018-182/2018 Luka Koper, d.d.

Številka: 018-182/2018-10

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Boruta Smrdela in dr. Mateje Škabar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »GRADNJA SKLADIŠČNEGA OBJEKTA ZA AVTOMOBILE – FAZA 2A«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj KOLEKTOR KOLING d.o.o., Arkova ulica 43, Idrija (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika LUKA KOPER, d.d., Vojkovo nabrežje 38, Koper (v nadaljevanju: naročnik), dne 21. 11. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo z dne 21. 9. 2018 se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »ODLOČITEV O IZIDU JAVNEGA NAROČILA« z dne 5. 9. 2018.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 25.000,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 20. 2. 2018 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 27. 2. 2018, pod št. objave JN001157/2018-E01, ter dne 28. 2. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 041-090562. Naročnik oddaja javno naročilo gradnje po odprtem postopku.

Naročnik je dne 11. 9. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN001157/2018-ODL01, objavil dokument »ODLOČITEV O IZIDU JAVNEGA NAROČILA« z dne 5. 9. 2018, s katerim je predmetno javno naročilo oddal ponudniku PRE SYSTEM S.P.A., S.S. 463 z.i. Pannellia, Sedugliano (UD), Italija (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), ki je podal najugodnejšo ponudbo; dopustnosti preostalih dveh prejetih ponudb naročnik ni preverjal.

Vlagatelj je po opravljenem vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika zoper navedeno naročnikovo odločitev dne 21. 9. 2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna in bi jo moral naročnik zato zavrniti oz. izločiti. V prid taki trditvi izpostavlja, da v izbrani ponudbi priglašeni odgovorni vodja del A. ni zaposlen pri gospodarskem subjektu, ki nastopa v ponudbi izbranega ponudnika, temveč je po podatkih vlagatelja zaposlen v družbi K., deluje pa tudi kot samostojni podjetnik – nihče od navedenih pa v ponudbi ne nastopa kot podizvajalec ali soponudnik. Vlagatelj ugotavlja, da je v ponudbi kot podizvajalec priglašena družba P., ki je sklenila »pogodbo o sodelovanju« s fizično osebo A. (v ponudbi naveden kot »strokovni sodelavec«), ki pa v ponudbi ne nastopa kot podizvajalec. Dodaja še, da izbrani ponudnik niti za delodajalca osebe A. niti za subjekt samostojnega podjetnika ni predložil obrazca ESPD. Sklicujoč se na prakso Državne revizijske komisije glede statusa priglašenih kadrov vlagatelj opozarja, da gospodarski subjekt sicer lahko naročnikove zahteve glede izobrazbe in strokovne usposobljenosti nominiranih kadrov izkaže z uporabo zmogljivosti drugih subjektov, vendar morajo ti drugi subjekti pri izvedbi javnega naročila izvesti gradnje ali storitve, za katere so bile zahtevane te zmogljivosti, kar pomeni, da morajo biti ti kadri nominirani kot podizvajalci ali soponudniki. Meni, da je nedopustna predložena ponudba, v kateri ponudnik ne predstavi gospodarskega subjekta, katerega zmogljivost uporablja, ali subjekta, ki bo sodeloval pri izvedbi javnega naročila (npr. kot podizvajalec) ali ga predstavi nepravilno, tega statusa pa ni več mogoče popraviti. Dodatno vlagatelj kot problematično navaja še, da:
- je izbrani ponudnik oddal ponudbo, ki ni bila dovoljena kot varianta, saj dejansko nudi kombinacijo klasične gradnje in montažne gradnje, naročnik pa je dopustil le klasično ali montažno gradnjo in ne kombinacije obeh;
- je izbrani ponudnik nedopustno spreminjal količine v popisu del;
- se je izbrani ponudnik nedovoljeno dogovarjal s predstavnikoma naročnika (tj. s subjektoma, ki sta izdelala projektno dokumentacijo);
- so predložene reference izbranega ponudnika neustrezne oz. jih je potrdil neustrezen potrjevalec;
- je izbrani ponudnik samoiniciativno dopolnjeval svojo ponudbo v delih, kjer na to sploh ni bil pozvan, s čimer je med drugim tudi priznal, da je v ponudbi nepravilno navedel, da uporablja zmogljivosti drugih subjektov;
- v ponudbi izbranega ponudnika obstoji neskladje v obsegu del podizvajalca G. in priglašenega kadra I. C., ob čemer je očitno, da ta podizvajalec in priglašeni kader ne bosta sodelovala pri izvedbi tistih delov posla, za katere je bila predložena referenca;
- je izbrani ponudnik predložil neustrezno garancijo za resnost ponudbe;
- je naročnik izbral ponudbo, ki ji je potekla veljavnost;
- izbrani ponudnik pooblaščenega prevoznika gradbenih odpadkov in pooblaščenega prevzemnika oz. obdelovalca gradbenih odpadkom ni priglasil (predstavil oz. nominiral) kot podizvajalcev, kljub temu, da bo z njima sodeloval;
- ponudba izbranega ponudnika presega naročnikova zagotovljena sredstva;
- je izbrani ponudnik predložil neustrezno izpolnjen obrazec ESPD (brez navedbe številke obvestila na portalu javnih naročil in številke obvestila v Uradnem listu Evropske unije, z napačno navedbo glede uporabe zmogljivosti drugih subjektov in brez navedbe vseh odgovornih oseb izbranega ponudnika), v zvezi s čimer kot posebno kršitev še posebej izpostavlja odsotnost preveritve nekaznovanosti vseh vodilnih oz. nadzornih oseb izbranega ponudnika;
- je naročnik upošteval neustrezne računovodske izkaze in napačno naveden povprečni letni promet izbranega ponudnika;
- je naročnik upošteval neustrezno bonitetno oceno, izdelano in predloženo šele po roku za predložitev ponudb;
- je izbrani ponudnik podal nedopustno in neustrezno izjavo o izpolnjevanju pogojev.
Vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila ter povrnitev stroškov pravnega varstva.

