018-169/2018 Občina Slovenska Bistrica

Številka: 018-169/2018-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »VRTEC LAPORJE (gradnja skoraj nič-energijske stavbe)«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GES, gradbeništvo, energetika, sanacije, d.o.o., Opekarniška cesta 15c, 3000 Celje, ki ga zastopa Odvetniška družba Gregorovič – Pungartnik, o.p. – d.o.o., Cesta Valentina Orožna 8, 3230 Šentjur (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Slovenska Bistrica, Kolodvorska ulica 10, 2310 Slovenska Bistrica (v nadaljevanju: naročnik), dne 27. 11. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik na podlagi Sklepa o začetku postopka in imenovanju strokovne komisije z dne 21. 5. 2018 in Obvestila o naročilu (EU 2 - SL), ki je bilo na portalu javnih naročil objavljeno dne 30. 5. 2018, št. objave JN003480/2018-B01, izvaja odprti postopek z namenom izbire izvajalca gradnje skoraj nič-energijske stavbe.

Naročnik je dne 4. 9. 2018 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, iz katere izhaja, da je ponudbo vlagatelja »izločil«, javno naročilo pa oddal ponudniku ANDE inženiring d.o.o., Tbilisijska ulica 59, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Navedel je, da ponudnik ne izpolnjuje pogojev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila; da je naročnik za priznanje tehnične sposobnosti zahteval najmanj eno referenco za gradnjo skoraj nič-energijske stavbe oziroma nizkoenergijske stavbe v višini najmanj 900.000,00 EUR brez DDV, za priznanje strokovne (kadrovske) sposobnosti pa najmanj eno referenco za vodenje GOI del na skoraj nič-energijski stavbi oziroma nizkoenergijski stavbi, v višini najmanj 900.000,00 EUR brez DDV; da je ponudnik predložil obrazec 5/1, iz katerega izhaja, da referenco vlagatelja predstavlja posel vlagatelja s partnerjem, družbo Kolektor Koling d.o.o., v vrednosti 1.735.176,23 EUR brez DDV, od tega vlagatelj 737.449,89 EUR brez DDV; da ponudnik v predmetnem javnem naročilu nastopa sam in ne s skupno ponudbo ali s podizvajalci, s katerimi bi priglašeno referenco lahko uveljavljal.

Odločitev o oddaji javnega naročila je bila istega dne objavljena na portalu javnih naročil, št. objave JN002409/2018-ODL01, v posledici česar se, na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15, s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), z omenjenim dnem objave šteje za vročeno ponudnikom.

Zoper naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila je vlagatelj pravočasno vložil Zahtevek za revizijo z dne 13. 9. 2018. Predlaga, da se razveljavi izpodbijana odločitev o oddaji javnega naročila ter vsa nadaljnja ravnanja naročnika, predmetno naročilo pa odda vlagatelju. Predlaga tudi, da mu naročnik povrne stroške revizijskega postopka.

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik odločitev o oddaji javnega naročila sprejel v nasprotju z ZJN-3, saj je njegova ponudba dopustna, ponudil pa je tudi najugodnejšo ceno.

Vlagatelj navaja, da je naročnik neutemeljeno in zmotno štel, da ne izpolnjuje pogoja zahtevane tehnične sposobnosti, v kolikor je izpodbijano odločitev šteti kot zaključek, da vlagatelj ni predložil reference za gradnjo skoraj nič-energijske stavbe oziroma nizkoenergijske stavbe v višini najmanj 900.000,00 EUR brez DDV.

Vlagatelj navaja, da je v ponudbi predložil potrdilo Mestne občine Celje (v nadaljevanju: referenčni naročnik), iz katerega izhaja, da je bila z vlagateljem kot izvajalcem sklenjena pogodba za GOI dela v vrednosti 1.735.176,23 EUR brez DDV, da je vlagatelj dela izvedel pravočasno, strokovno in kvalitetno v skladu z določili pogodbe. Na potrdilu je odgovorna oseba referenčnega naročnika navedla, da je bila »skupna vrednost GES d.o.o. in KOLEKTOR KOLING = 1.735.176,23 EUR, od tega GES d.o.o. = 737.449,89 EUR.«. Vlagatelj zatrjuje, da bi mu moral naročnik glede na vsebino posla, izvedenega v skupnem nastopu z vodilnim partnerjem, družbo Kolektor Koling d.o.o., in glede na prevzete pogodbene obveznosti in odgovornost za izpolnitev poslovne obveznosti, priznati celotno referenco.

