018-213/2018 Zdravstveni dom Ljubljana

Številka: 018-213/2018-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »RTG aparat za slikanje pljuč in skeleta« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Visaris d.o.o., Batanjički drum 10 deo 1 b, Beograd, Srbija, ki ga zastopa Odvetnik Marko Pauletič, Ulica Milene Korbarjeve 2, Kranj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zdravstveni dom Ljubljana, Metelkova ulica 9, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 15. 1. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se v delu, v katerem mu ni ugodil že naročnik, zavrne.


2. Zahteva za povrnitev stroškov se v presežku nad stroški, ki jih je priznal že naročnik, zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 4. 10. 2018 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 006898/2018-K01.

Zoper razpisno dokumentacijo je vlagatelj dne 8. 11. 2018 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se razveljavijo vsi sporni deli razpisne dokumentacije, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Navaja, da je bila referenčna zahteva iz točke 2.3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije sicer omiljena, vendar je še vedno diskriminatorna. Ob upoštevanju naročnikovih pojasnil morajo ponudniki namreč izkazati, da so v preteklih 3 letih pred objavo javnega naročila (sami ali v sodelovanju s podizvajalci) dobavili ter izvedli dobavo vsaj 3 enakovrednih aparatov z enakim namenom uporabe v zdravstvene ustanove, pri čemer morata biti vsaj 2 referenci izvedeni v Sloveniji. Navaja, da je naročnika pozval k pojasnilu o tem, zakaj vztraja pri sporni zahtevi in tako onemogoča sodelovanje tistim ponudnikom, ki so reference pridobili v drugih EU državah. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik z navedeno zahtevo neupravičeno krajevno diskriminira ponudnike, onemogoča sodelovanje konkurenčnim ponudnikom in omogoča nedopustno prednost ponudnikom, ki poslujejo v Sloveniji. Takšna zahteva pa je neskladna tudi s pravili enotnega trga javnega naročanja v EU, zato ravnanje naročnika predstavlja tudi neposredno kršitev prava EU. Postavljena zahteva tudi ni skladna z namenom reference (ki je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti), temveč je njen namen zgolj v omejevanju konkurence, za katero ne obstajajo objektivno opravičljivi in strokovno utemeljeni razlogi, povezani s predmetom. Navaja še, da naročniki pri oblikovanju referenčnih zahtev niso povsem avtonomni, saj morajo biti oblikovane tako, da je omogočena dejanska diferenciacija ponudnikov glede na stopnjo njihove usposobljenosti, in ne z namenom, da bi bilo ponudnikom zaradi neutemeljenih in nerazumnih zahtev onemogočeno sodelovanje. Vlagatelj še navaja, da so diskriminatorne tudi tri tehnične zahteve, ki jih naročnik kljub opozorilu ni hotel spremeniti. Prva izmed njih se nanaša na visokofrekvenčni rentgenski generator, ki mora imeti vsaj 65 kW. Vlagatelj poudarja, da naročnik zahteve po 65 kW ni z ničemer utemeljil ter da je nesorazmerna, saj je običajen standard 50 kW, takšen rentgenski generator pa tudi povsem ustreza namenu uporabe RTG aparata. Vlagatelj še opozarja, da je diskriminatorna tudi naročnikova zahteva v skladu s katero mora imeti rentgenska cev dva čim manjša fokusa, ne večja kot 0,6 in 1,0 mm (+/- 10 %). Navaja, da vsi večji proizvajalci RTG aparatov uporabljajo cevi proizvajalcev Siemens, Toshiba, IAE ali Varian (proizvajalcev teh cevi pa je tudi sicer izjemno malo), medtem ko tako postavljeni zahtevi ustrezajo zgolj cevi proizvajalca Siemens (vlagatelj v zvezi s tem prilaga tabele za proizvajalca Varian in Toshiba). Zatrjuje še, da je bil naročnik večkrat pozvan k spremembi navedene zahteve, pri čemer mu je bilo pojasnjeno, da takšen sistem lahko ponuditi zgolj en proizvajalec. Naročniku je bilo predlagano, naj sprejme rentgensko cev z dvema manjšima fokusoma, ki nista večja kot 0,6 in 1,2 mm, saj gre za minimalno razliko. Večina proizvajalcev uporablja cevi s fokusi 0,6 in 1,2 mm, ki bistveno ne vplivajo na klinični rezultat v primerjavi z zahtevanim, za 0,2 mm manjšim fokusom. Sporna zahteva nima relevantne tehnične osnove, saj minimalna razlika med fokusi naprav med posameznimi proizvajalci (ob upoštevanju ostalih parametrov slikanja) ne vpliva na klinični rezultat. Poleg tega večji fokus omogoča večje obremenitve, s čimer je omogočena tudi bistveno daljša trajnost rentgenske cevi. Večja površina fokusa pomeni tudi manjšo možnost poškodbe površine, ki vodi v neenakomernost snopa žarkov. Vlagatelj še navaja, da je naročnik tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije spremenil obseg nastavitve višine mize, in sicer iz prvotno zahtevanega območja od 52 do najmanj 91,5 cm na območje od 53 do 83 cm. Ker naročnik vztraja pri območju, ki je samo za 2 cm višje od območja, ki ga lahko ponudi sam, je njegov namen zgolj onemogočanje vlagatelja. Ker je razlika med 83 in 85 cm neznatna, pa ne vzdrži niti naročnikov argument o tem, da območja ne more znižati zaradi lažjega dostopa slabo pokretnih pacientov. Ob navedenem, še navaja vlagatelj, naročnik ni izkazal utemeljenih razlogov, ki bi opravičevali postavitev izpodbijanih tehničnih zahtev. Sporne zahteve so nesorazmerne s cilji naročila, saj bi lahko naročnik tudi z manj omejujočimi tehničnimi zahtevami kupil RTG aparat za slikanje pljuč in skeleta, ki bi bil enako kakovosten in bi ustrezal njegovim objektivnim potrebam. Vlagatelj ugotavlja, da je postavljen v položaj, ko kljub dejstvu, da je priznani proizvajalec kakovostnih RTG aparatov, ki jih dobavlja v države članice EU in tretje države, ne bo mogel oddati ponudbe.

