018-205/2018 Univerza na Primorskem

Številka: 018-205/2018-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izbira izvajalca inženirske storitve »projektnega vodenja« za pripravo dokumentacije za izvedbo sanacije objekta Univerzitetni kampus Livade v Izoli«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja DEKLEVA GREGORIČ ARHITEKTI, projektiranje, d.o.o., Dalmatinova ulica 11, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o, Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerza na Primorskem, Titov trg 4, Koper (v nadaljevanju: naročnik), dne 28.1.2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po postopku naročila male vrednosti, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 26.10.2018, pod št. objave JN007486/2018.

Vlagatelj je (pred potekom roka za predložitev ponudb) z vlogo z dne 7.11.2018 vložil zahtevek za revizijo, v katerem primarno predlaga razveljavitev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na opis predmeta javnega naročila, podredno pa razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila. V vsakem primeru vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik s predmetnim javnim naročilom krši vlagateljevo avtorsko pravico in Pogodbo za izdelavo projektne in tehnične dokumentacije za gradnjo univerzitetnega kampusa Livada v Izoli ter opravljanje projektantskega nadzora pri gradnji objektov (v nadaljevanju: Pogodba). Naročnik in vlagatelj sta, na podlagi izvedenega javnega razpisa z natečajem, sklenila Pogodbo, katere predmet je bila izdelava projektne in tehnične dokumentacije za gradnjo objektov v univerzitetnem kampusu Livada. Del univerzitetnega kampusa Livada je že zgrajen in je prejel prvo nagrado ARHIED 2018 kot najboljši objekt namenjen izobraževanju. Na tem objektu je prišlo do požara, posledice katerega je potrebno sanirati. Iz nejasnih tehničnih specifikacij izhaja, da predmet zadevnega javnega naročila ni zgolj sanacija nastale škode, pač pa naročnik oddaja storitev projektiranja in priprave popisa del. Navedeno predstavlja nedopusten poseg v vlagateljeve pravice, pridobljene na podlagi Pogodbe, iz katere izhaja, da mora naročnik vsako spremembo projektne dokumentacije pisno naročiti pri izvajalcu, torej pri vlagatelju. Prav tako naročnik s predmetnim javnim naročilom brez soglasja vlagatelja posega v delo, ki je bilo nagrajeno na natečaju, s čimer krši tretji odstavek 44. člena Zakona o avtorski in sorodnih pravicah (Uradni list RS, št. 21/95 s sprem.; v nadaljevanju: ZASP). Z izvedbo predmetnega javnega naročila naročnik krši vlagateljevo avtorsko pravico, Pogodbo in temeljna načela javnega naročanja. Izdelave projekta in priprave popisov del ni dopustno oddati zunanjemu izvajalcu oz. jih je mogoče oddati le vlagatelju. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je merilo »dodatne točke za nominirani kader vodja projekta« neupravičeno diskriminatorno in nesorazmerno s predmetom javnega naročila. Ta certifikat ne prinese nobene dodatne kvalitete v smislu boljše strokovne usposobljenosti ponudnika, pač pa vlagatelja, ki tega certifikata nima, postavlja v manj konkurenčni položaj. Glede na predmet javnega naročila ne more biti ponudnik, ki ima certifikat, v boljšem položaju in bolj usposobljen od ponudnika, ki je izdelal idejni projekt in tehnično dokumentacijo za objekt, katerega je potrebno sanirati. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da če želi naročnik preveriti obstoj izključitvenega razloga, določenega v prvem odstavku 75. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), potem mora spremeniti dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in jasno določiti, na kakšen način bo preveril (ne)obstoj izpostavljenega izključitvenega razloga. Vlagatelj je podal tudi pobudo za izvedbo ustne obravnave.

