018-199/2018 Univerzitetni klinični center Maribor

Številka: 018-199/2018-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu dr. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Medicinski potrošni material«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Interpart, d.o.o., Cesta na Brdo 85, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Neffat, o.p., d.o.o., Miklošičeva cesta 18, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 22. 1. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo z dne 5. 11. 2018 se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Medicinski potrošni material«, za katerega je bilo obvestilo o javnem naročilu na portalu javnih naročil objavljeno dne 13. 7. 2018 pod številko JN004841/2018-B01 in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije dne 14. 7. 2018 pod številko 2018/S 134-304829.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v znesku 2.702,34 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku paricijskega roka do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o javnem naročilu za medicinski potrošni material, ki ga je oddajal po odprtem postopku, na portalu javnih naročil objavil dne 13. 7. 2018 pod številko JN004841/2018-B01, v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije pa dne 14. 7. 2018 pod številko 2018/S 134-304829.

Vlagatelj je v zvezi z omenjenim postopkom javnega naročanja vložil zahtevek za revizijo z dne 5. 11. 2018. Navaja, da se je v obravnavanem postopku rok za oddajo ponudb iztekel dne 22. 10. 2018 ob 12.00 uri, pri čemer so morali ponudniki skladno z določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ponudbe oddati preko informacijskega sistema e-JN. Vendar vlagatelj dne 22. 10. 2018, kot zatrjuje, kljub večkratnim poskusom ni mogel oddati ponudbe, saj mu je informacijski sistem e-JN javljal napako. Vlagatelj je zato po telefonu poklical skrbnika omenjenega sistema, čigar predstavniki so mu potrdili, da prihaja do motenj v njegovem delovanju. Posledično je vlagatelj takoj, ko je ugotovil, da mu oddaja ponudbe ni bila omogočena, o nedelovanju sistema telefonsko obvestil naročnika, nato pa istega dne ob 12.19 uri preko elektronske pošte zahteval še ustrezna pojasnila od skrbnika sistema. Skrbnik je v odgovoru, prejetem dne 24. 10. 2018, pojasnil, da je bilo na podlagi preverjanja delovanja sistema ugotovljeno, da je dne 22. 10. 2018 med 11.20 in 12.00 uro, to je v času, ko je vlagatelj, kot zatrjuje, poskušal oddati ponudbo, prišlo do motenj na omrežnih povezavah, ki so bile vzrok težavam pri oddaji ponudbe. Iz navedenega po prepričanju vlagatelja jasno izhaja, da mu je bila v obravnavanem postopku javnega naročanja oddaja ponudbe onemogočena zaradi napak v delovanju informacijskega sistema, ki ga je naročnik predvidel kot vložišče za oddajo elektronskih ponudb. Posledično je vlagatelj dne 30. 10. 2018 naročnika pozval k razveljavitvi konkretnega postopka javnega naročanja oziroma k zavrnitvi vseh ponudb, kar je naročnik v odgovoru z dne 5. 11. 2018 zavrnil. Vlagatelj je zato vložil zahtevek za revizijo, na temelju katerega je po njegovem mnenju potrebno ugotoviti, da je naročnik s tem, ko je za izvedbo obravnavanega postopka uporabil nedelujoč informacijski sistem, omejil konkurenco ter ravnal negospodarno, neučinkovito in neuspešno, obenem pa je vlagatelju onemogočil oddati ponudbo ter konkurirati za dodelitev javnega naročila. Ob upoštevanju navedenega je po prepričanju vlagatelja treba obravnavani postopek javnega naročanja razveljaviti v celoti, vlagatelju pa povrniti stroške postopka pravnega varstva.

Dne 9. 11. 2018 je naročnik prejel vlagateljevo vlogo z dne 7. 11. 2018, poimenovano »Dopolnitev zahtevka za revizijo (Pripravljalna vloga)«. V omenjeni vlogi vlagatelj vztraja pri dosedanjih navedbah in dokaznih predlogih, dodatno pa navaja še, da bi bilo v konkretnem primeru glede na dejstvo nedelovanja informacijskega sistema, določenega kot e-vložišče, edino smiselno, da bi naročnik zavrnil vse prejete ponudbe. Tako je po zatrjevanju vlagatelja v sicer drugem postopku javnega naročanja, vendar v okoliščinah dejanskega stanja, identičnih obravnavanim, ko eden od ponudnikov zaradi nedelovanja informacijskega sistema e-JN ni mogel oddati ponudbe, kot naročnik ravnalo tudi Vrhovno sodišče RS. Navedeno naj bi izhajalo iz priloženega sklepa o zavrnitvi vseh ponudb, ki ga vlagatelj, kot zatrjuje, brez svoje krivde ni mogel predložiti že ob vložitvi zahtevka za revizijo, saj je bil ta na portalu javnih naročil objavljen šele 6. 11. 2018.