Izbrani ponudnik se je o vloženem zahtevku za revizijo izjasnil z (nedatirano) vlogo, ki jo je naročnik prejel dne 9. 10. 2018. Ne strinja se z navedbami vlagatelja in meni, da je bila odločitev naročnika zakonita. Pojasnjuje, da je priglašeni odgovorni vodja del A. izbranemu ponudniku zagotovljen s strani podizvajalca P. Iz (v ponudbi že) predloženih listin naj bi izhajalo, da A. pri predmetnem javnem naročilu sodeluje kot fizična oseba in ne kot zaposlen pri kakršnikoli pravni ali fizični osebi, zato so neutemeljene navedbe vlagatelja, da bi moral biti imenovan dodaten podizvajalec, saj se izbrani ponudnik ne naslanja na kapacitete drugih pravnih oz. fizičnih oseb, temveč na fizično osebo A., s katero ima pogodbeni odnos nominirani podizvajalec. Ne glede na neobstoj pravne in dejanske osnove za priglasitev A. kot podizvajalca pa bi bilo po mnenju izbranega ponudnika v primeru, ko bi se podizvajalec P. skliceval na kapacitete omenjenih subjektov, nominiranje podizvajalcev teh podizvajalcev v nasprotju z razpisno dokumentacijo. Naročnik namreč ni določil, da obveznosti iz 94. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) veljajo tudi za podizvajalce podizvajalcev glavnega izvajalca ali nadaljnje podizvajalce v podizvajalski verigi, posledično pa tudi v primeru, ko bi se P. skliceval na kapacitete s strani vlagatelja navedenih oseb, le-to ne bi bil podizvajalec v smislu 94. člena ZJN-3 in ga izbrani ponudnik ne bi smel priglasiti kot takega in zanj predložiti ESPD. V nadaljevanju se izjasni še o vseh preostalih očitkih vlagatelja.