Vlagatelj glede pomena in vrednotenja reference poudarja, da
- pri izvedbi referenčnega posla ni nastopal kot podizvajalec, pač pa kot eden od dveh partnerjev;
- iz pogodbe, ki jo je za referenčni posel kot partner sklenil z vodilnim partnerjem izhaja, da gre za konzorcij dveh partnerjev, ki sta solidarno odgovorna za pripravo ponudbe in izvedbo posla in da so bile njune pogodbene obveznosti uravnotežene;
- je njegov delež v referenčnem poslu znašal 42,5 % in se je skoraj približal polovičnemu;
- sta z vodilnim partnerjem nastopala kot enakovredna partnerja, pri čemer zakon zapoveduje, da se formalno eden poimenuje kot vodilni partner, drugi pa »le« kot partner;
- je bil za odgovornega vodjo del imenovan direktor vlagatelja, kot odgovorna oseba izvajalca pa dodatno, poleg odgovorne osebe vodilnega partnerja, še direktor vlagatelja;
- je bil dolžan urediti in voditi celotno gradbišče;
- je garancijo za dobro izvedbo del in garancijo za odpravo napak v garancijski dobi naročniku zagotovil vodilni partner, vlagatelj pa mu je izstavil menice z meničnimi izjavami, tudi v zvezi s pogodbenimi kaznimi je vlagatelj odgovarjal za celoten posel;
- sta z vodilnim partnerjem o dogovorih na koordinacijah z naročnikom enakovredno odločala;
- v primeru izstopa vodilnega partnerja vlagatelj solidarno prevzema nase vse še neizpolnjene obveznosti vodilnega partnerja do naročnika, ki je iz pogodbe izstopil;
- partnerja odgovarjata po principu solidarne odgovornosti, kar v konkretnem primeru pomeni, da je v razmerju do referenčnega naročnika nastopal z obveznostjo celotnega posla, ne le s svojo obveznostjo (pogodbeno določenega dela posla).

Vlagatelj meni, da je potrebno v vsakem primeru posebej presoditi, kakšna je bila vsebina posla, zlasti pa obveznosti, odgovornosti in garancije, ki sta jih ob izvedbi in zaključku posla zagotavljala oba partnerja in da je glede na opisano vsebino pogodbenega odnosa med njim in vodilnim partnerjem v sporni referenci izkazal, da sta bili teža in vloga njegove udeležbe v partnerskem sporazumu tako pomembni in odločilni, da sta narekovali priznanje celotne reference.

Vlagatelj navaja, da iz prakse Državne revizijske komisije izhaja, da se tudi v primeru, če vodilni partner s svojim deležem pri poslu ne dosega reference, jo pa dosega skupaj s partnerjem, vodilnemu partnerju prizna celotna referenca. Meni, da bi morala biti v konkretnem primeru, glede na vsebino partnerskega sporazuma, presoja enaka. Partner namreč kot bistven deležnik ponudbe solidarno odgovarja za izpolnitev celotnega posla, ne le svojega dela. Z vidika solidarne odgovornosti zato ni pomembno, koliko del je v poslu sam opravil, pač pa je bistveno, da je njegova odgovornost popolnoma enaka odgovornosti vodilnega partnerja, torej za celoten posel, kar kaže na tehnično sposobnost izvesti in kot izvajalec odgovarjati za gradnjo nič-energijske oziroma nizkoenergijskestavbe v višini najmanj 900.000,00 EUR brez DDV. Vlagatelj v razmerju do referenčnega naročnika odgovarja za celotno izpolnitev, torej do višine 1.735.176,23 EUR, kar bistveno presega zahtevano referenco. Vlagatelj svoje navedbe podkrepi s prikazom in izračunom vrednosti posla in deleži, ki bi jih prevzel vodilni partner v dveh hipotetičnih primerih.

