018-203/2018 Splošna bolnišnica Brežice

Številka: 018-203/2018-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata, dr. Mateje Škabar kot članice senata in Tadeje Pušnar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nabava laboratorijskih aparatov, diagnostičnih sredstev ter laboratorijskega materiala«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik SALUS veletrgovina, d. o. o., Litostrojska cesta 46 A, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Odvetniška družba Vesna Cukrov, o. p., d. o. o., Dunajska 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Brežice, Černelčeva cesta 15, Brežice (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 12. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 13. 11. 2018, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 18. 6. 2018 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN004045/2018-K0, dne 19. 6. 2018 pa še v Uradnem listu EU, pod številko objave 2018/S 115-305483. Dne 22. 10. 2018 je naročnik na portalu javnih naročil objavil odločitev o oddaji javnega naročila (dokument št. 410-2/2018 z dne 22. 10. 2018), iz katere je razvidno, da je predmetno javno naročilo v sklopu 4 (Integriran analitski sistem za BIO in IMUNOKEMIJO z diagnostičnimi sredstvi in laboratorijskim materialom) dodelil ponudniku ROCHE, d. o. o., Vodovodna cesta 109, Ljubljana. Iz obrazložitve odločitve o oddaji naročila z dne 22. 10. 2018 v sklopu 4 je razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nedopustno z obrazložitvijo, da vlagatelj v svoji ponudbi ni ponudil testov AST in ALT, ki bi ustrezali splošno veljavnim obveznim zahtevam in priporočilom. Dne 30. 10. 2018 je naročnik na portalu javnih naročil objavil preklic odločitve o oddaji javnega naročila z dne 22. 10. 2018 v sklopu 4 in novo odločitev o oddaji javnega naročila za sklop 4 (dokument št. 410-3/18 z dne 29. 10. 2018). Iz nove odločitve o oddaji naročila je razvidno, da je naročnik ugotovil pomanjkljivosti v razpisni dokumentaciji glede zahtev, ki se nanašajo na uporabo metode za določanje AST in ALT, zaradi česar se je odločil, da v sklopu 4 naročila ne bo oddal in da ga bo v tem delu ponovil.