Naročnik je dne 19. 10. 2018 vlagatelju in Državni revizijski komisiji posredoval dokument »SKLEP«, iz katerega izhaja, da naj vlagateljev zahtevek za revizijo ne bi bil utemeljen. V prid takemu zaključku so navedeni tudi podrobnejši razlogi v zvezi z vsemi očitki vlagatelja. Izpostavljeno je, da ima v obravnavanem primeru priglašeni odgovorni vodja del sklenjeno pogodbo s podizvajalcem izbranega ponudnika in če je mogoče slediti stališču Državne revizijske komisije, da tudi fizične osebe lahko nastopajo kot podizvajalci, je v konkretnem primeru odgovorni vodja del kvečjemu podizvajalec podizvajalca in nikakor ne podizvajalec izbranega ponudnika. V konkretnem primeru naj ne bi bila zahtevana obveznost preverjanja izpolnjevanja pogojev za sodelovaje in obstoja izključitvenih razlogov (za podizvajalce podizvajalcev), zato izbrani ponudnik posledično tudi ni bil dolžan predložiti ESPD za odgovornega vodjo del. Izpostavljeni so še pomisleki v zvezi s tem, kako je mogoče sploh zahtevati, da fizična oseba nastopa v postopkih javnega naročanja kot gospodarski subjekt, saj ima to lahko za posledico vrsto težav.

Naročnik je z vlogo z dne 23. 10. 2018 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj je z vlogo z dne 26. 10. 2018 (ki jo je posredoval v vednost tudi Državni revizijski komisiji) na naročnika naslovil zahtevo za začetek revizijskega postopka zaradi molka naročnika. Pojasnjuje, da je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo prejel dne 24. 9. 2018, zato se je rok, v katerem bi (vlagatelj) moral prejeti odločitev o zahtevku za revizijo, iztekel dne 22. 10. 2018. Opozarja, da je sklep naročnika prejel šele 23. 10. 2018, »po preteku prekluzivnega roka 20. delovnih dni« od trenutka, ko je naročnik prejel zahtevek za revizijo, saj je dne 22. 10. 2018 že nastopil t. i. molk naročnika. Naročnikova odločitev, vročena po izteku tega roka, naj bi bila torej v celoti neupoštevna in za vlagatelja brez pravnega učinka. Vlagatelj meni, da naročnik v času molka naročnika ne sme sprejemati odločitev o pravnem varstvu in s tem sanirati svojih opustitev s prepozno vročitvijo odločitve o zahtevku za revizijo. Meni še, da je v obravnavanem primeru pomembno, na kakšni pravni podlagi je naročnik odstopil dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila Državni revizijski komisiji. Vlagatelj končno še opozarja, da je sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo podpisan s strani osebe, za katero ni izkazano pooblastilo za zastopanje družbe Luka Koper d.d. – dokument je namreč sprejet s strani osebe, ki je bila zadolžena za izvedbo postopka javnega naročila, vendar pa brez posebnega pooblastila odloča tudi o izvirnih pristojnostih naročnika kot organa pravnega varstva.

Vlagatelj je na naročnika in Državno revizijsko komisijo naslovil vlogo »OPREDELITEV DO NAVEDB NAROČNIKA« z dne 26. 10. 2018. Ponovno opozarja na molk naročnika in neizkazano pooblastilo podpisnika dokumenta »SKLEP« za zastopanje družbe Luka Koper d.d., v nadaljevanju pa se iz previdnosti opredeljuje tudi do vseh navedb iz dokumenta »SKLEP« z dne 19. 10. 2018. Med drugim tako meni, da naročnik sploh ni odgovoril na navedbe v zvezi z odgovornim vodjem del; priznaval naj bi celo, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna, saj je izbrani ponudnik pogoje v zvezi z izobrazbeno in strokovno usposobljenostjo nominiranih kadrov očitno dokazoval s subjektom, ki v ponudbi ne nastopa kot partner ali podizvajalec.

V zvezi z navedbami vlagatelja v vlogah z dne 26. 10. 2018 o tem, da je v obravnavani zadevi nastopil molk naročnika, v posledici česar predlaga začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, je potrebno pojasniti, da četrti odstavek 28. člena ZPVPJN določa, da lahko vlagatelj v primeru, če v 20 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ne prejme odločitve naročnika iz prvega odstavka 28. člena ZPVPJN ali odločitve iz tretjega ali četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN, začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. V tem primeru mora najpozneje v 25 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, pri naročniku vložiti predlog za začetek revizijskega postopka.