V Prvi pripravljalni vlogi, z dne 14. 11. 2018, je vlagatelj navedel, da je naročnik že izvedel odpiranje ponudb in prejel le eno (Siemensovo) ponudbo, s čimer dodatno dokazuje, da so njegovi očitki iz zahtevka za revizijo utemeljeni. Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov tudi za sestavo te vloge.

Vlagatelj je dne 14. 11. 2018 zahtevek za revizijo dopolnil še z dokazili o tem, da ga je vložil pravočasno oziroma pred potekom roka za oddajo ponudb.

Naročnik je z dokumentom, z dne 27. 11. 2018, zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na referenčno zahtevo, ugodil in mu priznal tudi sorazmeren del stroškov pravnega varstva (v višini 1.426,09 EUR), v preostalem delu je zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je v izreku zapisal, da bo razpisno dokumentacijo v delu, ki se nanaša na reference, popravil in določil nov rok za oddajo ponudb. Glede preostalih očitkov, ki se nanašajo na tehnične zahteve razpisanega RTG aparata, naročnik uvodoma navaja, da želi z nabavo novega aparata vsaj ohraniti standarde v kliničnih in diagnostičnih postopkih, ki jih je pri svojem delu dosegal do sedaj, kar velja predvsem za zahtevi, ki se nanašata na generator in na fokusa. Naročnik se v nadaljevanju opredeljuje do vseh treh spornih tehničnih specifikacij. V zvezi z zahtevo iz 4. točke iz Priloge 4 (Visokofrekvenčni rentgenski generator vsaj 65 kW) navaja, da se v protokolih slikanja za doseganje optimalne kvalitete slike in optimalne doze sevanja ter za vsako posamezno preiskavo nastavlja parametre: napetost (kV), tok (mA) in čas pulza (ms). Parametri so med seboj neposredno povezani z močjo generatorja. Močnejši kot je generator, večja sta lahko sočasno tok in napetost, kar pomeni, da je lahko čas pulza krajši. Produkt časa in toka predstavlja število žarkov, ki sevajo iz RTG cevi in na detektorju po prehodu skozi pacienta ustvarijo sliko. Število žarkov je pomembno, saj je direktno povezano z doseganjem boljšega razmerja signal-šum na sliki (več žarkov pomeni boljše razmerje). Sistem z močnejšim generatorjem ima dve bistveni prednosti: 1. Omogoča večji tok na RTG cevi ob enaki napetosti in s tem zmanjšuje čas pulza, kar pomeni, da bo slika nastala hitreje in bo na njej manj artefaktov, do katerih lahko pride zaradi fizičnih ali fizioloških premikov pacienta. 2. Zaradi možnosti večjega toka na RTG cevi ob ohranitvi napetosti sistem z močnejšim generatorjem omogoča močnejšo filtracijo RTG snopa. Filtracija snopa se izvaja z namenom pravilnega oblikovanja energijskega spektra RTG žarka, da se zmanjša vstopna kožna doza za pacienta. Proces filtriranja žarkov je opisan v strokovni literaturi in se redno uporablja v vsakdanji klinični praksi. Če je generator manj zmogljiv, to pomeni, da RTG cev dopušča uporabo le nižjih tokov, zato je filtracija žarka nesmiselna (nepotrebna), saj je zaradi manjše intenzitete snopa in morebitne uporabe filtra slika klinično slabša. Zmanjšanje žarkov zaradi filtra se kompenzira s povečanjem toka na RTG cevi, da se doseže optimalno vrednost signal - šum. Generator z močjo 65 kW ima tako bistveno prednost, saj omogoča izvajanje kvalitetnejših preiskav ob sočasnem zmanjšanju doze sevanja, ki jo prejme pacient. Naročnik še navaja, da so na trgu