018-210/2018 Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta

Številka: 018-210/2018-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in mag. Gregorja Šebenika kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup reagentov, laboratorijskega potrošnega materiala in zaščitnih sredstev 2«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe Kemofarmacija, d. d., Cesta na Brdo 100, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta, Vrazov trg 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 7. 1. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 20. 11. 2018, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 2. 10. 2018 objavil na portalu javnih naročil pod številko objave JN006839/2018-B01, dne 3. 10. 2018 pa še v Uradnem listu EU pod št. objave 2018/S 190-429243.

Zoper razpisno dokumentacijo je vlagatelj z vlogo z dne 20. 11. 2018 vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da naročnik v razpisni dokumentaciji v zvezi z izpolnjevanjem pogoja nekaznovanosti iz prvega odstavka 75. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3) zahteva predložitev pooblastila za pridobitev podatkov iz kazenske evidence, hkrati pa si pridržuje tudi pravico zahtevati zapriseženo izjavo in/ali izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo. Po mnenju vlagatelja predložitev pooblastila za pridobitev podatkov zadostuje za preverjanje pogoja nekaznovanosti, zato dodatna zahteva po predložitvi izjav po nepotrebnem obremenjuje ponudnike in jim povzroča dodatne stroške. Vlagatelj navaja, da je zahteva za predložitev posebne izjave v nasprotju z ZJN-3, saj ta v tretjem odstavku 77. člena določa, da naročnik kot zadosten dokaz, da ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3, sprejme izpis iz sodnega registra, če takega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v Republiki Sloveniji, drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt, in iz katerega je razvidno, da ne obstajajo razlogi za izključitev. ZJN-3 v četrtem odstavku 77. člena določa postopanje naročnikov v primeru, če država članica ali tretja država ne izdaja potrdil iz tretjega odstavka 77. člena ZJN-3 ali če ti ne zajemajo vseh primerov iz prvega in drugega odstavka ter b) točke četrtega in b) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3 – v tem primeru jih je mogoče nadomestiti z zapriseženo izjavo, če ta v državi članici ali tretji državi ni predvidena, pa z izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v matični državi te osebe ali v državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt. Enako določa tudi Direktiva 2014/24/EU. V skladu z 79. členom ZJN-3 naročnik ob predložitvi prijav za sodelovanje ali ponudb namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme ESPD, ki vključuje posodobljeno lastno izjavo, kot predhodni dokaz, da določen gospodarski subjekt ni v enem od položajev iz 75. člena ZJN-3. Če je to potrebno, da se zagotovi pravilna izvedba postopka javnega naročanja, lahko naročnik ponudnike in kandidate kadar koli med postopkom pozove, da predložijo vsa dokazila ali del dokazil v zvezi z navedbami v ESPD. Če torej naročnik zahteva ESPD obrazec, lahko ponudnike med postopkom pozove, da predložijo dokazila v zvezi z navedbami iz ESPD, vendar pa mora kot zadosten dokaz sprejeti izpis iz ustreznega registra oz. kazenske evidence, ki jo vodi Ministrstvo za pravosodje. Vlagatelj tako meni, da morajo naročniki kot zadosten dokaz za izkazovanje nekaznovanosti sprejeti izpis iz kazenske evidence pri Ministrstvu za pravosodje, saj v Republiki Slovenijo obstoji ustrezen register, da podlagi katerega je mogoče preveriti izpolnjevanje pogoja nekaznovanosti. Posledično od ponudnikov ni mogoče zahtevati predložitve zaprisežene izjave ali izjave, dane pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo, in sicer za vse osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, saj tovrstno možnost ZJN-3 določa le podrejeno in v primeru, če ustrezna evidenca ne obstaja. Takšno razumevanje izhaja tudi iz spletne zbirke e-Certis, iz katere je razvidno, da potrdila iz kazenske evidence izdaja Ministrstvo za pravosodje. Razpisna dokumentacija zahteva predložitev izjav, čeprav v Republiki Sloveniji obstaja ustrezen sodni register, na podlagi katerega je mogoče preveriti izpolnjevanje pogoja nekaznovanosti za vse gospodarske subjekte s sedežem v Republiki Sloveniji oz. fizične osebe s prebivališčem v Republiki Sloveniji. Vlagatelj navaja, da je bil naročnik na portalu javnih naročil opozorjen na dejstvo, da ne bi smel zahtevati predložitve posebne izjave, a svoje zahteve ni spremenil. Po mnenju vlagatelja ZJN-3 ne zahteva, da mora naročnik nekaznovanost preverjati na dan roka za oddajo ponudbe, temveč iz ZJN-3 izhaja le, da mora ponudnike obravnavati enako, kar pomeni, da mora od vseh zahtevati predložitev potrdila o nekaznovanosti, ki ne sme biti starejše od npr. dveh mesecev. ZJN-3 ne določa, da morajo ponudniki predložiti potrdilo o nekaznovanosti, ki je bilo izdano točno na dan poteka roka za oddajo ponudb, zato je stališče naročnika, da se mora potrdilo o nekaznovanosti nanašati na točno določen dan poteka roka za oddajo ponudb, po mnenju vlagatelja napačno. Vlagatelj nadaljuje, da glede na stališče naročnika tudi ni jasno, zakaj naročnik sploh zahteva predložitev pooblastil za pridobitev podatkov iz kazenske evidence, saj bi moral zahtevati le predložitev ustreznih izjav. Stališče naročnika je neživljenjsko in birokratsko, saj za vlagatelja glede na število postopkov oddaje javnih naročil, ki se jih udeležuje, pomeni, da bo moral vsak dan obiskati sodni ali upravni organ in podati izjavo, to pa je v nasprotju z namenom zakonodaje poenostaviti postopke javnega naročanja. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na dokazovanje pogoja nekaznovanosti ter povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

