnik opravičeval vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Kršitev prve povedi iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 zato ne more biti podana.

Vlagatelj je izpodbijal zahtevo iz 6. točke glede premera delovnega kanala in uveljavljal, da bi lahko zadostoval delovni kanal premera 2,2 mm in ne 2,8 mm, »saj se razlika 0,6 mm pri aspiraciji tekočin bistveno ne pozna« (zahtevek za revizijo, str. 21). Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da naročnik ni določil, da mora biti premer delovnega kanala 2,8 mm, temveč da je to najmanjši premer. Iz tega zato sledi, da je naročnik določil tehnično specifikacijo na način, da je določil minimalno zahtevani premer, ne pa največjega. Ponudniki zato lahko ponudijo tudi rešitve z večjim premerom delovnega kanala. Državna revizijska komisija sprejema naročnikovo pojasnilo (dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018, str. 51), da ni postavil omejitve navzgor in da večji premer omogoča boljšo aspiracijo tekočin oziroma sluzi z manj možnostmi nastopa težav pri sukciji. Čeprav je vlagatelj navedel, da se manjši premer ne bi bistveno poznal pri aspiraciji tekočin, niti postavitev izvedenca ne bi mogla vplivati na to, da iz narave stvari izhaja, da cevi večjega premera lahko zagotavljajo večji pretok in s tem lažje odvajanje tekočin. Kot je navedel naročnik, premer 2,2 mm predstavlja cca 21 odstotkov manjši kanal od zahtevanega, kar bi lahko pomenilo za petino slabšo aspiracijo. Državna revizijska komisija zato sprejema naročnikovo pojasnilo za razlog, s katerim je mogoče objektivno opravičiti sporno zahtevo iz 6. točke.

Vlagatelj je nadalje izpostavil zahtevo za upogibanje distalnega dela. Iz sporne zahteve iz 7. točke je razvidno, da je naročnik dovolil odstopanje v kotih, vendar le 5 odstotno. Vlagatelj, ki je z vprašanjem predlagal 130 stopinj namesto 190 stopinj pri upogibanju navzgor, je torej predlagal spremembo, ki presega 5 odstotkov. Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik v odgovoru št. 9, objavljenem na portalu javnih naročil 2. 10. 2018 ob 7.46, navedel, da je odstopanje med 190 stopinjami in 130 stopinjami skoraj 50 odstotno. Kar tudi drži, če se nižji podatek primerja z višjim podatkom. Samo zaradi načina, kako je naročnik odgovoril, ni mogoče šteti, da je zavajajoče pojasnil razlog za zavrnitev spremembe sporne zahteve. Vendar četudi bi lahko naročnik drugače primerjal ta podatka in bi naj to pomenilo le odstopanje za 31 odstotkov, ni mogoče spregledati, da bi razlika med 130 in 190 stopinjami presegla pet odstotkov, ki jih je dovolil naročnik. Na slednjo ugotovitev ne vpliva vlagateljevo stališče (zahtevek za revizijo, str. 21), da je naročnik spregledal namembnost radialne ultrazvočne sonde, saj tudi drugačna namembnost ne bi pomenila, da ne drži ugotovitev, da 31 odstotkov presega pet odstotkov, ki jih je dovolil naročnik. Nebistveno v zvezi z ugotovitvijo o odstotkih pa je, da je naročnik že uporabnik endoskopskih ultrazvočnih radialnih sond, kot bi jih želel ponuditi vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 21).

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju (zahtevek za revizijo, str. 21), da je naročnik širino vidnega polja z objavo končne verzije tehničnih zahtev (objava na portalu javnih naročil 8. 10. 2018 ob 8. 12) zaostril s prvotnega kota najmanj 100 stopinj na kot 140 stopinj. Neutemeljena je vlagateljeva navedba, iz katere je mogoče razbrati, da bi moral naročnik – očitno na portalu javnih naročil, saj pred tem ni bila nikjer navedena zahteva v tem obsegu – argumentirati spremembo te tehnične zahteve. ZJN-3 namreč ne določa, da bi moral naročnik na portalu javnih naročil utemeljevati drugačno določitev tehničnih specifikacij. Poleg tega je do spremembe prišlo pred potekom roka za predložitev ponudb, zato naročnikovo ravnanje ni v nasprotju s prvo povedjo iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3.