Vlagatelj opozarja tudi, da naročnik ni zahteval reference partnerja v višini 900.000,00 EUR brez DDV, temveč referenco posla v tej višini, kar je bistvena razlika. Meni, da je naročnik s tem, ko je njegovo ponudbo zavrnil kot nedopustno, kljub temu, da je vlagatelj sledil določbam dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, nezadostno skrbnost pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, prevalil na vlagatelja. Navaja, da naročnik posameznim določbam po poteku roka za oddajo ponudb ne more dajati ožje ali drugačne vsebine od tiste, ki iz nje izhaja na jasen in nedvoumen način, saj bi to pomenilo kršitev načela transparentnosti in kršitev drugega odstavka 67. člena ZJN-3. Vlagatelj se s tem v zvezi sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-229/2017.

Vlagatelj opozarja še, da je potrebno v primeru, ko je po krivdi naročnika dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila zapisana na način, da dopušča več možnih razlag, uporabiti tisto razlago, ki gre v korist ponudnikov, zaradi česar ni mogoče šteti, da vlagatelj ni izkazal reference zahtevane tehnične sposobnosti. S tem v zvezi se vlagatelj sklicuje na več odločitev Državne revizijske komisije, in sicer odločitve v zadevah št. 018-097/2016, št. 018-254/2016, št. 018-070/2017, št. 018-140/2017.

Vlagatelj opozarja še na neobrazložen odstop naročnika od prakse, ki je doslej veljala v postopkih javnega naročanja in zatrjuje, da je naročnik v konkretnem primeru zmotno uporabil določbe 3., 4., 5., 6., 7. in 8., 75., 76., 77., 84. in 89. člena ZJN-3 oziroma jih sploh ni uporabil, zaradi česar konkretni postopek in izbira nista bila pravilna oziroma zakonita.

V zaključku vlagatelj glede zahtevane tehnične sposobnosti navaja še dodaten referenčni posel in zatrjuje, da nedvoumno izpolnjuje pogoj zahtevane tehnične sposobnosti.

Vlagatelj izrecno opozarja še, da naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki, ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju z ZJN-3, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence.

Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 21. 9. 2018 navedel, da se z naročnikovo odločitvijo strinja.

Naročnik je dne 1. 10. 2018 sprejel Odločitev, s katero je zahtevek za revizijo zavrnil, zavrnil pa je tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov. Ob sklicevanju na odločitve Državne revizijske komisije naročnik poudarja,
- da konkretne zahteve za sodelovanje opredeli naročnik ob upoštevanju omejitev iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3, upoštevaje specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne zahteve;
- kaj je referenca in kakšna je praksa Državne revizijske komisije v primerih, ko se eden od partnerjev skupne ponudbe sklicuje na referenco, čeprav del v vrednosti, kot je zahtevano, sam ni izvedel;
- da je Državna revizijska komisija že večkrat zavzela stališče, da reference ni mogoče obravnavati kot kapacitete drugega in poudarila, kaj referenca je in kaj se z njo dokazuje;
- da dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila ni bila nejasna in opozarja, da je vlagatelj v tem delu prekludiran;
- da mora vsak subjekt, ki v ponudbi nastopa kot glavni izvajalec, skupni izvajalec ali podizvajalec, usposobljenost za tisti del posla, ki ga prevzema v ponudbi, dokazovati z lastnimi referencami. S tem v zvezi navaja tudi sodbo Sodišča Evropske Unije, C-378/14.

Naročnik navaja, da mu ZJN-3 daje možnost, da se odloči, ali bo dopustil dopolnjevanje in pojasnjevanje ponudb ali ne, pomembno pa je, da upošteva določbe lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in spoštuje načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Naročnik je po pregledu ponudbe vlagatelja ugotovil, da le-ta ni dopustna, novo navedeno referenco vlagatelja v zahtevku za revizijo pa je označil za neupoštevno. Navaja, da se vlagatelj nanjo v ponudbi ni skliceval in je ni predložil, v zahtevku za revizijo pa zanjo ni predložil nobenih dokazil.