Naročnik je o zahtevku za revizijo odločil s sklepom, št. 460-E-NaK-69/18 z dne 14. 11. 2018. Četudi meni, da vlagatelju ne gre priznati aktivne legitimacije za vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo, ta pa je po njegovi oceni tudi preuranjen, naročnik v nadaljevanju zahtevek za revizijo (iz previdnosti) obravnava po vsebini. Zatrjuje, da je upravljalec portala e-JN podjetje Uradni list, d.o.o., pri čemer je omenjeni portal za elektronsko oddajo ponudb predviden na centralni ravni in kot tak ne predstavlja naročnikovega vložišča, posledično pa naročnik na njegovo delovanje nima nobenega vpliva. Po mnenju naročnika ne gre prezreti, da je bilo obvestilo o javnem naročilu na portalu javnih naročil objavljeno dne 13. 7. 2018 in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije dne 14. 7. 2018, rok za predložitev ponudb pa se je iztekel šele dne 22. 10. 2018 ob 12.00 uri. To pomeni, da so imeli ponudniki za predložitev ponudb na voljo več kot tri mesece časa, v katerem je ponudbe oddalo 75 ponudnikov. Naročnik tako ne more prevzeti negativnih posledic v obliki razveljavitve postopka javnega naročanja oziroma zavrnitve vseh ponudb zaradi ravnanja vlagatelja, ko je ta, kot navaja tudi sam, poskušal ponudbo oddati zadnji dan roka, to je dne 22. 10. 2018 med 11.20 in 12.00 uro (zadnjih 40 minut). Tudi sicer je naročnik na podlagi preverjanja v sistemu e-JN ugotovil, da so v navedenem času, ko naj bi prihajalo do motenj na omrežnih povezavah, ponudbe pravočasno oddali štirje ponudniki: Anmedic, d.o.o., ob 11.23 uri, Salus Veletrgovina, d.o.o., ob 11.31 uri, Labormed, d.o.o., ob 11.38 uri, ter Conmed, d.o.o., ob 11.47 uri. Glede na navedeno, zlasti pa ob upoštevanju obsega javnega naročila ter števila prejetih ponudb, naročnik konkretnega postopka ni bil dolžan zaključiti z zavrnitvijo vseh ponudb, kar je tudi sicer njegova pravica in ne dolžnost. Dalje naročnik pojasnjuje razloge, s katerimi kot neutemeljene zavrača navedbe vlagatelja v zvezi z domnevno identičnim dejanskim stanjem v postopku javnega naročanja, ki ga vlagatelj izpostavlja v vlogi z dne 7. 11. 2018. Na podlagi navedenega je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega, posledično pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 15. 11. 2018 odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je s pripravljalno vlogo z dne 20. 11. 2018, ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 21. 11. 2018, opredelil do navedb naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Navaja, da je od 1. 4. 2018 v postopkih javnega naročanja obvezno zagotavljanje elektronske oddaje ponudb, pri čemer upravljalec sistema e-JN kot enega od več informacijskih sistemov za elektronsko oddajo ponudb na svojih spletnih straneh pojasnjuje, da naročnik ni dolžan uporabljati sistema e-JN, temveč lahko za elektronsko oddajo ponudb uporabi tudi katerega od preostalih obstoječih sistemov ali razvije svojega. Dejstvo, da je informacijski sistem e-JN, ki ga je naročnik uporabil v konkretnem postopku javnega naročanja, v upravljanju tretjega subjekta, pa naročnika po prepričanju vlagatelja ne odvezuje odgovornosti za nedelovanje vložišča. Ker je upravljalec sistema e-JN potrdil, da je dne 22. 10. 2018 med 11.20 in 12.00 uro, to je v času, v katerem je vlagatelj poskušal oddati ponudbo, prišlo do motenj na omrežnih povezavah, zaradi katerih vlagatelj ni mogel oddati ponudbe, po njegovem mnenju ne morejo biti utemeljene niti navedbe naročnika o tem, da so v izpostavljenem časovnem obdobju nekateri drugi ponudniki vendarle lahko oddali ponudbe, saj te navedbe niso povezane z vlagateljem. Po zatrjevanju slednjega so napačne tudi ugotovitve naročnika, da gre v primeru postopka javnega naročanja, ki ga je kot naročnik izvajalo Vrhovno sodišče RS, za drugačno dejansko stanje od obravnavanega. Glede na navedeno vlagatelj vztraja pri predlogu iz zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je dne 27. 11. 2018 prejela vlogo naročnika, št. 460-E-NaK-72/18 z dne 23. 11. 2018, z opredelitvijo do navedb vlagatelja iz pripravljalne vloge z dne 20. 11. 2018. V omenjeni vlogi naročnik vztraja pri že podanih trditvah in dokaznih predlogih, dodatno pa navaja še, da se zaveda, da uporaba portala e-JN ni obvezna in da lahko zato naročniki uporabijo tudi kakšen drug sistem. Vendar navedeno po prepričanju naročnika še ne spremeni dejstva, da je portal e-JN najpogosteje uporabljen portal za oddajo ponudb na državni ravni, zaradi česar je treba revizijske navedbe o naročnikovi odgovornosti za nedelovanje sistema po njegovem mnenju zavrniti.

Državna revizijska komisija je v obravnavani zadevi dne 18. 12. 2018 na podlagi prvega odstavka 37. člena ZPVPJN podaljšala rok za sprejem odločitve.

Uvodoma gre izpostaviti navedbe naročnika iz sklepa, št. 460-E-NaK-69/18 z dne 14. 11. 2018, skladno s katerimi se zahtevek za revizijo v dani zadevi ne nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, prav tako pa tudi ne na odločitev o oddaji javnega naročila, ki v obravnavanem postopku tudi sicer še ni bila sprejeta. Poleg navedenega naročnik v omenjenem sklepu zatrjuje še, da vlagatelj – ob upoštevanju dejstva, da ni oddal ponudbe – ne izkazuje interesa za dodelitev javnega naročila, posledično pa mu v predrevizijskem ter revizijskem postopku ni mogoče priznati aktivne legitimacije.

S predstavljenimi navedbami naročnik izpostavlja vprašanja v zvezi s procesnimi predpostavkami, ki morajo biti v skladu s 26. ter 31. členom ZPVPJN izpolnjene za vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita, da je za elektronsko oddajo ponudb v konkretnem postopku javnega naročanja določil oziroma uporabil informacijski sistem, preko katerega vlagatelju zaradi napak v njegovem delovanju oziroma motenj na omrežnih povezavah – kljub večkratnim poskusom – naj ne bi bila omogočena oddaja ponudbe. Določitev oziroma uporaba domnevno nedelujočega informacijskega sistema za elektronsko oddajo ponudb, ki jo torej vlagatelj uveljavlja kot naročnikovo kršitev zakona, pa ne predstavlja zgolj enega od ravnanj naročnika v obravnavanem postopku javnega naročanja, temveč predstavlja takšno ravnanje naročnika, za katerega niti ZJN-3 niti ZPVPJN nedopustnosti pravnega varstva ne določata. Ker pa se lahko zahteva za pravno varstvo v postopkih javnega naročanja v skladu s prvim odstavkom 5. člena ZPVPJN vloži zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja javno naročanje, ali ZPVPJN določa drugače, je torej pravno varstvo zoper naročnikovo določitev oziroma uporabo domnevno nedelujočega informacijskega sistema za elektronsko oddajo ponudb v konkretnem primeru dopustno, četudi se zahtevek za revizijo posledično ne nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, kot tudi ne na odločitev o oddaji javnega naročila.

Dalje naročnik navaja, da vlagatelj ne izkazuje interesa za dodelitev javnega naročila, s tem pa tudi ne aktivne legitimacije v predrevizijskem in revizijskem postopku, saj v obravnavanem postopku javnega naročanja, kot je med strankama nesporno, ni oddal ponudbe.