Res je sicer, da je bila na portalu javnih naročil 8. 10. 2018 ob 8. 12 objavljena končna verzija tehničnih zahtev, rok za postavljanje vprašanj pa je glede na točko VII.1.2 objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (9. 10. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN006090/2018-K01, in 10. 10. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 195-441258) potekel že naslednji dan (9. 10. 2018 ob 10. uri), kar pa sovpada z dnem objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku. Iz navedenega je treba razbrati, da vlagatelj ni imel dejanskih možnosti, da bi še isti dan objave do 10. ure zastavil vprašanja.

Čeprav iz alinee a tretjega odstavka 74. člena ZJN-3 in petega odstavka 74. člena ZJN-3 izhaja, da se sklicujeta na dodatne informacije, ti določbi, tako kot druge določbe iz 74. člena ZJN-3, urejata vprašanja v zvezi z določanjem roka za predložitev ponudb (in prijav), ne pa roka, do katerega mora naročnik zagotoviti dodatne informacije (tj. odgovoriti na zahteve za dodatne informacije). Rok, do katerega mora naročnik zagotoviti dodatne informacije, je določen v četrtem odstavku 61. člena ZJN-3. Sicer pa ne v 74. členu ZJN-3 ne v četrtem odstavku 61. člena ZJN-3 ni določen rok, v katerem ponudnik zahteva dodatne informacije. Vendar je iz njiju razvidno, da tudi ponudnik nosi določeno breme za dosego aktivnega naročnikovega ravnanja (tj. zagotavljanje dodatnih informacij), saj mora dodatne informacije zahtevati pravočasno.

Če naročnik pravočasno prejme zahtevo [za dodatne informacije], mora gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente (prva poved iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3). Če naročnik v odprtem postopku, za javna naročila na splošnem področju pa tudi v omejenem postopku, skrajša rok za oddajo ponudb iz razloga nujnosti, je ta rok štiri dni pred iztekom roka za oddajo ponudb (druga poved iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik brez poziva ali vprašanja gospodarskih subjektov zagotovil objavo končne verzije tehničnih zahtev na portalu javnih naročil 8. 10. 2018 ob 8. 12. Naročnik je te informacije zagotovil še pred potekom roka za predložitev ponudb, zato njegovo ravnanje ni neskladno s splošno omejitvijo iz prve povedi iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3 o spreminjanju ali dopolnjevanju dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila po poteku roka za predložitev ponudb. Čeprav je naročnik zagotovil dodatne informacije tako, da ponudniki niso mogli zastavljati nadaljnjih vprašanj o dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila od objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (9. 10. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN006090/2018-K01, in 10. 10. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 195-441258), Državna revizijska komisija samo zaradi neizvršljivosti roka za postavljanje vprašanj ni mogla ugotoviti kršitve ZJN-3 in s tem niti ne načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3). Čeprav iz ZJN-3 izhaja, da mora naročnik v odprtem postopku zagotoviti dodatne informacije v nekem določenem roku pred potekom roka za predložitev ponudb, ZJN-3 ne določa, da bi moral naročnik v odprtem postopku omogočiti ponudnikom, da mu zastavijo nadaljnja vprašanja v zvezi z novimi dodatnimi informacijami. Navedeno pa ne spremeni tega, da lahko gospodarski subjekti uveljavljajo pravno varstvo tako, da zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila vložijo zahtevek za revizijo. Gospodarski subjekti namreč lahko zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, katere del so tudi nove dodatne informacije (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3), pod pogoji, ki jih določa ZPVPJN, vložijo zahtevek za revizijo (prvi odstavek 25. člena ZPVPJN; prim. zadevi št. 018-058/2018 in 018-064/2018). Iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN sicer izhaja, da morajo gospodarski subjekti prek portala javnih naročil naročnika opozoriti na očitano kršitev, vendar je to določbo treba upoštevati v okoliščinah naročnikovega ravnanja v postopku oddaje javnega naročila. Gospodarski subjekti namreč po trenutku, ki ga je določil naročnik za prejem vprašanj, zaradi načina delovanja portala javnih naročil tega ne bodo mogli več uporabiti za zahtevanje dodatnih informacij o novo objavljenih informacijah, ne bodo pa tudi mogli opozoriti naročnika na morebitne nove kršitve. V zvezi z zahtevkom za revizijo zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v primerih podajanja dodatnih informacij na portalu javnih naročil po poteku roka, do katerega so gospodarski subjekti prek portala javnih naročil lahko zahtevali dodatne informacije, ali pa kot v tem primeru, ko je naročnik sicer pred potekom roka za postavljanje vprašanj zagotovil objavo sprememb tehničnih specifikacij, vendar so bili gospodarski subjekti obveščeni o spremembi roka za postavljanje vprašanj na dan poteka tega roka, ne bo mogoče šteti, da ni mogoče obravnavati kršitev, ki se nanašajo na zahteve iz spremenjenih tehničnih specifikacij, saj bi sicer vlagatelju odvzeli možnost pravnega varstva na podlagi okoliščin, na katere sam ni mogel vplivati. Tudi iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN je razvidno, da mora biti za omejujočo razlago obravnave kršitev izpolnjen pogoj iz prve povedi iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN. Če vlagatelj zaradi razlogov, ki niso na njegovi strani, ni mogel uporabiti možnosti in opozoriti na kršitev na portalu javnih naročil, potem vlagatelj ne bo oškodovan oziroma omejen pri uveljavljanju pravnega varstva.

