018-191/2018 Univerzitetni klinični center Ljubljana

Številka: 018-191/2018-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Tadeje Pušnar in dr. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup in vzdrževanje PET/CT aparata za Kliniko za nuklearno medicino UKC Ljubljana« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GH HOLDING d.o.o., Letališka cesta 27, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Cukrov o.p., d.o.o., Dunajska cesta 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika UNIVERZITETNI KLINIČNI CENTER LJUBLJANA, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 14. 12. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 16. 5. 2018 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, dne 29. 6. 2018 pa sklep o spremembi sklepa o začetku postopka. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 13. 9. 2018, pod št. objave JN006350/2018-B01, ter dne 14. 9. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 177-400636. Dne 22. 10. 2018 je naročnik na portalu javnih naročil objavil še popravek, pod št. objave JN006350/2018-K01 (v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije je bil vsebinsko enak popravek objavljen dne 23. 10. 2018, pod št. objave 2018/S 204-465059). Naročnik izvaja odprti postopek za nakup predmetnega blaga.

Vlagatelj je dne 3. 11. 2018 (tj. pred potekom roka za oddajo ponudb) vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku oz. Državni revizijski komisiji predlaga, naj razveljavi celoten postopek oddaje javnega naročila, oziroma podredno, naj razveljavi razpisno dokumentacijo in odgovore naročnika na vprašanja zainteresiranih ponudnikov v spornih delih. Uvodoma pojasnjuje razloge za pravočasnost zahtevka za revizijo in za izpolnjevanje procesnih predpostavk ter dosedanji potek postopka (zaporedje objav na portalu javnih naročil). Ocenjuje, da je naročnik z določitvijo tehničnih zahtev očitno favoriziral določenega ponudnika s tem, ko je določil več zahtev, ki jih lahko izpolni izključno en dobavitelj predmeta javnega naročila. Razpisna dokumentacija naj bi bila oblikovana na način, ki ovira konkurenco, saj od javnega naročila izključuje vse ponudnike, ki ne ponujajo predmeta naročila proizvajalca Siemens – samo produkt navedenega proizvajalca oz. ponudnika lahko izpolni zahtevane tehnične lastnosti predmeta naročila. Dodaja, da besedilo tehničnih specifikacij temelji na terminologiji proizvajalca oz. ponudnika Siemens, pri čemer kot primer navaja izraz »Ultra HD TOF«. Navaja, da je GE Healthcare, kot svetovni dobavitelj PET/CT aparatov in dobavitelj vlagatelja, iz vidika več tehničnih zahtev vnaprej izločen od dostopa do predmetnega javnega naročila, saj v postopku ne more predložiti konkurenčne ponudbe, ki bi ustrezala zahtevam naročnika. Vlagatelj v nadaljevanju navaja problematične določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in pojasnjuje, zakaj so problematične.

Naročnik je s sklepom z dne 8. 11. 2018 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. Navaja, da je upoštevajoč veljavni Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) načeloma suveren pri definiranju predmeta javnega naročila, ki ga želi pridobiti, in sicer dokler spoštuje veljavno zakonodajo. Stoji na stališču, da je to zakonodajo spoštoval. Ker je bilo naročilo objavljeno tudi v Uradnem listu Evropske unije, naj bi bil zato relevanten trg, ki je upošteven za predmetno naročilo, (najmanj) trg Evropske unije – tudi iz vidika števila potencialnih ponudnikov oz. posledično z vidika spoštovanja načela zagotavljanja konkurence med ponudniki. Naročnik navaja, da tako analogni kot tudi digitalni PET/CT aparat proizvajalca Siemens in prav tako digitalni PET/CT aparat proizvajalca Philips v celoti zadostijo tehničnim specifikacijam. Upoštevajoč vse navedeno naročnik meni, da je konkurenca podana in da nikakor ni bila neupravičeno omejevana skozi tehnične specifikacije, saj ponudniki lahko ponudijo dejansko vsaj tri različne aparate dveh proizvajalcev. Dodaja, da je ponudbena cena v popolni ingerenci ponudnika in kot taka stvar poslovne politike posameznega ponudnika, saj se lahko vsak posamezni ponudnik odloči, kateri aparat (ki izpolnjuje tehnične zahteve) bo ponudil in po kakšni ceni. Vse navedeno naj bi izkazovalo, da nikakor ni omejeval konkurence, saj je lahko katerikoli ponudnik (najmanj) v območju EU ponudil enega izmed treh omenjenih aparatov, pri čemer celo dveh različnih proizvajalcev; sam seveda nima niti najmanjšega vpliva na to, ali bo posameznemu subjektu, ki ni proizvajalec PET/CT aparatov, odobreno zastopstvo ali ne.

Naročnik je z vlogo z dne 8. 11. 2018 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 13. 11. 2018 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Prereka vse navedbe naročnika in vztraja pri svojih dosedanjih navedbah. Meni, da za očitane kršitve ni upošteven argument naročnika o relevantnem trgu (najmanj) Evropske unije. Neodvisno od števila možnih ponudnikov za zatrjevano kršitev bistveno, kako je naročnik oblikoval tehnične specifikacije, zlasti če je pri tem ravnal diskriminatorno s tem, ko je z oblikovanjem zahtev sledil točno določenemu proizvajalcu in značilnostim njegovega proizvoda. Meni še, da naročnik ni uspel dokazati, da tehničnih zahtev ni oblikoval na temelju značilnosti proizvoda določenega proizvajalca oz. tega v svoji odločitvi ni upravičil. V zvezi z eno od spornih tehničnih zahtev vlagatelj izrecno izpostavlja, da naročnik sploh ni razumel vlagateljevega očitka. Iz naročnikove odločitve naj bi še izhajalo, da celo priznava in utemeljuje omejeno konkurenco za predmetno naročilo s tem, da je ponudnik lahko ponudil proizvod zgolj določenih dveh proizvajalcev.

Državna revizijska komisija je v teku revizijskega postopka prejela še dve naročnikovi pripravljalni vlogi (z dne 21. 11. 2018 in 7. 12. 2018). Vlagatelj je v odgovor na navedbe naročnika v vlogi z dne 21. 11. 2018 Državni revizijski komisiji posredoval pripravljalno vlogo z dne 26. 11. 2018.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj je navedel, da je naročnik oblikoval tehnične specifikacije tako, da jim je mogoče zadostiti zgolj z izdelki določenega proizvajalca, in torej v nasprotju z 68. členom ZJN-3, pri čemer navaja tudi posamične sporne tehnične zahteve (specifikacije), kot jih je naročnik opredelil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v poglavju »TEHNIČNE ZAHTEVE ZA PET/CT NAPRAVO« dokumenta »STROKOVNE ZAHTEVE«.

Skladno z alinejo b 23. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 tehnične specifikacije v primeru javnih naročil blaga pomenijo specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom (vključno z dostopnostjo za invalide), ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga, ter postopki ocenjevanja skladnosti.

Tehnične zahteve mora naročnik določiti ob upoštevanju 68. člena ZJN-3, ki določa, da morajo biti te navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3). Tehnične specifikacije morajo vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci (četrti odstavek 68. člena ZJN-3). Tehnične specifikacije se lahko določijo na katerega izmed načinov, določnih v petem odstavku 68. člena ZJN-3, naročnik pa mora upoštevati tudi omejitve in zahteve iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3. V skladu s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, razen če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni«.

Iz predstavljenih določb izhaja, da pravila javnega naročanja določajo, kako naj naročnik nabavi blago, ne določajo pa, kaj naj naročnik nabavi in torej ne določajo, katero blago sme nabaviti. ZJN-3 ne določa, katere konkretne lastnosti mora imeti blago, ki ga naročnik naroča. Glede na ZJN-3 je naročnik pri ugotavljanju svojih potreb in pri postavljanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila, vendar pa ne sme postavljati zahtev, ki niso objektivno opravičljive in bi lahko dajale neupravičeno prednost določenim ponudnikom ali bi jim neupravičeno onemogočale udeležbo v postopku oddaje javnega naročila. Pravila javnega naročanja torej naročnika zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3), hkrati pa mora zahteve določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3).

V zvezi z vlagateljevimi očitki, da je glede na tehnične specifikacije mogoče izpolniti le z enim točno določenim proizvodom, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da le dejstvo, da naj bi sporno tehnično zahtevo izpolnjeval izdelek enega proizvajalca, ni že samo po sebi kršitev ZJN 3, oziroma (še) ne pomeni, da ne daje zadostne podlage za zaključek, da je naročnik oblikoval tehnične zahteve v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki, načelom enakopravne obravnave ponudnikov in načelom sorazmernosti, kot bi bilo mogoče razbrati iz navedb vlagatelja. Če naročnik, ne glede na dejstvo, da lahko določeno zahtevo morebiti izpolni le določen krog potencialnih ponudnikov ali da posamezen ponudnik ne more konkurirati za pridobitev naročila, izkaže, da je takšna zahteva povezana s predmetom naročila in da ima zanjo objektivno utemeljene razloge, mu ni mogoče očitati kršitve določb ZJN-3.

Državna revizijska komisija je že večkrat opozorila, da načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3) ni mogoče interpretirati v smislu zahteve po vzpostavljanju konkurenčnosti tudi na tistih področjih in/ali v tistih primerih, ko te iz upravičenih razlogov ni mogoče doseči. Prav tako tudi načela enakopravnosti v pravu javnih naročil ni mogoče razumeti kot absolutne kategorije. Enakopravnost namreč ne pomeni, da mora naročnik vsem potencialnim ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj v postopku oddaje javnega naročila. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen, prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot dopustno (takšno, ki ustreza potrebam in zahtevam naročnika), ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Naročniki so zato v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje ponudnikov, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen gospodarski subjekt bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.

Takšno stališče izhaja tudi iz sodb Sodišča EU, npr. iz zadeve C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, v okviru katere je generalni pravobranilec v svojem stališču pojasnil, da naročniku načeloma ni mogoče preprečiti zahteve po takšni storitvi, ki bi vsebovala zanj najbolj primerne tehnične specifikacije, razen če te ne bi bile postavljene iz objektivno opravičljivih razlogov. Če bi naročniku naložili prilagoditev zahtev zmožnostim potencialnih ponudnikov, to ne bi imelo za posledico le znižanja naročnikovih zahtev, marveč bi pomenilo tudi poseganje v naročnikovo avtonomno pravico do njihovega samostojnega oblikovanja. Poleg tega bi naročnikov umik sporne zahteve iz razpisne dokumentacije iz razloga, ker je eden izmed ponudnikov ne more izpolniti, neupravičeno postavil v slabši položaj tistega ponudnika, ki takšno naročnikovo zahtevo lahko izpolni, zato samo dejstvo, da zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izpolnjuje le določen ponudnik, še ne pomeni kršitve načela enakopravnosti (navedeno stališče je v sodbi C-513/99 sprejelo tudi Sodišče EU v odstavkih 82-85).

Navedeno pomeni, da ZJN-3 naročniku ne prepoveduje določitve tehničnih zahtev, s katerimi se omejuje konkurenca, ampak prepoveduje zgolj določitev takšnih tehničnih zahtev, s katerimi se neupravičeno omejuje konkurenca. Naročnik tako lahko v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določi tudi takšne tehnične zahteve, ki jih lahko izpolni samo en ponudnik ali omejeno število ponudnikov, vendar pa mora biti razlikovanje med ponudniki, ki lahko ponudijo aparat z zahtevanimi tehničnimi specifikacijami, in ponudniki, ki takšnega aparata ne morejo ponuditi, neposredno povezano s predmetom javnega naročila in objektivno opravičljivo. V nadaljevanju je zato potrebno presoditi, ali naročnik s specifičnimi tehničnimi zahtevami, s katerimi zasleduje določene pričakovane funkcionalnosti predmetne naprave in s katerimi naj bi omejil konkurenco oz. zožil krog gospodarskih subjektov, ki lahko pridobijo javno naročilo, upravičeno omejuje konkurenco oz. ali ima naročnik za razlikovanje med ponudniki in za (s strani vlagatelja zatrjevano) omejevanje konkurence objektivno in strokovno utemeljene razloge, povezane s predmetom javnega naročila. Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja posamezna problematična določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik po poteku roka za sprejem vprašanj preko portala javnih naročil (17. 10. 2018 do 10.00) objavil popravek dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer popravek strokovnih zahtev ter popravek vzorca pogodbe za nakup opreme. Pri tem je potrebno ugotoviti, da naročnik strokovnih zahtev (tj. tehničnih specifikacij) ni spremenil le na način, da bi pripravil zgolj čistopis besedila glede na svoje predhodne odgovore na vprašanja in pobude, podane preko portala javnih naročil, ampak je v nekaterih delih specifikacije še dodatno spremenil ali dopolnil (neodvisno od pobud, opozoril in vprašanj, prejetih preko portala javnih naročil).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo (izrecno ali glede na vsebino svojih navedb) kot sporne izpostavlja med drugim naslednje zahteve iz poglavja »TEHNIČNE ZAHTEVE ZA PET/CT NAPRAVO« dokumenta »STROKOVNE ZAHTEVE«:
- »Sistem mora uporabljati interno hlajenje rentgenske cevi (toplota se ne spušča direktno v preiskovalni prostor« (razdelek »Miza za pacienta«);
- »Mora ustrezati sledečim tehničnim pogojem in zahtevam: Parametri in karakteristike PET sistema merjeno po NEMA standardih« (razdelek »PET podsistem«);
- »Detektorski sistem je lahko analogen (fotopomnoževalke) ali digitalen (polprevodniki)« (razdelek »PET podsistem«);
- »Vključevati mora ustrezen optimalni kristal (kot npr. LSO ali LYSO)« (razdelek »PET podsistem«);
- »Velikost razdelka v kristalu enaka ali manjša od 4x4 mm.« (razdelek »PET podsistem«);
- »V eni rotaciji mora sistem zajeti vsaj 128 rezov« (razdelek »CT podsistem«);
- »Tokovno območje mora biti vsaj med 20 in 800 mA.« (razdelek »CT podsistem«);
- »Maksimalna visoko-kontrastna resolucija mora biti nad 25 lp/cm (0% MTF).« (razdelek »CT podsistem«);
- »Najtanjša rekonstruirana debelina reza mora biti največ 0,5 mm.« (razdelek »CT podsistem«).
Vse citirane zahteve so bile vsebovane že v prvotno objavljeni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnik v zvezi z njimi na portalu javnih naročil ni prejel opozorila na nezakonitost, prav tako pa naročnik v te zahteve z objavo na portalu javnih naročil z dne 22. 10. 2018 (oz. 23. 10. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije) ni posegel. Upoštevaje vse navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v delu, ki se nanaša na citirane zahteve, prišlo do omejitve zahtevka za revizijo iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN (skladno s katerim se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil), saj vlagatelj v zvezi s spornimi zahtevami ni opozoril na očitane kršitve, čeprav bi to lahko storil – v postopku javnega naročanja je bilo na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo prijave ali ponudbe (druga poved tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN), gospodarskim subjektom pa je bila omogočena možnost preko portala javnih naročil naročnika opozoriti na kršitev, predlagati pojasnila, spremembe itd. Državna revizijska komisija zato očitkov v zvezi s predstavljenimi določbami dokumentacije v zvezi z oddaji javnega naročila v revizijskem postopku ni presojala.

Je pa Državna revizijska komisija presojala vse preostale očitke, ki se nanašajo na zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v zvezi s katerimi je bil naročnik opozorjen na očitano kršitev, ter na tiste zahteve, ki jih je naročnik v dokument »STROKOVNE ZAHTEVE« vnesel šele s popravkom dokumentacije po roku, do katerega je na portalu javnih naročil sprejemal vprašanja morebitnih ponudnikov, ter v zvezi s katerimi zato vlagatelj ali drug morebiten ponudnik ni (več) mogel opozoriti naročnika na kršitev. Iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN sicer izhaja, da morajo gospodarski subjekti prek portala javnih naročil naročnika opozoriti na očitano kršitev, vendar je to določbo treba upoštevati v okoliščinah naročnikovega ravnanja v konkretnem primeru. Gospodarski subjekti namreč po trenutku, ki ga je določil naročnik za prejem vprašanj, zaradi načina delovanja portala javnih naročil niso več mogli uporabiti za zahtevanje dodatnih informacij o novo objavljenih informacijah, oziroma niso mogli opozoriti naročnika na morebitne nove kršitve. Posledično ni mogoče šteti, da so v tem delu nastopile omejitve iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN, saj bi bila vlagatelju drugače odvzeta možnost pravnega varstva na podlagi okoliščin, na katere sam ni mogel vplivati. Državna revizijska komisija na tem mestu še pristavlja, da ni mogoče soglašati z vlagateljem v tem, da je naročnik ravnal v nasprotju z ZJN-3 s tem, ko po objavi popravka ni omogočil podaljšanja roka za postavljanje vprašanj; v ZJN-3 namreč ni pravne podlage, na podlagi katere bi moral naročnik v postopku oddaje javnega naročila (po odprtem postopku) določiti nov rok, do katerega bi lahko gospodarski subjekti prek portala javnih naročil zahtevali dodatne informacije o tistih informacijah, ki jih je naročnik zagotovil šele po poteku roka za zahtevanje dodatnih informacij.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da so vse te v nadaljevanju obravnavane tehnične zahteve povezane s predmetom javnega naročila, saj se nanašajo na značilnosti, lastnosti ali zmogljivosti naprave, ki je predmet javnega naročila (tj. aparat PET/CT).

Vlagatelj v zvezi s sporno zahtevo »Napetostno območje mora biti vsaj 70-140 kV« (razdelek »CT podsistem«) navaja zgolj to, da v zvezi s spodnjo mejo pri 70 kW (pravilno: kV) ni mogoče najti utemeljenega razloga za takšno odločitev naročnika – zahteva naj bi bila več kot očitno postavljena in utemeljena na Siemensovem proizvodu. V zvezi z zahtevo »Efektivna senzitivnost s TOF mora biti vsaj 19 cps/kBq« (razdelek »PET podsistem«) pa vlagatelj navaja zgolj to, da mu ta zahteva onemogoča predložitev ponudbe.

Naročnik se ni strinjal z vlagateljevimi navedbami.

Državna revizijska komisija je že večkrat izpostavila (prim. npr. odločitve, št. 018-009/2017, 018-061/2016, 018-108/2015), da je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Ker ZPVPJN v drugem odstavku 15. člena določa le, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, je potrebno zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter njihovega dokazovanja poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, določeno v 7. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Skladno z 212. členom ZPP mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika. Iz navedenih določb ZPP izhaja t.i. trditveno-dokazno breme, ki pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme). Da bi torej vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, mora kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost, ter predlagati dokaze, ki bodo ta dejstva dokazala. Povedano drugače, vlagateljeva dolžnost je, da v zahtevku za revizijo najprej določno navede pravno pomembna dejstva (trditveno breme) in predlaga dokaze z namenom, da ta dejstva potrdijo (dokazno breme). Četudi bi bilo mogoče na podlagi dejanskega stanja, ki ga je navedel vlagatelj, ugotoviti, da se citirani zahtevi nanašata le na blago proizvajalca Siemens (česar pa vlagatelj ne izkaže), to samo po sebi še ne bi bila ugotovitev, ki bi utemeljila ugotovitev kršitve ZJN-3. Kot že navedeno, ZJN-3 naročniku preprečuje ravnanja, ki so neupravičena, ne pa vsa ravnanja. Na podlagi dejanskega stanja, ki ga je vlagatelj navedel in dokazoval, Državna revizijska komisija ni imela dejstvene podlage, da bi lahko štela, da bi moral naročnik upravičiti razloge, ki izključujejo rešitev, kot naj bi jo lahko ponudil vlagatelj. Iz vlagateljevih navedb in dokazov namreč ne izhaja dejansko stanje, ki bi lahko utemeljilo zaključek, da je tudi oprema z drugačnimi tehničnimi lastnostmi enakovredna opremi, kot jo je naročnik opisal s spornima zahtevama, in kar bi (lahko) utemeljevalo, da naročnik nima stvarne oziroma objektivne dejanske podlage za določitev takih tehničnih specifikacij. Državna revizijska komisija ne more spregledati, da mora naročnik biti sposoben obraniti svoje zahteve šele, če vlagatelj že v zahtevku za revizijo navede in dokaže kaj, kar bi kazalo na to, da naročnik za njihovo določitev ni imel stvarnih oziroma objektivnih podlag. Državna revizijska komisija ni našla dejstvene podlage, da bi lahko zaključila, da je naročnik pri oblikovanju obravnavanih zahtev v zvezi z napetostnim območjem in efektivno senzitivnostjo TOF ravnal v nasprotju s četrtim odstavkom 68. člena ZJN-3.

Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da zahteva »Transferzalna odprtina za bolnika po celotni aksialni dolžini mora biti 75 cm (±15 %)« (razdelek »Ogrodje (Gantry podsistem)«) ni utemeljena, saj naj bi veljalo, da večja kot je odprtina (pri čemer detektorji aparata PET segajo dlje od pacienta) rezultira v manjši občutljivosti skenerja, kar predpostavlja večji vpliv za bolnike in drugo prisotno osebje, počasnejše preiskave in manj možnosti za uspešno preiskavo; vlagatelj trdi, da je manjša velikost od zahtevane še vedno dovolj velika za večje bolnike, ob tem, da bo omejitev nosilnosti mize praviloma dosežena prej kot omejitev velikosti odprtine. Iz enakih razlogov vlagatelj nasprotuje tudi zahtevi »Premer detektorskega obroča mora biti 800 mm (dopustno odstopanje ±15 %)« (razdelek »PET podsistem«).

Naročnik se z vlagateljevimi navedbami ni strinjal.

Državna revizijska komisija pri obravnavi predstavljenih očitkov ugotavlja, da vlagatelj navedb v zvezi s pomenom velikosti odprtine oz. premerom detektorskega obroča ter vpliva na potek preiskave ni izkazal. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija niti glede očitkov v zvezi s tema tehničnima zahtevama torej ni imela dejstvene podlage, da bi lahko štela, da bi moral naročnik upravičiti razloge, ki izključujejo rešitev z manjšimi dimenzijami. Iz vlagateljevih navedb in dokazov namreč ne izhaja dejansko stanje, ki bi lahko utemeljilo zaključek, da je tudi taka oprema najmanj enakovredna opremi, kot jo je naročnik opisal s spornima zahtevama in kar bi (lahko) utemeljevalo, da naročnik ne bi imel stvarne oziroma objektivne dejanske podlage za določitev takih tehničnih specifikacij. V posledici navedenega Državna revizijska komisija zato ni mogla ugotoviti, da je naročnik pri oblikovanju obravnavanih zahtev ravnal v nasprotju s četrtim odstavkom 68. člena ZJN-3.

Vlagatelj kot problematično navaja zahtevo glede »sistemsk[e] občutljivost[i] 10 cps/kBq (dopustno odstopanje +/- 15 %), če je sistem analogen, in 4,1 cps/kBq (dopustno odstopanje +/- 15 %), če je sistem digitalen« (pod razdelkom »PET podsistem«), saj naj bi bila zaradi te zahteve onemogočena (oddaja) ponudbe za analogni sistem – zahteva naj bi ponudnike silila k oddaji ponudbe za digitalni sistem, ki pa je dražji in zato nekonkurenčen, če je uvrščen v isto kategorijo kot cenejši analogni sistem. Iz navedb vlagatelja je mogoče razbrati še, da bi naročnik v okviru meril aparat z digitalnim sistemom lahko oz. moral ovrednotiti drugače kot aparat z analognim sistemom, s čimer naj bila omogočena enakopravna obravnava ponudnikov.

Naročnik se z vlagateljevimi navedbami ni strinjal, pri čemer iz obrazložitve sklepa z dne 8. 11. 2018 izhaja naročnikovo stališče, da je ponudbena cena v popolni ingerenci ponudnika in je kot taka stvar poslovne politike posameznega ponudnika, saj se lahko vsak posamezni ponudnik odloči, kateri aparat, ki izpolnjuje tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, bo ponudil in po kakšni ceni.

Državna revizijska komisija pri obravnavi očitka, vezanega na zahtevano sistemsko občutljivost, ugotavlja, da iz navedb vlagatelja ni mogoče razbrati, zakaj naj bi ta naročnikova zahteva onemogočala oddajo ponudbe z analognim sistemom oz. silila ponudnike k oddaji ponudbe z digitalnim sistemom; vlagatelj navedenega ni pojasnil ali izkazal. Vendar pa tudi v primeru, ko bi bilo mogoče pritrditi vlagatelju v tem, da navedena zahteva omejuje možnost konkuriranja le na ponudbe z digitalnim sistemom, iz navedb vlagatelja ne izhaja očitek v smeri, da bi bila zahteva po (izključno) digitalnem detektorskem sistemu določena v nasprotju z ZJN 3; navsezadnje tudi ne bi bilo mogoče slediti vlagatelju o nekonkurenčnosti ene oblike sistema drugi obliki, v kolikor bi zahteva omejevala ponudnike izključno na enega od dveh načinov izvedbe detektorskega sistema.

V kolikor pa je mogoče navedbe vlagatelja glede nezakonitosti zahteve v zvezi s sistemsko občutljivosti razumeti na način, da ta zahteva zgolj vlagatelja sili v oddajo ponudbe z digitalnim sistemom, pa Državna revizijska komisija ponovno opozarja, da zgolj na tej podlagi ni mogoče ugotoviti, da je izpodbijana zahteva neskladna z ZJN-3: vlagatelj namreč ni navedel ničesar, kar bi lahko nakazovalo, da naročnik ni imel stvarne oziroma objektivne dejanske podlage za določitev tehnične zahteve v predstavljeni vsebini. V zvezi z vlagateljevimi pomisleki o določitvi meril je mogoče pritrditi naročniku v tem, da je cenovna politika v domeni ponudnika. ZJN-3 naročnika ne obvezuje oblikovati meril na način, da bi ta v smislu ocenjevanja ponudb moral zasledovati čim večjo stopnjo izenačitve različnih možnih rešitev, ki pa vse ustrezajo zahtevam naročnika (npr. na način, kot ga v zahtevku za revizijo zasleduje vlagatelj, tj. z nagrajevanjem načeloma cenovno manj ugodne rešitve); namen meril kot elementov vrednotenja ali primerjanja ponudb je naročniku omogočiti izbiro ponudbe, ki mu bo v fazi izvedbe naročila omogočala doseganje največje (ekonomske) koristi.

Vlagatelj je v zvezi z obravnavanimi spornimi zahtevami dokumentacije uveljavljal tudi kršitve šestega odstavka 68. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja, da sporne zahteve dokumentacije ne predstavljajo navedbe določene izdelave, izvora ali postopka, prav tako pa tudi ne blagovne znamke, patenta, tipa, porekla ali proizvodnje; sporne zahteve se namreč nanašajo na (tehnične) značilnosti izdelka, opisane z določitvijo dimenzij, zmogljivosti in načinom delovanja. Upoštevaje navedeno ni mogoče ugotoviti, da je naročnik z določitvijo obravnavanih tehničnih zahtev kršil določbo šestega odstavka 68. člena ZJN-3.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo sicer kot problematično izpostavil uporabo termina »Ultra HD TOF«, ki naj bi bila značilna za določenega proizvajalca. V kolikor gre navedbe vlagatelja glede uporabe tega termina razumeti na način, da so tehnične zahteve zaradi te navedbe določene v nasprotju z ZJN-3 (zlasti šestim odstavkom 68. člena ZJN-3), temu ni mogoče slediti niti v primeru, ko bi bilo mogoče ugotoviti, da ta termin predstavljal katero od navedb, na katero se nanaša šesti odstavek 68. člena ZJN-3. Naročnik je tehnični zahtevi, v katerih se ta termin pojavi (tj. »Mora imeti napredni program / sistem / algoritem za 'rekonstrukcijo' PET preiskav za izboljšanje kvalitete slik / preiskav oziroma zmanjšanje časa zajema in s tem povečanje števila opravljenih preiskav v istem času. Algoritmi so znani pod imeni: HI-REZ procesiranje, HD PET obdelave, PET TOF obdelave, ultra HD TOF obdelave……. […]« pod razdelkom »Dodatni parametri in karakteristike PET podsistema« ter zahteva z enakim besedilom pod razdelkom »Zajemalni računalnik«) oblikoval v smislu v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti, torej na način iz točke a) petega odstavka 68. člena ZJN-3, pri čemer je v pojasnjevalni opombi zgolj primeroma naštel nekatera poimenovanja opisanih algoritmov. Naročnik niti ni navedel zgolj spornega termina, ki naj bi se skladno z navedbami vlagatelja nanašal izključno na določenega proizvajalca (česar vlagatelj niti ni izkazal). Že iz samega besedila je razvidno, da ne gre za zaprt (oz. končen) seznam možnih algoritmov ter da je mogoče ponuditi kakršnokoli rešitev, v kolikor zadosti splošno določeni zahtevi (tj. »Mora imeti napredni program / sistem / algoritem za 'rekonstrukcijo' PET preiskav za izboljšanje kvalitete slik / preiskav oziroma zmanjšanje časa zajema in s tem povečanje števila opravljenih preiskav v istem času. […]«).

V povzetku obravnavanih navedb Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru revizijskih navedb ni izkazal naročnikovih kršitev glede določitve tehničnih specifikacij. Državna revizijska komisija je zato vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega (prva alineja prvega odstavka 39. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo uveljavlja tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrgla, četrti odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov zavrniti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 14. 12. 2018

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije







Vročiti:
 Odvetniška družba Cukrov o.p., d.o.o., Dunajska cesta 20, 1000 Ljubljana,
 UNIVERZITETNI KLINIČNI CENTER LJUBLJANA, Zaloška cesta 2, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.