Očitke o kršitvi ZJN-3 naročnik zavrača kot neutemeljene.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 4. 10. 2018 in dne 12. 10. 2018, skladno s prvim in četrtim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 9. 10. 2018 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo in jih ponovno poudarja. Meni, da se naročnik vsebinsko ni opredelil do bistvenih argumentov in stališč vlagatelja v zahtevku za revizijo, izpostavljena stališča Državne revizijske komisije pa predstavljajo izseke odločitev, ki ne obravnavajo primerljivih položajev. Vlagatelj meni, da ni jasno, ali je naročnik vsebinsko pravilno razumel njegova stališča iz zahtevka za revizijo, odločitev pa označuje za vsebinsko prazno in brez obrazložitve odločilnih dejstev.

Vlagatelj navaja, da je spor zlasti v vprašanju, kako je potrebno tolmačiti sporen referenčni pogoj glede tehnične sposobnosti, naročnik pa vidi spor v tem, ali bi moral naročnik priznati referenco, glede na dejstva, s katerimi vlagatelj v zahtevku za revizijo dokazuje, da mu kot partnerju skupne ponudbe, na objektu, na katerem so bila izvedena, tudi pripada.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Naročnik lahko gospodarskim subjektom (kot zahtevo za sodelovanje), v skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3, določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na: ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter na tehnično in strokovno sposobnost. V skladu z drugim odstavkom istega člena lahko naročnik v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja, vse zahteve pa morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila.

Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik, upoštevaje deseti in enajsti odstavek 76. člena ZJN-3, postavi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Zahteva lahko zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnem naročilu gradenj, storitev ali blaga, za katero je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost gospodarskih subjektov, da izvedejo gradnje, storitve ali inštalacijska dela, oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost. Skladno z osmim odstavkom 77. člena ZJN-3 gospodarski subjekt kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost (med drugim) lahko predloži seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih in priloži potrdila o zadovoljivi izvedbi in izidu za najpomembnejše gradnje, oziroma seznam najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del. Opisana zakonska podlaga predstavlja izhodišča za oblikovanje pogojev za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti oziroma možna dokazila za njeno izkazovanje, naročnik pa mora v vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne okoliščine v zvezi z njegovo izvedbo, določiti vsebinske, vrednostne in časovne kriterije posameznih pogojev ter način njihovega izkazovanja.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila referenčne zahteve navedel v delu Zahtevana tehnična sposobnost, v točki 10.2 Sposobnost ponudnika za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomsko in finančno sposobnost ponudnika ter tehnično in strokovno sposobnost poglavja 10. Ugotavljanje sposobnosti za sodelovanje in določil:

»Glede tehnične sposobnosti ponudnik vpiše v ESPD obrazec najpomembnejše reference ponudnika oz. gospodarskih subjektov v skupni ponudbi v zadnjih petih (5) letih (2013,2014,2015,2016,2017) pred oddajo ponudbe:

- Ponudnik mora navesti najmanj eno (1) referenco za gradnjo skoraj nič-energijske stavbe oziroma nizkoenergijske stavbe, v višini najmanj 900.000,00 EUR brez DDV.
Opomba: za primerljivo referenčno gradnjo se smatra gradnja stavbe z oznako 126 po klasifikaciji iz Uredbe o klasifikaciji vrst objektov in objektih državnega pomena (Ur.l.RS, št. 109/2011; (obrazec 5/1).

Dokazilo: ESPD obrazec

Zaželeno je, da so ESPD obrazcu priložena potrdila naročnikov (Obrazec št. 5/1) ali drugo potrdilo, ki po vsebini ustreza Obrazcu št. 5/1 in sicer za vsako naročilo, ki ga ponudnik v ESPD obrazcu navaja. Naročnik, ki potrdi referenčno potrdilo o izvedbi storitev je tretja (pravna) oseba, kar pomeni, da navedenega potrdila ne more potrditi ponudnik sam sebi oz. izvajalcu v skupnem nastopu, sicer reference ne bodo priznane.«

Vezano na citiran del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, je Državna revizijska komisija najprej obravnavala navedbe vlagatelja, da naročnik ni zahteval reference partnerja v višini 900.000,00 EUR brez DDV, ampak referenco posla v navedeni višini. Naročnik odgovarja, da je bil referenčni pogoj tako po vsebini kot po višini povsem jasen, določen v povezavi in sorazmeren javnemu naročilu.