Iz zahtevka za revizijo je razvidno (primerjalna tabela, str. 23), da vlagatelj z opremo, ki bi jo ponudil, lahko izpolni tehnično zahtevo, da je upogib dol 90 stopinj. V tem delu vlagatelju niti ni mogoče priznati interesa za izpodbijanje tehnične zahteve. Je pa iz te primerjalne tabele razvidno, da vlagatelj z opremo, ki bi jo ponudil, zaradi prevelikih odstopanj od 5 odstotkov ne izpolnjuje drugih zahtevanih kotov upogibanja. Državna revizijska komisija je upoštevala, kar je naročnik navedel v dokumentu »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018 (str. 51–54), saj je očitno, da večja upogljivost distalnega dela sonde omogoča doseganje večjih področij, kar ni nebistveno pri opravljanju zdravstvenih storitev. Naročnik je še opozoril, da čeprav radialna endoskopska ultrazvočna sonda lahko zagotavlja skeniranje v kotu 360 stopinj, to še ne pomeni, da je mogoče z distalnim delom doseči vse dele v prebavnem traktu (želodca, dvanajstnika ipd.), saj je pri tem pomembna še angulacija distalnega dela. Zagotavljanje možnosti doseganja večjih področij je lastnost opreme, ki jo Državna revizijska komisija sprejema kot objektivno opravičljivo in zaključuje, da naročnik z določitvijo večjih kotov upogibanja distalnega dela od tistih, ki jih lahko ponudi vlagatelj s svojo opremo, ni omejeval konkurence na neupravičen način. Naročnik je omogočil vsem gospodarskim subjektom, ki lahko ponudijo zahtevane kote upogibanja distalnega dela, možnost pridobitve javnega naročila in vlagatelj ni nobena izjema, če lahko ponudi opremo z zahtevano tehnično lastnostjo. Kršitev četrtega odstavka 68. člena ZJN-3 zaradi zahteve 7 zato ni podana.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni podana kršitev četrtega odstavka 68. člena ZJN-3 niti zaradi zahteve za širino endoskopskega vidnega polja (zahteva iz 1. točke). Naročnik je namreč prepričljivo pojasnil objektivne prednosti sporne tehnične zahteve. Naročnik je tako navedel (dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018 (str. 53–54), da mu ima radialna endoskopska ultrazvočna sonda možnost dejanske endoskopske slike, ne pa le ultrazvočne slike, s čimer je naročnik v bistvu zahteval možnost gastroskopije kar z radialno endoskopsko ultrazvočno sondo. Taka rešitev naročniku omogoča izvajanje tudi klasične gastroskopije in zdravnik bo v primeru opaženja patološke spremembe lahko to odstranil kar z radialno endoskopsko ultrazvočno sondo. Naročnik je pojasnil, da se lahko ob endoskopski ultrazvočni diagnostiki naključno odkrije tudi druge bolezni, s čimer bi lahko vplivali tudi na zgodnejše diagnoze rakavih sprememb. Vse te naročnikove argumente je mogoče obravnavati kot strokovno utemeljene razloge, povezane s predmetom javnega naročila. Na podani zaključek ne vpliva dejstvo, da je vlagatelj pripravil tabelo (zahtevek za revizijo, str. 23), iz katere je razvidno, da ne vlagatelj ne proizvajalec Pentax ne bi mogla zadostiti vsem tehničnim zahtevam, ki jih je določil naročnik, saj je naročnik prepričljivo utemeljil, da konkurence ni omejil neupravičeno.


