018-194/2018 Splošna bolnišnica Celje

Številka: 018-194/2018-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in mag. Gregorja Šebenika kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Fizično in tehnično varovanje v Splošni bolnišnici Celje za obdobje treh (3) let«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik AKTIVA VAROVANJE, varovanje premoženja, trgovina, storitve in proizvodnja d. d., Kraljeviča Marka ulica 5, Maribor, ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Celje, Oblakova ulica 5, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 28. 1. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. JN004090/2018-B01 z dne 19. 9. 2018.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v znesku 11.052,18 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik na podlagi Sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila št. 54/SKL-2018 z dne 3. 4. 2018 izvaja postopek oddaje javnega naročila »Fizično in tehnično varovanje v Splošni bolnišnici Celje za obdobje treh (3) let«. Obvestilo o naročilu je dne 19. 6. 2018 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN004090/2018-B01, dne 20. 6. 2018 pa še v Uradnem listu EU, pod številko objave 2018/S 116-263881. Dne 28. 9. 2018 je naročnik na portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o oddaji naročila« (dokument št. JN004090/2018-B01 z dne 19. 9. 2018), iz katerega je razvidno, da je predmetno javno naročilo dodelil ponudniku PROTECT INFRA varnostni inženiring, d. o. o., Partizanska cesta 36, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 10. 10. 2018, vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita naslednje kršitve:

- Naročnikov poziv izbranemu ponudniku, naj razširi nominacijo imenovanega podizvajalca še na storitve izvajanja požarnega varovanja, je nezakonit, izbrani ponudnik pa svoje ponudbe v tem delu ne bi smel dopolniti. Naročnik je namreč izbranega ponudnika pozval, naj dopolni ponudbo v delu, ki se nanaša na tehnične specifikacije, s čimer je kršil šesti odstavek 89. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3). V konkretnem primeru izbrani ponudnik do poteka roka za oddajo ponudb ni nominiral podizvajalca, ki bi izvajal storitev požarnega varovanja, ampak je podizvajalca PROSIGNAL, d. o. o., nominiral samo za storitev prevoza in varovanja gotovine ter drugih vrednostnih pošiljk in opravljanja intervencij. Ker je naročnik pri pregledu ponudb ugotovil, da izbrani ponudnik storitve požarnega varovanja ne bo mogel izvesti sam, saj ni izkazal sposobnosti za izvedbo tega dela razpisa, ga je pozval, naj tudi za ta del nominira podizvajalca. S tem je naročnik v nasprotju z zakonom dopustil, da je izbrani ponudnik po roku za oddajo ponudb del javnega naročila oddal podizvajalcu, prav tako pa je dopustil, da se je spremenila cena na enoto, kar ravno tako ni dopustno. Iz obrazca OBR-1/3 – Seznam podizvajalcev izhaja, da je moral ponudnik za dela, ki jih bo izvedel podizvajalec, vpisati tudi ceno, izbrani ponudnik pa je v ponudbi navedel ceno 5.694,00 EUR z DDV za »prevoz in varovanje gotovine ter drugih vrednostnih pošiljk, opravljanje intervencije«. Po dopolnitvi ponudbe, s katero se je obseg del podizvajalca razširil še na »storitev požarnega varovanja«, pa cene za to storitev sploh ni navedel, prav tako ni spremenil deleža, ki ga bo prevzel podizvajalec, saj je bilo prvotno navedeno, da znaša delež podizvajalca 1,2 % vseh del, tak delež pa je ostal tudi po dopolnitvi ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj naročniku očita kršitev načela transparentnosti in enakopravne obravnave, saj je izbranemu ponudniku dopustil, da je po roku za oddajo ponudb dejansko oddal novo ponudbo. Vlagatelj še opozarja, da v tej zadevi tudi ni mogoče šteti, da gre za očitno pisno pomoto.

- Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da je ponudbi potrebno priložiti zavarovalno polico za zavarovanje prevoza gotovine. Ker je izbrani ponudnik za izvajanje storitve »prevoza in varovanja gotovine ter drugih vrednostnih pošiljk« nominiral podizvajalca PROSIGNAL, d. o. o., bi moral slednji predložiti tudi navedeno zavarovalno polico. Iz ponudbe izbranega ponudnika pa izhaja, da je zavarovalno polico predložil le on sam, prav tako izbrani ponudnik ni predložil nikakršnega dokazila, iz katerega bi izhajalo, da je podizvajalec upravičen uveljavljati zavarovanje iz zavarovalne police ponudnika. Tako ni izpolnjen obvezni pogoj iz točke 12.3.12 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

- Izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja tehnične in/ali strokovne sposobnosti iz točke 12.3.10 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki določa, da mora imeti ponudnik najmanj 20 varnostnikov na območju Celja zaradi zagotavljanja operativnega izvajanja del (sposobnost izvedbe dodatnih naročil). Glede na to, da ima izbrani ponudnik sedež v Mariboru in poslovno enoto v Ljubljani ter da za izvedbo storitve na območju Celja ni nominiral nobenega podizvajalca, je več kot očitno, da navedenega pogoja ne izpolnjuje. Naročnik je sicer kot dokaz za izpolnjevanje navedene zahteve zahteval predložitev podpisane Izjave o izpolnjevanju tehničnih in kadrovskih pogojev (OBR-7), ki jo je izbrani ponudnik podpisal in predložil, vendar pa iz AJPES-a izhaja, da na območju Celja nima poslovne enote, kar pomeni, da tam dejansko ne more izvajati predmetne storitve. Izjava izbranega ponudnika, podana na OBR-7, je zato zavajajoča in neresnična.

- Izbrani ponudnik je napačno izpolnil svoj obrazec ESPD, in sicer je v njem označil, da gre za skupno ponudbo, medtem ko je pri podizvajalcih navedel, da storitve predmetnega javnega naročila ne bo izvajal s podizvajalci, posledično pa njegova ponudba ni dopustna. Vlagatelj poudarja, da v tem delu sprememba ESPD obrazca ni dopustna, izbranemu ponudniku pa očita, da ni bil dovolj skrben pri pripravi ponudbe. Ker je naročnik ponudbo izbranega ponudnika kljub temu izbral, je kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

- Izbrani ponudnik ni izkazal nekaznovanosti na dan poteka roka za oddajo ponudb, torej na dan 1. 8. 2018, zaradi česar njegova ponudba ni dopustna. Naročnik je bil namreč dolžan preveriti nekaznovanost na ta dan, izbrani ponudnik pa bi jo moral izkazati. Ker naročnik ni preveril nekaznovanosti, tako kot od njega zahteva zakon, je kršil določbo drugega odstavka 89. člena ZJN-3 v povezavi s prvim odstavkom 75. člena ZJN-3, poleg tega pa je kršil tudi temeljno načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

Naročnik je s sklepom z dne 30. 10. 2018 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Na posamezne revizijske očitke o kršitvah naročnik odgovarja z naslednjimi navedbami:

- Razširitev nominacije imenovanega podizvajalca še na storitve izvajanja požarnega varovanja se ne nanaša na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila. Iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika je razvidno, da sta tako ponudnik kot podizvajalec usposobljena za izvajanje požarnega varovanja. Iz pooblastil, ki jih je izdalo Ministrstvo za obrambo, je razvidno, da imata oba pooblastilo za izvajanje tehničnega in fizičnega požarnega varovanja ter zato tudi ustrezno usposobljene kadre. Izbrani ponudnik je tako že sam izpolnil vse pogoje in je zato bila v tem delu njegova ponudba dopustna. Ker pa je izbrani ponudnik predložil tudi pooblastilo za podizvajalca PROSIGNAL, d. o. o., za opravljanje požarnega varovanja, ga je naročnik pozval k dopolnitvi ponudbe tudi v zvezi z ustrezno navedbo oz. opredelitvijo opisa del, vrednosti in deleža, ki ga izvaja podizvajalec na obrazcu OBR-1/3 – Seznam podizvajalcev. Naročnik se sklicuje na prakso Državne revizijske komisije in navaja, da je taka sprememba ponudbe dopustna. Izbrani ponudnik je podizvajalca že nominiral, zanj je predložil tudi dokazila in seznam kadrov, ki bodo opravljali del javnega naročila. Naročnik je ugotovil, da je izbrani ponudnik napravil očitno napako, ko v obrazcu 1/3 za podizvajalca PROSIGNAL, d. o. o., ni vpisal vseh del, za katere je sicer očitno, da jih bo opravljal ta subjekt. Iz prakse Državne revizijske komisije po mnenju naročnika izhaja, da je novo sklicevanje na kapacitete drugega subjekta možno v primeru, če je podizvajalec prvotno že nominiran. V tem primeru je bil podizvajalec že nominiran in je bilo zanj tudi predloženo dokazilo o izpolnjevanju pogojev za izvajanje požarnega varovanja ter o izpolnjevanju kadrovskih kapacitet. Trditve vlagatelja, da bi moral izbrani ponudnik spremeniti tudi ceno na enoto ter delež, so brezpredmetne, saj se delež ne spreminja, ker je šlo le za očitno pisno pomoto pri opisu vrste del, ki jih bo izvajal podizvajalec, saj je izbrani ponudnik po pomoti izpustil navedbo požarnega zavarovanja.