Zoper odločitev naročnika z dne 29. 10. 2018, da v sklopu 4 ne izbere nobene ponudbe, je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 13. 11. 2018, vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da je navedena odločitev v nasprotju z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3). Vlagatelj navaja, da pravica naročnika iz petega odstavka 90. člena ZJN-3, da zavrne vse ponudbe, ni neomejena, temveč jo mora naročnik uporabiti previdno in v resnično utemeljenih primerih, ob predpostavki, da so izpolnjene vse zakonsko določene predpostavke za zavrnitev vseh ponudb in ponovitev postopka. Naročnik lahko zavrne ponudbe le, če je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju načela enake obravnave in zagotavljanja konkurence, česar pa naročnik ni storil. V obrazložitvi odločitve je naročnik navedel, da bo javno naročilo ponovil z bolj natančno definiranimi specifikacijami zahtev, kar je po mnenju vlagatelja zgolj navidezen razlog, katerega namen je, da se naročilo ne odda njemu, čeprav je bila njegova ponudba ekonomsko najugodnejša. V svojih odločitvah naročnik priznava, da v razpisni dokumentaciji ni zahteval uporabe metode z dodatkom piridoksal fosfata. Odločitev o zavrnitvi ponudb je naročnik utemeljil s tem, da je ne bi smel utemeljiti na priporočilih Razširjenega strokovnega kolegija za laboratorijsko diagnostiko Ministrstva za zdravje (v nadaljevanju: RSK), saj ta nimajo značaja pravno zavezujočega predpisa, in s tem, da v razpisni dokumentaciji ni nedvoumno izkazal zahteve za uporabo metode za določanje AST in ALT z uporabo piridoksal fosfata. Naročnik je zato ugotovil, da na podlagi obstoječe dokumentacije ne more izbrati najugodnejšega ponudnika in da bo zato naročilo ponovil z bolj natančnimi specifikacijami. Po mnenju vlagatelja ZJN-3 ne dopušča izvedbe novega postopka v primeru, če naročnik napačno oceni potrebne tehnične specifikacije, saj ne gre za spremenjene okoliščine. Napoved naročnika, da bo v novem postopku za določanje AST in ALT zahteval uporabo metode z dodatkom piridoksal fosfata, ne more pomeniti bistveno spremenjenih okoliščin. Po mnenju vlagatelja je napačno stališče, da naročniki pri odločitvi o zaključku postopka brez izbire uživajo širok preudarek. Takšna odločitev bi morala biti izjema, saj je v nasprotju z bitjo javnega naročanja in ima posledice v omejevanju konkurence in enakopravnosti ponudnikov. Zaključek javnega naročila brez izbire je zato izjema, ki bi jo bilo treba razlagati restriktivno. Tudi ZJN-3 določa, da se lahko nov postopek izvede le v primeru bistveno spremenjenih okoliščin, s čimer je omejeno polje proste presoje naročnika. Vlagatelj zatrjuje, da zahteva po uporabi metode z dodatkom piridoksal fosfata ne more biti bistvena, saj bi nekateri ponudniki tudi v novem postopku lahko predložili povsem enake ponudbe, poleg tega pa bi jo moral naročnik, če meni, da je bistvena, uvrstiti že v prvotno razpisno dokumentacijo. Bistveno spremenjene okoliščine so vprašanje, ki ga je treba razrešiti v tem postopku oddaje javnega naročila, ne pa v ponovljenem, zatrjuje vlagatelj, in dodaja, da je zato treba ugotoviti, ali je zahteva po uporabi metode z dodatkom piridoksal fosfata takšna spremenjena okoliščina, ki je bistvena. V Sloveniji ta metoda ni zakonsko določena, temveč je to interna odločitev posameznega laboratorija. Nekateri uporabljajo metode z dodatkom piridoksal fosfata, nekateri pa metodo, kot jo je ponudil vlagatelj. Vlagateljev proizvajalec ima v svojem panelu reagentov obe vrsti metod, saj se v praksi uporabljata obe. Zahteva po točno določeni metodi ne bi bila sorazmerna s predmetom naročila, saj bi naročnik tudi z drugo metodo lahko dosegel namen, ki ga zasleduje z naročilom. Ker naročnik take metode v razpisni dokumentaciji ni zahteval, niti ni določil, da mora biti predmet skladen s priporočili, mu je vlagatelj tudi ni ponudil, temveč je ponudil takšno metodo, kot jo je naročnik specificiral in ki bi v celoti zadostila njegovim potrebam. Zahteva po točno določeni metodi bi bila v skladu z 68. členom ZJN-3 le, če je sorazmerna z naročilom. Če tudi test, ki ne vsebuje določene metode, ustreza namenu naročnika, potem takšna zahteva ne more biti dopustna. Naročnik bi lahko opravičil nov postopek, če bi nova zahteva pomenila bistveno spremenjeno okoliščino in predmet naročila brez nje ne bi mogel služiti namenu. Ta dva pogoja nista izpolnjena, saj zahteva po metodi z dodatkom piridoksal fosfata ni bistvena in tudi ne sorazmerna, zato zavrnitev vseh ponudb pomeni zlorabo petega odstavka 90. člena ZJN-3 in kršitev temeljnih načel javnega naročanja. Ponudbe in konkurenčne prednosti so namreč razkrite, kar pomeni, da lahko ponudniki ponudbe v ponovljenem postopku prilagodijo, tudi sicer pa bi bil sprejem vlagateljeve ponudbe v tem postopku za naročnika najbolj gospodaren. Po mnenju vlagatelja je naročnik kršil tudi načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj je bil edini razlog za izključitev njegove ponudbe ta, da ne ustreza priporočilom, ki niso zavezujoč akt, kar priznava tudi naročnik. Ker je naročnik razveljavil odločitev o izločitvi vlagateljeve ponudbe, bi jo moral ponovno oceniti na podlagi obstoječe dokumentaciji, ugotoviti, da je dopustna, in jo izbrati kot najugodnejšo. V ponovljenem postopku tak razplet ni nujen, s tem pa se neupravičeno daje prednost drugim ponudnikom, ki bodo lahko ponudbe prilagodili ob upoštevanju razkrite vlagateljeve ponudbe. Naročnik je z zavrnitvijo vseh ponudb želel izbrati točno določenega ponudnika, kar pomeni, da je zlorabil to možnost. Šele po intervenciji vlagatelja je naročnik priznal napako, vendar je, namesto da bi naročilo oddal njemu, raje zavrnil dopustno ponudbo in ustvaril razmere, ki bodo drugim ponudnikom omogočile, da bodo v novem postopku oddali bolj konkurenčno ponudbo. Peti odstavek 90. člena ZJN-3 omogoča zlorabe, ko bi naročniki namenoma oblikovali napačne tehnične specifikacije z namenom razkriti prispele ponudbe in izbrati točno določenega ponudnika, kar se je po mnenju vlagatelja zgodilo v predmetnem postopku. Ravnanje naročnika je tudi v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence, navaja vlagatelj, in dodaja, da bi bila zahteva po metodi z dodatkom piridoksal fosfata nesorazmerna in neobjektivna, saj bi naročniku zadostoval tudi predmet, ki ga je ponudil vlagatelj, saj ga uporabljajo tudi drugi laboratoriji. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila z dne 29. 10. 2018, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Ob tem vlagatelj opozarja tudi, da je v skladu s pravnim poukom plačal takso v višini 25.000,00 EUR, čeprav je pravilna taksa v primeru zavrnitve vseh ponudb 1.000,00 EUR, zaradi česar zahteva vrnitev preveč plačane takse.