Res se v skladu z drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN v primeru, ko je rok za oddajo ponudb že potekel, šteje, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno prijavo oziroma ponudbo. Po drugi strani pa v konkretnem primeru nikakor ni mogoče prezreti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo kot kršitev uveljavlja prav ravnanje naročnika, ki naj bi vlagatelju, čigar volja naj bi po njegovem zatrjevanju vsekakor bila oddati ponudbo, to onemogočilo. Z drugimi besedami navedeno pomeni, da se spor med strankama revizijskega postopka v dani zadevi nanaša na vprašanje, ali je treba odgovornost oziroma negativne posledice za domnevne motnje v delovanju sistema za elektronsko oddajo ponudb, v kolikor so slednje res bile vzrok vlagateljevi neoddaji ponudbe, pripisati naročniku. Ker je torej spor, ki ga je potrebno z vsebinsko obravnavo razrešiti v dani zadevi, hkrati neločljivo povezan z vprašanjem priznanja vlagateljevega interesa za dodelitev javnega naročila, s tem pa tudi z obstojem njegove aktivne legitimacije, bi bil vlagatelj prikrajšan za pravno varstvo, v kolikor mu v konkretnem primeru omenjeni interes in posledično aktivna legitimacija ne bi bila priznana. Z vidika zagotavljanja širokega dostopa do pravnega varstva pa določb ZPVPJN o interesu za dodelitev javnega naročila ne gre razlagati na način, ki bi bil pretirano omejujoč in bi pomenil, da je treba vlagatelju v primerih, ko ta z zahtevkom za revizijo kot kršitve uveljavlja prav ravnanja naročnika, ki naj bi mu onemogočila oddajo ponudbe, pravno varstvo odreči. Državna revizijska komisija je zato vlagatelju – ob upoštevanju predstavljenih okoliščin konkretnega primera – aktivno legitimacijo v postopku pravnega varstva priznala.

Ker je Državna revizijska komisija na podlagi predhodnega preizkusa zahtevka za revizijo, opravljenega na podlagi 31. člena ZPVPJN, ugotovila, da so (poleg zgoraj obravnavanih) izpolnjene tudi preostale procesne predpostavke iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je v nadaljevanju zahtevek za revizijo vsebinsko obravnavala.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, preučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter po presoji izvedenih dokazov je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, v skladu z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Med vlagateljem in naročnikom je spor o tem, kdo od njiju naj v konkretnem primeru nosi breme odgovornosti oziroma trpi negativne posledice motenj v delovanju informacijskega sistema za elektronsko oddajo ponudb, v kolikor so te bile vzrok, da vlagatelj v obravnavanem postopku javnega naročanja ni mogel oddati ponudbe.

Naročnik je način in rok za oddajo ponudb določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, kjer je pod poglavjem »B) Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe« navedel:

»2.4 Način in rok predložitve ponudbe

Ponudniki morajo ponudbe predložiti v informacijski sistem e-JN na spletnem naslovu https://ejn.gov.si/ponudba/pages/aktualno/vstopna_stran.xhtml, v skladu s točko 3 dokumenta Navodila za uporabo informacijskega sistema za uporabo funkcionalnosti elektronske oddaje ponudb e-JN: PONUDNIKI (v nadaljevanju: Navodila za uporabo e-JN), ki je del te dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in objavljen na spletnem naslovu: https://ejn.gov.si/documents/10193/191051/ejn_Navodila_za_uporabo_ponudniki.pdf./.../.

Ponudba se šteje za pravočasno oddano, če jo naročnik prejme preko sistema e-JN https://ejn.gov.si/eJN2 najkasneje do 21.08.2018 do 12.00. Za oddano ponudbo se šteje ponudba, ki je v informacijskem sistemu e-JN označena s statusom »ODDANO«./…/«.

Dne 5. 10. 2018 je naročnik na portalu javnih naročil z objavo informacij pod številko JN004841/2018-K07 (objavljene informacije se na podlagi prvega odstavka 67. člena ZJN-3 štejejo kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) spremenil rok za oddajo ponudb, ki je bil poslej določen za dne 22. 10. 2018 ob 12.00 uri.

Iz predstavljenih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je razbrati, da so morali ponudniki v obravnavanem postopku javnega naročanja ponudbe oddati najkasneje dne 22. 10. 2018 do 12.00 ure, o čemer se strinjata tudi stranki postopka. Med strankama postopka dalje ni spora o tem, nenazadnje pa to izhaja iz zgoraj citiranih določb, da je naročnik med več obstoječimi sistemi za elektronsko oddajo ponudb v konkretnem primeru izbral ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil informacijski sistem e-JN. Naročnik prav tako ne zanika revizijskih navedb, da vlagatelj dne 22. 10. 2018 v času med 11.20 ter 12.00 uro, ko je večkrat poskušal oddati ponudbo, tega zaradi motenj na omrežnih povezavah informacijskega sistema e-JN ni mogel storiti. Navedeno potrjujejo tudi predložene dokazne listine vlagatelja, in sicer listina, ki prikazuje zaslonsko sliko (t. im. »printscreen«) z vidnim obvestilom o napaki pri pripravi za podpis vlagateljeve ponudbe v informacijskem sistemu e-JN, elektronsko sporočilo z dne 22. 10. 2018, s katerim vlagatelj ob 12.19 uri upravljalca omenjenega sistema obvešča o nemožnosti oddaje ponudbe ter ga prosi za pojasnilo, elektronsko sporočilo z dne 30. 10. 2018, s katerim vlagatelj naročniku glede na okoliščino nemožnosti oddaje ponudbe zaradi motenj v delovanju sistema e-JN predlaga zavrnitev vseh ponudb, ter elektronsko sporočilo z dne 5. 11. 2018, s katerim naročnik tak vlagateljev predlog zavrne.