Naročnik je z nedatiranim dokumentom zavrnil zahtevek za revizijo in posledično zahtevo za vračilo stroškov pravnega varstva. Naročnik pojasnjuje, da je na objektu Livada v letu 2017 prišlo do požara, posledice katerega je potrebno sanirati. S predmetnim javnim naročilom naročnik ne naroča spremembe projektne dokumentacije, ki jo je izdelal vlagatelj, pač pa želi pridobiti izvajalca, ki bo pripravil dokumente, na podlagi katerih bo lahko naročnik izbral izvajalca za izvedbo sanacije. Pri izvedbi javnega naročila bo moral izbrani ponudnik sodelovati z naročnikom (npr. izvajati sestanke in poročati naročniku o poteku izvajanja naročila, upoštevati navodila in zahteve naročnika za uspešno izvedbo naročila), saj mora biti naročniku in izbranemu ponudnika jasno, kaj, kako in za kakšno vrednost se bo objekt saniral. Izdelan mora biti jasen koncept sanacije po požaru, da bo naročnik pridobil finančni in časovni okvir, potreben za izvedbo sanacije. Če finančna sredstva naročnika ne bodo zadoščala za celotno sanacijo objekta, bo moral naročnik sprejeti varianto sanacije, ki bo za naročnika bolj ugodna. Izbrani ponudnik bo moral ob upoštevanju finančnih sredstev naročnika izdelati optimalno varianto sanacije objekta. Z zahtevano projektno nalogo o načinu sanacije objekta želi naročnik pridobiti osnovni dokument za pridobitev stroškovno ovrednotenih popisov del, ki bodo osnova za pripravo dokumenta identifikacije investicijskega projekta in ostalih dokumentov v postopku sanacije, kot tudi za pridobitev informacij s strani zavarovalnice o višini povračila stroškov iz naslova zavarovalnice. S predmetnim javnim naročilom naročnik ne posega v vlagateljeve pravice, poleg tega pa vlagatelju ni omejeno oz. onemogočeno sodelovanje v tem postopku oddaje javnega naročila. Revizijski postopek ni ustrezen postopek za odločanje o sporu v zvezi s kršitvami obligacijskega prava. Naročnik nadalje navaja, da s spornim merilom ne izključuje nobenega ponudnika, pač pa dodatno nagrajuje posamezen kader. Certifikat o nacionalni poklicni kvalifikaciji za vodjo projekta je priznan kot standard projektnega vodenja in dokument, ki je priznan kot izobrazbena usposobljenost. Visoko kvalificiran kader, tj. vodja projekta, lahko vpliva na kakovostno delovanje skupine, ki bi izvedla javno naročilo, in posledično na višjo raven izvedbe naročila. Naročnik še navaja, da je pogoj in dokazovanje nekaznovanosti določil skladno z zakonodajo in za vse ponudnike enako. Obstoj navedenega pogoja bo preveril skladno z določili, ki ga zavezujejo, in obstoječo prakso Državne revizijske komisije.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 21.11.2018 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 26.11.2018, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah.

Po pregledu odstopljene dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


V zvezi z vlagateljevimi navedbami v vlogi z dne 26.11.2018, da podpisnica odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo ni izkazala pooblastila za sprejem in izdajo te odločitve, gre ugotoviti, da iz odločitve o zahtevku za revizijo izhaja, da je ni sprejel zakoniti zastopnik naročnika (tj. rektor), pač pa jo je po njegovem pooblastilu sprejela in podpisala dekanja Fakultete za matematiko, naravoslovje in informacijske tehnologije (v nadaljevanju: FAMNIT). Ker se v odstopljeni spisovni dokumentaciji niso nahajale listine, iz katerih bi izhajalo upravičenje podpisnice odločitve o zahtevku za revizijo za odločanje v predrevizijskem postopku, je Državna revizijska komisija naročnika z dopisom z dne 10.11.2018 pozvala na njihovo predložitev. Naročnik je na podlagi izpostavljenega dopisa predložil dokument, iz katerega je razvidno, da je naročnik (natančneje rektor) pooblastil dekanjo UP FAMNIT, prof. dr. Klavdija Kutnar, za sprejem odločitve o predmetnem zahtevku za revizijo. Ker je torej podpisnica odločitve o zavrnitvi zahtevka imela pooblastilo za sprejem izpostavljene odločitve, so neutemeljene navedbe vlagatelja v vlogi z dne 26.11.2018, da naročnikova odločitev o zahtevku za revizijo ni »pravno formalno pravilna«.

Pred vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo gre v zvezi z vlagateljevo obširno razlago druge povedi prvega odstavka 25. člena ZPVPJN in posledičnim predlogom, da Državna revizijska komisija »postopek ustavi in … predlaga Ustavnemu sodišču, da presodi ustavnost sporne določbe«, ugotoviti, da je zahtevek za revizijo pravočasen (že) ob upoštevanju prve povedi prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, zato razlaga in uporaba druge povedi prvega odstavka 25. člena ZPVPJN v obravnavanem primeru ni potrebna. Prva poved prvega odstavka 25. člena ZPVPJN določa, da se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o naročilu ali prejema povabila k oddaji ponudbe. V obravnavanem primeru je bilo obvestilo o naročilu male vrednosti objavljeno na Portalu javnih naročil dne 26.10.2018, vlagatelj pa je zahtevek za revizijo, ki se nanaša na dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, vložil priporočeno po pošti dne 9.11.2018 (razvidno iz nalepke, ki se nahaja na poštni ovojnici). Glede na navedeno gre ugotoviti, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo 8 delovni dan od objave obvestila na Portalu javnih naročil. Ker je torej vlagatelj vložil zahtevek za revizijo v roku iz prve povedi prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, posledično pa je zahtevek za revizijo pravočasen, ni potrebna presoja, ali je zahtevek za revizijo pravočasen tudi upoštevajoč drugo poved iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN.