V zahtevku za revizijo je vlagatelj predlagal tudi zadržanje postopka oddaje javnega naročila. Na podlagi navedenega predloga je naročnik dne 27. 11. 2018 sprejel sklep, s katerim je zadržal odpiranje ponudb in vse nadaljnje aktivnosti v postopku do pravnomočne odločitve o zahtevku za revizijo.

Naročnik je dne 30. 11. 2018 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi odločitve naročnik najprej navaja, da je treba v zvezi z vprašanjem pravočasnosti zahtevka za revizijo upoštevati, ali je na portalu javnih naročil spreminjal ali dopolnjeval razpisno dokumentacijo. Po mnenju naročnika sporna zahteva ni bila niti spremenjena niti je ni pojasnjeval na način, da bi bil zahtevek za revizijo v skladu z novejšo prakso Državne revizijske komisije pravočasen. Ne glede na to je naročnik zahtevek za revizijo obravnaval tudi vsebinsko. Naročnik navaja, da kazenska evidenca ne daje potrdila o nekaznovanosti na dan poteka roka za oddajo ponudb, zato se je odločil, da bo sledil praksi Državne revizijske komisije in da bo nekaznovanost na dan poteka roka za oddajo ponudb preveril z izjavo. Podlago za takšno izjavo ima naročnik že v zakonu, v predmetnem postopku pa jo je izrecno vključil tudi v razpisno dokumentacijo. Kot dokazilo za neobstoj razloga kaznovanosti ZJN-3 v tretjem odstavku 77. člena določa izpis iz ustreznega registra oz. enakovredni dokument, ki ga izda pristojni organ. Na podlagi devetega odstavka 77. člena ZJN-3 lahko naročnik podatke, ki se vodijo v uradnih evidencah, preveri tudi v enotnem informacijskem sistemu, vendar le v primeru, če mu ponudnik omogoči dostop in če poskrbi, da so podatki na voljo. 79. člen ZJN-3 predvideva tudi predložitev ESPD obrazca, naročnik pa od ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo, zahteva, da predloži najnovejša dokazila v skladu z 77. členom ZJN-3. Ker naročnik potrdil iz kazenske evidence ne more preveriti za nazaj, saj evidenca Ministrstva za pravosodje tega ne omogoča, mora izpolnjevanje tega pogoja preveriti tako, da že v razpisu pove, da bodo morali ponudniki predložiti posebno izjavo, ki je predvidena v četrtem odstavku 77. člena ZJN-3. Ta izjava ni predvidena le za primere, če država ne izdaja potrdil o nekaznovanosti, temveč tudi za primere, če ta ne zajemajo vseh primerov iz 75. člena ZJN-3. Naročnik zaključuje, da ima za svoje stališče podlago v zakonu, kar izhaja tudi iz odločitev Državne revizijske komisije.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 30. 11. 2018 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Z dopisom z dne 1. 12. 2018 je naročnik Državni revizijski komisiji posredoval še dokumentacijo, iz katere je razvidno, kdaj je vlagatelj prejel sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je treba, glede na naročnikove pomisleke o pravočasnosti zahtevka za revizijo, pojasniti, da se skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o naročilu ali prejema povabila k oddaji ponudbe. Kadar pa naročnik spremeni ali dopolni navedbe v objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali v razpisni dokumentaciji, se lahko zahtevek za revizijo, ki se nanaša na spremenjeno, dopolnjeno ali pojasnjeno vsebino objave, povabila ali razpisne dokumentacije ali z njim neposredno povezano navedbo v prvotni objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali razpisni dokumentaciji, skladno z drugo povedjo iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbiro najugodnejšega ponudnika. V zadevi št. 018-064/2018, na katero se v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, sklicuje naročnik, je Državna revizijska komisija pojasnila, kako sprememba prvega odstavka 25. člena ZPVPJN (kot je bila uvedena z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 60/2017)) vpliva na razlago vprašanja pravočasne vložitve zahtevka za revizijo. Prvi odstavek 25. člena ZPVPJN še naprej dopušča možnost razlage, skladno s katero za ugotovitev pravočasnosti zahtevka za revizijo ni odločilno, ali je naročnik objavil obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (6. točka prvega odstavka 52. člena ZJN-3), temveč je ponudnikom zagotovil informacije, ki so bile objavljene na portalu javnih naročil kot odgovori na njihova vprašanja (prim. prvi odstavek 67. člena ZJN-3). Tudi v taki obliki objavljene informacije so namreč po svoji vsebini in namenu enake informacijam, ki so objavljene v obvestilih o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku. Vendar pa se s spremenjeno določbo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN zožuje možnost razlage, da so za ugotovitev pravočasnosti zahtevka za revizijo te informacije relevantne ne glede na to, ali je naročnik svoje zahteve dopolnjeval, spreminjal ali le pojasnjeval. Iz druge povedi iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN je treba razbrati, da so informacije lahko še nadalje relevantne za ugotovitev pravočasnosti zahtevka za revizijo, vendar le, če je naročnik z njimi spremenil ali dopolnil navedbe v objavi, povabilu k predložitvi ponudb ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ne pa tudi, če je s temi informacijami le pojasnil navedbe v objavi, povabilu k predložitvi ponudb ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila tako, da s pojasnili ni tudi povzročil spremembe ali dopolnitve navedb v objavi, povabilu k predložitvi ponudb ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Kadar naročnik na portalu javnih naročil objavlja informacije, s katerimi tako dopolnjuje ali spreminja razpisno dokumentacijo kot tudi pojasnjuje njene posamezne dele, ni bistveno, na katerega izmed dopolnjenih, spremenjenih ali pojasnjenih delov se nanaša zahtevek za revizijo, saj je bistveno, da se nanaša na vsaj enega izmed teh. Iz druge povedi iz prvega odstavka 25. člen ZPVPJN je namreč treba razbrati, da lahko vlagatelj v primeru, če je naročnik spremenil ali dopolnil navedbe v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, vloži zahtevek za revizijo v zahtevanem roku tudi zoper tisto vsebino dokumentacije, ki jo je naročnik le pojasnil.