Med dokaznimi listinami vlagatelja ima z vidika relevantnosti dejstev, ki jih potrjuje, največjo težo elektronsko sporočilo z dne 24. 10. 2018, s katerim upravljalec informacijskega sistema e-JN vlagatelja obvešča, da je preveril delovanje sistema in ugotovil, da je dne 22. 10. 2018 v času med 11.20 ter 12.00 uro »/…/dejansko prišlo do motenj na omrežnih povezavah, zaradi katerih je prišlo do težav pri oddaji ponudbe/…/«. Navedeno elektronsko sporočilo namreč dokazuje resničnost navedb vlagatelja o tem, da sam dne 22. 10. 2018 v času med 11.20 in 12.00 uro (to je zadnjih 40 minut roka za oddajo ponudb) zaradi motenj na omrežnih povezavah ni mogel oddati ponudbe, čeprav je to poskušal. Da je vlagatelj zadnjih 40 minut roka večkrat poskušal oddati ponudbo, pa mu to zaradi omenjenih motenj v delovanju informacijskega sistema ni uspelo, med strankama postopka tudi sicer ni sporno.

Ker torej v dani zadevi ne more biti dvoma o tem, da vlagatelj pri oddaji ponudbe ni bil uspešen zaradi motenj na omrežnih povezavah informacijskega sistema, določenega za elektronsko oddajo ponudb, je treba za razrešitev spora med strankama ugotoviti, kdo od njiju – vlagatelj ali naročnik – je torej tisti, ki naj v konkretnem primeru nosi odgovornost za motnje v delovanju informacijskega sistema in posledično nemožnost vlagatelja, da bi oddal ponudbo.

Z vidika presoje izpostavljenega vprašanja je bistvenega pomena prvi odstavek 37. člena ZJN-3 (ta se skladno s prvim odstavkom 118. člena ZJN-3 uporablja od 1. 4. 2018), v katerem je določeno, da se za vsakršno sporočanje in izmenjavo informacij na podlagi tega zakona, zlasti elektronsko oddajo ponudb, v skladu z zahtevami navedenega člena uporabljajo elektronska komunikacijska sredstva. Orodja in naprave, ki se uporabijo za elektronsko komuniciranje, in njihove tehnične lastnosti, morajo biti nediskriminatorni, splošno dostopni in interoperabilni z izdelki informacijsko-komunikacijske tehnologije v splošni rabi ter gospodarskim subjektom ne smejo omejevati dostopa do postopka javnega naročanja. Skladno z desetim odstavkom 37. člena ZJN-3 naročnik za elektronsko sprejemanje ponudb, prijav za sodelovanje ter načrtov in projektov v projektnih natečajih zagotovi orodja in opremo, ki s tehničnimi sredstvi in ustreznimi postopki zagotavljajo, da: a) se lahko natančno določita čas in datum prejetja ponudb in prijav za sodelovanje ter predložitve načrtov in projektov; b) se lahko ustrezno zagotovi, da pred določenimi roki nihče nima dostopa do podatkov, poslanih v skladu s temi zahtevami; c) lahko samo pooblaščene osebe določijo ali spremenijo datum odpiranja prejetih dokumentov; č) se med različnimi stopnjami postopka javnega naročanja ali projektnega natečaja omogoči dostop do vseh predloženih podatkov ali dela teh podatkov le pooblaščenim osebam; d) lahko le pooblaščene osebe omogočijo dostop do poslanih podatkov, in sicer šele po predpisanem datumu; e) so dokumenti, prejeti in odprti v skladu s temi zahtevami, še naprej dostopni samo osebam, pooblaščenim za seznanitev z njimi; f) se lahko, če so kršene prepovedi dostopa ali pogoji iz b), c), č), d) in e) točke tega odstavka ali če obstajajo poskusi kršitve, ustrezno zagotovi, da se kršitve ali poskusi kršitve zlahka zaznajo.