V obravnavanem primeru je naročnik popolni zahtevek za revizijo vlagatelja prejel dne 24. 9. 2018, rok 20. delovnih dni pa se je tako iztekel dne 22. 10. 2018. Vlagatelj je naročnikov dokument »SKLEP« z dne 19. 10. 2018 prejel dne 23. 10. 2018. Državna revizijska komisija je ta naročnikov dokument prejela dne 22. 10. 2018, pri čemer je razvidno, da ga je naročnik na pošto oddal 19. 10. 2018. Naročnik je dne 23. 10. 2018 Državni revizijski komisiji posredoval še dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in vso dokumentacijo o predrevizijskem postopku; Državna revizijska komisija je to dokumentacijo (vključno z zahtevkom za revizijo) prejela dne 24. 10. 2018.

Upoštevajoč navedeno bi bilo mogoče ugotoviti, da se je revizijski postopek, katerega začetek predlaga vlagatelj z vlogo z dne 26. 10. 2018, začel že, ko je Državna revizijska komisija od naročnika prejela tako dokumentacijo postopka oddaje zadevnega naročila, kot tudi dokumentacijo postopka pravnega varstva postopka oddaje tega naročila (vključno z zahtevkom za revizijo), torej dne 24. 10. 2018. Skladno s 30. členom ZPVPJN se namreč revizijski postopek začne, ko Državna revizijska komisija na podlagi prvega, drugega ali tretjega odstavka 29. člena ZPVPJN od naročnika prejme zahtevek za revizijo.

Vendar pa je vlagatelj v obeh vlogah z dne 26. 10. 2018 izpostavil še, da je dokument »SKLEP« z dne 19. 10. 2018 podpisan s strani osebe, za katero ni izkazano pooblastilo za zastopanje naročnika. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da je na dokumentu naveden in podpisan (le) predsednik strokovne komisije za izvedbo postopka oddaje javnega naročila, ne pa tudi zakoniti zastopnik naročnika. Ker pooblastilo za odločanje v predrevizijskem postopku ni bilo izkazano oz. priloženo, je Državna revizijska komisija naročnika z dopisom z dne 6. 11. 2018 pozvala, naj pojasni, na kakšni podlagi je podpisnik podpisal odločitev o zahtevku za revizijo, ter predloži ustrezne listine, iz katerih izhaja upravičenje za podpis. Državna revizijska komisija je dne 12. 11. 2018 prejela pojasnila s tremi prilogami, ki pa ne izkazujejo obstoja pooblastilnega razmerja za podpisnika dokumenta »SKLEP« z dne 19. 10. 2018. V prvi prilogi pojasnila je namreč vsebovan sklep uprave naročnika o odobritvi začetka postopka oddaje javnega naročila in imenovanju strokovne komisije za izvedbo postopka oddaje javnega naročila (naloga katere je, »da izvede javno odpiranje ponudb, ponudbe pregleda in oceni v skladu z merili iz razpisne dokumentacije ter izvede druga opravila v skladu s predpisi, ki urejajo javna naročila« in »[p]ripravi predlog odločitve o izboru ter na podlagi sklepa uprave izda Odločitev o oddaji naročila«), ki pa se ne nanaša tudi na postopek pravnega varstva oz. na sprejem odločitve o zahtevku za revizijo v predrevizijskem postopku. Ustrezno pooblastilo ne izhaja niti iz druge priloge k pojasnilom, saj ta predstavlja pooblastilo, ki se nanaša na »zastopanje in predstavljanje družbe pri sodelovanju in dogovarjanju z inštitucijami, (npr. inšpekcije, direktorati in strokovne službe na ministrstvih, organih lokalne skupnosti, izobraževalne ustanove, zavodi, ipd.) v zadevah, ki sodijo v področje poslovanja, ki ga imenovani vodi, oz. za katere je zadolžen na podlagi pogodbe o zaposlitvi, internih aktih družbe, imenovanj ali drugih dodeljenih pristojnosti in za družbo ne predstavljajo finančnih in materialnih obveznosti.« Prav tako ustrezno pooblastilo ne izhaja niti iz tretje priloge k pojasnilom, saj se to pooblastilo nanaša le na zastopanje naročnika v upravnih postopkih oz. procesnih dejanjih upravnih postopkov v okviru izvajanja naložb ali vzdrževanj v osnovna sredstva družbe, ne pa tudi na postopek pravnega varstva oz. predrevizijski postopek, ki je urejen v ZPVPJN in v katerem ima naročnik položaj organa pravnega varstva, ki odloča o zahtevku za revizijo. Posledično ni mogoče ugotoviti, da dokument »SKLEP« z dne 19. 10. 2018 predstavlja odločitev naročnika o zahtevku za revizijo. Glede na navedeno in skladno s zahtevo vlagatelja z dne 26. 10. 2018 (ter po predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo po prvem odstavku 31. člena ZPVPJN) je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo sprejela v obravnavo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi upoštevnih navedb strank oz. udeležencev postopka je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve navedbe v zvezi z očitano nezakonito oddajo javnega naročila izbranemu ponudniku, ki naj ne bi predložil dopustne ponudbe iz razloga, ker glede pogojev v zvezi z tehnično in strokovno sposobnostjo uporablja zmogljivosti drugega subjekta, ki pa v ponudbi ne nastopa na način, skladen z ZJN-3.

Dopustna ponudba je ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika (29. točka drugega odstavka 2. člena ZJN-3). Skladno s prvim odstavkom 89. ZJN-3 sme naročnik javno naročilo oddati le ponudniku, čigar ponudba je dopustna. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik namreč odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.
Naročnik pred oddajo javnega naročila preveri obstoj in vsebino podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo (drugi odstavek ZJN-3).

V postopku javnega naročanja lahko naročnik določi pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost (prim. prvi in drugi odstavek 76. člena ZJN-3). Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila (deseti odstavek 76. člena ZJN-3). Skladno z osmim odstavkom 77. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt tehnično sposobnost (med drugim) izkaže z navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne (točka c osmega odstavka 77. člena ZJN-3), z dokazilom o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja (točka f osmega odstavka 77. člena ZJN-3) in z navedbo deleža javnega naročila, ki ga gospodarski subjekt morebiti namerava oddati v podizvajanje (točka j osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

Naročnik je, na podlagi prvega odstavka v povezavi z desetim odstavkom 76. člena ZJN-3, v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da imajo gospodarski subjekti zagotovljene potrebne človeške vire (tj. kader) za izvedbo naročila. Pri tem je navedel (Navodila ponudnikom, poglavje »7. PREVERJANJE SPOSOBNOSTI«, razdelek »POGOJI ZA SODELOVANJE«, točka »C: Tehnična in strokovna sposobnost«):

»3. Tehnično osebje in tehnični organi, ki opravijo gradnjo

Gospodarski subjekt mora imeti sklenjeno redno delovno ali pogodbeno razmerje z osebo, ki mora izpolnjevati kriterije navedene pod točko A. ALI dvema osebama, ki morata izpolnjevati kriterije navedene pod točko B ter v vsakem primeru še kader pod točko C.

A. Gospodarski subjekt mora imeti sklenjeno redno delovno ali pogodbeno razmerje z osebo, ki bo opravljala funkcijo odgovornega vodje del, ki mora izpolnjevati sledeče kriterije:

‒ strokovna izobrazba iz področja gradbeništva;
‒ strokovni izpit za odgovornega vodjo del za zahtevne objekte;
‒ članstvo in vpis v imenik IZS kot odgovorni vodja del za zahtevne objekte;
‒ osebne reference: od 1.1.2007 pri vodenju gradbišča kot odgovorni vodja del za istovrstni projekt kot je naveden v pogoju za sodelovanje 7.C.1.A pri čemer ni pomembna izvedba referenčne gradnje (lahko je klasična ali montažna) in 7.C.1.B. (naročnik bo za priznanje ustreznosti referenc kadra štel tudi referenčni posel, kjer bodo kumulativno izpolnjene vse zahteve iz 7.C.1.A. in 7.C.1.B.)

B. Gospodarski subjekt mora imeti sklenjeno redno delovno ali pogodbeno razmerje z dvema osebama, od katerih bo ena oseba opravljala funkcijo odgovornega vodje del, druga pa funkcijo odgovornega vodje posameznih del.