- Razpisna dokumentacija je zahtevala, da mora imeti ponudnik sklenjeno ustrezno zavarovanje. Izbrani ponudnik je zavarovanje tudi predložil. Nepomembno je, ali ima zavarovanje sklenjeno podizvajalec ali ne, saj naročniku odgovarja izvajalec. Na kakšen način bosta izvajalec in podizvajalec uredila medsebojno garancijo, je za naročnika nepomembno. Pogodbo za izvajanje prevoza gotovine bo z naročnikom sklenil izbrani ponudnik, ki bo v celoti odgovarjal za izvedbo posla, vključno s podizvajalci. Obrazec 7 je podpisal izbrani ponudnik sam in je skladno z zahtevami tudi predložil ustrezno zavarovalno polico, na kateri je sam naveden kot zavarovanec.

- Izjava o zagotavljanju 20 varnostnikov na območju Celja je verodostojna, saj izbrani ponudnik že zadnja tri leta izvaja storitve varovanja za naročnika, zaradi česar naročnik ve, da to zahtevo izpolnjuje. Naročnik ni zahteval posebnega dokazovanja tega pogoja, temveč le izjavo, da bo ponudnik v času izvajanja del na območju Celja zagotavljal 20 varnostnikov.

- Po mnenju naročnika iz prakse Državne revizijske komisije izhaja, da je poprava očitne napake na obrazcu ESPD dopustna. Tudi iz navodil Ministrstva za javno upravo izhaja, da mora naročnik v danem primeru sam presoditi, ali je taka dopolnitev oz. sprememba dopustna. Naročnik je presodil, da je iz celotne ponudbe jasno razvidno, da ponudnik nastopa sam s podizvajalcem, za kar je v ponudbi predložena tudi dokumentacija. Ker je šlo za pisno pomoto, je spremembo dovolil.

- Potrdila iz kazenske evidence izda Ministrstvo za pravosodje za celoten čas obstoja evidence, torej za celoten čas, ko se neka kazen vodi v evidenci. Brezpredmetno je, da bi naročnik moral nekaznovanost ugotavljati prav na dan oddaje ponudbe, saj je podatek identičen tudi v primeru, če bi ga pridobival kasneje. Zakon tudi ne dopušča, da lahko naročnik že v ponudbi zahteva predložitev dokazil. Zato obstaja ESPD obrazec, ki ga je izbrani ponudnik ustrezno izpolnil in predložil, naročnik pa je naknadno preverjal izpis iz kazenske evidence.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 12. 11. 2018 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 12. 11. 2018 opredelil do naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih argumentov in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Ker je vlagatelj ob vložitvi zahtevka za revizijo plačal takso v prenizkem znesku, pravni pouk pa ni vseboval podatka o pravilni višini takse, je Državna revizijska komisija vlagatelja z dopisom z dne 16. 11. 2018 pozvala k doplačilu takse. Vlagatelj ja potrdilo o doplačilu takse posredoval z dopisom z dne 21. 11. 2018.

Ker dokumentacija, ki jo je odstopil naročnik, ni bila popolna, ga je Državna revizijska komisija z dopisom z dne 16. 11. 2018 pozvala, naj jo dopolni. Naročnik je zahtevano dokumentacijo posredoval z dopisom z dne 21. 11. 2018.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je treba ugotoviti, da je naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, sicer res navedel napačen pravni pouk, saj je zapisal, da ga mora vlagatelj v treh dneh od prejema sklepa pisno obvestiti, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika, ter da bo v primeru prepoznega sporočila o nadaljevanju postopka ali molka vlagatelja izdal sklep o ustavitvi postopka revizije. V zvezi s tem je treba naročnika opozoriti, da se v skladu s petim odstavkom 28. člena ZPVPJN šteje, da je predrevizijski postopek končan, ko naročnik (med drugim) zahtevek za revizijo bodisi zavrne kot neutemeljen bodisi zahtevku ugodi in v celoti ali delno razveljavi postopek oddaje javnega naročila. V primeru, kadar naročnik zahtevek za revizijo zavrne, ga mora v skladu s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN skupaj z vso dokumentacijo najpozneje v treh delovnih dneh od sprejema odločitve posredovati v nadaljnjo obravnavo Državni revizijski komisiji. Revizijski postopek se glede na 30. člen ZPVPJN začne, ko Državna revizijska od naročnika prejme zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo. Če se vlagatelj ne strinja z začetkom revizijskega postopka, Državni revizijski komisiji poda predlog za umik zahtevka. Glede na navedeno vlagatelj v primeru, kadar naročnik zavrne zahtevek za revizijo, slednjega ni dolžan obvestiti, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, saj se revizijski postopek začne samodejno z odstopom zahtevka za revizijo in dokumentacije, vlagateljevo aktivno ravnanje pa je potrebno le v primeru, če se ne strinja z začetkom revizijskega postopka. Ne glede na to, da je naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, podal napačen pravni pouk, pa je treba ugotoviti, da je naročnik zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo z dopisom z dne 12. 11. 2018 posredoval Državni revizijski komisiji, s čimer se je na podlagi 30. člena ZPVPJN začel revizijski postopek, v katerem bo vlagatelju zagotovljeno pravno varstvo v obsegu, kot ga predvideva ZPVPJN. Napačen pravni pouk torej v predmetnem postopku pravnega varstva ni vplival na položaj in pravice vlagatelja.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija vsebinsko obravnavala zahtevek za revizijo. Med vlagateljem in naročnikom je najprej spor glede vprašanja, ali je bil poziv, s katerim je naročnik izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe, izveden v skladu z določbami ZJN-3. Vlagatelj namreč zatrjuje, da izbrani ponudnik ni izkazal sposobnosti za izvedbo storitev požarnega varovanja, zaradi česar mu je naročnik dopustil, da za ta del naročila nezakonito naknadno nominira svojega podizvajalca, čeprav je bil ta sprva nominiran le za izvajanje storitev prevoza in varovanja gotovine. Naročnik nasprotno zatrjuje, da sta tako izbrani ponudnik kot njegov podizvajalec predložila pooblastilo za izvajanje tehničnega in fizičnega požarnega varovanja, s čimer sta izpolnila vse pogoje. Ker pa izbrani ponudnik v obrazcu 1/3 za svojega podizvajalca ni vpisal vseh del, za katere naj bi bilo očitno, da jih bo opravljal ta subjekt, je naročnik štel, da gre zgolj za očitno napako, ki jo je dopustno odpraviti.