Iz citiranih določb ZJN-3 izhaja, da je v postopkih javnega naročanja od 1. 4. 2018 dalje obvezna elektronska oddaja ponudb, za katero se v skladu z zakonom uporabljajo elektronska komunikacijska sredstva. V zvezi z omenjenimi sredstvi je kot bistveno treba izpostaviti dejstvo, da zakon zagotovitev orodij ter opreme za elektronsko sprejemanje ponudb nalaga naročniku. To pomeni, da je torej naročnik tisti, ki je v skladu z zakonom dolžan zagotavljati ustrezna elektronska komunikacijska sredstva oziroma orodja ter opremo za elektronsko sprejemanje oziroma oddajo ponudb, pri čemer se že po naravi stvari razume, da morajo biti ta sredstva oziroma orodja ter naprave tudi delujoči.

Na kakšen način bo naročnik zagotovil elektronska komunikacijska sredstva za elektronsko oddajo ponudb, je prepuščeno naročniku samemu. Odločitev o tem, ali bo za elektronsko oddajo ponudb razvil lastna elektronska komunikacijska sredstva ali pa bo uporabil enega od več obstoječih informacijskih sistemov, je tako odvisna od naročnika. V kolikor se bo v takem primeru (namesto za razvoj lastnega) odločil za uporabo katerega od obstoječih informacijskih sistemov za elektronsko oddajo ponudb, ki ne bo v njegovem upravljanju, pa se s tem nasproti ponudnikom še ne bo razbremenil odgovornosti za njegovo delovanje. Treba se je namreč zavedati, da bo na podlagi izbire določenega med več dostopnimi informacijskimi sistemi v naročnikovo sfero prešla tudi odgovornost za delovanje izbranega sistema, ki pa se ne bo presojala po pravilih subjektivne oziroma krivdne odgovornosti, temveč po pravilih objektivne odgovornosti (glede vprašanja porazdelitve odgovornosti za stanje oziroma delovanje naprav, preko katerih se vlagajo dokumenti, ki subjektom zagotavljajo udeležbo v postopku, smiselno primerjaj tudi sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi Tence proti Sloveniji, št. 37242/14 z dne 31. 5. 2016). Vsakršna drugačna razlaga bi namreč lahko pomenila, da morajo negativne posledice nemožnosti oddaje ponudbe zaradi nedelovanja (oziroma motenj v delovanju) sistema za elektronsko oddajo ponudb nositi ponudniki, ki pa – enako kot v konkretnem primeru naročnik – na delovanje tega sistema nimajo nikakršnega vpliva.

Pri tehtanju, ali naj negativne posledice nemožnosti oddaje ponudbe v takem primeru nosijo ponudniki, ki na delovanje omenjenega sistema na eni strani nimajo nobenega vpliva, na drugi strani pa se lahko – glede na določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila – utemeljeno zanesejo, da jim bo oddaja ponudbe ob potrebni skrbnosti omogočena vse do izteka roka zanjo, ali pa naj te posledice nosi naročnik, ki neposrednega vpliva na delovanje izbranega sistema sicer običajno tudi nima, je pa po drugi strani dolžan zagotoviti delujoča elektronska komunikacijska sredstva za elektronsko oddajo ponudb, se kot pravilnejša izkaže ugotovitev, da ne morejo biti ponudniki, temveč je lahko samo naročnik tisti, ki ga v takem primeru zadenejo negativne posledice nedelovanja sistema za elektronsko oddajo ponudb.

Ker je torej izbira informacijskega sistema, ki naj se v posameznem primeru uporabi za elektronsko oddajo ponudb, prepuščena naročniku, delovanje izbranega sistema ne more soditi v sfero ponudnikov, pač pa lahko – v razmerju med naročnikom ter ponudniki – sodi le v sfero naročnika. Drugače povedano to pomeni, da ne morejo biti ponudniki tisti, ki naj nosijo breme odgovornosti za brezhibno oziroma nemoteno delovanje informacijskega sistema za elektronsko oddajo ponudb, temveč je to (med njimi in naročnikom) lahko zgolj naročnik.

Vendar naročniku po drugi strani nikakor ni mogoče naložiti odgovornosti za vsa ravnanja oziroma napake raznovrstnih pojavnih oblik, ki bi utegnila povzročiti nemožnost oddaje ponudbe. To pomeni, da je treba med vzroki za nemožnost oddaje ponudbe od tistih, ki jih je opredeliti kot nedelovanje izbranega sistema za elektronsko oddajo ponudb in za katere objektivno odgovarja naročnik, razlikovati tiste, ki jih je zakrivil ponudnik sam ali ki kako drugače izvirajo iz sfere ponudnika. Takšnih vzrokov naročniku namreč ni mogoče pripisati, posledično pa naročnik zanje bremena odgovornosti tudi ne more nositi.