V obravnavani zadevi je naročnik zadnje pojasnilo v zvezi z dokazili o nekaznovanosti objavil dne 12. 11. 2018, ko je na opozorilo, da bo gospodarski subjekt vložil zahtevek za revizijo, odgovoril, da vztraja pri svojem odgovoru in da je že pojasnil, zakaj je potrebno nekaznovanost preverjati na dan roka za oddajo ponudb. Ob tem je pojasnil še, da postopa v skladu z zakonom ter stališči Državne revizijske komisije. Dne 15. 11. 2018 pa je naročnik objavil tudi spremembo razpisne dokumentacije, in sicer popravek ponudbenega predračuna zaradi napake v formuli pri izračunu cene v EUR (z DDV) in posledično napake pri izračunu vrednosti DDV in vrednosti v EUR (z DDV), rok za oddajo ponudb pa je podaljšal do 27. 11. 2018 do 12:00 ure. Čeprav naročnik s tem popravkom ni spreminjal tistega dela razpisne dokumentacije, ki se nanaša na dokazovanje nekaznovanosti, to ne spremeni dejstva, da je naročnik s popravkom z dne 15. 11. 2018 spremenil del razpisne dokumentacije. Zaradi tega naročnikovega ravnanja se rok za vložitev zahtevka za revizijo šteje skladno z drugo (in ne več prvo) povedjo iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN. Zahtevek za revizijo se nanaša »na spremenjeno, dopolnjeno ali pojasnjeno vsebino objave, povabila ali razpisne dokumentacije ali z njim neposredno povezano navedbo v prvotni objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali razpisni dokumentaciji«, kar je zahteva iz druge povedi iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, zato ga je treba, ob upoštevanju datuma objave popravka in vložitve zahtevka za revizijo, obravnavati kot pravočasnega. Kot je bilo že zapisano, v tem primeru ni bistveno, na katerega izmed dopolnjenih, spremenjenih ali pojasnjenih delov razpisne dokumentacije se nanaša zahtevek za revizijo, temveč je bistveno, da se nanaša na vsaj enega izmed njih.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik ni imel podlage v zakonu, ko je v razpisni dokumentaciji določil, da bo od ponudnikov za dokazovanje pogoja nekaznovanosti iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 zahteval zapriseženo izjavo oz. izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo.

Vlagateljeve revizijske navedbe je treba presojati z vidika prvega odstavka 75. člena ZJN-3, ki določa, da mora naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti ponudnika, če pri preverjanju v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 ugotovi, da je bila ponudniku ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, izrečena pravnomočna sodba za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3. Kot dokazilo za neobstoj navedenega izključitvenega razloga ZJN-3 v točki a) tretjega odstavka 77. člena določa izpis iz ustreznega registra, kakršen je sodni register, če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v Republiki Sloveniji, drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri ima sedež ponudnik, in iz katerega je razvidno, da ne obstajajo razlogi za izključitev. Na podlagi devetega odstavka 77. člena ZJN-3 lahko naročnik podatke, ki se vodijo v uradnih evidencah in ponudnik za njih ni predložil dokazila sam, namesto v uradni evidenci preveri tudi v enotnem informacijskem sistemu, ki predstavlja zbirko podatkov o ponudnikih ter njihovih ponudbah, pod pogojem, da mu ponudnik omogoči dostop do sistema in če slednji, glede na določbo desetega odstavka 77. člena ZJN-3, poskrbi, da so podatki iz kazenske evidence tudi na voljo.

Prvi odstavek 79. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik kot dokazilo, da ponudnik ni v položaju iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 (da torej on ali osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, niso bili pravnomočno obsojeni za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3), namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme tudi enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila – ESPD. ESPD v skladu s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-3 predstavlja uradno izjavo ponudnika, da ne obstajajo razlogi za izključitev in da izpolnjuje pogoje za sodelovanje, hkrati pa zagotavlja ustrezne informacije, ki jih zahteva naročnik. Poleg tega je v ESPD naveden uradni organ ali tretja oseba, odgovorna za izdajo dokazil, vključuje pa tudi uradno izjavo o tem, da bo ponudnik na zahtevo in brez odlašanja sposoben predložiti ta dokazila. Na podlagi sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 naročnik pred oddajo javnega naročila od ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo, zahteva, da predloži najnovejša dokazila v skladu s 77. členom ZJN-3, po potrebi pa tudi v skladu z 78. členom ZJN-3.

Iz citiranih določil ZJN-3 je razvidno, da ima naročnik v skladu s 77. in 79. členom ZJN-3 več možnosti preverjanja nekaznovanosti, saj lahko dokazilo iz sodnega registra zahteva neposredno od ponudnikov, zahteva lahko predložitev izjave na obrazcu ESPD (in dokazilo iz sodnega registra naknadno zahteva le od ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo), lahko pa tudi sam vpogleda v enotni informacijski sistem, če ponudnik zagotovi, da so podatki o nekaznovanosti na voljo in da ima naročnik ustrezen dostop.