Revizijske navedbe, ki se nanašajo na vprašanje izkazovanja tehnične in strokovne usposobljenosti za izvedbo naročila, je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, kadar ponudnik (med drugim) izpolni pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3) in kadar ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da je ponudba skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in da je ponudbo oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena. Iz citiranih določil ZJN-3 je razvidno, da lahko naročnik naročilo dodeli le ponudniku, ki predloži dopustno ponudbo, pri čemer je eden izmed elementov dopustnosti ponudbe izpolnjevanje pogojev za izvedbo javnega naročila.

V zvezi z določanjem pogojev za priznanje sposobnosti ZJN-3 določa, da lahko naročnik gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik zapiše zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnem naročilu gradenj, storitev ali blaga, za katero je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost gospodarskih subjektov, da izvedejo gradnje, storitve ali inštalacijska dela, oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko gospodarski subjekt kot dokaz za lastno tehnično in strokovno usposobljenost (med drugim) navede tehnično osebje ali tehnične organe, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tiste, ki so odgovorni za nadzor kakovosti (točka c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3), oz. predloži dokazila o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja (točka f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

Revizijske navedbe, ki se nanašajo na vprašanje pojasnjevanja in dopolnjevanja ponudb, je treba presojati z vidika petega odstavka 89. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik v primeru, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti ponudniki, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da ponudniki v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. Če ponudnik ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti. V šestem odstavku 89. člena ZJN-3 so določeni elementi ponudbe, ki jih (razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba) ni dopustno dopolnjevati ali popravljati, in sicer cena, ponudba v okviru meril, tehnične specifikacije predmeta naročila in ponudba v delih, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudbe.

Iz citiranih določb izhaja, da ponudbe po poteku roka za oddajo ponudb načeloma ni mogoče spreminjati oz. popravljati, vendar pa lahko naročnik v določenih primerih od ponudnikov zahteva, da dopolnijo, popravijo, spremenijo ali pojasnijo ponudbeno dokumentacijo. Pozivanje k pojasnjevanju, dopolnjevanju ali popravku ponudb glede na dikcijo petega odstavka 89. člena ZJN-3 ni naročnikova dolžnost, temveč gre le za možnost, za katero se naročnik lahko odloči (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije št. 018-029/2017, 018-018-068/2017, 018-088/2017). Pri tem naročnik nima popolne diskrecijske pravice, saj mora vedno ravnati v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti v skladu z načelom preglednosti in načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Iz sodne prakse Sodišča EU (prim. npr. sodbe C-599/10, SAG ELV Slovensko in drugi, C-336/12 Manova, C-324/14 Partner Apelski Dariusz, C-387/14 Esaprojekt, in C-131/16 Archus in Gama) izhaja, da načelo enakega obravnavanja in zahteva po preglednosti nasprotujeta kakršnim koli pogajanjem med naročnikom in ponudnikom v okviru postopka oddaje javnih naročil, kar pomeni, da predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo naročnika niti na pobudo ponudnika, saj bi to sicer lahko pomenilo, da se naročnik v nasprotju z načelom enakega obravnavanja s ponudnikom zaupno pogaja o ponudbi v škodo drugih ponudnikov. Načelo enakega obravnavanja pa ne nasprotuje temu, da se ponudba v točno določenem delu popravi ali dopolni, kadar so v zvezi z njo očitno potrebna pojasnila ali če je treba odpraviti očitne pisne pomote. Poziv javnega naročnika ponudniku, naj predloži zahtevane podatke in dokumente, načeloma ne sme zadevati ničesar drugega kot pojasnitev ponudbe tega ponudnika ali popravo očitne napake v tej ponudbi, zato ponudniku ne sme na splošno omogočati, da predloži izjave in dokumente, katerih predložitev je bila zahtevana z razpisno dokumentacijo in ki niso bili predloženi v roku za predložitev ponudb. Poleg tega dopolnitve ali popravki prvotne ponudbe ne smejo privesti do njene bistvene spremembe, saj je mogoče prvotno ponudbo popraviti le izjemoma in le, če ta sprememba ne privede do tega, da se dejansko predloži nova ponudba. Naročnik mora ponudnike obravnavati enakopravno, tako da zahteva po pojasnilih na koncu postopka izbire ponudb glede na izid tega postopka ne daje vtisa, da je neupravičeno koristila oziroma škodovala enemu ali več ponudnikom, na katere je bila naslovljena. Na podlagi navedenih izhodišč sodne prakse je dopuščena poprava oz. dopolnitev podatkov iz ponudbene dokumentacije, vendar v omejenem obsegu in pod pogojem, da gre za takšne elemente oz. podatke, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, je mogoče objektivno preveriti, da ne gre za bistvene spremembe, ki bi dejansko privedle do nove ponudbe, in da je pri tem spoštovano načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik pogoje za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti določil v poglavju 12.3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila), pri čemer je v točki 12.3.9 zapisal naslednjo zahtevo:

»Ponudnik mora imeti pooblastilo za izvajanje požarnega varovanja (najmanj 10 ljudi).

Dokazilo: Izjava ponudnika (OBR-7) in dokazilo.«

Enako zahtevo je naročnik zapisal tudi v specifikaciji zahtev na obrazcu OBR-12. Iz navedenega izhaja, da so storitve požarnega varovanja del predmeta naročila in da mora ponudnik za izkazovanje usposobljenosti za izvedbo tega dela naročila razpolagati s pooblastilom za izvajanje požarnega varovanja, iz katerega mora biti razvidno, da ima za izvajanje navedenih storitev na razpolago vsaj deset zaposlenih varnostnikov. Kot dokaz za izpolnjevanje tega pogoja je naročnik zahteval predložitev izjave na obrazcu OBR-7, poleg nje pa še dokazilo. Čeprav naročnik ni natančneje specificiral, katero dokazilo morajo ponudniki predložiti, je iz vsebine pogoja jasno, da mora biti predložen dokument, ki izkazuje, da ima ponudnik izdano pooblastilo za izvajanje požarnega varovanja.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je ta zase (torej za družbo PROTECT INFRA varnostni inženiring, d. o. o.) predložil obrazec OBR-7, na katerem je med drugim izjavil, da ima pooblastilo za izvajanje požarnega varovanja za najmanj 10 ljudi. Podizvajalec izbranega ponudnika, družba PROSIGNAL, d. o. o., obrazca OBR-7 z zahtevano izjavo ni predložil. Pač pa je izbrani ponudnik zase in za svojega podizvajalca predložil pooblastilo Uprave Republike Slovenije za zaščito in reševanje, in sicer za varovanje premoženja pred požarom, ki vključuje izvajanje tehničnega in fizičnega požarnega varovanja objektov. Iz pooblastila št. 8450-252/2012-10-DGZR z dne 18. 3. 2016, ki ga je Uprava Republike Slovenije za zaščito in reševanje izdala izbranemu ponudniku, družbi PROTECT INFRA varnostni inženiring, d. o. o., kot je bilo priloženo v ponudbo izbranega ponudnika, je razvidno, da za izvajanje tehničnega požarnega varovanja v varnostnem nadzornem centru ter za izvajanje fizičnega požarnega varovanja ni pooblaščen noben varnostnik. Iz pooblastila št. 8450-68/2011-5-DGZR z dne 13. 12. 2012, ki ga je Uprava Republike Slovenije za zaščito in reševanje izdala podizvajalcu izbranega ponudnika, družbi PROSIGNAL, d. o. o., pa je razvidno, da podizvajalec razpolaga z najmanj 10 osebami, pooblaščenimi za izvajanje požarnega varovanja. Poleg navedenih dveh pooblastil je izbrani ponudnik v ponudbo za deset varnostnikov, ki so zaposleni pri njem, predložil še potrdila, ki jih je izdala družba Gasilko, d. o. o. Iz potrdil je razvidno, da so navedeni varnostniki uspešno opravili usposabljanje za izvajanje požarnega varovanja.

Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da ta z dokazili, ki jih je predložil v ponudbo, ni izkazal izpolnjevanja pogoja iz točke 12.3.9 Navodil. Iz pooblastila št. 8450-252/2012-10-DGZR z dne 18. 3. 2016, kot je bilo predloženo v ponudbo, namreč ne izhaja, da razpolaga z najmanj 10 osebami, pooblaščenimi za izvajanje požarnega varovanja, saj na mestu, kjer bi morale biti imenovane pooblaščene osebe, ni vpisanega nikogar. Prav tako navedeno dejstvo ne izhaja iz potrdil o usposabljanju za izvajanje požarnega varovanja, saj je iz njih razvidno le, da so varnostniki uspešno opravili usposabljanje, ki ga izvaja zasebni gospodarski subjekt, ne pa da imajo s strani Uprava Republike Slovenije za zaščito in reševanje izdano pooblastilo za izvajanje požarnega varstva, kar je bila naročnikova zahteva, o čemer med strankama tudi ni spora. Dejstvo, da razpolaga z najmanj 10 osebami, pooblaščenimi za izvajanje požarnega varovanja, je sicer razvidno iz pooblastila št. 8450-68/2011-5-DGZR z dne 13. 12. 2012, ki pa ga je Uprava Republike Slovenije za zaščito in reševanje izdala podizvajalcu izbranega ponudnika, družbi PROSIGNAL, d. o. o., in sicer za varnostnike, ki so zaposleni pri podizvajalcu. Vendar pa ta podizvajalec v ponudbi ni predložil izjave na obrazcu OBR-7, ki jo je zahteval naročnik, poleg tega pa, kot bistveno, v okviru predmetnega javnega naročila sploh ni bil nominiran za izvajanje storitev požarnega varstva. Naročnik je namreč v 1. točki Navodil zahteval, da ponudnik v primeru, če bo nastopal s podizvajalcem, za njega (med drugim) predloži tudi obrazec OBR-1/3, na katerem je moral navesti opis del, ki jih bo izvedel podizvajalec, vrednost izvedenih del v EUR ter njihov delež. Iz obrazca OBR-1/3, ki ga je v ponudbo predložil izbrani ponudnik, je razvidno, da podizvajalec, družba PROSIGNAL, d. o. o., prevzema le storitve prevoza in varovanja gotovine ter drugih vrednostnih pošiljk in opravljanje intervencije. Dejstvo, da podizvajalec prevzema le storitve prevoza gotovine, je razvidno tudi iz obrazca predračuna, saj seštevek postavk »odvoz gotovine med delavnikom (2 x dnevno)« ter »odvoz gotovine med vikendi in prazniki (1 x dnevno)« natančno ustreza vrednosti, ki jo je izbrani ponudnik na obrazcu OBR-1/3 navedel kot tisto vrednost, ki jo prevzema njegov podizvajalec. Iz ponudbe izbranega ponudnika torej jasno izhaja, da bo njegov podizvajalec opravljal le storitve prevoza in varovanja gotovine, izbrani ponudnik pa ostale storitve, med drugim storitve požarnega varovanja, pri čemer pa izbrani ponudnik ni izkazal, da bi bil ustrezno usposobljen za storitve požarnega varovanja, kot je to zahteval naročnik v točki 12.3.9 Navodil.

Iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je razvidno, da je tudi naročnik pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika ugotovil navedene pomanjkljivosti, saj ga je z dopisom z dne 6. 9. 2018 pozval, naj poda pojasnila oz. dopolni ponudbo, in sicer na naslednji način:

»Ponudnik naj v skladu z razpisno dokumentacijo »Specifikacija zahtev naročnika (OBR-12): Pooblastilo za izvajanje požarnega varovanja (najmanj 10 ljudi – dokazilo)« razširi nominacijo imenovanega podizvajalca v ponudbi (podjetja PROSIGNAL d. o. o.) še na storitve izvajanja požarnega varovanja, na način, da dopolni nominacijo imenovanega podizvajalca v obrazcu (OBR-1/3) – Seznam podizvajalcev.«

Na podlagi navedenega poziva je izbrani ponudnik predložil nov obrazec OBR-1/3, v katerem je na novo opisal dela, ki jih bo prevzel njegov podizvajalec. Storitvam prevozov in varovanja gotovine ter drugih vrednostnih pošiljk in opravljanjem intervencij je izbrani ponudnik tako dodal še »storitve izvajanja požarnega varovanja«, ni pa spreminjal niti vrednosti prevzetih del niti deleža, ki ga bo prevzel podizvajalec.

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, zatrjuje, da je iz ponudbe izbranega ponudnika razvidno, da sta tako izbrani ponudnik kot njegov podizvajalec usposobljena za požarno varnost, saj imata oba pooblastilo za izvajanje požarne varnosti ter posledično usposobljene kadre. Ker naj bi že izbrani ponudnik sam izpolnil vse pogoje in naj bi bila v tem delu njegova ponudba dopustna in ker je tudi za podizvajalca predložil pooblastilo za požarno varovanje, ni pa ga nominiral za izvajanje te storitve, je šlo po mnenju naročnika le za odpravljanje očitne napake.

Kot je bilo zgoraj že ugotovljeno, pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da navedene naročnikove ugotovitve niso točne. Najprej ne drži, da je izbrani ponudnik izkazal usposobljenost za izvajanje storitev požarne varnosti, kot je to zahteval naročnik, saj je zase (za družbo PROTECT INFRA varnostni inženiring, d. o. o.) predložil pooblastilo št. 8450-252/2012-10-DGZR z dne 18. 3. 2016, v katerem ni navedenih oseb za izvajanje požarne varnosti. Iz pooblastila, kot je bilo predloženo v ponudbi, torej ni razvidno, da izbrani ponudnik razpolaga z najmanj desetimi osebami, pooblaščenimi za izvajanje požarnega varovanja. Izbrani ponudnik je sicer predložil potrdila o končanem usposabljanju za deset zaposlenih varnostnikov, vendar ta ne dokazujejo, da so te osebe pooblaščene za izvajanje storitev požarnega varovanja s strani Uprave Republike Slovenije za zaščito in reševanje. Naročnik je namreč v točki 12.3.9 Navodil specifično zahteval, da ima ponudnik pooblastilo za izvajanje požarnega varovanja, tega pa na podlagi 5. člena Pravilnika o požarnem varovanju (Uradni list RS, št. 107/2007 in spremembe) izdaja Uprava Republike Slovenije za zaščito in reševanje. Izbrani ponudnik torej zase ni izkazal, da izpolnjuje zahtevo iz točke 12.3.9 Navodil, zaradi česar ni bilo podlage, da bi bila njegova ponudba ocenjena kot dopustna. Poleg tega tudi ne drži, da bi bil podizvajalec izbranega ponudnika, družba PROSIGNAL, d. o. o., že od samega začetka predviden za izvajanje storitev požarnega varovanja. Res je, da je bilo za podizvajalca predloženo pooblastilo za izvajanje požarnega varovanja, vendar pa je bila naročnikova izrecna zahteva, da ponudnik za morebitne podizvajalce na obrazcu OBR-1/3 navede dele naročila, ki jih ti prevzemajo. Iz obrazca OBR-1/3 pa, zlasti v povezavi s ponudbenim predračunom, jasno izhaja, da podizvajalec izbranega ponudnika prevzema le storitve prevoza in varovanja gotovine.

Iz navedenega posledično izhaja, da pri dopolnjevanju ponudbe izbranega ponudnika ni šlo za odpravo očitne napake, kot to skuša prikazati naročnik, temveč za spremembo ponudbe, ki v prvotni vsebini ni izpolnjevala naročnikovih zahtev za priznanje usposobljenosti za izvedbo naročila. Ne glede na to, da pri pojasnjevanju in spreminjanju ponudbe iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 vprašanje, ali gre za očitno napako, glede na dikcijo zakona ni relevantno (je pa to relevantno pri odpravljanju napak na podlagi šestega odstavka 89. člena ZJN-3), je treba pojasniti, da je Državna revizijska komisija že v svojem sklepu št. 018-014/2017-5 zavzela stališče, da je treba očitnost napake presojati z vidika možnosti njenega odkritja oz. ugotovitve. Napaka je očitna le, če jo je v objektivnem smislu moč zaznati na prvi pogled, prima facie, kar pomeni, da jo je mogoče ugotoviti neposredno, ne pa šele z dodatnim pojasnjevanjem posameznih okoliščin dejanskega stanja oziroma s preverjanjem pravilnosti le-tega. Napaka v ponudbi izbranega ponudnika ni bila očitna, saj neizpolnitev zahteve za priznanje sposobnosti za izvajanje požarnega varstva ne izpolnjuje navedenih kriterijev. Prav tako ni bilo očitno, da je izbrani ponudnik za izvajanje storitev požarnega varovanja že od samega začetka nominiral svojega podizvajalca in da gre zato zgolj za pomoto pri opisu del. Nasprotno, iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da naj bi storitve požarnega varovanja izvajal izbrani ponudnik sam, saj je predložil potrdila o izvedenem usposabljanju za varnostnike, ki so zaposleni pri njem (ne pa tudi pooblastila, iz katerega bi bilo razvidno izpolnjevanje naročnikove zahteve). Zatrjevanja naročnika, da gre zgolj za pomoto, zato nimajo podlage v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika.