V dani zadevi je bilo kot nesporno že ugotovljeno, da je naročnik za elektronsko oddajo ponudb izbral ter določil informacijski sistem e-JN. Z izbiro omenjenega sistema kot tistega elektronskega komunikacijskega sredstva, ki ga je bilo treba v obravnavanem postopku javnega naročanja uporabiti za elektronsko oddajo ponudb, je v naročnikovo sfero prešla tudi (objektivna) odgovornost za njegovo delovanje. Navedeno na eni strani pomeni, da je bil poslej nasproti ponudnikom naročnik tisti, ki je postal (ne glede na krivdo) odgovoren za to, da so vsi gospodarski subjekti, ki so v konkretnem postopku javnega naročanja želeli oddati ponudbo, to lahko tudi storili, na drugi strani pa, da so ponudniki tako lahko utemeljeno pričakovali, da jim bo preko omenjenega sistema vse do izteka roka za oddajo ponudb ta tudi omogočena.
Ob upoštevanju dejstva, da vlagatelju zadnji dan roka za oddajo ponudb ta preko informacijskega sistema e-JN ni bila omogočena, pri čemer naročnik niti ne zatrjuje, da je vzrok za nemožnost oddaje ponudbe zakrivil vlagatelj sam ali da je treba tak vzrok zaradi drugih razlogov pripisati vlagatelju, temveč je, nasprotno, med strankama nesporno, da vlagatelj ponudbe ni mogel oddati zaradi motenj na omrežnih povezavah sistema e-JN, Državna revizijska komisija zaključuje, da gre v konkretnem primeru naročniku pripisati objektivno odgovornost za nemožnost oddaje vlagateljeve ponudbe. Navedeno pa hkrati pomeni tudi, da naročnik v obravnavanem postopku javnega naročanja ni zagotovil elektronskih komunikacijskih sredstev, ki bi vlagatelju omogočili oddajo ponudbe, s čimer je kršil prvi odstavek 37. člena ZJN-3.

Zgolj naročnikove navedbe, četudi bi bile izkazane, da je informacijski sistem e-JN, ki je v upravljanju tretjega, predviden na centralni ravni in kot tak ne predstavlja naročnikovega vložišča, posledično pa naročnik na njegovo delovanje nima nobenega vpliva, namreč same po sebi – ob upoštevanju naročnikove objektivne odgovornosti za delovanje sistema in ob hkratnem umanjkanju trditev o tem, da je nemožnost oddaje ponudbe zakrivil vlagatelj sam – naročnika še ne morejo razbremeniti odgovornosti za brezhibno oziroma nemoteno delovanje omenjenega sistema v smislu zagotovitve možnosti oddaje ponudb, ki jo je imel (tudi) nasproti vlagatelju.

Ugotovitve o podani kršitvi naročnika v konkretnem primeru ne more spremeniti niti dejstvo, da je vlagatelj poskušal ponudbo oddati v času zadnjih 40 minut sicer trimesečnega roka za oddajo ponudb. Dejstvo, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da je treba ponudbe oddati najkasneje dne 22. 10. 2018 do 12.00 ure, namreč pomeni, da so se gospodarski subjekti, ki so nameravali oddati ponudbe, med njimi, kot je med strankama nesporno, tudi vlagatelj, lahko utemeljeno zanesli, da bodo ponudbo lahko oddali vse do poteka navedenega roka, torej tudi v zadnjih 40 minutah. Razlaga naročnika, da ne more prevzeti negativnih posledic za to, da vlagatelj v zadnjih 40 minutah roka za oddajo ponudb v konkretnem primeru ni mogel oddati ponudbe, bi namreč povsem razvrednotila pomen dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v kateri je bil tak rok za oddajo ponudb določen in ki ne zavezuje le ponudnikov, pač pa (zaradi zagotavljanja enakopravne obravnave slednjih in uresničevanja načela transparentnosti javnega naročanja) tudi naročnika.

Res je na ponudnikih dolžnost, da pri oddaji ponudb ravnajo skrbno, kot to s sklicevanjem na odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-090/2013 ter 018-319/2012, zatrjuje naročnik, vendar pa to velja le v primeru, ko naročnik ponudnikom najprej zagotovi pogoje, da ponudbo sploh lahko oddajo, kar pa je okoliščina, ki je navedene odločitve ne obravnavajo in zato za dano zadevo niso relevantne.