Naročnik je dne 20. 11. 2018 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je vseskozi sledil priporočilom Mednarodne zveze klinične kemije in laboratorijske medicine (v nadaljevanju: IFCC) ter RSK. RSK je leta 2003 sprejel referenčne postopke, v skladu s katerimi je pri alanin aminotransferezi in aspartat aminotransferezi obvezen dodatek piridoksal fosfata. Naročnik je domneval, da ponudniki pri ponudbah upoštevajo navedeni standard, zato tega tudi ni izrecno zahteval v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj je v pojasnilu ponudbe navedel, da je teste A-AST in A-ALT, ki ustrezata zahtevi naročnika, pripravljen ponuditi pod enakimi pogoji kot testa za ALT in AST. Vlagatelj torej ni ugovarjal uporabi metode, temveč je naročniku celo ponujal drug predmet izpolnitve. Naročnik navaja, da je po pregledu ponudb ugotovil, da je prišlo do napake, zaradi česar se je odločil, da bo postopek ponovil. Pri tem se naročnik opira na priporočila IFCC in RSK, v katerih je navedeno, da se v Sloveniji uporablja metoda z dodatkom piridoksal fosfata. To ni samo priporočilo, temveč obveza, in naročnik tudi trenutno uporablja to metodo. Ob menjavi sistemov želi naročnik zagotoviti primerljivost rezultatov preiskovancev znotraj laboratorija in med laboratoriji, zaradi česar vztraja pri metodi z dodatkom piridoksal fosfata. Ker je naročnik napako opazil šele po oddaji naročila, je postopek prekinil in popravil dokumentacijo z namenom pridobitve ustreznih ponudb. S tem naročnik ne izloča nobenega ponudnika, saj tudi vlagatelj lahko ponudi obe metodi in bo lahko sodeloval v ponovljenem postopku. Tudi v Pravilniku o pogojih, ki jih morajo izpolnjevati laboratoriji na področju laboratorijske medicine (Uradni list št. 64/04 in spremembe; v nadaljevanju: Pravilnik) je določeno, da mora laboratorij uporabljati le preizkušene in s strani strokovnih združenj ter razširjenih strokovnih kolegijev priznane metode. Za določanje AST in ALT je s strani RSK za obe preiskavi priznana oz. zahtevana metoda z dodatkom piridoksal fosfata. Če bi naročnik samovoljno uvedel metodo brez piridoksal fosfata, bi ravnal v nasprotju z zakonodajo in bi tvegal, da bi izgubil dovoljenje za delo. Naročnik zato to zahtevo obravnava kot bistveno, vendar je ni vključil v dokumentacijo, ker je domneval, da jo ponudniki upoštevajo. Oba preostala ponudnika sta to metodo tudi ponudila. Naročnik zavrača tudi navedbe, da je njegovo ravnanje usmerjeno v izbiro točno določenega ponudnika, in navaja, da je že med postopkom v sklopu 4 spremenil razpisno dokumentacijo, ker bi sicer nekatere zahteve določenim ponudnikom onemogočale udeležbo. Zaključki vlagatelja, da bi moral biti v tem postopku izbran kot najugodnejši, so preuranjeni, saj bi naročnik sicer moral pri njegovi ponudbi glede na to, da je aparate ponudil po ceni 0 EUR, preveriti neobičajno nizko ceno. Naročnik vlagatelja ni nikoli nameraval obravnavati neenakopravno, temveč si je vseskozi prizadeval pridobiti čim več ponudb. Naročnikova odločitev, da ponovi postopek in vsem ponudnikom omogoči oddajo ponudb, ki bodo nedvoumno izpolnjevale vse zahteve, nasprotuje očitkom o zmanjševanju konkurence in neenakopravni obravnavi ponudnikov.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 21. 11. 2018 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 26. 11. 2018 opredelil do naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih argumentov in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor o zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, kot je razvidna iz dokumenta št. 410-3/18 z dne 29. 10. 2018. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik nima široke diskrecije pri zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire in da je treba določbe ZJN-3, ki mu takšno ravnanje omogočajo, razlagati ozko. Po mnenju vlagatelja je razlog, zaradi katerega se je naročnik odločil zavrniti vse ponudbe, zgolj navidezen in nebistven, usmerjen pa je v to, da bi naročnik v ponovljenem postopku oddaje javnega naročila le-tega dodelil točno določenemu ponudniku, zaradi česar je vlagatelj postavljen v neenakopraven in konkurenčno slabši položaj.

V zvezi z vlagateljevimi revizijskimi navedbami, da je treba zakonsko možnost zaključitve postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejšega ponudnika razlagati restriktivno in zgolj kot izjemo od siceršnjega pravila dodelitve naročila, je treba pojasniti, da dodelitev naročila najugodnejšemu ponudniku ni edini možni oz. dopustni zaključek postopka oddaje javnega naročila. ZJN-3 naročniku ne nalaga dolžnosti, da javno naročilo v vsakem primeru odda, temveč dopušča tudi primere, ko se postopek oddaje javnega naročila ne konča z izbiro najugodnejšega ponudnika. Razlogi za neuspešen zaključek postopka oddaje javnega naročila so lahko bodisi na strani ponudnikov, ker so (vsi) oddali nedopustne ponudbe, zaradi česar naročnik vse ponudbe zavrne (prva alineja tretjega odstavka 90. člena ZJN-3), bodisi na strani naročnika, ko iz razlogov na njegovi strani javnega naročila ne odda. Slednji položaj je urejen v petem odstavku 90. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik na vseh stopnjah postopka po izteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o razlogih za takšno odločitev in o tem, ali bo začel nov postopek, obvestiti ponudnike ali kandidate. Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi povabilo k sodelovanju, mora navedeno odločitev objaviti na portalu javnih naročil in, če je to glede na vrednost ali predhodne objave primerno, v Uradnem listu Evropske unije. Kadar naročnik zavrne vse ponudbe, lahko izvede za isti predmet nov postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe.

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah, v katerih je obravnavala zakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb (prim. npr. sklepe št. 018-157/2017-8, 018-265/2017-5, št. 018-88/2018-5), opozorila na prakso Sodišča Evropske unije, ki je pri razlagi skupnostnega prava navedlo, da naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka uživajo širok preudarek, pri čemer evropsko pravo javnih naročil ne zahteva, da bi naročniki takšno odločitev smeli sprejeti le v izjemnih primerih, ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (na primer v zadevah C-27/98, točke 23, 25 in 33 ter C-244/02, točka 29). Sodišče Evropske unije je ob tem opozorilo, da morajo naročniki pri preklicu javnega razpisa (kljub temu, da direktive s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za sprejem take odločitve) spoštovati temeljna pravila prava Evropske Unije, še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (zadeva C-92/00, točka 42). Naročnik sme vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe, celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika, pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (zadeva C-244/02, točka 36). Obrazložitev odločitve o razveljavitvi lahko tako temelji na razlogih, ki so z vidika javnega interesa povezani zlasti s presojo smotrnosti, da se zaključi postopek za oddajo javnega naročila, med drugim ob upoštevanju morebitne spremembe gospodarskega konteksta ali dejstev ali celo potreb zadevnega naročnika. Tako odločitev je mogoče obrazložiti tudi z nezadostno konkurenco, če bi na koncu postopka za oddajo zadevnega naročila ostal le en ponudnik, ki bi bil sposoben to naročilo izvršiti (zadeva C-440/13). Do drugačnega zaključka ni mogoče priti niti na podlagi Direktive 2014/24/EU z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (Uradni list EU, št. L 94/2014), ki je v pravni red Republike Slovenije prenesena z ZJN-3 (drugi odstavek 1. člena ZJN-3).

Navedeno v nasprotju z zatrjevanjem vlagatelja pomeni, da veljavni predpisi ne določajo posebnih kriterijev, po katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost oz. dopustnost razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejšega ponudnika, tovrstnih kriterijev pa ni izoblikovala niti sodna praksa. Navedeno posledično pomeni, da ni mogoče kot neskladne s predpisi o javnem naročanju opredeliti pravzaprav nobene odločitve o zavrnitvi ponudb, pri sprejemu katere so bila spoštovana temeljna pravila skupnostnega prava o javnem naročanju. Zato presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi ponudb v revizijskem postopku obsega (v obsegu revizijskih navedb) zlasti preverjanje, ali je naročnik pri njenem sprejemu ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju, predvsem ali je naročnik morebiti ravnal netransparentno in diskriminatorno oziroma ali je ponudnike obravnaval neenakopravno.

Načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) naročnika obvezuje, da mora med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja glede vseh elementov zagotoviti, da med njimi ni razlikovanja. Kadar naročnik na podlagi petega odstavka 90. člena ZJN-3 postopek oddaje javnega naročila zaključi z zavrnitvijo vseh ponudb, je o kršitvi načela enake obravnave ponudnikov mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oziroma navidezno, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki. V tem kontekstu je treba razumeti tudi določbo petega odstavka 90. člena ZJN-3, na katero se v zahtevku za revizijo sklicuje vlagatelj in v skladu s katero lahko naročnik v primeru, če zavrne vse ponudbe, izvede za isti predmet nov postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe. V primeru, če je razlog za zavrnitev vseh ponudb zgolj formalen oz. navidezen in očitno uporabljen zgolj z namenom favoriziranja ali diskriminacije točno določenega ponudnika, ni mogoče šteti, da bi se v ponovljenem postopku okoliščine bistveno spremenile. V primeru, ko naročnik izkaže, da je razlog za zavrnitev vseh ponudb dejansko podan in objektivno utemeljen, pa je mogoče zaključiti, da bo odprava tega razloga v ponovljenem postopku pomenila tisto bistveno spremenjeno okoliščino, ki bo naročniku omogočila izvedbo novega postopka.

Kot je razvidno iz obrazložitve nove odločitve o oddaji naročila za sklop 4 z dne 29. 10. 2018 (ki dejansko predstavlja odločitev o zavrnitvi vseh ponudb v sklopu 4), je naročnik v njej pojasnil, da je ponovno preučil zahteve iz razpisne dokumentacije, pri čemer je ugotovil, da ni zadostno in nedvoumno izkazal zahteve za uporabo metode za določanje AST in ALT z uporabo piridoksal fosfata. Ker priporočila RSK nimajo narave pravno zavezujočega akta, je naročnik ugotovil, da vlagateljeve ponudbe ni mogoče označiti kot nedopustne. Na podlagi teh ugotovitev je naročnik zaključil, da ob obstoječi razpisni dokumentaciji ne bo izbral najugodnejšega ponudnika, temveč bo ponovil postopek z bolj natančno definiranimi specifikacijami zahtev, saj bo za določanje ALT in AST zahteval metodo z dodatkom piridoksal fosfata.

Iz naročnikovih pojasnil je razvidno, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila razlog za zavrnitev vseh ponudb v sklopu 4 predstavlja dejstvo, da naročnik v tehničnih specifikacijah predmeta naročila ni izrecno zahteval uporabe metode z dodatkom piridoksal fosfata, zaradi česar je posledično prejel tako dve ponudbi, ki to metodo sicer vsebujeta, kot tudi ponudbo (vlagateljevo), ki vsebuje drugačno metodo, slednja pa je glede na merila tudi ekonomsko najugodnejša. Kot je razvidno iz odločitve o zavrnitvi vseh ponudb in kot v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, dodatno utemeljuje naročnik, je uporaba metode z dodatkom piridoksal fosfata zanj bistvena, in sicer zaradi več razlogov. Prvič, gre za metodo, ki jo priporoča RSK, naročnik pa želi izvajati laboratorijsko dejavnost v skladu z njegovimi smernicami. Drugič, naročnik že ves čas pri svojem laboratorijskem delu uporablja navedeno metodo in ima na tej podlagi izdano dovoljenje za delo laboratorija. In tretjič, naročnik bi rad zagotovil primerljivost laboratorijskih preiskav, ta pa ne bi bila mogoča, če bi začel uporabljati drugačno metodo.