Kot je bilo že zapisano, peti odstavek 89. člena ZJN-3 omogoča pojasnjevanje in dopolnjevanje ponudb, vendar le v omejenem obsegu in pod pogojem, da gre za takšne elemente oz. podatke, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, mogoče objektivno preveriti, da ne gre za bistvene spremembe, ki bi dejansko privedle do nove ponudbe, in da je pri tem spoštovano načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Spremembe, ki so po dopolnitvi izbranega ponudnika nastale v njegovi ponudbi, presegajo dopusten obseg, saj je pri podizvajalcu prišlo do razširitve nabora storitev, ki jih bo prevzel v okviru izvedbe naročila, čeprav je bilo prvotno predvideno, da bo storitve požarnega varovanja prevzel izbrani ponudnik sam, njegov podizvajalec pa le storitve prevoza in varovanja gotovine. V ponudbi izbranega ponudnika ne gre za to, da bi bil podizvajalec že od začetka predviden za izvajanje storitev požarnega varstva in da bi nastopil z zato predvidenimi kadri. S spremembo ponudbe je podizvajalec izbranega ponudnika dodatno prevzel tudi izvajanje storitev požarnega varstva, kar iz prvotne ponudbe ni izhajalo. S tem se je spremenila razdelitev del med izbranim ponudnikom in podizvajalcem na način, kot iz prvotne ponudbe ni bila razvidna, zaradi česar dopolnitev ponudbe tudi ni objektivno preverljiva, saj gre za novo dejstev (novo razdelitev del), do katerega je prišlo po poteku roka za predložitev ponudb. Spremenjena ponudba izbranega ponudnika v tem smislu predstavlja novo ponudbo, kar glede na peti odstavek 89. člena ZJN-3 ni dopustno. Ob tem so utemeljeni tudi pomisleki vlagatelja, da je izbrani ponudnik sicer spremenil ponudbo in podizvajalcu dodal nove storitve, ni pa spremenil vrednosti, ki jo bo ta prevzel, niti ni spremenil prevzetega deleža v ponudbi. Glede na dejstvo, da vrednost del, ki jih prevzema podizvajalec izbranega ponudnika, natančno ustreza seštevku postavk ponudbenega predračuna, ki se nanašajo izključno na prevoz gotovine, ostaja povsem nejasno, za kakšno ceno naj bi podizvajalec izvajal storitve požarnega varovanja in kakšen delež posla bo pri tem prevzel. V tem smislu ostaja povsem nejasna tudi razdelitev del med obema subjektoma v ponudbi izbranega ponudnika.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo uspel izkazati naročnikovo kršitev 89. člena ZJN-3. S tem, ko je naročnik pri presoji dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika upošteval naknadno spremembo ponudbe, s katero je izbrani ponudnik svojemu podizvajalcu razširil nabor prevzetih storitev z namenom naknadnega izpolnjevanja zahtev za priznanje sposobnosti, je kršil peti odstavek 89. člena ZJN-3 ter določila lastne razpisne dokumentacije (2. točka Navodil iz poglavja Ponudba). S tem, ko je naročnik ponudbo izbranega ponudnika, ki v ponudbi ni izkazal, da razpolaga s pooblastilom za izvajanje požarnega varovanja, kasneje pa je ponudbo spremenil v delu, ki se nanaša na razdelitev del med ponudbenimi subjekti, označil za skladno z zahtevami, določenimi v Navodilih, in izbranemu ponudniku oddal predmetno javno naročilo, je naročnik kršil 13. točko Navodil iz poglavja Ponudba, v kateri je določil, da bo izločil ponudbo, ki ne bo izpolnjevala vseh zahtev, ter prvi odstavek 89. člena ZJN-3, v povezavi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. JN004090/2018-B01 z dne 19. 9. 2018.

Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi obravnave izpostavljenih navedb ugotovila naročnikovo kršitev v postopku oddaje javnega naročila (nezakonito oddajo javnega naročila izbranemu ponudniku) in v celoti ugodila predlogu vlagatelja, tj. razveljavitev izpodbijane odločitve, preostalih revizijskih navedb (in njimi povezanih dejstev in dokazov) ni obravnavala. Obravnava preostalih revizijskih navedb, ki se nanašajo na druge razloge za zatrjevano neskladnost ponudbe izbranega ponudnika z zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (in tako na isto kršitev naročnika, tj. oddaja javnega naročila ponudniku, čigar ponudba ni dopustna), ne bi mogla v ničemer vplivati na sprejeto odločitev in položaj vlagatelja v predmetnem postopku.

Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen), na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3. Če se bo naročnik odločil, da bo nadaljeval postopek javnega naročanja s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, mora ponovno presojo ponudbe izbranega ponudnika opraviti skladno z določili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in določili ZJN-3 ter ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in vlogi, s katero se je opredelil zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je njegov zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija je skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške:

- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 9.353,88 EUR,
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke 0,459 EUR in 22 % DDV znaša 1.679,94 EUR,
- izdatke po 11. členu Odvetniške tarife (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke znaša 18,36 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 11.052,18 EUR, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, dne 28. 1. 2019



predsednica senata
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije
















Vročiti:

- Splošna bolnišnica Celje, Oblakova ulica 5, 3000 Celje
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova 12, 1000 Ljubljana,
- PROTECT INFRA varnostni inženiring, d. o. o., Partizanska cesta 36, 2000 Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.