III., točka E. Endoskopska ultrazvočna linearna sonda

Vlagatelj je navedel, da:
– je naročnika z vprašanjem opozoril, da so zahtevane tehnične specifikacije dejansko prepisane iz tehničnih specifikacij preferiranega proizvajalca in da imajo različni proizvajalci ultrazvočne endoskope različnih karakteristik, zato naj temu ustrezno dovoli odstopanja od svojih zahtev,
– je naročnik svoje zahteve omilil in dovolil predlagano odstopanje, razen v delu predlaganega upogiba distalnega dela (odgovor št. 11.5),
– je naročnika pozval na dodatna pojasnila, ki jih je naročnik dal,
– zahtevane karakteristike opreme so glede dimenzij iz toke E strokovnih zahtev dobesedni prepis tehničnih lastnosti endoskopske opreme proizvajalca Fujifilm, tolerančna območja pa je naročnik določil tako, da jih lahko izpolni le preferirani ponudnik endoskopske opreme Fujinon,
– naročnik nima objektivno opravičljivih razlogov za tako kombinacijo tehničnih zahtev,
– je neutemeljeno naročnikovo stališče, da je predlagano odstopanje v upogibu distalnega dela preveliko, saj je način ultrazvočnega skeniranja linearne ultrazvočne sonde ukrivljena linearna metoda, tak endoskop pa ima vir ultrazvočnih valov na distalnem delu nameščen na eno stran, ne pa direktno naprej, kar je razvidno iz predloženega slikovnega materiala,
– je stranski pristop k opazovanemu tkivu zato mogoč le z upogibom navzgor, kar pri vlagateljevi rešitvi pomeni odstopanje 13 % in ne 50 %, kot je navedel naročnik,
– ultrazvočni valovi potujejo le od izvora v eni smeri, torej od izvora navzgor in zato je kot upogiba navzgor najpomembnejši,
– se izbočeni del distalnega dela ultrazvočne glave, na kateri je vir ultrazvočnih valov pritisne ob sluznično steno tkiva, ki ga opazuje gastroenterolog, zanj in za rezultat njegove diagnostike pa je bistveno za prikaz ultrazvočne slike upogiba navzgor, s čimer se vzpostavi dober stik s sluznico in steno,
– je naročnik pripravil strokovne zahteve nesorazmerno in na način, ki mu omogoča in vnaprej določa izbiro ponudnika, kar potrjuje primerjalna tabela opreme proizvajalcev Olympus, Pentax in Fujifilm, ki jo je pripravil vlagatelj,
– je endoskopska ultrazvočna linearna radialna sonda GF-UCT 180 proizvajalca Olympus, ki jo ponuja, povsem enakovredna in primerljiva opremi, ki je predmet tega javnega naročila,
– je naročnik kljub pozivu za spremembo vztrajal pri prvotno določeni zahtevi za širino endoskopskega vidnega polja,
– je primarni namen tega tipa endoskopa ultrazvočna slika in ne toliko endoskopska slika, pri čemer je slednja pomembna bolj za orientacijo, vstavljanje instrumenta in kontrolo položaja endoskopa ob morebitnih terapevtskih postopkih,
– je vstavljanje vseh gastroskopov bistveno lažje kot npr. kolonoskopov,
– podobno tudi endoskopska ultrazvočna radialna sonda – ultrazvočni gastroskop ni zahteven za uvajanje, širina vidnega kota pa pri tem nima ključne vloge, kar potrjuje tudi dejstvo, da so tipično širine vidnega polja pri gastroskopih v primerjavi s kolonoskopi bistveno manjših kotov,
– je pri kolonoskopih širina vidnega polja večjega pomena, saj gre za drugačne način diagnosticiranja, iskanje sprememb na sluznici, pogosto v ožji svetlini ali za črevesnimi gubami, pri gastroskopijah pa je drugače zaradi druge anatomije,
– gre pri ultrazvočnih endoskopskih preiskavah s pomočjo linearnih ultrazvočnih sond za ultrazvočno diagnostiko patohistoloških sprememb, ki se nahajajo za steno sluznice (torej so endoskopsko nevidne) in ne za endoskopsko iskanje vidnih sprememb na sluznici,
– naročnik z namenom omejevanja konkurence celo navzgor omejuje območje ultrazvočnega skeniranja na točno 150 stopinj in ne dopušča odstopanj niti za proizvode, ki imajo bistveno boljše tehnične lastnosti,
– je jasno, da večje območje skeniranja predstavlja veliko prednost pri diagnostiki za gastroenterologa,
– prilaga tehnične liste oziroma kataloge za proizvajalca Fujifilm in Olympus, predlaga pa tudi postavitev izvedenca, ki bo podal izvid in mnenje o enakovrednosti in primerljivosti vlagateljeve opreme z naročnikovimi zahtevami,
– je treba razveljaviti zahteve iz 1., 5., 7. in 9. točke strokovnih zahtev pod točko E.