aparati z močjo 55, 56 in 80 kW, pri čemer se je v obravnavanem primeru odločil za srednjo vrednost, ki jo že ima v obstoječem aparatu in jo izpolnjuje več proizvajalcev (Philips, Siemens, General Electric in drugi). Naročnik zavrača tudi očitke, ki se nanašajo na zahtevo iz 18. točke Priloge 4 (Rentgenska cev mora imeti dva čim manjša fokusa, ne večja kot 0,6 in 1,0 mm; +/- 10 %). Navaja, da je v panogi radiološke diagnostike splošno znano, da manjši fokus na rentgenski cevi povzroča manjšo senco in s tem večjo ostrino na rentgenski sliki. Tudi pri slikanju na velikem fokusu, ko je potrebna večja moč aparata, je še posebej pomembno, da je slika ostra, saj se večji fokus običajno uporablja pri slikanju bolj debelega anatomskega območja, kjer so še številni drugi dejavniki, ki znižujejo kvaliteto slike (predvsem sipanje v tkivu in močnejša atenuacija žarka). Naročnik še opozarja, da trenutno že razpolaga z aparatom, ki ima velikost večjega fokusa 1,0 mm. Vlagateljeve ugotovitve o tem, da večji fokus omogoča večje obremenitve in manjšo možnost poškodbe površine, ki vodi v neenakomernost snopa žarkov, so brezpredmetne, saj je v razpisni dokumentaciji (v 19. točki Priloge 4) natančno opredelil, kakšni moči morata prenesti oba fokusa (32 in 80 kW). Kvaliteta izdelave RTG cevi in možnosti poškodbe anode pa so stvar vsakega posameznega proizvajalca, ki je dolžan zagotoviti ustrezno kvaliteto, da do poškodb ne prihaja. Hkrati so RTG cevi v tovrstnih aparatih predvidljivo obrabljiv sestavni del aparata in jih je potrebno periodično menjati pri vseh proizvajalcih, ne glede na velikost fokusa. Naročnik zavrača tudi očitke, ki se nanašajo na zahtevo iz 23. točke Priloge 4 (Obseg nastavitve višine mize mora biti vsaj v območju od 52 cm do najmanj 85 cm). Zatrjuje, da sta motoriziran pomik mize in njegov obseg pomembna za zagotavljanje lažje dostopnosti za paciente ter hkrati manj obremenjujeta radiološkega inženirja pri nameščanju pacienta (izogibanje prisilni drži). Navaja, da je sprva zahteval, da znaša območje pomika mize od 52 do 91,5 cm, a je zahtevo na pobudo enega izmed potencialnih ponudnikov zmanjšal na območje pomika mize od 52 cm do 85 cm. Navedbe, da gre za minimalno razliko med zahtevanim in tistim pomikom mize, ki ga je predlagal vlagatelj (2 cm), tako ne držijo, saj je razlika med 91,5 in 83 bistveno večja (8,5 cm). Navaja še, da je svojo zahtevo zmanjšal na še sprejemljiv minimum in da je na trgu vsaj nekaj proizvajalcev, ki takšno zahtevo lahko izpolnijo (npr. Philips, Siemens). Obseg pomika mize je zelo pomemben parameter, saj omogoča tako lažjo dostopnost za težko mobilne paciente (npr. tiste na vozičkih), kakor tudi manj obremenjujoče delo za radiološke inženirje, ki s takšnim aparatom opravijo po 100 preiskav na dan. Naročnik odgovarja tudi na vlagateljeve navedbe iz Prve pripravljalne vloge. Zatrjuje, da dejstvo, da je v postopku oddaje predmetnega javnega naročila prejel le eno ponudbo, še ne dokazuje, da je tega ponudnika preferiral. Navaja še, da (kot naročnik s skoraj 1600 zaposlenimi ljudmi) pogosto izvaja postopke oddaje javnih naročil ter da se mu nemalokrat zgodi, da za določeno blago ali storitev prejme le eno ponudbo, kljub temu, da na trgu obstaja več usposobljenih ponudnikov.