Odgovorni vodja del mora izpolnjevati sledeče kriterije:

‒ strokovna izobrazba iz področja gradbeništva;
‒ strokovni izpit za odgovornega vodjo del za zahtevne objekte;
‒ članstvo in vpis v imenik IZS kot odgovorni vodja del za zahtevne objekte;
‒ osebne reference: od 1.1.2007 pri vodenju gradbišča kot odgovorni vodja del za istovrstni projekt kot je naveden v pogoju za sodelovanje 7.C.1.A pri čemer ni pomembna izvedba referenčne gradnje (lahko je klasična ali montažna)

Odgovorni vodja posameznih del mora izpolnjevati sledeče kriterije:

‒ strokovna izobrazba iz področja gradbeništva, ali geotehnologijje, ali rudarstva,
‒ strokovni izpit za odgovornega vodjo del za zahtevne objekte;
‒ članstvo in vpis v imenik IZS kot odgovorni vodja del za zahtevne objekte;
‒ osebne reference: od 1.1.2007 pri vodenju gradbišča kot odgovorni vodja del za istovrstni projekt kot je naveden v pogoju za sodelovanje 7.C.1.B

C. Gospodarski subjekt mora imeti sklenjeno redno delovno ali pogodbeno razmerje z osebo, ki bo opravljala funkcijo odgovornega vodje posameznih del za električne inštalacije, ki mora izpolnjevati sledeče kriterije:
[…]

V kolikor kader (A, B, C) ni zaposlen pri ponudniku, mora le-ta predložiti ustrezno dokazilo, da mu bo kader na voljo.

V kolikor v času oddaje ponudbe nominiran kader (A, B, C) ni član Inženirske zbornice Slovenije, mora izbrani gospodarski subjekt pred podpisom pogodbe predložiti dokazilo o članstvu IZS (če gospodarski subjekt ne bo predložil dokazila v ponudbi se šteje, da je ponudnik s podpisom ponudbe podal izjavo, da bo pred podpisom pogodbe predložil zahtevano dokazilo).

Razvidno iz obrazca ePRO – Reference in kadri, točka 3. Odgovorni vodja del, točka 4. Odgovorni vodja posameznih del in točka 5. Odgovorni vodja posameznih del za elektro inštalacije.
(pogoj mora izpolnjevati ponudnik; v primeru sklicevanja na zmogljivosti drugih subjektov morajo slednji izvesti gradnje ali storitve v delu za katere se zahtevajo te zmogljivosti).

4. Delež podizvajanja
V kolikor namerava gospodarski subjekt oddati v podizvajanje določen delež (odstotek) javnega naročila in za izvedbo tega dela uporabljati podizvajalčeve zmogljivosti, mora za te podizvajalce izpolniti ločen ESPD.«

V poglavju »5. VELJAVNOST PONUDBE, JEZIK, OBLIKA, VARIANTE IN OPCIJE« Navodil ponudnikom je naročnik navedel, da je pri javnem naročilu dovoljena skupna ponudba več pogodbenih partnerjev (razdelek »Skupno nastopanje«) ter da je dovoljeno nastopanje s podizvajalci, pri čemer mora imeti glavni izvajalec, ki v izvedbo javnega naročila vključi enega ali več podizvajalcev, ob sklenitvi pogodbe z naročnikom ali v času njenega izvajanja, sklenjene veljavne pogodbe s podizvajalci (razdelek »Nastopanje s podizvajalci«).

V ponudbi izbranega ponudnika je predložen izpolnjen obrazec »ePRO REFERENCE in KADRI«, v katerem je kot odgovorni vodja del naveden A., ter kopija referenčnega potrdila o referencah odgovornega vodje del. Iz ponudbe nadalje še izhaja, da izbrani ponudnik nastopa s podizvajalci P., G. in E., pri čemer sta za vsakega od teh predložena dokument ESPD in pogodba o sodelovanju. Podizvajalec P. naj bi bil glede na pogodbo o sodelovanju vključen kot koordinator projekta in izdelovalec projektne dokumentacije PID, zagotovil pa naj bi tudi odgovornega vodjo del A. V ponudbi se nahaja tudi »POGODBA O SODELOVANJU za opravljanje nalog odgovornega vodje del za […]«, sklenjena med A. in podizvajalcem P. Opisano dejansko stanje med strankama ni sporno.

Državna revizijska komisija z vpogledom v del ponudbe izbranega ponudnika ugotavlja, da iz ponudbe izhaja, da strokovnjak, ki je v delovni skupini imenovan na funkcijo odgovorni vodja del, opravlja dejavnost (navedba »Zaposlen pri« v izpolnjenem obrazcu »ePRO REFERENCE in KADRI«) tudi kot samostojni podjetnik. Na podlagi navedenega in zgoraj opisanega med strankama nespornega dejanskega stanja gre tako ugotoviti, da izbrani ponudnik zahtevanih človeških virov oz. strokovno usposobljenih strokovnjakov z zahtevano izobrazbo in izkušnjami ne izkazuje z lastnim kadrom (tj. s kadri, ki so zaposleni pri njemu), temveč glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno sposobnostjo uporablja zmogljivost drugega subjekta, tj. strokovnjaka, ki dejavnost opravlja samostojno oz. kot samostojni podjetnik, in s katerim je pogodbo o sodelovanju sklenil podizvajalec P.

Skladno s prvim odstavkom 81. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami pa lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen. Predstavljeno določbo ZJN-3 je naročnik povzel tudi v zgoraj citiranem delu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (»[…] v primeru sklicevanja na zmogljivosti drugih subjektov morajo slednji izvesti gradnje ali storitve v delu za katere se zahtevajo te zmogljivosti.«).

Kot je Državna revizijska komisija pojasnila v sklepih št. 018-190/2017-4, 018-232/2017-5 in 018-73/2018-6, iz 81. člena ZJN-3 izhaja, da ni nujno, da je gospodarski subjekt sposoben izvesti javno naročilo neposredno z lastnimi sredstvi oz. zmogljivostmi, temveč zadošča, da izkaže, da razpolaga z zadostnimi sredstvi oz. zmogljivostmi za izvedbo javnega naročila. Na podlagi omenjene določbe se namreč lahko (načeloma) gospodarski subjekt pri izkazovanju svoje finančne in ekonomske ter tehnične in strokovne sposobnosti sklicuje na zmogljivost drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njim, če naročniku dokaže, da bo dejansko imel na razpolago sredstva oz. zmogljivost teh subjektov. Vendar pa je v določenih primerih pravica gospodarskega subjekta, da uporabi zmogljivosti drugih subjektov, omejena. Tako lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj (torej glede točke f osmega odstavka 77. člena ZJN-3) ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivost drugih subjektov le, če bodo ti drugi subjekti izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Izpostavljena omejitev uporabe zmogljivosti drugih subjektov predstavlja novost glede na preteklo javno naročniško zakonodajo in prinaša bistvene spremembe glede pravice gospodarskega subjekta, da uporabi zmogljivosti drugih subjektov v okviru javnega naročila (prim. sodbo Sodišča EU C-324/14, Partner Apelski Dariusz, ECLI:EU:C:2016:214, točke 88 do 91, in sodba Sodišče EU, C-223/16, Casertana Costruzioni, ECLI:EU:C:2017:685).

Gospodarski subjekt torej lahko naročnikove zahteve glede izobrazbe in strokovne usposobljenosti nominiranih kadrov izkaže z uporabo zmogljivosti drugih subjektov, vendar pa morajo ti drugi subjekti pri izvedbi javnega naročila izvesti gradnje ali storitve, za katere so bile zahtevane te zmogljivosti. To pomeni, da morajo biti ti drugi subjekti vključeni v ponudbo in sodelovati pri izvedbi naročila. Javno naročilo izvede (izbrani) ponudnik (oz. skupina ponudnikov) sam (prim. 1. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3) ali pa ga ponudnik izvede s podizvajalci (le ti namreč za ponudnika dobavijo blago ali izvedelo storitev oz. gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila, prim. prvi odstavek 94. člena ZJN-3). Zato mora subjekt, katerega zmogljivost se uporablja glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo, v ponudbi nastopati kot skupni partner ali kot podizvajalec. Dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila vključuje zahtevo, da mora ponudba vsebovati izpolnjene in podpisane obrazce ESPD za vsak gospodarski subjekt, ki bo vključen v izvedbo javnega naročila, ter »ePRO – Zahtevek za podatke iz kazenske evidence« za vsak gospodarski subjekt, ki bo vključen v izvedbo javnega naročila in za vse osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem (poglavje »4. PONUDBA« Navodila ponudnikom). Državna revizijska komisija pri tem pojasnjuje, da fizična oseba lahko, skladno z določbami ZJN-3, nastopa kot ponudnik ali kot podizvajalec. Skladno s 7. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 je namreč »ponudnik« gospodarski subjekt, ki je predložil ponudbo, pri čemer »gospodarski subjekt« pomeni katero koli fizično ali pravno osebo ali skupino teh oseb, vključno z vsakim začasnim združenjem podjetij, ki na trgu ali v postopkih javnega naročanja ponuja izvedbo gradenj, dobavo blaga ali izvedbo storitev (6. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Skladno s prvim odstavkom 94. člena ZJN-3 je za namene tega zakona podizvajalec gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila (druga poved prvega odstavka 94. člena ZJN-3)