Vlagatelj je nadalje izpodbijal zahteve iz 1., 5., 7. in 9. točke, s katerimi je naročnik v poglavju »Splošne in strokovne zahteve naročnika«, tisti del poglavja tehničnih specifikacij, ki vsebuje »strokovne zahteve naročnika«, določil tehnične specifikacije za endoskopsko ultrazvočno linearno sondo (točka E). Te zahteve je naročnik vključil v besedilo:
»Ponujena EUZ sonda mora zagotavljati naslednje zahteve:
1. širina vidnega polja najmanj (Field of view) 140º
2. globina vidnega polja najmanj od 3 do 100 mm
3. zunanji premer vstavnega tubusa največ 12,5 mm
4. zunanji premer distalnega dela tubusa največ 13,9 mm
5. delovna dolžina najmanj 1200 mm
6. premer delovnega kanala najmanj 3,8 mm
7. najmanjši upogibi distalnega dela morajo biti (dovoljeno odstopanje +-5%):
• navzgor/navzdol: vsaj 150º/150º
• desno/levo: vsaj 120º/ 120º
8. zagotavljati mora najmanj frekvence delovanja: 5MHz, 7.5MHz, 10MHz in 12MHz
9. območje skeniranja (scanning angle) mora biti 150º
10. v kombinaciji z ponujenim ultrazvočnim procesorjem mora zagotavljati naslednje načine ultrazvočnega prikazovanja:
• prikaz B načina endoultrazvočne slike, za diagnozo in prepoznavanje globine-invazivnosti tumorjev
• prikaz POWER (doppler) FLOW-načina,
• prikaz COLOR (doppler) FLOW načina
• omogočati mora izvedbo Elastografije
Komplet mora vsebovati:
• elektronska radialna sonda1 kosa
• začetni set za vzdrževanje endoskopov 1 kpl
• navodila za vzdrževanje
• kovček za prenos endoskopa, 1 kos«