Prav tako za sprejem odločitve v dani zadevi niso relevantne navedbe vlagatelja o tem, kako je v nekem drugem postopku javnega naročanja v domnevno identičnih okoliščinah dejanskega stanja ravnal neki drug naročnik, zato se Državna revizijska komisija do njih ni opredeljevala.

Zaključka, da naročnik v obravnavanem postopku ni zagotovil informacijskega sistema, ki bi vlagatelju v času teka roka za oddajo ponudb omogočil ponudbo tudi oddati in mora zato nositi negativne posledice opustitve navedenega dolžnega ravnanja, ne more spremeniti niti dejstvo, da so štirje ponudniki v istem času, to je v zadnjih 40 minutah roka, ponudbe uspeli oddati. Omenjeno dejstvo namreč – ob hkratnem nespornem dejstvu, da vlagatelj ponudbe ni mogel oddati – za odločitev v dani zadevi ne more biti ključnega pomena.

Ker je bilo treba na podlagi predstavljenih ugotovitev pritrditi vlagateljevi navedbi o tem, da je naročnik za elektronsko oddajo ponudb v obravnavanem postopku uporabil informacijski sistem, ki vlagatelju ni omogočil oddaje ponudbe, je Državna revizijska komisija na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in obravnavani postopek javnega naročanja – ob upoštevanju dejstva, da ugotovljene kršitve z milejšimi ukrepi ni mogoče sanirati – razveljavila v celoti.

Glede na to, da je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila že iz predstavljenih razlogov, v nadaljevanju ni obravnavala preostalih revizijskih navedb, saj so bile te usmerjene v utemeljevanje iste kršitve, zato njihova vsebinska obravnava odločitve Državne revizijske komisije ne bi več mogla spremeniti.

V okviru napotkov, ki jih Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje naročniku, gre izpostaviti, naj naročnik – v kolikor se bo odločil za ponovno izvedbo postopka oddaje javnega naročila – tega izvede ob upoštevanju določb ZJN-3 in ugotovitev Državne revizijske komisije iz te odločitve, pri tem pa naj upošteva zlasti, da mora za elektronsko oddajo ponudb zagotoviti takšna elektronska komunikacijska sredstva, ki bodo v času teka roka omogočala oddajo ponudbe vsem gospodarskim subjektom, ki bodo to želeli storiti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal tudi povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ob upoštevanju vrednosti spornega predmeta, ki ga glede na okoliščine konkretnega primera predstavlja ocenjena vrednost javnega naročila z DDV v skupni višini 24.300.592,00 EUR (letna ocenjena vrednost 6.075.148,00 EUR x 4 leta, za kolikor se sklepa okvirni sporazum) je Državna revizijska komisija vlagatelju skladno s 70. členom ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015, v nadaljevanju: OT) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek odvetniških storitev za sestavo zahtevka za revizijo v višini 1.377,00 EUR (to je 3000 točk), ki ga je izračunala ob upoštevanju tar. št. 40/1 OT, višine točk, kot jih je v zahtevku za revizijo navedel vlagatelj, ter vrednosti točke 0,459 EUR (prvi odstavek 13. člena OT),
- izdatke v pavšalnem znesku v višini 18,36 EUR (20 točk + 20 točk), izračunane v skladu s tretjim odstavkom 11. člena OT in ob upoštevanju vrednosti točke 0,459 EUR,
- 22 % DDV (pooblaščena odvetniška družba je zavezanka za plačilo DDV) od navedenih stroškov (ti skupaj znašajo 1.395,36 EUR), to je 306,98 EUR, ter
- strošek plačane takse za predrevizijski in revizijski postopek v višini 1.000,00 EUR.

V presežku nad zgoraj priznanimi stroški je Državna revizijska komisija vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva zavrnila, saj za njihovo povrnitev ni pravne podlage. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala stroškov za posvet s stranko ter stroškov za pregled spisa, listin in druge dokumentacije, saj slednji nimata narave samostojne storitve, ki ne bi bila že vključena v osnovno storitev, v konkretnem primeru v sestavo zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 2.702,34 EUR. Skladno z drugim in tretjim odstavkom 313. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN mora naročnik vlagatelju stroške v navedeni višini povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 22. 1. 2019

Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Odvetniška družba Neffat, o.p., d.o.o., Miklošičeva cesta 18, 1000 Ljubljana,
- Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, 2000 Maribor,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve.