018-186/2018 Elektro Maribor, podjetje za distribucijo električne energije, d.d.

Številka: 018-186/2018-14

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu dr. Mateje Škabar kot predsednice senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in mag. Gregorja Šebenika kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Betonske klešče ali škarje«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik SGP KOGRAD IGEM ZOD, zaključna gradbena dela, d. o. o., Selovec 83, Šentjanž pri Dravogradu, ki ga zastopa odvetnica Ana Grabnar, Odvetniška družba Rojs, Peljhan, Prelesnik & partnerji, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Elektro Maribor, podjetje za distribucijo električne energije, d. d., Vetrinjska ulica 2, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 12. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 4. 10. 2018, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po postopku naročila male vrednosti, dne 13. 7. 2018 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN004810/2018-W01. Dne 27. 9. 2018 je naročnik na portalu javnih naročil objavil odločitev o oddaji javnega naročila (dokument št. 2201-38/2018-3 z dne 26. 9. 2018), iz katere je razvidno, da je predmetno javno naročilo dodelil skupnima ponudnikoma Kolektor CPG, d. o. o., Industrijska cesta 2, Kromberk, Nova Gorica, in Stopar PGM, d. o. o., Lokavec 202 c, Ajdovščina (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz odločitve o oddaji naročila je tudi razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo ocenil kot nedopustno, in sicer zato, ker naj bi za več kot 11 % presegla njegova zagotovljena sredstva.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 4. 10. 2018, vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da naročnik njegove ponudbe ne bi smel oceniti kot nedopustne, ponudbe izbranega ponudnika pa kot dopustne. V zvezi z dopustnostjo svoje ponudbe vlagatelj navaja, da je že večkrat sodeloval na razpisih za podoben predmet naročila in da je naročnik v preteklih razpisih naročila oddajal za vrednost, ki je ustrezala ponudbeni vrednosti vlagatelja. V postopku iz leta 2014 je naročnik naročilo dodelil vlagatelju, pri čemer so bile betonske klešče tipa 20 za količino 1700 dobavljene po ceni 150 EUR za kos brez DDV, betonske klešče tipa 40 za količino 300 pa so bile dobavljene po ceni 240 EUR za kos brez DDV. V predmetnem postopku so predmet naročila klešče tipa K30 v količini 2500 kosov. Ker gre za večjo količino, je jasno, da je skupna cena višja. Nosilnost betonskih klešč K30 je večja, saj so klešče večje in težje od klešč tipa 20. Bistveno pa je, da je vlagatelj v tem postopku ponudil klešče po ceni 133,90 EUR na enoto, kar je nižja cena, kot je bila tista v postopku iz leta 2014, zaradi česar ni logično, da bi naročnik zdaj za klešče zagotovil bistveno nižja sredstva. Po mnenju vlagatelja ni logično, da bi njegova ponudba presegala zagotovljena sredstva naročnika, zaradi česar trdi, da je naročnik naknadno določil vrednost razpoložljivih sredstev tako, da je vlagatelja izločil iz postopka. V razpisni dokumentaciji naročnik ni objavil vrednosti razpoložljivih sredstev, in čeprav te dolžnosti nima, mora kljub temu ravnati transparentno. Naročnik bi moral pojasniti konkretne razloge za oceno o nedopustnosti ponudbe, da bi bila vlagatelju zagotovljena možnost učinkovitega pravnega varstva. V odločitvi o oddaji naročila bi moral naročnik obrazložiti oceno o preseganju zagotovljenih sredstev in navesti odločilna dejstva, s čimer bi omogočil njen preizkus. Naročnik ni pojasnil, koliko znašajo zagotovljena sredstva, niti ni pojasnil, s katerim aktom jih je določil, zaradi česar vlagatelj zahteva razkritje navedenih podatkov. Ob tem naročnik tudi ni izkazal, da nekaterih informacij ni navedel zato, ker bi njihovo razkritje oviralo izvajanje zakona, ker bi bilo v nasprotju z javnim interesom, ker bi škodilo upravičenim poslovnim interesom gospodarskih subjektov ali ker bi lahko vplivalo na pošteno konkurenco. Naročnik je z oceno nedopustnosti želel zgolj ustvariti diskriminatorne pogoje in vlagatelju otežiti pravno varstvo. Vlagatelj se v nadaljevanju opredeljuje tudi do ponudbe izbranega ponudnika, pri čemer izpostavlja naslednje pomanjkljivosti:

- Ponudba izbranega ponudnika ni skladna s tehničnimi zahtevami. Vlagatelj citira določbe razpisne dokumentacije in navaja, da mu je bil vpogled sicer omogočen le v ponudbeni predračun izbranega ponudnika, ne pa tudi v tehnični del njegove ponudbe. Kljub temu je prepričan, da je izbrani ponudnik ponudil produkt, za katerega nima veljavnega slovenskega tehničnega soglasja (STS). Iz spletnih strani Inštituta za gradbene materiale izhaja, da je bilo dne 26. 6. 2016 partnerju v ponudbi izbranega ponudnika, Stopar PGM, d. o. o., izdano STS 2+ za betonske klešče tipov K20-270, K20-300, K30-300 in K40-33. Iz dokumenta »Karakteristike klešč« in kataloga »Armirano betonska klešča« izhajajo lastnosti klešč. Ob primerjavi vrednosti iz ponudbenega predračuna in kataloga je razvidno, da ponudba izbranega ponudnika vsebuje karakteristike betonskih klešč, za katere sploh ni veljavnega STS. Očiten primer neskladnosti je dimenzija pri položaju spodnje izvrtine od pete. V ponudbenem predračunu je zahtevana dimenzija ≤ 25 cm, izbrani ponudnik pa je navedel vrednost 20,8 cm. Iz kataloga pa izhaja, da znaša potrjena vrednost za položaj spodnje izvrtine od pete 50,8 cm. Iz tega izhaja, da se ponudba izbranega ponudnika nanaša na proizvod, ki ne bi smel biti na trgu, zaradi česar ponudba krši standarde in pravila stroke in je v nasprotju z razpisno dokumentacijo. Vlagatelj sklepa, da je izbrani ponudnik predložil dokazila, ki so bodisi neskladna s predmetom javnega naročila bodisi neresnična, v obeh primerih pa bi morala biti njegova ponudba nedopustna. Podatke o betonskih kleščah je vlagatelj primerjal še s podatki partnerja Stopar PGM, d. o. o., ki so bili dani v drugih postopkih javnih naročil, pri čemer je ugotovil, da je pod karakteristikami za tip klešč K30-300 navedena teža 270 kg in da globina vkopa klešč znaša 200 cm. V ponudbenem predračunu pa je izbrani ponudnik navedel, da bodo betonske klešče imele 220 kg in da bo globina vkopa znašala 180 cm oz. 175 cm. Če bi želel partner Stopar PGM, d. o. o., spremeniti dimenzije betonskih klešč, bi moral spremeniti tudi STS, česar pa ni storil, kar pomeni, da samovoljno prilagaja lastnosti klešč zahtevam aktualnih razpisov.
- Izbrani ponudnik je po roku za oddajo ponudb svojo ponudbo spremenil, saj je spremenil specifikacijo tehničnih zahtev. Dopolnitev njegove ponudbe se ni nanašala na računske napake, saj sta bila navedena dva različna podatka. Tudi dejstvo, da ponudba izbranega ponudnika ni vsebovala navedb o razdelitvi deleža pri izvedbi projekta, zaradi česar ga je naročnik pozval k odpravi napake, ne more predstavljati očitne napake. Dopolnitev ponudbe zato predstavlja bistveno spremembo ponudbe oz. gre za novo ponudbo.
- Ponudba izbranega ponudnika ni vsebovala ustreznih referenc, saj bi tudi partner Kolektor CPG, d. o. o., moral predložiti reference za tisi del posla, ki ga bo opravil, reference pa je predložil le partner Stopar PGM, d. o. o. Partner Kolektor CPG, d. o. o., ni sposoben sodelovati, ker nima referenc pri dobavi betonskih klešč, referenčna zahteva pa se nanaša prav na ta element.

Vlagatelj zaključuje, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda, saj mu ni omogočil vpogleda v priloge glede izpolnjevanja tehničnih zahtev, s katerimi je izbrani ponudnik izkazoval skladnost blaga s tehničnimi zahtevami, ter v podatke o udeležbi obeh partnerjev v ponudbi. Vlagatelj meni, da bi mu morali biti razkrit dokumenti, ki se nanašajo na poziv k dopolnitvi ponudbe in dopolnitev ponudbe, saj niso bili označeni kot poslovna skrivnost. Naročnik tudi ni želel razkriti skic betonskih plošč, čeprav so enake kot na spletni strani partnerja Stopar PGM, d. o. o., poleg tega pa bi javni morali biti še izjava o lastnostih po Zakonu o gradbenih proizvodih, certifikat skladnosti in tehnične skice oz. specifikacije ponujenega blaga. Glede na navedeno vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila ter odpravo kršitev, kot izhaja iz 2. točke odločitve o oddaji naročila. Podrejeno vlagatelj predlaga, da se mu dovoli vpogled v dokumentacijo, da se odpravi kršitev, kot izhaja iz 2. točke odločitve o oddaji naročila, da se mu dovoli dopolnitev zahtevka za revizijo in da se razveljavi odločitev o oddaji naročila. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 15. 10. 2018 opredelil do revizijskih navedb. Izbrani ponudnik se opredeljuje do posameznih vlagateljevih argumentov in navaja, da so neutemeljeni, zaradi česar predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo.

Naročnik je dne 25. 10. 2018 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da se vlagatelj neutemeljeno sklicuje na postopek oddaje javnega naročila iz leta 2014, saj vlagatelj v tem naročilu sploh ni sodeloval. Edini ponudnik je bila takrat družba Elektronabava, d. o. o., ki je ponujala izdelke družbe IGEM Kograd, d. o. o. Z javnim naročilom iz leta 2013 je naročnik prvič poskusno nabavil AB klešče, saj je prej nabavljal AB drogovnike. Cene AB klešč in drogovnikov so zadnja leta bistveno padle zaradi večje konkurence na trgu. V letu 2017 je naročnik izvedel nabavo AB klešč tip 30, kjer je naročil 100 kosov. Vlagatelj je v naročilu iz leta 2017 ponudil AB klešče tipa 30 po ceni 115,00 EUR, ko je bil tudi izbran. V zahtevku vlagatelj navaja cene za AB klešče tip 20 in tip 40. V predmetnem naročilu je bil predmet tudi tip 30, ki pa ga vlagatelj ne omenja. Vlagatelj ni ponudil klešč tipa 30, temveč tipa 40, ki ga je naročnik prav tako spoznal kot tehnično ustreznega, ponudbena cena pa je znašala 240,00 EUR na kos. Naročnik navaja, da je ocenjeno vrednost izračunal na podlagi povprečne cene iz leta 2017. Zadnja oz. najnižja cena za klešče tipa 30 znaša 115,00 EUR brez DDV in jo je podal prav vlagatelj, pri čemer je takrat znašala količina 100 kosov. V predmetnem postopku, v katerem je količina 2.500 kosov, je naročnik pričakoval vsaj takšno ali nižjo ceno. Naročnik je pred objavo sprejel sklep o objavi javnega naročila, ki ima kot prilogo argumentacijo ocenjene vrednosti in vir oz. višino zagotovljenih sredstev. Iz teh dokumentov je razvidno, da naročnik razpolaga z zneskom 300.000,00 EUR brez DDV. Naročnik zavrača očitek, da je naknadno določil vrednost razpoložljivih sredstev z namenom izločiti vlagatelja, in navaja, da tudi iz internega dokumenta »Zahtevek za izvedbo naročila« izhaja, da je naročilo ovrednotil na 300.000,00 EUR. Naročnik zavrača tudi očitek, da je obrazložitev o nedopustnosti vlagateljeve ponudbe nezadostna, saj je bilo jasno navedeno, da vrednost ponudbe vlagatelja v višini 334.750,00 EUR za več kot 11 % presega zagotovljena sredstva. Naročnik je zato moral ravnati v skladu z zakonodajo in ponudbo vlagatelja oceniti kot nedopustno. Ker vlagatelj ne zatrjuje kršitve načela enakopravne obravnave in ne navaja, da je tudi ponudbena vrednost izbranega ponudnika višja od zagotovljenih sredstev, pa po mnenju naročnika sploh ni aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo. Naročnik se v nadaljevanju opredeljuje tudi do posameznih očitkov v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika:

- V fazi oddaje ponudb naročnik ni zahteval veljavnega STS, temveč le proizvajalčevo izjavo o lastnostih v skladu z Zakonom o gradbenih proizvodih, ki jo je izbrani ponudnik tudi predložil. Vlagatelj se sklicuje na posamezne določbe, ki urejajo pogodbeno fazo, kar ne more biti predmet presoje, neizpolnjevanje pogodbenih obveznosti pa ima za posledico odpoved pogodbe. Izbrani ponudnik je v izjasnitvi izpostavil, da vlagatelj zgolj sklepa, kateri proizvod je ponujen, in navaja, da ima ustrezno STS in da to omogoča več različnih dolžin oz. spreminjanje posameznih elementov.
- Vlagatelj enkrat navaja, da naj bi izbrani ponudnik spremenil predračun, drugič pa, da naj bi spremenil specifikacijo tehničnih zahtev. Naročnik navaja, da je izbranega ponudnika pozval k pojasnitvi in dopolnitvi ponudbe, ker je šlo v primeru navajanja dveh različnih podatkov za očitno napako, kar je razvidno iz ponudbene dokumentacije. Izbrani ponudnik je ponudbo pojasnil, ne pa spreminjal, pri čemer sta oba navedena podatka ustrezala zahtevi naročnika. Ponudba izbranega ponudnika je bila že ob oddaji tehnično ustrezna in z dopolnitvijo ni vplivala na drugačno razvrstitev ponudb.
- Razpisna dokumentacija je določala, da mora tehnično in strokovno sposobnost posamezen član skupine izpolnjevati v deležu, ki ga v naročilu obvladuje. Ker v konkretnem primeru oba partnerja sodelujeta na način, da vsak prevzema svoj del posla, del posla, za katerega so zahtevana referenčna potrdila, to je dobava blaga, pa prevzema partner Stopar PGM, d. o. o., reference drugega partnerja niso potrebne. Naročnik ni zahteval referenc za sestavine predmeta naročila, saj je pričakovano kvaliteto opredelil v tehničnih specifikacijah.

V zvezi s kršitvami, ki se nanašajo na vpogled, naročnik meni, da vlagatelj zgolj pavšalno navaja, v katere dele ponudbe mu je bil onemogočen vpogled. Naročnik navaja, da je opravil popoln pregled vseh ponudb, saj je vlagateljevo ponudbo označil kot nedopustno, zaradi česar vlagatelj ni imel podlage za vpogled. Kljub temu mu ga je naročnik zaradi transparentnosti postopka omogočil. Naročnik pa ni smel omogočiti vpogleda v tiste dele ponudbene dokumentacije, ki jih je izbrani ponudnik označil kot poslovno skrivnost. Vlagatelj ob tem celo priznava, da z določenim delom dokumentacije že razpolaga. Naročnik navaja, da pravica do vpogleda ni abstraktna in neomejena, temveč je le sredstvo, s katerim ponudnik pridobi dodatne informacije za uveljavljanje pravnega varstva. Po mnenju naročnika vlagatelj zgolj išče pomanjkljivosti oz. samo meni, da te obstajajo, nima pa nobenih razlogov oz. dokazov za njih.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 29. 10. 2018 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 8. 11. 2018 opredelil do naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih argumentov in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom z dne 20. 11. 2018 in z dopisom z dne 26. 11. 2018 pozvala, naj predloži dokumentacijo, iz katere bo razvidno, da je za postavko betonskih klešč določil vrednost 300.000,00 EUR. Zahtevano dokumentacijo je naročnik posredoval z dopisoma z dne 23. 11. 2018 in 28. 11. 2018, ki ju je Državna revizijska komisija z dopisom z dne 30. 11. 2018 posredovala vlagatelju

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je treba, glede na pomisleke naročnika in izbranega ponudnika v zvezi z aktivno legitimacijo vlagatelja, pojasniti, da se aktivna legitimacija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Vlagatelj je oddal pravočasno ponudbo, s čimer je izkazal interes za dodelitev javnega naročila (prim. drugi odstavek 14. člena ZPVPJN) in posledično prvi del pogoja za priznanje aktivne legitimacije, kot ga opredeljuje ZPVPJN. Iz odločitve o oddaji naročila je razvidno, da je naročnik prejel dve ponudbi. Ponudbo izbranega ponudnika je ocenil kot dopustno in jo izbral kot najugodnejšo, ponudbo vlagatelja pa je zaradi preseganja zagotovljenih sredstev izločil kot nedopustno. V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da naročnik njegove ponudbe ne bi smel oceniti kot nedopustne, poleg tega pa zatrjuje tudi, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna in da bi jo moral naročnik izločiti iz postopka. Če bi se vlagateljeve revizijske navedbe v postopku pravnega varstva izkazale za utemeljene, bi to pomenilo, da bi bilo treba odločitev o oddaji naročila razveljaviti, v ponovljenem postopku oddaje javnega naročila pa bi lahko bil vlagatelj, po ponovni oceni obeh ponudb v skladu z ugotovitvami iz revizijskega postopka, izbran kot najugodnejši ponudnik. Navedeno pomeni, da vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva izkazuje tudi drugi element aktivne legitimacije, saj bi mu lahko zaradi (domnevnih) kršitev naročnika, ki jih zatrjuje v zahtevku za revizijo, nastala škoda, ki se kaže v nepridobitvi predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da vlagatelju aktivne legitimacije v konkretnem primeru ni mogoče odreči. Ob tem je treba pojasniti, da sklep Državne revizijske komisije št. 018-64/2017-5, ki ga izpostavljata naročnik in izbrani ponudnik, v predmetnem postopku pravnega varstva ni aplikativen, saj je v tistem postopku pravnega varstva takratni vlagatelj, čigar ponudba je bila zaradi preseganja zagotovljenih sredstev izločena kot nedopustna, v zahtevku za revizijo ugovarjal izključno zoper oceno lastne ponudbe, ni pa zatrjeval, da bi tudi ponudba takratnega izbranega ponudnika, ki je bila glede na merila ugodnejša od njegove, morala biti izločena kot nedopustna.

Med vlagateljem in naročnikom je najprej spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3), ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot nedopustno, ker je ugotovil, da presega njegova zagotovljena sredstva. Kot je razvidno iz zahtevka za revizijo, vlagatelj v zvezi z oceno nedopustnosti njegove ponudbe na naročnika naslavlja dva očitka. Prvi se nanaša na ustreznost obrazložitve odločitve o izločitvi njegove ponudbe, saj naj naročnik po mnenju vlagatelja ne bi zadostil standardu obrazloženosti, ker razlogov za oceno o nedopustnosti ponudbe ni navedel jasno ter konkretno do te mere, da bi mu bila zagotovljena možnost uresničitve pravice do učinkovitega pravnega sredstva. Drugi očitek pa se nanaša na arbitrarno in samovoljno ravnanje naročnika ob izločitvi njegove ponudbe, saj naj vrednost le-te sploh ne bi presegala zagotovljena sredstva, temveč naj bi naročnik šele po prejemu obeh ponudb naknadno določil vrednost razpoložljivih sredstev z namenom izločiti vlagatelja iz postopka.

V zvezi z ustreznostjo obrazložitve odločitve o oddaji naročila je treba pojasniti, da se pravica do učinkovitega pravnega varstva uresničuje tudi skozi določbo tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, v skladu s katero je naročnik dolžan v odločitvi o (ne)oddaji javnega naročila (med drugim) navesti razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran. Omenjena določba, ki (med drugim) odraža načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), v skladu s katerim mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, je ključnega pomena za zagotavljanje učinkovitosti kot enega temeljnih načel pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil (9. člen ZPVPJN v povezavi s 7. členom ZPVPJN). Šele izpolnjena dolžnost naročnika, da obrazloži svojo odločitev o (ne)oddaji javnega naročila, zagotovi ponudnikom možnost uresničitve pravice do učinkovitega pravnega sredstva, saj jim omogoči, da se seznanijo s poglavitnimi razlogi naročnikove odločitve, preverijo njihovo logično in pravno vzdržnost ter se na podlagi preizkusa razumnosti omenjene odločitve po lastni presoji odločijo, ali jo bodo morebiti izpodbijali v postopku pravnega varstva. Da pa bi mogli ponudniki sprejeti odločitev o (ne)uveljavljanju pravnega varstva, morajo biti v zadostni meri seznanjeni s konkretnimi ter jasnimi (in ne le z abstraktnimi ter pavšalnimi) razlogi, ki so naročnika vodili pri sprejemu njegove odločitve.

ZJN-3 sicer ne določa natančneje kriterijev za ugotavljanje zadostnosti oziroma ustreznosti vsakokratne obrazložitve odločitve o (ne)oddaji javnega naročila, je pa te v svoji praksi izoblikovala Državna revizijska komisija (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-163/2016, 018-135/2017, 018-171/2017, 018-217/2017 itd.). Odločitev naročnika mora vsebovati jasne ter nedvoumne razloge do te mere, da se lahko ponudniki seznanijo z utemeljitvijo odločitve, preverijo njeno pravilnost oziroma zakonitost ter po potrebi zaščitijo svoje pravice. Ni sicer mogoče zavzeti stališča, da bi morala biti obrazložitev odločitve vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti posameznih razlogov, na podlagi katerih je naročnik sprejel odločitev o (ne)oddaji naročila oz. odločitev o izločitvi posamezne ponudbe, vendar pa mora obsegati jasno ter konkretno navedbo odločilnih (pravnih in dejanskih) dejstev, ki tvorijo pravno ter dejansko podstat naročnikove odločitve. V primeru izločitve ponudbe kot nedopustne ne zadostuje, da naročnik navede zgolj oceno o nedopustnosti in pravno kvalifikacijo nedopustne ponudbe, temveč mora navesti tudi dejansko stanje oziroma konkretna dejstva, na katerih temelji njegova ocena, pri čemer pa se lahko v primerih, določenih v četrtem odstavku 90. člena ZJN-3, odloči, da nekaterih informacij ne bo objavil (prim. npr. sklep Državne revizijske komisije št. 018-217/2017).

Kot je razvidno iz odločitve o oddaji naročila z dne 26. 9. 2018, je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil z naslednjo obrazložitvijo:

»Vrednost ponudbe ponudnika SGP Kograd Igem ZOD d. o. o. znaša 334.750,00 EUR brez DDV. Ponudbena vrednost za več kot 11 % presega naročnikova zagotovljena sredstva. Zaradi navedenega razloga naročnik ponudbo ponudnika SGP Kograd Igem ZOD d. o. o., v skladu z opredelitvijo dopustne ponudbe, kot izhaja iz 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ocenjuje kot nedopustno ponudbo.«

Iz obrazložitve odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe je razvidno, da naročnik ni navedel le ocene o nedopustnosti oz. pravne kvalifikacije ponudbe, temveč je navedel tudi konkretna dejstva, na podlagi katerih je sprejel pravno kvalifikacijo. Na podlagi konkretnega podatka, da vlagateljeva ponudbena cena v višini 334.750,00 EUR brez DDV za več kot 11 % presega naročnikova zagotovljena sredstva, se je vlagatelj lahko seznanil s konkretno višino naročnikovih zagotovljenih sredstev, posledično pa je lahko tudi preveril, ali je naročnikova ocena o preseganju zagotovljenih sredstev pravilna. Da je vlagatelj imel dovolj informacij, na podlagi katerih se je lahko odločil za uveljavljanje pravnega varstva, je navsezadnje razvidno tudi iz njegovega zahtevka za revizijo, v katerem zatrjuje, da bi moral naročnik, ob upoštevanju cen na trgu, zagotoviti višja sredstva za izvedbo naročila. Vlagateljevim navedbam, da naročnik v odločitvi o oddaji naročila ni pojasnil, kakšna zagotovljena sredstva je imel, tako ni mogoče slediti.

Kolikor je mogoče zahtevek za revizijo razumeti tudi na način, da je vlagatelj v odločitvi o oddaji naročila pričakoval tudi razkritje podlage za določitev razpoložljivih sredstev oz. pojasnilo, kdaj in s katerim aktom jih je naročnik določil, pa je treba pojasniti, da ZJN-3 naročniku ne nalaga obveznosti, da ob sprejemu odločitve o zavrnitvi ponudbe (npr. z listinsko dokumentacijo) izkaže obstoj pravno relevantnih dejstev, na katerih temelji sklep o nedopustnosti ponudbe. Namen (obrazložitve) odločitve o (ne)oddaji javnega naročila oz. o zavrnitvi ponudbe ni dokazovanje in ugotavljanje utemeljenosti razlogov za zavrnitev ponudbe, pač pa, kot že navedeno, seznanitev ponudnika s poglavitnimi razlogi naročnikove odločitve in posledično zagotavljanje učinkovitega pravnega varstva. Vprašanje obsega oz. ustreznosti obrazložitve in s tem vprašanje zagotavljanja učinkovitega pravnega varstva se razlikuje od vprašanja utemeljenosti odločitve. Obveznost obrazložitve odločitve o zavrnitvi ponudbe, ki je bistvena postopkovna obveznost, se nanaša na zagotavljanje učinkovitega pravnega varstva, medtem ko se dokazanost pravno relevantnih dejstev, navedenih v odločitvi o zavrnitvi ponudb, nanaša na vsebinsko zakonitost odločitve oz. njeno utemeljenost. Povedano drugače, če naročnik odločitve o zavrnitvi ponudbe ne obrazloži ustrezno (torej če ne navede pravno relevantnih dejstev, ki so podlaga za zavrnitev ponudbe), je ponudnikom onemogočeno učinkovito pravno varstvo, saj v postopku pravnega varstva ne morejo izpodbijati razlogov naročnika, s katerimi niso seznanjeni. Če pa naročnik razloge za zavrnitev ponudbe navede (s čimer omogoči ponudniku izpodbijanje teh razlogov), vendar ti razlogi ne obstajajo, potem je naročnikova odločitev o zavrnitvi ponudbe vsebinsko neutemeljena, saj naročnik ni imel podlage za zavrnitev ponudbe. Vsebinska zakonitost odločitve o zavrnitvi ponudbe oz. obstoj razlogov za zavrnitev ponudbe se presoja v primeru spora oz. v postopku pravnega varstva, zato mora naročnik (šele) v postopku pravnega varstva dokazati resničnost pravno relevantnih dejstev, navedenih v izpodbijani odločitvi. Posledično je naročnikom tudi onemogočeno, da bi arbitrarno in za nazaj navajali razloge za zavrnitev ponudbe, saj se v postopku pravnega varstva (v okviru revizijskih navedb) preizkusi, ali so razlogi za zavrnitev ponudbe izkazani in ali so takšni, da je z njimi mogoče upravičiti zavrnitev ponudbe.

Naročnik mora torej v postopku pravnega varstva izkazati, da je razlog izločitve vlagateljeve ponudbe resničen oz. da je ponudbena cena dejansko presegala sredstva, ki jih ima na voljo za izvedbo naročila. Ob tem je treba pojasniti, da ZJN-3 ne vsebuje pravil o določanju zagotovljenih sredstev za oddajo javnega naročila in da zato Državna revizijska komisija nima pravnih podlag, na podlagi katerih bi lahko odločala o morebitnih s tem povezanih kršitvah. Tovrstnih pristojnosti Državni revizijski komisiji ne daje niti kakšen drug predpis. Nadzor nad oblikovanjem posameznih razvrstitvenih postavk proračunskih izdatkov (proračunskih postavk, ki izkazujejo obseg pravic porabe oziroma kontov, ki določajo ekonomski namen izdatkov postavke) je v pristojnosti drugih nadzornih organov. Državna revizijska komisija ne more presojati pravilnosti ali primernosti analize relevantnega trga, na podlagi katere naročnik oblikuje posamezne proračunske postavke oz. njihovo višino. Pač pa je Državna revizijska komisija kot poseben, neodvisen in samostojen državni organ, ki odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil v vseh stopnjah postopka javnega naročanja (prim. 60. člen ZPVPJN), pristojna presoditi o tem, ali je naročnik ob sprejemu izpodbijane odločitve o zavrnitvi ponudbe zaradi preseganja zagotovljenih sredstev (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3) ravnal v skladu s predpisi, ki urejajo oddajo javnih naročil.

Ob upoštevanju navedenih izhodišč je Državna revizijska komisija vpogledala v dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ki se nanaša na določitev zagotovljenih sredstev oz. ocenjeno vrednost naročila. Kot je razvidno iz dokumenta »Zahtevek za izvedbo naročila« z dne 19. 9. 2017, je naročnik v njem navedel, da je okvirna vrednost naročila brez DDV 300.000,00 EUR. Enaka višina ocenjene vrednosti javnega naročila je navedena tudi v dokumentu »Sklep o objavi javnega naročila« z dne 11. 7. 2018, prav tako pa tudi v dokumentu »Argumentacija ocenjene vrednosti in vir za Betonske klešče ali škarje«. V slednjem je v zvezi z določitvijo sredstev za izvedbo predmetnega naročila podana naslednja razlaga:

»Cene so določene na podlagi povprečja cen preteklih 3-eh let in trenutnih cen na trgu. Ocenjena vrednost je izračunana na podlagi skupne dejanske vrednosti zaporednih javnih naročil iste vrste, oddanih v zadnjih 12 mesecih, upoštevaje spremembe količine ali vrednosti, ki bi nastale v 12 mesecih po prvotnem naročilu.

Vir je zagotovljen v okviru RN 2017 – 2026 in posledično LPN 2018 z projekcijo za 2019 in 2020 v višini 300.000,00 EUR.«

Že pregled navedene dokumentacije pokaže, da je naročnik že pred izvedbo postopka (in tudi pred prejemom ponudb) vrednost predmetnega naročila ocenil na 300.000,00 EUR, in sicer na podlagi povprečnih cen na trgu. Kakšne so bile povprečne cene za predmet tega naročila, je razvidno iz tabele, ki jo je naročnik priložil sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo. Da je naročnik imel podlago za določitev takšne pričakovane cene (in da v tem smislu ni ravnal arbitrarno oz. da svoje ocene glede višine sredstev ni naknadno spreminjal z namenom izločiti vlagateljevo ponudbo), je razvidno iz prejšnjih ponudb vlagatelja in družbe Stopar PGM, d. o. o., predloženih v letu 2017 (ponudbe z dne 17. 3. 2017 in 8. 5. 2017), iz katerih je razvidno, da je vlagatelj za betonske klešče tip 30 ponudil ceno 115,00 EUR brez DDV in 117,00 EUR brez DDV, družba Stopar PGM, d. o. o., pa je za betonske klešče tip 30 ponudila ceno 124,00 EUR brez DDV. Na podlagi pregleda navedene dokumentacije je torej razvidno, da naročnikova ocena vrednosti naročila v višini 300.000,00 EUR temelji na dokumentiranih podatkih iz prejšnjih naročil, ne pa na arbitrarni presoji. Kot je bilo že pojasnjeno, je analiza trga v pristojnosti naročnika in Državna revizijska komisija ne more presojati, ali jo je opravil pravilno oz. ali odraža dejanske razmere na trgu. Zato tudi ni mogoče upoštevati vlagateljevih navedb, da so cene betonskih klešč bistveno višje in da bi moral naročnik posledično zagotoviti več sredstev. Ne glede na navedeno je treba pripomniti, da so vlagateljeve navedbe o tem, da bi moral naročnik upoštevati bistveno višje cene betonskih klešč, kot jih je tudi sam ponujal v prejšnjih postopkih javnega naročanja, zavajajoče, saj se vlagatelj pri tem sklicuje na postopek oddaje javnega naročila, ki je bil izveden v letu 2014, ne da bi pri tem upošteval (tudi lastne) cene, ki jih je naročniku za enak predmet naročila ponujal v letu 2017. Kljub temu, da je analiza trga, na podlagi katere se v proračunskih aktih oz. letnih načrtih določajo sredstva za posamezne postavke, v domeni naročnika in Državna revizijska komisija nima pristojnosti, da bi ugotavljala njeno ustreznost, pa v predmetnem postopku oddaje javnega naročila kaže na to, da je naročnik vseskozi razpolagal z enakimi podatki, na podlagi katerih je vrednost predmetnega naročila ocenil na 300.000,00 EUR brez DDV, da so podatki dokumentirani in da zato ni videti razlogov za sum, da bi naročnik vrednost naročila določil arbitrarno oz. da bi jo naknadno spreminjal z namenom izločitve vlagateljeve ponudbe.

Da je naročnik vseskozi na enak način ocenjeval vrednost predmetnega naročila, pa je razvidno tudi iz dodatnih pojasnil, ki jih je naročnik posredoval Državni revizijski komisiji z dopisoma z dne 23. 11. 2018 in 28. 11. 2018. V navedenih dopisih naročnik pojasnjuje, da je v letu 2018 v Letnem poslovnem načrtu predvidel obnovo oz. rekonstrukcijo 200,17 km daljnovodov v vrednosti 6.653.396 EUR. Gre za 352 objektov, ki so sestavljeni iz elektromontažnih in gradbenih del, elektromontažna dela pa se naprej delijo na delo in material, med katerega spadajo tudi betonske klešče. Kot pojasnjuje naročnik, planirana ali ocenjena sredstva (ki so s potrditvijo Letnega poslovnega načrta tudi zagotovljena) definira na način, da vsako investicijsko postavko razdela do take podrobnosti, da je iz njih videna količina potrebnega posameznega materiala, kar je osnova za določitev količin iz predmetnega javnega naročila. Potrebne količine betonskih klešč znotraj teh 352 objektov naročnik pomnoži s povprečjem cen preteklih treh let in povprečjem trenutnih cen na trgu, na podlagi seštevka posameznih postavk oz. objektov pa je naročnik tako izračunal vir v skupni višini 6.653.393,00 EUR. Kot nadalje navaja naročnik, iz Letnega poslovnega načrta izhaja tudi projekcija za leti 2019 in 2020, in sicer je za skupino »Obnovljeni SN – daljnovodi« za leto 2019 načrtovanih 132,42 km oz. 146 objektov, za leto 2020 pa 125,80 km oz. 59 objektov. Na podlagi navedenih podatkov, ki so razvidni tudi iz prilog, ki jih je naročnik priložil dopisom, je naročnik za leto 2018 predvidel 1600 kosov betonskih klešč, za leto 2019 580 kosov betonskih klešč in za leto 2020 250 kosov betonskih klešč. Kot potrebno skupno količino je naročnik določil 2.500 kosov betonskih klešč, kar glede na zgornjo mejo predvidene cene, kot jo je izračunal na podlagi cen, prejetih v letu 2017, pomeni skupno vrednost 300.000,00 EUR.

Navedeni dokumenti in pojasnila naročnika potrjujejo, da je naročnik že pred objavo predmetnega javnega naročila vrednost ocenil na 300.000,00 EUR in da je do navedenega zneska prišel na podlagi analize cen ter postopka načrtovanja, ki je potreben za izdelavo Letnega poslovnega načrta. Ali je takšna naročnikova ocena pravilna in ali ocenjena vrednost predmetnega javnega naročila odraža realne cene na relevantnem segmentu trga, ni stvar pravnih pravil, temveč razmer na trgu predmeta javnega naročila, ki se lahko odrazijo tudi v odzivu ponudnikov na posamezni javni razpis. Po eni strani ponudnikov na podlagi pravnih pravil ni mogoče prisiliti, da oddajo ponudbo po cenah, ki jih ocenjujejo za nerealne oz. prenizke, po drugi strani pa tudi naročnika ni mogoče prisiliti v to, da za predmet naročila plača več, kot imajo zanj predvidenih sredstev. Za predmetni postopek pravnega varstva je bistveno, da po preučitvi dokumentacije ni mogoče pritrditi vlagateljevim očitkom o arbitrarni določitvi višine potrebnih sredstev za izvedbo naročila oz. o njenem naknadnem spreminjanju z namenom izločitve vlagateljeve ponudbe, saj je izkazano, da je naročnik ocenjeno vrednost v višini 300.000,00 EUR brez DDV določil že pred objavo tega javnega naročila in da je tudi na podlagi naročnikovih notranjih aktov, s katerimi načrtuje bodoče poslovne dogodke, do enakega zneska mogoče priti ob upoštevanju dokumentiranih prejetih cen za enak predmet naročila ter predvidenih potrebnih količin betonskih klešč.

Ob vsem doslej navedenem je treba vlagateljev očitek o tem, da naročnik ni imel zagotovljenih sredstev za izvedbo predmetnega naročila v zatrjevani višini oz. da je le-ta arbitrarno in naknadno prilagodil tako, da so manjša od vrednosti vlagateljeve ponudbe, s čimer naj bi želel zgolj izločiti ponudbo vlagatelja in mu otežiti pravno varstvo, zavrniti kot neutemeljen. Naročniku zato ni mogoče očitati, da je kršil določila ZJN-3, ko je na podlagi ugotovitve o preseganju zagotovljenih sredstev vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka kot nedopustno.

Iz ustaljene prakse Državne revizijske komisije ob upoštevanju prvega odstavka 14. člena ZPVPJN izhaja, da ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot nedopustna, v revizijskem postopku pa je bila ugotovljena zakonitost takšne odločitve, ni več mogoče priznati drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih nepravilnosti ponudbe ni mogoče obravnavati kot dopustne, jo je potrebno v skladu z drugim odstavkom 90. člena ZJN-3 zavrniti. To pomeni, da tak ponudnik (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati škoda. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija revizijskih navedb, ki se nanašajo na domnevno neustreznost ponudbe izbranega ponudnika in vpogleda v dokumentacijo ni vsebinsko obravnavala. Vlagatelj namreč za obravnavo teh navedb, ki niso usmerjene v zatrjevanje neenakopravne obravnave v postopku oddaje javnega naročila, saj se ne nanašajo na istovrstne kršitve, ne izkazuje pravnega interesa.

Državna revizijska komisija je na podlagi navedenega zahtevek za revizijo, v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, tako v primarnem kot tudi v podrejenem delu kot neutemeljenega zavrnila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, dne 18. 12. 2018


predsednica senata:
dr. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:

- Elektro Maribor, podjetje za distribucijo električne energije, d. d., Vetrinjska ulica 2, 2000 Maribor
- Odvetnica Ana Grabnar, Odvetniška družba Rojs, Peljhan, Prelesnik & partnerji, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 48, 1000 Ljubljana
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.