Vlagatelj je dne 3. 12. 2018 vložil Predlog za začetek revizijskega postopka. Navaja, da je v konkretnem primeru zahtevek za revizijo vložil zoper kršitve, ki jih naročnik ni odpravil. Navaja, da je v zahtevku za revizijo podrobno navedel, da so tri strokovne zahteve določene v nasprotju z načeli enakopravne obravnave ponudnikov, zagotavljanja konkurence med ponudniki in sorazmernosti, njihova vsebina pa kaže na preferiranje točno določenega ponudnika. Vlagatelj vztraja pri očitkih, ki se nanašajo na zahtevo iz 4. točke Priloge 4 (Visokofrekvenčni rentgenski generator vsaj 65 kW). Zatrjuje, da moč generatorja sama po sebi ne daje takšnih prednosti kot jih zatrjuje naročnik. Pojasnjuje, da moč, na kateri delujejo visokofrekvenčni generatorji, ni stalna, temveč je odvisna od nastavljenih parametrov delovanja. Generatorji vodilnih proizvajalcev najpogosteje delajo z nazivnimi močmi 32 kW, 50 kW, 65 kW in 80 kW. Pomembno je omeniti, da so visokofrekvenčni generatorji tisti generatorji, ki imajo moč in frekvenco višjo od 50 kHz, zaradi bistvene odprave učinkov nelinearnosti izhodne napetosti. Jasno je, da moč generatorjev, večjih od 50 kW, ne prinaša pomembnih kliničnih, temveč le akademske prednosti. V konkretnem primeru je naročnikova zahteva namenjena zgolj nezakonitemu omejevanju konkurence. Kakovostna razlika v dobljenih slikah med generatorjem 50 kW in 65 kW v praksi ni vidna in ne vpliva na kakovost dela. Zahteva tako ne prispeva k resnični kakovosti snemanja pacientov in za naročnika ne predstavlja dodane vrednosti. Glede na dejstvo, da večina različnih rentgenskih sistemov uporablja visokofrekvenčne generatorje z izhodno močjo 50 kW, bi se s spremembo sporne tehnične lastnosti zagotovila konkurenca med ponudniki, ne da bi bila zmanjšana kakovost in uporabnost naprave. Nazivna moč generatorja v klinični praksi nima pomena, saj se za slikanje nastavljajo naslednji parametri: napetost, čas ekspozicije, mAs produkt in tok, čemur pa generator nazivne moči 50 kW popolnoma ustreza. Če je bil cilj naročnika, da bi dobil najboljši visokofrekvenčni generator, bi ta cilj lahko dosegel z vnosom dodatnega parametra pri generatorju sistema - to je frekvence. Frekvenca neposredno vpliva na kvaliteto (konstantnost) izhodne napetosti, ki jo proizvaja generator, kar je pomembno pri uporabi RTG aparata za namen, kot ga predvideva naročnik. Vsi moderni visokonapetostni generatorji imajo frekvenco 100 kHz in več, kar omogoča krajši/hitrejši vzpon/zagotovitev zahtevane vrednosti napetosti, kar neposredno skrajšuje čas nezaželenega mehkega sevanja, medtem ko moč generatorja nima nobenega diagnostičnega pomena. Naročnikov argument, da trenutno razpolaga z RTG aparatom, ki ima generator z močjo 65 kW, ni zadosten razlog za postavitev sporne zahteve. Vlagatelj vztraja tudi pri očitkih, ki se nanašajo na zahtevo iz 18. točke Priloge 4 (Rentgenska cev mora imeti dva čim manjša fokusa, ne večja kot 0,6 in 1,0 mm; +/- 10 %). Navaja, da bi naročnikova trditev o tem, da manjši fokus na rentgenski cevi povzroča manjšo geometrijsko senco in s tem večjo ostrino na rentgenski sliki, zdržala le v primeru večjih razlik v fokusih. Naročniku je bilo predlagano, da sprejme sistem, ki ima rentgensko cev z dvema čim manjšima fokusoma, ne večjima kot 0,6 in 1,2 mm, kjer gre za minimalno razliko. Takšna sprememba ne bi imela vpliva na ostrino na rentgenski sliki in posledično ne bi prišlo do slabših kliničnih rezultatov pri slikanju pljuč in skeleta. Vlagatelj navaja, da naročnik tudi to zahtevo utemeljuje z dejstvom, da že razpolaga z aparatom, čigar velikost večjega fokusa znaša 1,0 mm. Prav tako tudi ne zanika dejstva, da lahko takšno zahtevo izpolni le en ponudnik - Siemens. Edini namen te zahteve, še poudarja vlagatelj, je zgolj v omejevanju konkurence. Vlagatelj vztraja tudi pri očitkih, ki se nanašajo na zahtevo iz 23. točke Priloge 4 (Obseg nastavitve višine mize mora biti vsaj v območju od 52 cm do najmanj 85 cm). Navaja, da je naročnik v zvezi s sporno zahtevo podal le splošno opredelitev. Zatrjuje, da zahtevana višina nastavitve mize ne predstavlja bistvene kvalitativne prednosti zahtevane naprave, ki bi opravičevala omejitev konkurence. Glede na to, da je predmet javnega naročila stropna rentgenska naprava, torej naprava, ki omogoča pregled/snemanje bolnikov v različnih tehnikah, brez pretiranih pomikanj pacientov, je zahtevana funkcionalnost neupravičeno restriktivna in namenjena predvsem omejevanju konkurence. Namen nastavljanja višine pacientove mize je olajšati prenos pacientov iz vozičkov in postelj na snemalno mizo. Namen vseh svetovnih proizvajalcev je izdelava miz za paciente, ki se spustijo čim nižje, ne pa dvignejo čim višje. Naročnik je sicer zatrdil, da takšno zahtevo lahko izpolni tudi proizvajalec Philips, a za navedeno trditev ni predložil dokazov. Glede na to, da je zahtevan tudi navpični pomik nosilca RTG cevi (v dolžini 180 cm) in ker je običajno SID snemanje pacientov v ležečem položaju 100-120 cm, se postavlja vprašanje, kakšna je višina prostora, v katerem je načrtovana postavitev naprave, ki omogoča takšne navpične premike. Miza z vertikalnim premikom 53 cm do 83 cm omogoča uporabnikom enostavno spuščanje in dviganje nepokretnih pacientov, kakor tudi namestitev področja snemanja (fokus), vse skoraj brez dodatnega premikanja pacientov. Navedeno pa zagotovo prispeva k izboljšanju kakovosti storitev za paciente ter zmanjšanju časa, porabljenega pri delu, saj so standardni vozički za paciente in bolniške postelje visoki od 65 do 70 cm.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje, da referenčna zahteva, v skladu s katero morata biti dve referenci izvedeni v Sloveniji, nezakonito krajevno diskriminira ponudnike. Poleg tega očita naročniku, da so tri strokovne zahteve določene v nasprotju z načeli enakopravne obravnave ponudnikov, zagotavljanja konkurence med ponudniki in sorazmernosti ter preferirajo točno določenega ponudnika.