Kot že navedeno, izbrani ponudnik glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo uporablja zmogljivost drugega subjekta. Izbrani ponudnik namreč z imenovanim odgovornim vodjo del (fizično osebo A., ki opravlja dejavnost tudi kot samostojni podjetnik) in njegovo izobrazbo ter njegovo strokovno usposobljenostjo izkazuje pogoje v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo. Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala, ali izbrani ponudnik za izkazovanje pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo uporablja zmogljivost samostojnega podjetnika A. ali pa uporablja zmogljivost fizične osebe A. Navedeno namreč na odločitev v predmetnem postopku ne bi vplivalo, saj pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da izbrani ponudnik ni niti samostojnega podjetnika niti fizične osebe, ki je imenovana na funkcijo odgovornega vodje del, vključil v ponudbo kot skupnega partnerja ali kot podizvajalca, niti zanju ni predložil zahtevanega ESPD in obrazca »ePRO – Zahtevek za podatke iz kazenske evidence«, naročnik pa, kot je to razvidno iz spisovne dokumentacije, ni preveril ali samostojni podjetnik A. oz. fizična oseba A. izpolnjuje relevantne zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ZJN-3 (npr. glede neobstoja razlogov za izključitev).

Upoštevaje navedeno gre ugotoviti, da naročnik ni imel podlage za zaključek, da je izbrani ponudnik predložil ponudbo, ki je skladna z zahtevami, določenimi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in posledično tudi ne za zaključek, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna. S tem, ko je naročnik predmetno javno naročilo oddal izbranemu ponudniku, kljub temu, da iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da izbrani ponudnik glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo uporablja zmogljivost drugega subjekta, v ponudbi pa ni predstavil vseh sodelujočih gospodarskih subjektov pri izvedbi javnega naročila, je naročnik kršil prvi odstavek 89. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija v okviru revizijskega postopka ni obravnavala preostalih revizijskih navedb vlagatelja, ki se nanašajo na zatrjevano nezakonitost izpodbijane odločitve o oddaji naročila; obravnava teh navedb, ob upoštevanju predstavljenih ugotovitev glede nezakonitosti odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, namreč na vlagateljev položaj v predmetnem postopku namreč ne bi mogla v ničemer več vplivati, vlagatelj pa za njihovo obravnavo tako ne izkazuje pravnega interesa.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila »GRADNJA SKLADIŠČNEGA OBJEKTA ZA AVTOMOBILE – FAZA 2A«, kot izhaja iz dokumenta »ODLOČITEV O IZIDU JAVNEGA NAROČILA« z dne 5. 9. 2018.

Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen), na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3. Če se bo naročnik odločil, da bo nadaljeval postopek javnega naročanja s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, mora ponovno presojo ponudbe izbranega ponudnika opraviti skladno z določili ZJN-3 in ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. Pri tem naj naročnik upošteva tudi, da se, skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, lahko dopolnitev, popravek, sprememba ali pojasnilo ponudbe nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe, je mogoče objektivno preveriti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva v višini plačane takse. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, mora naročnik vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Državna revizijska komisija je na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN vlagatelju kot potrebne priznala priglašene stroške za plačano takso v višini 25.000,00 EUR.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 21. 11. 2018
Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije






Vročiti:
- KOLEKTOR KOLING d.o.o., Arkova ulica 43, 5280 Idrija,
- LUKA KOPER, d.d., Vojkovo nabrežje 38, 6000 Koper,
- PRE SYSTEM S.P.A., S.S. 463 z.i. Pannellia 33039 Sedugliano (UD), Italija,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.