V konkretnem primeru se Državna revizijska komisija ne strinja z vlagateljem, da je mogoče referenčni pogoj »Ponudnik mora navesti najmanj eno (1) referenco za gradnjo […] stavbe, v višini najmanj 900.000,00 EUR brez DDV.« tolmačiti tako, da naročnik ni zahteval reference ponudnika, pač pa referenco posla. Iz določb glede zahtevane tehnične sposobnosti (ki je tudi vezana na ponudnika, ne pa na sam posel) in iz besedila referenčnega pogoja namreč jasno izhaja »Ponudnik mora navesti …« in ponudnik vpiše »najpomembnejše reference ponudnika oz. gospodarskih subjektov v skupni ponudbi«. Navesti mora torej svoje reference za izvedeno gradnjo, »reference ponudnika«. Tolmačenje referenčnega pogoja na način, kot ga zatrjuje vlagatelj, bi pomenilo širše tolmačenje, kot to določajo njegovi jezikovni znaki (tj. zahteva iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila).

Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala (npr. odločitev v zadevi št. 018-254/2016, št. 018-70/2017, št. 018-140/2017), da je treba v primeru, če je določena zahteva zapisana na način, da dopušča več možnih razlag, uporabiti takšno razlago, ki gre v korist ponudnika. Naročnik mora, skladno s 6. členom ZJN-3 (načelo transparentnosti javnega naročanja), pogoje za sodelovanje (pa tudi druge zahteve, merila za oddajo javnega naročila itd.) v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določiti na jasen, natančen in nedvoumen način oziroma tako, da vsi običajno skrbni ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo ter da lahko naročnik pri pregledu in ocenjevanju ponudb dejansko preveri, ali so ponudbe izpolnjevale zahteve, ki veljajo za zadevno naročilo. Ker je bilo ugotovljeno, da naročnik izpolnjevanja referenčnega pogoja ni določil na način, kot ga tolmači vlagatelj, mu ni mogoče očitati, da je z razlago referenčnega pogoja posegel v določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik zato ni kršil drugega odstavka 67. člena ZJN-3 in ni ravnal v nasprotju s 6. členom ZJN-3. Zaradi navedenega vlagatelj navedb o uporabi razlage, ki gre ponudniku v korist, ne more uspešno uveljavljati.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija ugotavljala, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je ugotovil, da vlagatelj ne izpolnjuje referenčnega pogoja.

Kot že navedeno, je naročnik zahteval, da ponudniki navedejo najmanj eno referenco za izvedeno gradnjo skoraj ničenergijske stavbe oziroma nizkoenergijske stavbe, v višini najmanj 900.000,00 EUR brez DDV, referenčni pogoj pa izkažejo z ESPD obrazcem in, zaželeno, s priloženimi potrdili naročnikov. Po vpogledu v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik pripravil obrazec ESPD, iz katerega (niti v delu IV Pogoji za sodelovanje, točka C Tehnična in strokovna sposobnost) ni razvidno, da bi morali ponudniki na kakršenkoli način vanj vpisati podatke, ki bi se nanašali na ponudnikove referenčne posle. Naročnik je pripravil tudi Obrazec 5/1 Potrdilo naročnika kot investitorja in predvidel, da referenčni naročniki vanj vpišejo podatke o izvajalcu, vrsti del, projektu, vrednosti v EUR brez DDV, datumu izvedbe del in svoje morebitne pripombe.

Vlagatelj je v predloženi ponudbi z dne 11. 7. 2018 za namen dokazovanja izpolnjevanja referenčnega pogoja predložil s strani referenčnega naročnika izpolnjen obrazec 5/1 z dne 5. 7. 2018, iz katerega (med drugim) izhaja, da je bila izvajalcem »GES d.o.o., Celje s partnerjem Kolektor Koling d.o.o., Idrija« sklenjena pogodba za GOI dela v vrednosti 1.735.176,23 EUR brez DDV. Odgovorna oseba referenčnega naročnika je na potrdilu med »Morebitne druge pripombe naročnika kot investitorja:« navedla »Skupna vrednost GES d.o.o. in KOLEKTOR KOLING = 1.735.176,23 EUR, od tega GES d.o.o. = 737.449,89 EUR.«.

Vlagatelj se je torej v ponudbi v zvezi z referenčnim pogojem skliceval na izvedena dela v vrednosti 737.449,89 EUR brez DDV, v referenčnem poslu vrednem 1.735.176,23 EUR brez DDV, ki ga je izvajal skupaj z vodilnim partnerjem, družbo Kolektor Koling d.o.o.. Navedbi odgovorne osebe referenčnega naročnika v referenčnem potrdilu, da je vlagatelj v referenčnem poslu izvedel dela v višini 737.449,89 EUR vlagatelj ne nasprotuje in v zahtevku za revizijo tudi sam zapiše, da je delež prevzetih del v referenčnem poslu znašal 42,5 % celotne vrednosti referenčnega posla.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik, ki je izpolnjevanje referenčega pogoja ugotavljal ob upoštevanju zahtev in pogojev na način, kot jih je določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (»Ponudnik mora navesti najmanj eno (1) referenco za gradnjo […] stavbe, v višini najmanj 900.000,00 EUR brez DDV.«) in upoštevaje predstavljeno dejansko stanje v ponudbi vlagatelja, to je, da je vlagatelj referenčni pogoj izkazoval s predloženim potrdilom referenčnega naročnika, iz katerega izhaja, da je v referenčnem poslu izvedel dela v vrednosti, nižji od zahtevanih 900.000,00 EUR brez DDV, ni imel podlage za drugačen zaključek, kot izhaja iz odločitve o oddaji javnega naročila – da vlagatelj s priglašenim referenčnim poslom ne izpolnjuje zahteve po minimalni vrednosti izvedenih del v referenčnem poslu in posledično, da priglašen referenčni posel ni skladen z referenčnim pogojem iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Pritrditi gre naročniku, da mu peti odstavek 89. člena ZJN-3 ne nalaga obveznosti, da odpravo ugotovljenih pomanjkljivosti zahteva, temveč mu daje možnost, da jih sanira, pod pogojem, da ravna v skladu z načelom enake obravnave ponudnikov in načelom transparentnosti (tako tudi Sodišče Evropske Unije, npr. zadevi C-599/10 SAG ELV Slovensko in C-336/12 Manova). V konkretnem primeru se naročnik za tako postopanje ni odločil, saj se k takemu ravnanju v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni zavezal, k dopolnitvi, popravku ali pojasnilu ponudbe v zvezi z referenčnim pogojem pa ni pozval niti izbranega ponudnika.

Ugotovljene pomanjkljivosti v ponudbi vlagatelj ne more odpraviti niti z (novim) referenčnim poslom, ki ga je navedel v zahtevku za revizijo. Priglasil ga je šele v revizijskem postopku, zato ga Državna revizijska komisija pri presoji zakonitosti naročnikovega ravnanja v trenutku, ko je sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, ni mogla upoštevati.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil (kot že navedeno) referenčni pogoj, da morajo ponudniki predložiti reference za dela (gradnje), ki so jih izvedli, v vrednosti najmanj 900.000,00 EUR brez DDV, jasen, natančen in nedvoumen, vlagatelj pa z dokazilom, ki ga je predložil v ponudbi, izpolnjevanja referenčnega pogoja (oziroma zahtevane minimalne vrednosti izvedenih del) ni uspel dokazati. Z navedbami, ki se nanašajo na pomen vloge vlagatelja pri referenčnem poslu in potrebno priznanje celotnega referenčnega posla, vlagatelj na podlagi predstavljenega ne more utemeljiti, da naročnik ni pravilno zaključil, da vlagatelj ne izpolnjuje referenčnega pogoja. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati, da ni ravnal pravilno, ko ponudbe vlagatelja ni označil za dopustno.

Državna revizijska komisija zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati, da je kršil določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ZJN-3, ker je ponudbo vlagatelja zavrnil. Državna revizijska komisija je zato, skladno s prvo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov v celoti zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 27. 11. 2018


predsednica senata
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Občina Slovenska Bistrica, Kolodvorska ulica 10, 2310 Slovenska Bistrica
- Odvetniška družba Gregorovič – Pungartnik, o.p. – d.o.o., Cesta Valentina Orožna 8, 3230 Šentjur
- ANDE inženiring d.o.o., Tbilisijska ulica 59, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.