Dejstvo, da naročnik pri svojem delu že ves čas uporablja metodo z dodatkom piridoksal fosfata in da dejansko gre za metodo, ki jo priporoča RSK, tudi sicer med vlagateljem in naročnikom ni sporno. Vlagatelj namreč v vlogi z dne 26. 11. 2018, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, sam navaja, da je sistem metode z dodatkom piridoksal fosfata »zahteva priporočil, ki kljub določilu o obveznem dodatku piridoksal fosfata (še vedno) nimajo obvezujoče narave, ampak kot vsaka priporočila, po naravi stvari vsebujejo zgolj napotila, za katere je priporočljivo, da jim naslovniki sledijo, vendar negativnih posledic za njih ne more in ne sme biti, če se priporočilom ne sledi v primerih, ko se namesto priporočljive metode uporablja enakovredna metoda, ki izpolnjuje zahteve citiranega 10. člena Pravilnika.« Ob tem vlagatelj navaja tudi, da bi laboratorij naročnika lahko uporabljal tudi drugačno metodo od priporočljive, pri čemer bi moral laboratorij v skladu s Pravilnikom uvajanje novih postopkov dokumentirati in nadzirati, predhodno potrjevati ustreznost rezultatov in o rezultatih obveščati naročnika, spremenjene postopke pa bi moral pred uvedbo v rutinsko uporabo odobriti vodja medicinskega laboratorija. Kot navaja vlagatelj, naj bi bili obe metodi enakovredni in bi se lahko zato naročnik odločil tudi za vlagateljevo, zaradi česar bi bilo treba »v okoliščinah, ko sprejem ponudbe, ki je skladna z zahtevami in pogoji razpisne dokumentacije, vendar ne z naknadnimi zahtevami naročnika, za naročnika nima (večjih) negativnih posledic in ima zato celo pravno podlago«, dati prednost pravilom in ciljem javnega naročanja ter zlasti načelu zagotavljanja konkurence in enakopravnosti med ponudniki.« Ne glede na to, ali imajo priporočila RSK za naročnika zavezujočo naravo ali ne, je treba torej kot nesporno ugotoviti, da priporočila RSK dejansko priporočajo uporabo metode z dodatkom piridoksal fosfata, da naročnik ta priporočila upošteva in da že vas čas v svojem laboratoriju uporablja to metodo, zaradi česar jo želi uporabljati tudi ob zamenjavi sistema.