V predmetnem postopku pravnega varstva so med strankama najprej sporne določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, s katerimi je naročnik opredelil predmet javnega naročila. Vlagatelj navaja, da je na podlagi Pogodbe, ki sta jo naročnik in vlagatelj sklenila na podlagi izvedenega javnega natečaja, izdelal projektno dokumentacijo za objekt Livada, ki je prejel prvo nagrado ARHIED 2018 kot najboljši objekt namenjen izobraževanju. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik s tem, ko v okviru predmetnega javnega naročila naroča izdelavo projektne dokumentacije in popise del za sanacijo objekta Livada, krši Pogodbo in vlagateljevo avtorsko pravico oz. 44. člen ZASP. Naročnik na drugi strani zatrjuje, da predmet javnega naročila ni izdelava projektne dokumentacije, pač pa izdelava dokumentacije, ki bo osnova za pripravo dokumenta identifikacije investicijskega projekta in ostalih dokumentov v postopku sanacije objekta. Naročnik zato zavrača očitke o kršitvi Pogodbe in vlagateljeve avtorske pravice. Naročnik še navaja, da sporne določbe vlagatelju ne onemogočajo oz. otežujejo sodelovanja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in da pogodba o izvedbi predmetnega javnega naročila še ne obstaja, zato ne more posegati v vlagateljeve pravice.

Ugotoviti gre, da vlagatelj v izpostavljenem delu naročniku ne očita kršitev določb ZJN-3, temveč mu očita kršitev Pogodbe in avtorskega prava. Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (prim. npr. odločitve, št. 018-81/2014, 018-8/2015, 018-65/2015, 018-73/2016), da lahko Državna revizijska komisija, ki po svoji funkciji predstavlja organ pravnega varstva, ki odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil v vseh stopnjah postopka javnega naročanja (prvi odstavek 60. člena ZPVPJN), v revizijskem postopku, v katerem je zagotovljeno pravno varstvo le zoper kršitve v postopkih javnega naročanja (2. člen ZPVPJN), ugotavlja (zgolj) skladnost ravnanja naročnika s pravili javnega naročanja. Ni pa Državna revizijska komisija pristojna za obravnavo sporov iz civilnopravnih (obligacijskih) razmerij in s tem povezanih zatrjevanih kršitev pogodbe s strani katere od pogodbenih strank. Prav tako Državna revizijska komisija ni pristojna za obravnavo sporov v zvezi z avtorsko pravico. Spori, ki izvirajo iz pogodb obligacijskega prava, in spori v zvezi z avtorsko pravico (oz. spori v zvezi s pravom intelektualne lastnine) se rešujejo pred stvarno pristojnim sodiščem splošne pristojnosti (glej 1. poglavje Drugega dela Zakona o sodiščih; Uradni list RS, št. 19/1994 in sprem.). Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da revizijske navedbe o naročnikovi (domnevni) kršitvi Pogodbe in vlagateljeve avtorske pravice ne morejo biti predmet tega revizijskega postopka. Državna revizijska komisija se zato v nadaljevanju ni opredeljevala, ali bi izdelava projektne dokumentacije za sanacijo objekta Livada in izdelava popisov del po drugem izvajalcu, kot vlagatelju, predstavljala kršitev vlagateljeve (zatrjevane) izključne pravice predelave arhitekturnega dela iz 44. člena ZASP in kršitev Pogodbe.