Ker je naročnik zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na referenčno zahtevo ugodil, vsebinska presoja zakonitosti tega dela razpisne dokumentacije v revizijskem postopku ni več potrebna. Zato je Državna revizijska komisija v nadaljevanju presojala le preostale tri vlagateljeve očitke, ki se nanašajo na strokovne zahteve razpisne dokumentacije.

Predmet razpisanega javnega naročila je nakup RTG aparata za slikanje pljuč in skeleta. Naročnik je tehnične lastnosti RTG aparata navedel v Prilogi 4 (Izjava o izpolnjevanju zahtev iz tehnične specifikacije). Iz navedenega obrazca (ki so ga morali ponudniki podpisati in žigosati) je razvidno, da so morali ponudniki vanj, za vsako izmed 53 zahtevanih tehničnih lastnosti, vpisati, ali jo izpolnjujejo (z DA ali NE), ter navesti stran v katalogu, iz katere je izpolnjevanje posamezne zahteve tudi razvidno.

Opisi predmeta javnega naročila predstavljajo zrcalno sliko naročnikovih zahtev, ki izvirajo iz potreb njegovega poslovanja ter so povezane z odgovornostjo za njegovo delovno področje, njihov namen pa je čim bolj jasno predstaviti naročnikove tehnične zahteve v zvezi s poslom, ki ga bo moral zanj opraviti bodoči sopogodbenik. Pri opisovanju predmeta javnega naročila (kamor sodijo tudi vse strokovne zahteve naročnika, ki se nanašajo na tehnične značilnosti predmeta) je potrebno upoštevati predvsem določbe 68. člena ZJN-3. S tehničnimi specifikacijami naročnik opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oziroma specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila.

Tehnične zahteve mora torej naročnik določiti ob upoštevanju 68. člena ZJN-3, ki določa, da morajo biti te navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3). Tehnične specifikacije morajo vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci (četrti odstavek 68. člena ZJN-3). Naročnik jih lahko določi bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in različne standarde oz. tehnične ocene bodisi s kombinacijo navedenih načinov (peti odstavek 68. člena ZJN-3). V skladu s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, razen če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni«.

Iz že predstavljenih določb ZJN-3 izhaja, da je naročnik pri oblikovanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Pravila javnega naročanja ga pri tem zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3), hkrati pa mora zahteve določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3).

Vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva zatrjuje, da vse tri sporne tehnične specifikacije lahko izpolni le favoriziran ponudnik (to je podjetje Siemens), medtem ko je sam postavljen v položaj, ko kljub dejstvu, da je priznani proizvajalec kakovostnih RTG aparatov, ne more oddati dopustne ponudbe. V zvezi s temi očitki je potrebno pojasniti, da zgolj dejstvo, da vlagatelj RTG aparata z zahtevanimi lastnostmi ne more ponuditi, še ne zadostuje za zaključek, da so naročnikove tehnične zahteve diskriminatorne. Če naročnik, ne glede na to, da lahko določeno zahtevo morebiti izpolni le določen krog potencialnih ponudnikov (ali celo en sam ponudnik) oziroma da posamezen ponudnik ne more konkurirati za pridobitev naročila, izkaže, da je takšna zahteva povezana s predmetom naročila in da ima zanjo objektivno utemeljene razloge, mu ni mogoče očitati kršitve določb ZJN-3. Pravni sistem in znotraj njega pravo javnih naročil varuje enakopravnost ponudnikov in zagotavljanje konkurence, vendar pa enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne (prim. npr. sklepe Državne revizijske komisije št. 018-059/2015-8, 018-063/2016-5, 018-229/2016-7, 018-161/2017-7, 018-25/2018-4 in 018-108/2018-6, 018-123/2018). Enakopravnost namreč ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakopravnost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da je takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve namreč je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot ustrezno in dopustno, ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Ob navedenem se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom v tem, da v primeru, če bi moral strokovne zahteve prilagoditi zmožnostim potencialnih ponudnikov, to ne bi pomenilo le znižanje njegovih kvalitativnih standardov, temveč tudi poseganje v njegovo avtonomno pravico do njihovega samostojnega oblikovanja. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov pa mora biti objektivno opravičljivo. Dejstvo, da določen ponudnik izpolnjuje zahteve in lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, medtem ko drugi ponudnik tega ne more, mora biti posledica objektivnih okoliščin, ki se na eni strani nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, na drugi strani pa na prednosti, ki jih konkurenčno pravo dopušča in do katerih ponudniki pridejo z vlaganjem v razvoj, investicijami, raziskavami, razvijanjem novih produktov, izboljšavami, pridobivanjem referenc itd. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.

Prvi vlagateljev očitek se nanaša na zahtevo iz 4. točke Priloge 4, ki se glasi:

»Visokofrekvenčni rentgenski generator vsaj 65 kW.«

Vlagatelj mora, skladno z določilom drugega odstavka 15. člena ZPVPJN, v zahtevku za revizijo navesti tako očitane kršitve, kot tudi dejstva in dokaze, s katerimi se zatrjevane kršitve dokazujejo. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju dejstev in predlaganju dokazov - zavezuje ga, da v svojem zahtevku za revizijo navede pravno relevantna dejstva, ki substancirajo njegov zahtevek in da za trditve o teh dejstvih (če niso priznana ali splošno znana) ponudi tudi ustrezne dokaze. Ker so v ZPVPJN taksativno naštete le obvezne sestavine zahtevka za revizijo, je potrebno zahteve glede vsebine zatrjevanja kršitev in dejstev ter dokazovanja le-teh poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku subsidiarno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, urejeno v 7. in 212. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, ter predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Trditveno breme pomeni dolžnost tožnika, da v tožbi navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek, dejstva pa mora navesti tako, da se na njihovi podlagi izkaže utemeljenost tožbenega zahtevka. Tožnik mora zatrjevati dejstva določno in konkretizirano, predlagani dokazi pa služijo potrditi (izkazovanju) teh dejstev.