Glede na navedeno je tako treba ugotoviti, da bi naročnik v primeru, če bi nadaljeval predmetni postopek oddaje javnega naročila, glede na prejete ponudbe dobil predmet, ki ne bi ustrezal njegovim potrebam in zahtevam, saj ne bi zagotavljal uporabe ustaljene laboratorijske metode, temveč bi od njega zahteval izvedbo dodatnih aktivnosti in odstop od priporočil RSK, ki jih naročnik upošteva pri svojem delu. Nasprotno bo naročnik v ponovljenem postopku, ob napovedani spremembi razpisne dokumentacije, lahko dobil predmet s takimi lastnostmi, kot jih potrebuje za opravljanje svoje dejavnosti. Navedeno kaže na to, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila razlog za zavrnitev vseh ponudb ni navidezen ali formalen, temveč realen in dejansko obstoječ. Ker bo v ponovljenem postopku oddaje javnega naročila za sklop 4 lahko sodeloval tudi vlagatelj, ki je že v predmetnem postopku predložil ekonomsko najugodnejšo ponudbo (saj, kot navaja sam, lahko s svojim proizvajalcem ponudita tudi predmet z metodo, temelječo na piridoksal fosfatu), prav tako ni mogoče ugotoviti, da je naročnik možnost, ki mu jo daje peti odstavek 90. člena ZJN-3, zlorabil z namenom dodeliti naročilo točno določenemu ponudniku oz. diskriminirati vlagatelja.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je zahteva naročnika glede uporabe metode z dodatkom piridoksal fosfata tudi sicer nesorazmerna in nebistvena, saj bi lahko naročnik enak namen dosegel tudi z uporabo metode, ki jo je ponudil vlagatelj in ki naj bi bila v celoti enakovredna s strani naročnika zahtevani metodi. Ne glede na to, da bo naročnikova zahteva glede uporabe metode z dodatkom piridoksal fosfata lahko predmet pravnega varstva v ponovljenem postopku oddaje javnega naročanja, ko jo bo naročnik uvrstil med tehnične specifikacije, je treba v zvezi s temi revizijskimi navedbami ugotoviti, da v okoliščinah, ko lahko predmet naročila, ki izpolnjuje zahtevano metodo, ponudijo vsi sodelujoči ponudniki, vključno z vlagateljem, očitki o nesorazmernosti ali nebistvenosti take zahteve ne morejo biti relevantni. Ker v predmetnem postopku pravnega varstva ni nobenih indicev, da bi naročnik z zahtevo po uporabi metode z dodatkom piridoksal fosfata zoževal konkurenco, saj lahko tak predmet očitno ponudi večje število ponudnikov, tudi vlagatelj, je treba odločitev o tem, kakšno metodo bo uporabljal v svojem laboratoriju, prepustiti naročniku. V danih okoliščinah gre torej za odločitev, ki sodi v avtonomno sfero naročnika in ki jo le-ta sprejme upoštevajoč lastne potrebe, pri čemer mu ni mogoče vsiljevati predmeta, za katerega ocenjuje, da ne ustreza njegovim potrebam oz. katerega nabava bi vplivala na izvajanje njegove dejavnosti.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da je naročnik s svojim ravnanjem kršil načelo enakopravnosti in zagotavljanja konkurence med ponudniki, ker naj bi bil vlagatelj kot najugodnejši ponudnik po razkritju ponudb postavljen v položaj, ko bodo lahko ostali ponudniki prilagajali svoje ponudbe, zaradi česar bo lahko izid novega postopka drugačen, kot bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da so bile na javnem odpiranju ponudb razkrite vse ponudbe in da se je tudi vlagatelj lahko seznanil s ponudbami svojih konkurentov. Ker bo vlagatelj lahko sodeloval tudi v ponovljenem postopku oddaje javnega naročila in ker se je tudi on lahko seznanil z vsebino konkurenčnih ponudb, na podlagi česar bo lahko prilagajal tudi svojo ponudbo, v tem konkretnem primeru ni mogoče ugotoviti, da bi bilo kršeno načelo enakopravne obravnave ponudnikov in načelo zagotavljanja konkurence. Želja ponudnika, da naročniku proda predmet, ki ne ustreza njegovim potrebam, ne more imeti prednosti pred tem, da naročnik z naročilom pridobi tak predmet, s katerim bo lahko nemoteno izvajal svojo dejavnost.

Ker na podlagi vsega ugotovljenega okoliščine danega primera ne kažejo na to, da je naročnik navedel zgolj navidezen razlog za zavrnitev vseh ponudb ali da ga je uporabil z namenom favoriziranja oz. diskriminiranja določenega ponudnika, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo, v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.

Kot opozarja vlagatelj, naročnik pa temu pritrjuje, pravni pouk odločitve o zavrnitvi vseh ponudb z dne 29. 10. 2018 vsebuje napačen podatek o višini takse, ki jo je bil dolžan vlagatelj plačati ob vložitvi zahtevka za revizijo. Ker je vlagatelj posledično plačal takso v zahtevani višini 25.000,00 EUR, v obravnavanem primeru pa pravilna višina takse, skladno z drugim odstavkom 71. člena ZPVPJN, znaša 1.000,00 EUR, bo Državna revizijska komisija Ministrstvu za finance naložila vračilo preveč plačane takse v višini 24.000,00 EUR (četrti odstavek 72. člena ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, dne 18. 12. 2018


predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Splošna bolnišnica Brežice, Černelčeva cesta 15, 8250 Brežice
- Odvetniška družba Vesna Cukrov, o. p., d. o. o., Dunajska 20, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

V vednost:
- finančna služba, tu.