Pri tem gre še dodati, da ZJN-3 določa pravila o postopku oddaje javnega naročila (prim. prvi odstavek 1. člena ZJN-3) in torej določa, kako naj naročnik nabavi blago oz. storitev, ne določa pa, kaj naj naročnik nabavi in torej ne določa, katero blago oz. storitev sme nabaviti. ZJN-3 v določanje in oblikovanje potreb naročnika, na podlagi katerih ta oblikuje predmet javnega naročila, ne posega. Naročnik je torej pri ugotavljanju svojih potreb avtonomen, mora pa tehnične specifikacije, s katerimi opredeli predmet javnega naročila, oblikovati skladno z 68. členom ZJN-3 in ob upoštevanju temeljnih načel javnega naročanja. Z vidika javnega naročanja je tako lahko relevantno le, ali je naročnik določil tehnične specifikacije ob upoštevanju 68. člena ZJN-3 in temeljnih načel javnega naročanja. Da bi naročnik v obravnavanem primeru oblikoval predmet oz. določil tehnične specifikacije v nasprotju z določbami ZJN-3, vlagatelj, kot že navedeno, v zahtevku za revizijo ne zatrjuje. Pritrditi gre tudi navedbam naročnika, da iz izpostavljenega dela zahtevka za revizijo ne izhaja, da bi bilo vlagatelju zaradi opisa oz. obsega predmeta javnega naročila onemogočeno oz. oteženo sodelovanje v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in da mu predmetno javno naročilo zaradi naročnikovega (domnevno nezakonitega) ravnanja ne bi moglo biti oddano. Nasprotno, vlagatelj se v zahtevku za revizijo zavzema, da naročnik predmetnega javnega naročila ne odda po postopku naročila male vrednosti (v katerem lahko vsak gospodarski subjekt odda ponudbo na podlagi objavljenega obvestila o javnem naročilu – prim. prvi odstavek 47. člena v povezavi s 56. členom ZJN-3), pač pa po postopku s pogajanji brez predhodne objave (46. člen ZJN-3), v katerem bi k sodelovanju povabil zgolj vlagatelja. Ne glede na vprašanje, ali bi bilo mogoče vlagatelju priznati aktivno legitimacijo za vsebinsko presojo izpostavljenih navedb, gre pojasniti, da naročnik ni dolžan uporabiti postopka s pogajanji brez predhodne objave, temveč ima (le) možnost uporabiti ta postopek. Zato že ob upoštevanju navedenega ni v nasprotju z ZJN-3 odločitev naročnika, da izbere postopek naročila male vrednosti, v katerem je spoštovano načelo transparentnosti in zagotovljena konkurenčnost med ponudniki, in ne postopka oddaje javnega naročil, ki predstavlja odmik od splošnih pravil o javnem naročanju, predvsem od temeljnega načela transparentnosti.

V zvezi z vlagateljevimi očitki o kršitvi avtorske pravice in Pogodbe gre še dodati, da vlagatelj izpostavljene očitke utemeljuje na napačni predpostavki, in sicer, da je predmet javnega naročila tudi izdelava projektne dokumentacije za sanacijo objekta Livada. Iz poglavja Tehnične specifikacije dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v katerem je naročnik opredelil predmet javnega naročila, namreč ne izhaja, da je v okviru izvedbe javnega naročila potrebno izdelati (tudi) projektno dokumentacijo za sanacijo. Navedeno jasno in nedvoumno izhaja tudi iz odgovora, ki je bil objavljen na Portalu javnih naročil dne 2.11.2018, saj je naročnik na vprašanje potencialnega ponudnika v zvezi s predmetom javnega naročila navedel, da »ne naroča izdelave projektne dokumentacije«. Ob upoštevanju oblikovanih tehničnih specifikacij in izpostavljenega odgovora naročnika, ki skladno s 67. členom ZJN-3 šteje kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ne more biti nobenega dvoma, da predmet javnega naročila ni izdelava projektne dokumentacije za sanacijo objekta Livada.

Navedenega ne more spremeniti dejstvo, da je naročnik v Tehničnih specifikacijah predvidel več dokumentov, ki jih bo potrebno pripraviti v okviru izvedbe javnega naročila, med drugim koncept projekta v sodelovanju z naročnikom in popis del. Na podlagi izpostavljene dokumentacije bo naročnik, kot je to pojasnil naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, izdelal dokument identifikacije investicijskega projekta (DIIP). Samo dejstvo, da naročnik zahteva izdelavo koncepta projekta v sodelovanju z njim, še ne omogoča zaključka, da naročnik naroča spremembo projektne dokumentacije, kot to zatrjuje vlagatelj. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila nejasna, ker naročnik ni navedel obsega njegovega sodelovanja oz. njegovih zahtev, ki jih bo podal v okviru sodelovanja, gre opozoriti na tretji odstavek 16. člena ZPVPJN, ki določa, da se v revizijskem postopku ne presoja očitanih kršitev, ki se nanašajo na vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Ker iz Portala javnih naročil ne izhaja, da bi naročnik prejel vprašanje, ki bi se nanašala na zatrjevano nejasnost dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, vlagateljevih očitkov v izpostavljenem delu, skladno s tretjim odstavkom 16. člena ZPVPJN, ni dopustno vsebinsko obravnavati. Ne glede na navedeno gre še dodati, da čeprav naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni izrecno pojasnil obsega sodelovanja naročnika pri izdelavi dokumenta koncept projekta, je po presoji Državne revizijske komisije od povprečno skrbnega ponudnika upravičeno pričakovati, da sporno zahtevo razume na način, da bo naročnik pri izvedbi javnega naročila aktivno sodeloval tako z dajanjem navodil kot tudi z nadzorom nad izvedbo javnega naročila. Ob upoštevanju navedenega tudi ni mogoče pritrditi vlagateljevim navedbam v vlogi z dne 26.11.2018, da naročnik krši načelo transparentnosti, ker je šele v odločitvi o zavrniti zahtevka za revizijo pojasnil zapis »v sodelovanju z naročnikom«, in sicer, da z navedenim zahteva, da izbrani ponudnik pri izvedbi javnega naročila izvaja sestanke z naročnikom, poroča naročniku o postopku izvajanja nalog, upošteva naročnikova navodila…. V izpostavljenem delu namreč naročnik ni navedel ničesar, kar povprečno skrbnemu ponudniku ne bi moglo in moralo biti znano že na podlagi naročnikove zahteve, da izvajalec izdela koncept projekta v sodelovanju z naročnikom.

V zvezi v vlagateljevim citiranjem kadrovskih zahtev, ki jih je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil pod točko Pogoj 2 – Kadrovska usposobljenost, gre pojasniti, da je v postopkih javnega naročanja potrebno razlikovati med tehničnimi specifikacijami in pogoji za sodelovanje. Tehnične specifikacije se nanašajo na predmet javnega naročila in z njimi naročnik opredeli oz. opiše predmet javnega naročila. S pogoji za sodelovanje, ki se nanašajo na ponudnika, pa naročnik določi zahteve, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, če želijo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Ker je torej naročnik v izpostavljeni zahtevi določil zahteve glede strokovne sposobnosti ponudnikov (in ne zahteve glede predmeta javnega naročila), ta ne more biti relevantna za presojo obsega javnega naročila. Pogoje za sodelovanje naročnik oblikuje glede na predmet javnega naročila, saj morajo biti pogoji za sodelovanje povezani in sorazmerni s predmetom javnega naročila (glej drugi odstavek 76. člena ZJN-3), zato se v povezavi med tehničnimi specifikacijami in pogoji za sodelovanje lahko kvečjemu odpre vprašanje, ali je naročnik pogoje za sodelovanje oblikoval sorazmerno s predmetom javnega naročila. Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer navaja, da je izpostavljena zahteva tudi »nesorazmerna in nepovezana s predmetnim razpisom«, vendar vlagateljev izpostavljeni (pravni) zaključek temelji na predpostavki, da »bi naročnik iskal zgolj vodjo projekta«. V obravnavanem primeru pa predmet javnega naročila ni zgolj vodenje projekta za izdelavo dokumentacije, pač pa tudi izdelava dokumentacije, ki bo podlaga za DIIP. Da pa, ob upoštevanju, da je predmet javnega naročila izdelava dokumentacije, ki bo podlaga za pripravo DIPP, kadrovske zahteve ne bi bile povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila, vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje.

Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljev predlog za zaslišanje priče in pobudo vlagatelja za izvedbo ustne obravnave. Iz zahtevka za revizijo namreč izhaja, da je vlagatelj podal pobudo za izvedbo ustne obravnave z namenom izvedbe dokaznega predloga z zaslišanjem A.D., ki bo »vedel izpovedati vse o tem, da ima na objektu, v katerega naročnik želi poseči avtorske pravice in da brez soglasja vlagatelja, poseg ni dopusten«. Iz citirane vlagateljeve utemeljitve dokaznega predloga je razvidno, da ga je vlagatelj podal z namenom, da izkaže obstoj pravno relevantnih dejstev, na podlagi katerih bi bil mogoč pravni zaključek o obstoju vlagateljeve izključne pravice do predelave objekta Livada. Navedeno pa v obravnavanem primeru ni pravno relevantna okoliščina, saj tudi če bi se izkazalo, da ima vlagatelj izključno pravico do predelave arhitekturnega objekta Livada, vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva ne bi mogel doseči razveljavitve določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oz. razveljavitve celotnega postopka oddaje javnega naročila, za kar se vlagatelj zavzema z zahtevkom za revizijo. Ponoviti gre, da Državna revizijska komisija ni pristojna za presojo (morebitne bodoče) kršitve vlagateljeve avtorske pravice, do katere bi lahko prišlo (ob predpostavki, da bi bila izdelava projektne dokumentacije, ki bi predstavljala spremembo obstoječega stanja, predmet tega javnega naročila in da javno naročilo ne bi bilo oddano vlagatelju) šele z izvedbo javnega naročila in ne že s postopkom oddaje javnega naročila. Poleg tega pa, kot že navedeno, predmet javnega naročila ni izdelava projektne dokumentacije za sanacijo spornega objekta. Ker vlagatelj s predlaganim dokaznim predlogom torej predlaga izvedbo dokaza, ki bi služil ugotovitvi okoliščin, ki v obravnavani zadevi niso pravno relevantne, je Državna revizijska komisija dokazni predlog za zaslišanje A.D. zavrnila kot nepotreben.