Vlagatelj v zvezi s sporno tehnično zahtevo trditvenega bremena v zahtevku za revizijo ni zmogel, saj je zgolj pavšalno navedel, da naročnik (kljub temu, da je bil tekom pojasnjevanja pozvan k spremembi zahtevane moči rentgenskega generatorja) »ni v ničemer utemeljil zahteve po 65 kW« ter da je »ta zahteva nesorazmerna, saj je običajen standard 50 kW in zato tudi visokofrekvenčni rentgenski generator vsaj 50 kW povsem ustreza namenu uporabe RTG aparata«. Vlagatelj s tem v zvezi ni navedel nobenih pravno pomembnih dejstev (vse tisto, kar predstavlja elemente konkretnega dejanskega stanja), ki bi njegova zatrjevanja utemeljevala, niti ni predlagal nikakršnih dokazov (dokaznega gradiva), s katerimi bi bilo mogoče njegove trditve v postopku revizije preizkusiti. Da bi vlagatelj s svojimi navedbami lahko uspel, bi moral v zahtevku za revizijo konkretno navesti, zakaj meni, da bi tudi visokofrekvenčni rentgenski generator z močjo vsaj 50 kW enakovredno ustrezal visokofrekvenčnemu rentgenskemu generatorju zahtevane moči oziroma zakaj naj bi bili predlagana in zahtevana moč enakovredni ter iz katerih razlogov naj bi tudi predlagana moč (kot navaja) ustrezala namenu uporabe razpisanega RTG aparata.

V obravnavanem primeru je potrebno tudi ugotoviti, da je vlagatelj s Predlogom za začetek revizijskega postopka, z dne 3. 12. 2018 (v katerem se je opredelil do posameznih naročnikovih argumentov iz sklepa, s katerim je naročnik odločil o vlagateljevem zahtevku za revizijo), navedel nov razlog, zaradi katerega meni, da je naročnikova zahteva v obravnavanem delu diskriminatorna. Vlagatelj se je z navedeno vlogo sicer opredelil tudi do naročnikovih navedb iz sklepa, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, a je šele v njej dejansko pojasnil, zakaj meni, da bi v konkretnem primeru naročniku ustrezal generator nazivne moči 50 kW (torej generator, s katerim razpolaga sam). Če je bil cilj naročnika, da bi dobil najboljši visokofrekvenčni generator, bi ga namreč po (tokratnem) vlagateljevem prepričanju lahko dosegel z vnosom dodatnega parametra pri generatorju sistema - to je frekvence, saj naj bi slednja neposredno vplivala na kvaliteto (konstantnost) izhodne napetosti, ki jo proizvaja generator. Navedeno pa je, kot je prav tako poudaril vlagatelj, pomembno pri uporabi RTG aparata za namen, kot ga v konkretnem primeru predvideva naročnik. V zvezi z navedeno vlogo je potrebno pojasniti, da je v predmetnem postopku pravnega varstva naročnik odločil o zahtevku za revizijo na podlagi 2. alineje prvega odstavka 28. člena ZPVPJN, torej vsebinsko, in mu delno ugodil. V tem primeru mora vlagatelj (na podlagi drugega odstavka 29. člena ZPVPJN), če želi nadaljevati postopek pravnega varstva, vložiti predlog za začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo (kar je tudi storil), vlagatelj pa ima tudi pravico, da se izreče o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku o zahtevku, pri čemer pa ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti že v predrevizijskem postopku. Ker je vlagatelj v zahtevku za revizijo v zvezi s sporno tehnično zahtevo navedel zgolj pavšalne ugotovitve, je potrebno ugotoviti, da so njegove nove navedbe (o njej) prepozne in jih zato glede na določbo šestega odstavka 29. člena ZPVPJN ni več dopustno obravnavati. Ker poleg tega vlagatelj naročnikovi ugotovitvi o tem, da sporno tehnično zahtevo izpolnjuje več proizvajalcev (med drugim Philips, Siemens, in General Electric) ni oporekal, zahtevani moči rentgenskega generatorja pa je priznal (vsaj) akademske prednosti, Državna revizijska komisija predmetnemu očitku ni mogla slediti.