Vlagatelj se je skliceval, da je naročnik v zvezi z zahtevami iz 1., 5., 7. in 9. točke za ultrazvočno radialno sondo na portalu javnih naročil
 na vprašanja:
»V strokovnih zahtevah je so zapisane minimalne karakteristike: "endoskopska ultrazvočna linearna sonda" Različni proizvajalci imajo ultrazvočne endoskope različnih karakteristik. Naročnik ja zapisal tehnične zahteve preferiranega proizvajalca. Zato od naročnika pričakujemo, da dovoli odstopanja od zahtevanih.
Zahteva št.''3. 1. sirina vidnega polja najmanj (Field of view) 140°"
11.1 vprašanje: Ali lahko ponudimo endoskop, ki ima sirino vidnega polja najmanj (Field of view) 180°?
Zahteva št.''3.zunanji premer vstavnega tubusa najvec 12,5 mm"
11.2 vprašanje: Ali lahko ponudimo endoskop, ki ima premer vstavnega tubusa 12,6 mm?
Zahteva št.''4. zunanji premer distalnega dela tubusa najvec 13,9mm"
11.3 vprašanje: Ali lahko ponudimo endoskop, ki ima zunanji premer distalnega dela tubusa 14,6mm?
Zahteva št.''6. premer delovnega kanala najmanj 3,8 mm"
11.4 vprašanje: Ali lahko ponudimo endoskop, ki ima premer delovnega kanala najmanj 3,7 mm?
Zahteva št.''7. najmanjsi upogibi distalnega dela morajo biti (dovoljeno odstopanje +- 5%)":
navzgor/navzdol: vsaj 150°/150°
desno/levo: vsaj 120°/ 120°
11.5 vprašanje: Ali lahko ponudimo endoskop, ki ima upogibi distalnega dela:
navzgor/navzdol: 130°/90°
desno/levo: 90°/ 90°
Zahteva št.''9. obmocje skeniranja (scanning angle) mora biti 150°"
11.6 vprašanje: Ali lahko ponudimo endoskop, ki ima obmocje skeniranja (scanning angle) 180°"«
12. 9. 2018 ob 7.43 odgovoril (odgovor št. 11):
»11.1 odgovor: DA
11.2 odgovor: DA
11.3 odgovor: DA
11.4 odgovor: DA 11.5. ODGOVOR: NE preveliko odstopanje
11.6 odgovor: DA«,
 na vprašanja:
»Zopet opozarjamo da so zahtevane tehnične specifikacije popoln prepis lastnosti proizvajalca Fuji film in endoskopske opreme, ki jo proizvaja: Fujinon. Glede na to, da lahko le en proizvajalec zadosti zahtevanim karakteristikam, popolnoma izključujete ostale zainteresirane ponudnike endoskopske opreme v Sloveniji, ki imajo primerljive endoskope, v določenih točkah s celo boljšimi/superiornimi karakteristikami.
Iz strokovnih zahtev, pod točko E. Endoskopska ultrazvočna linearna sonda je razvidno, da naročnik izključne želi ponudbo le enega ponudnika, ki prodaja endoskopsko opremo Fujinon. Strokovne zahteve so prepis tehničnih specifikacij linearnega EUS endoskop: model EG-580-UT ( https://www.fujifilm.eu/eu/products/medical-systems/endoscopy/endoscopy-products/p/eg-580ut )
Prav tako je tudi tolerančna območja naročnik zapisal tako, da jih lahko izpolni le en torej preferirani ponudnik endoskopske opreme Fujinon.
Ponovno postavljamo vprašanja, na katera je naročnik odgovor št. 1 (11.odgovor) na vprašanja z dne 10.09.2018 12:49 že odgovoril negativno. Verjamemo, da naročnik želi več konkurenčnih ponudb in ga zato pozivamo, da pozitivno odgovori na vprašanja, ki jih postavljamo.
10.1;
V tehničnih zahtevah, pod točko E. Endoskopska ultrazvočna linearna sonda zahtevate, pod tehnično zahtevo 3. zunanji premer vstavnega tubusa največ 12,5mm, ter pod točko 4. Zunanji premer distalnega dela tubusa največ 13.9mm. Ker niste navedli odstopanja sprašujemo ali lahko ponudimo linearno sondo, katere zunanji premer vstavnega tubusa je 12,6mm, torej se razlikuje za 0,1mm, ter je premer distalnega dela tubusa 14.6mm, torej se razlikuje za 0,7mm?
10.2;
V tehničnih zahtevah, pod točko E. Endoskopska ultrazvočna linearna sonda zahtevate pod tehnično zahtevo številka 6. Premer delovnega kanala najmanj 3,8mm. Ker niste navedli odstopanja sprašujemo ali lahko ponudimo linearno sondo z premerom delovnega kanala 3.7 mm, torej odstopanje 0,1mm?
10.3;
V tehničnih zahtevah, pod točko E. Endoskopska ultrazvočna linearna sonda zahtevate pod tehnično zahtevo številka 7. Najmanjši upogib distalnega dela gor/dol: vsaj 150°/150° ter desno/levo vsaj 120°/120°.
Ali lahko ponudimo linearno sondo z upogibi gor/dol 130°/90° in levo desno 90°/90°?
Ponujena sonda pa prekaša tehnične zahteve pri širini vidnega polja in omogoča namesto 140°, celo 180°, kar pa predstavlja dodatno diagnostično prednost, saj zajemo večji kot in posledično lažjo, hitrejšo detekcijo lezij na robnih območjih 6?«
2. 10. 2018 ob 7.46 odgovoril (odgovor št. 10):
»10.1.: odgovor: Na obe vprašanji smo že odgovorili pozitivno.
10.2.:odgovor: Na vprašanje smo že odgovorili pozitivno.
10.3. odgovor: Na vprašanje smo že odgovorili, odstopanje je preveliko (40 stopini - je skoraj 50% odstopanje od 90 stopinj!). Širina vidnega polja je dobrodošla prednost, vendar je za terapevske ukrepe potrebna najboljša angulacija.«,
s čimer so ti odgovori postali del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).

Naročnik je na portalu javnih naročil 8. 10. 2018 ob 8. 12 objavil tudi končno verzijo tehničnih zahtev, pri čemer se tehnične specifikacije za endoskopsko ultrazvočno linearno sondo (točka E) glasijo:
»Ponujena EUZ sonda mora zagotavljati naslednje zahteve:
1. širina vidnega polja najmanj (Field of view) 140º
2. globina vidnega polja najmanj od 3 do 100 mm
3. zunanji premer vstavnega tubusa največ 12,6 mm
4. zunanji premer distalnega dela tubusa največ 14,6 mm
5. delovna dolžina najmanj 1200 mm
6. premer delovnega kanala najmanj 3,7 mm
7. najmanjši upogibi distalnega dela morajo biti (dovoljeno odstopanje +-5%):
• navzgor/navzdol: vsaj 150º/150º
• desno/levo: vsaj 120º/ 120º
8. zagotavljati mora najmanj frekvence delovanja: 5MHz, 7.5MHz, 10MHz in 12MHz
9. območje skeniranja (scanning angle) mora biti 150º
10. v kombinaciji z ponujenim ultrazvočnim procesorjem mora zagotavljati naslednje načine ultrazvočnega prikazovanja:
• prikaz B načina endoultrazvočne slike, za diagnozo in prepoznavanje globine-invazivnosti tumorjev
• prikaz POWER (doppler) FLOW-načina,
• prikaz COLOR (doppler) FLOW načina
• omogočati mora izvedbo Elastografije
Komplet mora vsebovati:
• elektronska radialna sonda1 kosa
• začetni set za vzdrževanje endoskopov 1 kpl
• navodila za vzdrževanje
• kovček za prenos endoskopa, 1 kos«.

Glede na to, da je vlagatelj zatrjeval in z listinskimi dokazi dokazoval, da ponuja blago, ki je enakovredno tistemu, ki ga je naročnik opisal v tehničnih specifikacijah, Državna revizijska komisija zaradi nepotrebnosti ni izvedla dokaza z izvedencem, kot je predlagal vlagatelj.

Naročnik je na portalu javnih naročil 8. 10. 2018 ob 8. 12 objavil tudi končno verzijo tehničnih zahtev, pri čemer so tehnične specifikacije za endoskopsko ultrazvočno linearno sondo v zahtevah 1, 5, 7 in 9 enake tistim, kot so bile določene ob objavi obvestila o javnem naročilu.

Državna revizijska komisija je že v tem sklepu pojasnila, da če obstajajo razlogi, ki uspejo utemeljiti upravičenost tehničnih specifikacij, da so do blaga, ki bi ga želel ponuditi vlagatelj, izključujoče, potem naročnik z njihovo določitvijo ni kršil ZJN-3, in sicer ne glede na to, da bi bile tehnične specifikacije do blaga proizvajalca Fujifilm vključujoče.

Vlagatelj je med drugim predlagal razveljavitev zahteve 5, ki se nanaša na delovno dolžino. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz primerjalne tabele (str. 27 zahtevka za revizijo) razvidno, da je vlagatelj navedel, da ponuja sondo z delovno dolžino 1.250 mm, kar je več od minimalne zahtevane. V tem delu vlagatelju niti ni mogoče priznati interesa za izpodbijanje tehnične zahteve. Ob taki ugotovitvi Državni revizijski komisiji ni treba niti ugotavljati, ali je bil naročnik na portalu javnih naročil opozorjen na kršitev v smislu tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN, saj ne glede na ugotovitev to vlagateljevega položaja ne bi moglo spremeniti, ker v primeru, da takega opozorila ne bi bilo, ravno tako ne bi prišlo do vsebinskega odločanja o zahtevi 5.

Vlagatelj je nadalje izpodbijal zahtevo 7. Pri tem je navedel, da je naročnikova navedba o odstopanju v upogibu neutemeljena in pojasnil, zakaj tako meni (zahtevek za revizijo, str. 25–27). Naročnik je nasprotoval vlagatelju in pojasnil (dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018 (str. 54–56), da so te zahteve funkcionalne, ki se pojavijo med endoskopskim ultrazvočnim pregledom. Naročnik je med drugim navedel, da je ustrezna angulacija pomembna zaradi potrebe po punkcijah in/ali endoskopski ultrazvočni diagnostiki na anatomsko težko dostopnih predelih in slikovno predstavil pomen večje možnosti angulacije. Državna revizijska komisija sprejema naročnikovo obrazložitev, da predstavlja strokovno utemeljene razloge, povezane s predmetom javnega naročila. Že po naravi stvari je namreč tudi razvidno, da večje možnosti prilagajanja kotov omogočajo večjo gibljivost in več možnosti rokovanja z opremo. Že navedeno zato predstavlja objektivno opravičljiv razlog, ki omogoča zaključek, da naročnik ni omejeval konkurence na neupravičen način. Kršitev četrtega odstavka 68. člena ZJN-3 zaradi zahteve 7 zato ni podana. Državna revizijska komisija zato ni ugotavljala, ali so nadaljnji naročnikovi razlogi taki, da bi lahko utemeljili enak zaključek, saj zadošča že izpostavljeni. Pri tem Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je naročnik tudi navajal razloge, ki se sicer ne nanašajo na tehnične zahteve, ki naj ne bi bile določene v tehničnih specifikacijah. Upoštevati je namreč treba, da je že iz prve povedi iz prvega odstavka 68. člena ZJN-3 razvidno, da se tehnične specifikacije navedejo v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, kar omogoča zaključek, da za odločanje o tem, ali ponudba zadosti naročnikovim zahtevam, ne morejo biti relevantne tiste tehnične zahteve, ki jih naročnik ni določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. To tudi izhaja iz načel transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) in enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3).

Naročnik je tudi prepričljivo pojasnil (dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018, str. 57–58) pomen širine vidnega polja (zahteva 1). Naročnik je navedel, da ima lahko pri takih endoskopskih ultrazvočnih linearnih sondah možnost na endoskopski sliki videti celo glavo (transducer) ultrazvočne sonde. Čeprav je naročnik priznal (dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. MM-2-11-2018-rev z dne 2. 11. 2018, str. 57), da je mogoče lezijo najti z endoskopsko sliko tudi ob manjšem kotu s pomočjo endoskopske slike, je tudi opozoril, da je težje na to lezijo oziroma patološko spremenjeno sluznico postaviti ultrazvočno glavo, ki je potem zadolžena za prenos ultrazvočne slike na ekran. Naročnik je prepričljivo utemeljil, da je objektivna prednost, da ima zdravnik lahko pod kontrolo tudi ultrazvočno glavo. Že navedeno predstavlja objektivno opravičljiv razlog, ki omogoča zaključek, da naročnik ni omejeval konkurence na neupravičen način. Kršitev četrtega odstavka 68. člena ZJN-3 zaradi zahteve 1 zato ni podana.

Vlagatelj je še izpostavil problematičnost zahteve 9. Čeprav Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v zahtevi 9 zamejil vrednost območja skeniranja na 150 stopinj, pa ne more spregledati, da je naročnik z odgovorom št. 11, objavljenim na portalu javnih naročil 12. 9. 2018 ob 7.43, v delu, ki se nanaša na vprašanje 11.6, pritrdilno odgovoril, da je mogoče ponuditi tudi endoskop, ki ima območje skeniranja (scanning angle) 180 stopinj. Glede na to, da je iz primerjalne tabele (str. 27 zahtevka za revizijo) razvidno, da vlagatelj ponuja opremo, ki ima območje ultrazvočnega skeniranja 180 stopinj, sporna zahteva ne omejuje vlagatelja. V tem delu vlagatelju niti ni mogoče priznati interesa za izpodbijanje tehnične zahteve, saj jo vlagatelj izpolnjuje. Vendar niti v primeru, če bi vlagatelju lahko priznali interes za njeno izpodbijanje, naročniku ne bi bilo mogoče očitati kršitve četrtega odstavka 68. člena ZJN-3 v razmerju do vlagatelja, saj je naročnik z dovolitvijo območja ultrazvočnega skeniranja 180 stopinj v zvezi z zahtevo 9 omogočil predložitev ponudbe tudi vlagatelju.

Glede na predstavljeno v zvezi z očitki, ki se nanašajo na endoskopsko ultrazvočno linearno sondo (točka E), Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da je naročnik kršil četrti odstavek 68. člena ZJN-3. Na podani zaključek ne vpliva dejstvo, da je vlagatelj pripravil tabelo (zahtevek za revizijo, str. 27), iz katere je razvidno, da ne vlagatelj ne proizvajalec Pentax sicer ne bi mogla zadostiti vsem tehničnim zahtevam, ki jih je določil naročnik, saj je naročnik prepričljivo utemeljil, da konkurence ni omejil neupravičeno.


Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je zavrnila zahtevek za revizijo, zato je zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 25. 1. 2019




Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije



Vročiti:
 Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, 1000 Ljubljana,
 odvetnica Mojca Lorenci Visinski, Šmartinska cesta 152, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.