Četrti odstavek 77. člena ZJN-3 določa, da je v primeru, če država dokumentov in potrdil iz tretjega odstavka 77. člena ZJN-3 ne izdaja ali če ti ne zajemajo vseh primerov iz prvega in drugega odstavka ter b) točke četrtega in b) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3, ta dokazila mogoče nadomestiti z zapriseženo izjavo, če ta v državi ni predvidena, pa z izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v matični državi osebe ali v državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt. Četrti odstavek 77. člena ZJN-3 torej določa, da je mogoče potrdila državnih organov v primeru, če teh v posamezni državi ni mogoče pridobiti ali pa če ne zajemajo vseh podatkov, na podlagi katerih je mogoče preveriti obstoj izključitvenih razlogov, nadomestiti s posebno izjavo. Navedeno velja tudi za primere, če posamezna država ne izdaja posebnih potrdil o nekaznovanosti ali pa če jih sicer izdaja, a ta ne zajemajo vseh elementov iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik razloge za izključitev določil v poglavju 3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila po odprtem postopku (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija). V točki 3.1.a) razpisne dokumentacije je naročnik določil izključitveni razlog iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 (obsojenost za kazniva dejanja), pri čemer je kot dokazilo predvidel:

- »Izpolnjen obrazec ESPD za ponudnika in morebitne partnerje v skupni ponudbi oz. podizvajalce.

Tuji gospodarski subjekti morajo poleg ESPD obrazca predložiti tudi izpis iz ustreznega registra, kakršen je sodni register, če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v drugi državni članici ali matični državni ali državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt, in iz katerega je razvidno, da ne obstajajo razlogi za izključitev po tej točki.

V skladu s četrtim odstavkom 77. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekti, če država članica ali tretja država dokazil ne izdaja, namesto dokazila predložijo zapriseženo izjavo, če ta v državi članici ali tretji državi ni predvidena, pa izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v matični državi te osebe ali v državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt.

- Pooblastilo za pridobitev podatkov iz kazenske evidence (za vse gospodarske subjekte v ponudbi - izpolnjeno, podpisano in žigosano pooblastilo OBR 4 in za vse osebe gospodarskih subjektov, ki so navedene v tej točki (3.1. a) delu te razpisne dokumentacije) – izpolnjeno, podpisano in žigosano pooblastilo OBR 5.«

V opombi citiranega določila je naročnik zapisal še:

»Državna revizijska komisija je v zadevi št. 018-9/2018-6 sprejela stališče, da je nekaznovanost potrebno izkazati na dan poteka roka, ki je določen za oddajo ponudb. Naročnik si pridržuje pravico, da v kolikor iz uradnih evidenc ne bo mogel pridobiti podatkov o nekaznovanosti na dan poteka roka, ki je določen za oddajo ponudb, od ponudnikov zahtevati zapriseženo izjavo ali pa izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo, kar naročniku omogoča četrti odstavek 77. člena ZJN-3.«