Ker je vlagatelj pobudo za izvedbo ustne obravnave z namenom izvedbe zaslišanja A.D. in ker je Državna revizijska komisija ta dokazni predlog zavrnila, se izvedba ustne obravnave iz tega razloga izkaže za nepotrebno. Vlagatelj pobudo za izvedbo ustne obravnave utemeljuje tudi z navedbami, da bi mu bila v nasprotnem primeru kršena pravice do poštenega sojenja iz 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah. V zvezi z izpostavljenimi navedbami gre najprej pojasniti, da Državna revizijska komisija, skladno s 35. členom ZPVPJN, ustne obravnave ni dolžna izvesti, saj lahko (če je mogoče dejansko stanje pravilno in popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije) pobudo vlagatelja zavrne. Obveznost izvedbe ustne obravnave tudi ne izhaja sodb Evropskega sodišča za človekove pravice, pač pa iz njih izhaja, da lahko obstoj določenih okoliščin, ki se nanašajo na naravo spora, upravičuje odsotnost ustne obravnave in da je zavrnitev izvedbe ustne obravnave upravičljiva v primerih, ko je mogoče pošteno in razumno odločiti o zadevi na podlagi navedb strank in drugega pisnega gradiva (glej npr. sodbo zadevi Mirovni inštitut proti Sloveniji, št. 32303/13 z dne 13.3.2018, točka 37). Takšna situacija je tudi v obravnavanem primeru, saj je dejansko stanje, relevantno za odločitev o zahtevku za revizijo, mogoče pravilno in popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in na podlagi navedb naročnika ter vlagatelja v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 26.11.2018.

Vlagatelj je tudi dopis Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport, z dne 6.11.2018, ki je priložen vlogi z dne 26.11.2018, priložil z namenom dokazovanja naročnikove kršitve vlagateljeve avtorske pravice in Pogodbe. Izpostavljeni dokazni predlog je potrebno zavrniti že iz razloga nepotrebnosti, saj gre, ob upoštevanju, da Državna revizijska komisija ni prisojna za obravnavo sporov iz civilnopravnih (obligacijskih) razmerij in sporov v zvezi z avtorskim pravom, ugotoviti, da vlagatelj z njim dokazuje okoliščine, ki v obravnavani zadevi niso pravno relevantne.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da je naročnik merila za oddajo javnega naročila oblikoval v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3).

Merila za oddajo javnega naročila, ki so element za vrednotenje in medsebojno primerjavo ponudb, so urejena v 84. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 84. člena ZJN-3 odda naročnik javno naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe. Skladno z drugim odstavkom 84. člena ZJN-3 se ekonomsko najugodnejša ponudba določi na podlagi cene ali stroškov in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila. Posamezna merila so v ZJN-3 našteta primeroma, zato je določitev posameznih meril, na podlagi katerih bo naročnik v konkretnem primeru poiskal najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, prepuščena naročniku. Pri določitvi meril za oddajo javnega naročila mora naročnik upoštevati temeljna načela javnega naročanja, saj morajo merila za oddajo javnega naročila zagotoviti možnost učinkovite konkurence (druga poved šestega odstavka 84. člena ZJN-3), biti morajo nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila (prva poved petega odstavka 84. člena ZJN-3).

Naročnik je merila za oddajo javnega naročila določil v poglavju »Merila«, in sicer je zapisal, da bo najugodnejši ponudnik izbran z uporabo naslednjih meril:
1. »Najnižja cena ponudbe brez DDV cena«, uteženo s 70 točkami,
2. »Dodatne točke za nominirani kader vodja projekta, ki ima pridobljen certifikat o nacionalni poklicni kvalifikaciji za vodjo projekta s kodo 3400.005.6.0 kataloga standardov strokovnih znanj in spretnosti ali drug primerljiv certifikat (kot npr. certifikat IPMA ali PMI za vodjo projekta)«, uteženo s 30 točkami.

Vlagatelj kot sporno izpostavljala drugo merilo, iz katerega je razvidno, da bo naročnik vrednotil ponudbe glede na kader (natančneje glede na vodjo projekta), ki bo imenovan v ponudbi in ki bo (skupaj z drugimi imenovanimi kadri) zadolžen za izvedbo javnega naročila. V kolikor ponudnik v ponudbi imenuje vodjo projekta, ki je pridobil certifikat o nacionalni poklicni kvalifikaciji za vodjo projekta oz. enakovreden certifikat (v nadaljevanju: certifikat), prejme njegova ponudba 30 točk.

Pravno podlago za vrednotenje in ocenjevanje ponudb glede na osebje, ki bo izvedlo javno naročilo, ima naročnik v točki b) drugega odstavka 84. člena ZJN-3, ki določa, da lahko merilo za oddajo javnega naročila vključuje organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, zadolženega za izvedbo javnega naročila, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila. Da naročnik za določitev spornega merila ne bi imel pravne podlage, vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje. Pač pa vlagatelj zatrjuje, da je izpostavljeno merilo neopravičeno diskriminatorno, da ne zagotavlja konkurence in da ni povezano s predmetom javnega naročila, kar utemeljuje z navedbami, da merilo v slabši položaj postavlja vlagatelja, ki tega certifikata nima, in da glede na predmet javnega naročila ne more biti boljši nekdo, ki ima certifikat, od tistega (tj. vlagatelja), ki je izdelal idejni projekt in projektno dokumentacijo za objekt, ki ga je potrebno sanirati. Ob upoštevanju, da se sporno merilo nanaša na kader, imenovan v ponudbi, in ne na ponudnika in njegove pridobljene certifikate, gre zahtevek za revizijo v izpostavljenem delu razumeti na način, da vlagatelj zatrjuje, da sporno merilo postavlja vlagatelja, ki v ponudbi ne more imenovati vodje projekta, ki je pridobil certifikat, v slabši položaj od ponudnika, ki takšnega vodjo projekta lahko imenuje.

Merila za oddajo javnega naročila že sama po sebi različno obravnavajo ponudbe, in posledično ponudnike, saj je v naravi samega merila, da razlikuje med tistimi ponudbami, ki določeno merilo izpolnjujejo (oz. ga bolj izpolnjujejo) in je zato ponudba ocenjena bolje, ter tistimi ponudbami, ki tega merila ne izpolnjujejo (oz. ga manj izpolnjujejo) in so zato slabše ocenjene. Vendar pa gre poudariti, da ni vsako razlikovanje med ponudniki oz. ponudbami nedopustno. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. sklepe, št. 018-059/2015, 018-63/2016 in 018-212/2017), načela enakopravnosti v pravu javnih naročil ni mogoče razumeti kot absolutne kategorije. Enakopravnost namreč ne pomeni, da je potrebno vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen, prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Naročniki so v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico njihovo razlikovanje, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi.

Zato tudi v obravnavanem primeru zgolj dejstvo, da naročnik s spornim merilom za oddajo javnega naročila razlikuje med ponudniki, in sicer med tistimi, ki v ponudbi imenujejo vodjo projekta, ki razpolaga s certifikatom, in med tistimi, ki imenujejo vodjo projekta, ki ne razpolaga s certifikatom, še ne pomeni, da je takšno merilo samo po sebi v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Merilo je neupravičeno diskriminatorno, če ponudbe različno obravnava na podlagi okoliščin, ki niso povezane s predmetom javnega naročila in katerih večje ali manjše izpolnjevanje ne odraža večje ali manjše prednosti za naročnik pri izvedbi predmeta javnega naročila. Zato je tudi ocena o upravičeni ali neupravičeni diskriminaciji posameznega merila vedno lahko le konkretna oziroma povezana s konkretnimi okoliščinami posamezne zadeve.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni navedel nobenih okoliščin, na podlagi katerih bi bilo mogoče zaključiti, da je izpostavljeno razlikovanje med ponudniki neupravičeno. Zgolj dejstvo, da vlagatelj v okviru spornega merila (po lastnih navedbah) ne more prejeti vseh točk, še ne daje zadostne podlage za zaključek, da sporno merilo neupravičeno razlikuje med ponudbami in posledično med ponudniki. Vlagatelj tudi ne more uspeti z navedbami, da naročnik negira pomen natečajev z izbiro najprimernejše rešitve in da pridobljen certifikat ne pomeni, da bo izvedba javnega naročila kvalitetnejša, ker znanje in izkušnje, ki jih ima ponudnik, ki je izdelal idejno rešitev (ki je bila izbrana na javnem natečaju) in projektno dokumentacijo za objekt, ki ga je potrebno sanirati, presega formalno izobrazbo oz. znanje, ki ga je nekdo pridobil na seminarju. Iz vlagateljih navedb o usposobljenosti ponudnika, ki je izdelal projektno dokumentacijo, na podlagi idejne rešitve, izbrane na javnem natečaju, izhaja, da se vlagatelj zavzema, da naročnik kot merilo za oddajo javnega naročilo namesto spornega merila kot merilo določi pretekle izkušnje (reference) ponudnikov (po možnosti točno določeno referenco, in sicer izdelavo projektne dokumentacije za objekt Livada). Ponoviti gre, da je naročnik avtonomen pri odločitvi, katera merila bo določil in kakšne vrednostne uteži jim bo pripisal. Zato Državna revizijska komisija ne more presojati (in nadomestiti naročnikove odločitve o tem), katera merila bi bila v posameznem primeru najbolj ustrezna, pač pa lahko zgolj na podlagi trditvene podlage podane v okviru zahtevka za revizijo presoja, ali je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določena merila oblikoval skladno z določbami ZJN-3.

Ker drugih utemeljitev v prid nezakonitosti spornega merila vlagatelj ne navaja, Državna revizijska komisija posledično ne more soglašati z vlagateljem v tem, da je naročnik merilo oblikoval v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku še očita, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni vnaprej opredelil, na kakšen način bo preveril (ne)obstoj izključitvenega razloga, določenega v prvem odstavku 75. člena ZJN-3, ki ga je naročnik povzel tudi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila predvidel obrazce št. 2, št. 3 in št. 4, s katerimi gospodarski subjekti oziroma fizične osebe, opredeljene v okviru prvega odstavka 75. člena ZJN-3, izjavijo, da niso bili pravnomočno obsojeni zaradi kaznivih dejanj, navedenih v prvem odstavku 75. člena ZJN-3, ter pooblastijo naročnika za pridobitev potrdila iz kazenske evidence.

Ugotoviti gre, da naročnik na Portalu javnih naročil ni prejel vprašanja oz. opozorila v zvezi z umanjkanjem določb glede načina preverjanja (ne)obstoja izključitvenega razloga, določenega v prvem odstavku 75. člena ZJN-3. Naročnik je v zvezi z izpostavljenim izključitvenim razlogom prejel opozorilo potencialnega ponudnika, da če želi preveriti nekaznovanost, potem mora obrazec št. 2 spremeniti, saj kazenska evidenca ne izdaja potrdil, iz katerih bi izhajali podatki na dan poteka roka za oddajo ponudb, na katerega je naročnik odgovoril, da z zahtevanim pooblastilom za pridobitev podatkov iz kazenske evidence v ničemer ne krši določil ZJN-3 in da bo po prejemu ponudb izpolnjevanje izključitvenih razlogov preveril skladno z določili ZJN-3 in prakso Državne revizijske komisije (glej vprašanje in odgovor, objavljena dne 2.11.2018 ob 12:09 uri). Čeprav Državna revizijska z namenom zagotovitve pravnega varstva široko razlaga določbo tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN in tako dopušča možnost vsebinske presoje očitanih kršitev, če vprašanje na portalu javnih naročil sicer ne vsebuje izrecnega opozorila na kršitev, se pa vsaj vsebinsko nanaša na očitke iz revizijskega zahtevka (prim. zadevi št. 018-94/2018), je treba v obravnavanem primeru ugotoviti, da se izpostavljeno vprašanje vsebinsko ne nanaša na očitke, ki jih vlagatelj uveljavljala v zahtevku za revizijo. S spornim vprašanjem je bil namreč naročnik zgolj opozorjen, da s pridobitvijo podatkov iz kazenske evidence ne bo mogel pridobiti podatkov, relevantnih na dan poteka roka za oddajo ponudb, ni pa bilo naročniku očitano, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni opredelil načina preverjanja (ne)obstoja izključitvenega razloga iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, kar vlagatelj očita naročniku v zahtevku za revizijo. Ker naročnik na Portalu javnih naročil ni prejel vprašanja, ki bi se nanašalo na umanjkanje določb glede načina preverjanja (ne)obstoja izključitvenega razloga, gre ugotoviti, da za presojo izpostavljenih očitkov obstoji omejitev iz tretjega odstavka 16. člena ZJN-3, zato njihova vsebinska presoja ni dopustna. Ne glede na navedeno pa gre še dodati, da ZJN-3 v 77. členu določa dokazila, s katerimi je mogoče dokazati neobstoj razloga za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, in način dokazovanja tega razloga. Ker bo naročnik dolžan (če se v primeru dvoma o resničnosti ponudnikovih izjav odloči za preverjanje navedb iz ponudbe – prim. tretji odstavek 47. člena ZJN-3) preveriti obstoj izpostavljenega izključitvenega razloga skladno z določbami ZJN-3, naročniku ni mogoče očitati kršitev, ker v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni povzel določb ZJN-3, ki se nanašajo na dokazila in način dokazovanja izpostavljenega izključitvenega razloga.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi povračilo stroškov postopka pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 28.1.2019

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije






Vročiti:
– Univerza na Primorskem, Titov trg 4, 6000 Koper,
– Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova 12, p.p. 4372, 1001 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.