Vlagatelj nasprotuje tudi naročnikovi zahtevi iz 18. točke Priloge 4, ki se glasi:

»Rentgenska cev mora imeti dva čim manjša fokusa, ne večja kot 0,6 in 1,0 mm.«

V zvezi z zahtevano dimenzijo, ki se nanaša na drugi (večji) fokus je naročnik od potencialnih ponudnikov prejel tri predloge. S prvim mu je eden izmed njih predlagal:

»Predlagamo, da se zaradi zagotavljanja poštene konkurence postavi pogoj: ne večja kot 0,6 in 1,2 mm.«

Naročnik je podal naslednji odgovor (poziv in odgovor naročnika sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 9. 10. 2018):

»Naročnik dovoljuje odstopanje pri fokusih rentgenske cevi +/-1%.«

Z drugim pozivom je potencialni ponudnik nato predlagal:

»Kljub odgovoru na portalu, da naročnik dopušča odstopanje +/- 1%, lahko takšen sistem skupaj z ostalimi izključujočimi zahtevami ponudi le en proizvajalec. Naročniku zato predlagamo, da sprejme kot ustrezen tisti sistem, ki ima rentgensko cev z dvema čim manjšima fokusoma, in sicer ne večja kot 0,6 in 1,2, saj gre za minimalno razliko. Večina proizvajalcev uporablja cevi s fokusi 0,6 in 1,2 mm, ki bistveno ne vplivajo na klinični rezultat v primerjavi z zahtevanim manjšim fokusom za 0,2 mm. Takšne sisteme uporabljajo številni vrhunski centri na globalni ravni in posledično nimajo slabših kliničnih rezultatov pri slikanju pljuč in skeleta na račun 0,1 ali 0,2 mm manjšega/večjega fokusa.«

Naročnik je podal naslednji odgovor (poziv ponudnika in odgovor naročnika sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 30. 10. 2018).

»Odstopanje je lahko +/- 10%.«

Tretji poziv potencialnega ponudnika se glasi:

»V zvezi s tehnično zahtevo pod točko II.18 nas zanima, ali bo naročnik kot ustrezno velikost fokusa sprejel 1,3 mm? Zahteva po dveh čim manjših fokusih, ne večjih kot 0,6 in 1,0 mm, nima relevantne tehnične osnove, saj pri tako majhnih fokusih minimalna razlika med fokusi naprav med posameznimi proizvajalci ob upoštevanju ostalih parametrov slikanja ne vpliva na klinični rezultat. Še več, večji fokus dejansko omogoča večje obremenitve, s čimer je omogočena tudi bistveno daljša trajnost rentgenske cevi. Prav tako večja površina fokusa pomeni manjšo možnost poškodbe površine, ki vodi v neenakomernost snopa žarkov.«

Naročnik je podal naslednji odgovor (poziv ponudnika in odgovor naročnika sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 30. 10. 2018):

»Naročnik ostaja pri svojih zahtevah.«

Kot izhaja iz zgoraj navedenih odgovorov, je naročnik sporno zahtevo s podanima odgovoroma dvakrat omilil, in sicer je s prvim odgovorom dovolil odstopanje +/- 1%, z drugim pa je glede velikosti fokusov dovolil 10 % odstopanje (bodisi navzgor bodisi navzdol). Ob upoštevanju naročnikovih odgovorov oziroma dovoljenega 10 % odstopanja so torej ponudniki lahko ponudili en fokus v velikosti od 0,54 do 6,6 mm in drugega v velikosti od 5,9 do 1,1 mm.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni podal dovolj prepričljivih argumentov, ki bi narekovali potrebo po tovrstni spremembi opisa predmeta javnega naročila. Navedel je, da tako postavljeni zahtevi ustrezajo zgolj cevi proizvajalca Siemens, da bi moral naročnik sprejeti tudi rentgensko cev z dvema manjšima fokusoma, ki nista večja kot 0,6 in 1,2 mm, saj gre pri tem le za minimalno razliko ter tudi, da večji fokus omogoča večje obremenitve, s čimer je omogočena tudi daljša trajnost rentgenske cevi, večja površina fokusa pa pomeni tudi manjšo možnost poškodbe površine, ki vodi v neenakomernost snopa žarkov. Naročnik je v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo prepričljivo pojasnil, da je sporno zahtevo postavil iz razloga, ker manjši fokus na rentgenski sliki povzroča manjšo senco in s tem večjo ostrino na rentgenski sliki. Tudi pri slikanju na velikem fokusu, ko je potrebna večja moč aparata, je še posebej pomembno, da je slika ostra, saj se večji fokus uporablja pri slikanju bolj debelega anatomskega območja, kjer so še številni drugi dejavniki, ki znižujejo kvaliteto slike (predvsem sipanje v tkivu in močnejša atenuacija žarka). V zvezi z vlagateljevimi navedbami o tem, da večji fokus omogoča večje obremenitve in manjšo možnost poškodbe površine, ki vodi v neenakomernost snopa žarkov, je naročnik pravilno opozoril, da te niso merodajne, saj je v razpisni dokumentaciji tudi navedeno (zahtevano), kakšno obremenitev morata omogočati oba fokusa (naročnik je v točki 19 Priloge 4 zahteval, da morata znašati moči fokusov vsaj 32 in 80 kW). Navedel je tudi, da so ponudniki dolžni zagotoviti ustrezno kvaliteto RTG cevi in anode ter pojasnil, da RTG cevi pri RTG aparatih sodijo med predvidljivo obrabljive sestavne dele aparata, ki jih je potrebno periodično zamenjati pri vseh proizvajalcih, ne glede na velikost fokusa. V obravnavanem primeru pa so morali ponudniki za RTG aparat ponuditi tudi 24 mesečno garancijo (pri čemer bo v primeru, če bo posamezen del opreme v garancijskem roku zamenjan ali popravljen, garancijski rok za ta del opreme začel teči znova, če pa se bo enaka napaka v garancijskem roku ponovila najmanj 3-krat ali bo na opremi opravljenih več kot 5 popravil, bo moral ponudnik ponuditi novo in enakovredno opremo - 11. in 12. člen Vzorca pogodbe). Zlasti pa je naročnik tudi opozoril (čemur vlagatelj niti ni oporekal), da trenutno že razpolaga z aparatom, ki ima velikost večjega fokusa 1,0 mm, temu primerno pa so, kot navaja, določeni tudi ustaljeni postopki ter klinični in diagnostični standardi, ki jih dosega z obstoječo opremo. Naročnik pa je, kot že izhaja iz te obrazložitve, zahtevo glede velikosti obeh fokusov tudi omilil in dovolil 10 % odstopanje (bodisi navzgor ali navzdol). Poleg tega vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi tej tehnični zahtevi priznava (vsaj) nebistveno prednost.

Zadnji vlagateljev očitek se nanaša na 23. točko Priloge 4, v kateri je naročnik postavil naslednjo zahtevo:

»Obseg nastavitve višine mize mora biti vsaj v območju od 52 cm do najmanj 91,5 cm.«

Tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije je naročnik v zvezi s citirano zahtevo od enega izmed potencialih ponudnikov prejel naslednji predlog:

»Obseg nastavitve višine mize mora biti vsaj v območju od 52 cm do najmanj 91,5 cm. Predlagamo, da se zaradi zagotavljanja poštene konkurence postavi pogoj vsaj na območje od 53 cm do 83 cm.«

Naročnik je podal naslednji odgovor (predlog ponudnika in naročnikov odgovor nanj sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 9. 10. 2018):

»Naročnik ostaja pri zahtevah iz razpisne dokumentacije zaradi lažjega dostopa slabo pokretnih pacientov in olajševanja dela zaposlenih (prisilna drža).«

Naročnik je prejel tudi naslednje vprašanje:

»V zvezi s tehnično zahtevo pod točko III.23 nas zanima, ali bo naročnik kot ustrezno sprejel največjo višino mize 85 cm? Zahtevan obseg nastavitve višine mize, ki mora biti vsaj v območju od 52 cm do najmanj 91,5 cm, ki je namenjena uskladitvi za manipulacijo s pacientom, naročniku ne prinaša nikakršne klinične prednosti, saj pri uporabi, kot jo predvideva razpisan predmet javnega razpisa, med slikanjem ni prisotnega zdravnika ali drugega osebja.«

Naročnik je podal naslednji odgovor (vprašanje in odgovor nanj sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 30. 10. 2018):

»Pod zap. št. III.23: Obseg nastavitve višine mize mora biti vsaj v območju od 52 cm do najmanj 85 cm.«

Naročnik je tudi v tem delu zahtevka za revizijo dovolj prepričljivo pojasnil, da sta motoriziran pomik mize in zlasti njegov obseg pomembna za zagotavljanje lažje dostopnosti težje mobilnim pacientom (npr. pacientom na vozičkih), kakor tudi za manj obremenjujoče delo radioloških inženirjev pri nameščanju pacientov, ki s takšnim aparatom opravijo tudi po 100 preiskav na dan. Kot je razvidno iz zgoraj citirane zahteve in naročnikovega odgovora, je naročnik sprva postavil zahtevo za območje pomika mize od 52 do 91,5 cm, ki pa jo je tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije (na pobudo enega izmed potencialnih ponudnikov) omilil (zmanjšal) na območje pomika mize od 52 do 85 cm. Naročnik tako pravilno ugotavlja, da znaša razlika med prvotno zahtevano višino in tisto višino, ki bi jo lahko ponudil vlagatelj, 8,5 cm ter zatrjuje, da je sporno zahtevo zmanjšal (omilil) na zanj še sprejemljiv minimum oziroma za dobrih 7 % (6,5 cm). Naročnik je v obrazložitvi sklepa, s katerim je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo, pojasnil tudi, da je na trgu vsaj nekaj proizvajalcev, ki lahko sporno zahtevo izpolnijo (poleg Siemensa npr. tudi Philips). Vlagatelj sicer pravilno opozarja, da naročnik v zvezi s tem ni predložil dokazil, a nasprotnega ni dokazal niti vlagatelj. Vlagatelj je v zvezi s tem navedel le, da večina proizvajalcev ne izdeluje miz s takšnimi nastavitvami višine, s čimer pa je vsaj posredno priznal, da na trgu v zvezi s tem vendarle obstaja (čeprav manjša) konkurenca. Nenazadnje pa vlagatelj (v vlogi, z dne 3. 12. 2018) tudi tej zahtevi pripisuje določeno, čeprav le nebistveno kvalitativno prednost.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja pri pripravi razpisne dokumentacije in oblikovanju v zahtevku za revizijo izpostavljenih strokovnih zahtev, zato je na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Ker je naročnik vlagatelju že priznal sorazmerni del stroškov pravnega varstva, je Državna revizijska komisija višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 15. 1. 2019




Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:

- Zdravstveni dom Ljubljana, Metelkova ulica 9, Ljubljana,
- Odvetnik Marko Pauletič, Ulica Milene Korbarjeve 2, Kranj,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.