Iz citiranih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da morajo ponudniki za izkazovanje neobstoja izključitvenega razloga kaznovanosti v ponudbi obvezno predložiti le ESPD obrazec z ustrezno izjavo. Le tuji gospodarski subjekti (torej gospodarski subjekti, ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji, med katere pa vlagatelj ne spada) morajo že v ponudbi poleg ESPD obrazca predložiti še izpis iz ustreznega registra oz. dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ. Ostalih dokazil ponudnikom v ponudbi ni treba predložiti. Zapriseženo izjavo oz. izjavo osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo, lahko ponudniki že v ponudbi predložijo po lastni izbiri, naročnik pa si je v zvezi z njo še pridržal pravico, da jo bo zahteval naknadno, če iz uradnih evidenc ne bo mogel pridobiti podatkov o nekaznovanosti na dan poteka roka, ki je določen za oddajo ponudb. Podobno velja tudi za predložitev pooblastil za pridobitev podatkov iz kazenske evidence, saj je tudi za njih naročnik, kot je razvidno iz odgovorov na portalu javnih naročil, ki so bili objavljeni dne 8. 10. 2018, določil, da jih ponudnik v ponudbi predloži le opcijsko, ne pa obligatorno, pri čemer si je pridržal pravico, da bo pooblastila zahteval naknadno, če bo ugotovil, da mu kazenska evidenca omogoča ustrezno preverjanje nekaznovanosti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik nima podlage v določbah ZJN-3, ko od ponudnikov zahteva predložitev zaprisežene izjave oz. izjave osebe, dane pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo. V zvezi s temi navedbami je treba ugotoviti, da naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne zahteva, da vsi ponudniki posebno izjavo predložijo že v ponudbi. Predložitev izjave v ponudbi je predvidena opcijsko, naročnik pa si zgolj pridržuje pravico, da bo izjavo zahteval naknadno, v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb, pri čemer iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da bodo morali izjavo na poziv naročnika predložiti vsi ponudniki in v vsakem primeru. Četrti odstavek 77. člena ZJN-3 izrecno določa, da je dokazila iz uradnih evidenc v primeru nezmožnosti njihove pridobitve oz. v primeru, če ta ne vsebujejo vseh potrebnih elementov, dopustno nadomestiti s posebnimi zapriseženimi izjavami oz. izjavami, danimi pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo. Ker četrti odstavek 77. člena ZJN-3 naročniku daje neposredno podlago, da v določenih primerih namesto uradnih dokazil pridobi posebne izjave, obravnavane določbe razpisne dokumentacije v predmetnem postopku oddaje javnega naročila že zato ne morejo biti v nasprotju z ZJN-3. Z drugimi besedami: če že ZJN-3 sam predvideva, da naročnik v določenih primerih lahko zahteva posebne izjave, določba razpisne dokumentacije, s katero si naročnik pridrži pravico v določenih primerih naknadno od posameznih ponudnikov zahtevati takšne izjave, ne more biti nezakonita.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer navaja, da je določba razpisne dokumentacije, s katero si je naročnik pridržal pravico zahtevati posebne izjave o nekaznovanosti, v nasprotju z določbami ZJN-3 zato, ker v Republiki Sloveniji obstaja kazenska evidenca, na podlagi katere Ministrstvo za pravosodje izdaja uradna potrdila, s katerimi je mogoče izkazati nekaznovanost. V zvezi s temi navedbami je treba pritrditi vlagatelju, da iz določbe 77. člena ZJN-3 izhaja primarnost dokazovanja nekaznovanosti z izpisi iz ustreznega registra oz. uradnih evidenc. Vendar pa obstajajo tudi položaji, ko s temi dokumenti nekaznovanosti ni mogoče ustrezno preveriti. Do takega položaja lahko npr. pride v primeru dopolnjevanja ponudb (prim. npr. sklepe Državne revizijske komisije št. 018-009/2018, 018-75/2018 in 018-164/2018). Poleg tega je treba upoštevati, da kazenska evidenca v Republiki Sloveniji ne omogoča pridobivanja potrdil za nazaj oz. na določen datum, in ker naročnik praviloma pridobiva dokazila naknadno, po poteku roka za predložitev ponudb (postopek ocenjevanja ponudb pa lahko traja tudi več mesecev), ponudnike pa mora obravnavati enakopravno, lahko pride do položaja, ko uradna potrdila oz. izpiski iz kazenskih evidenc ne vsebujejo več vseh elementov, na podlagi katerih je mogoče ugotoviti neobstoj izključitvenega razloga iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. V takih položajih imajo naročniki v četrtem odstavku 77. člena ZJN-3 podlago, da od ponudnikov zahtevajo predložitev posebne izjave.

Na podlagi navedenega je treba zaključiti, da naročniku ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja pri pripravi razpisne dokumentacije in oblikovanju v zahtevku za revizijo izpostavljenih izključnih razlogov, saj ima za določbo, s katero si je v določenih primerih pridržal pravico naknadno zahtevati posebno izjavo o nekaznovanosti, izrecno podlago v četrtem odstavku 77. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija je zato zahtevek za revizijo, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 7. 1. 2019



predsednica senata
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:

- Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta, Vrazov trg 2, 1000 Ljubljana
- Kemofarmacija, d. d., Cesta na Brdo 100, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve