018-172/2018 Elektro Ljubljana, podjetje za distribucijo električne energije, d.d.

Številka: 018-172/2018-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava kostanjevih drogov«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SES storitve, inženiring, trgovina d.o.o., Opekarska ulica 22, 2000 Maribor, ki ga zastopa Odvetniška družba Vesna Cukrov o.p., d.o.o., Dunajska cesta 20, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO LJUBLJANA, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Slovenska cesta 58, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 13. 11. 2018

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, št. 30-1/2018-38702 z dne 11. 9. 2018.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 11.902,15 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik na podlagi Sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila in imenovanju strokovne komisije, št. 30-1/2018-26497 z dne 13. 6. 2018, izvaja postopek oddaje javnega naročila »Dobava kostanjevih drogov«. Obvestilo o naročilu male vrednosti je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 27. 6. 2018 pod št. objave JN004311/2018-W01.

Dne 31. 8. 2018 je naročnik sprejel Odločitev o oddaji naročila, št. 30-1/2018-37372, s katero je javno naročilo oddal SES storitve, inženiring, trgovina d.o.o., Opekarska ulica 22, 2000 Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj). Navedena odločitev je bila na Portalu javnih naročil objavljena dne 4. 9. 2018 pod št. objave JN004311/2018-ODL01.

Ponudnik ELEKTRONABAVA, specializirana trgovina z elektrotehničnimi materiali d.o.o., Cesta 24. junija 3, 1231 Ljubljana – Črnuče (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), je na naročnika dne 10. 9. 2018 naslovil Zahtevo za spremembo odločitve o oddaji javnega naročila, v kateri je navedel, da je ponudba vlagatelja nedopustna, saj ne izpolnjuje referenčnega pogoja iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Naročnik je dne 11. 9. 2018 sprejel odločitev, s katero je (1) razveljavil odločitev o oddaji naročila, št. 30-1/2018-37372 z dne 31. 8. 2018, na podlagi katere je javno naročilo oddal vlagatelju, ter (2) javno naročilo oddal izbranemu ponudniku. Navedena odločitev je bila istega dne objavljena na Portalu javnih naročil pod št. objave JN004311/2018-ODL01P1, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) z omenjenim dnem objave šteje za vročeno ponudnikom. Naročnik je v obrazložitvi odločitve pojasnil, da je na podlagi Zahteve za spremembo odločitve o oddaji javnega naročila, posredovane s strani izbranega ponudnika, ponovno preveril ustreznost vlagateljeve reference, potrjene s strani referenčnega naročnika ELEKTRO MARIBOR d.d., ter pri tem ugotovil, da je vlagatelj naročniku ELEKTRO MARIBOR d.d. dobavljal očiščene kostanjeve drogove z odstranjenim lubjem in odsekanimi grčami, ne pa tudi kostanjevih drogov, očiščenih do beljave, kot je bilo zahtevano v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Posledično je naročnik štel vlagateljevo ponudbo kot nedopustno.

Vlagatelj je dne 18. 9. 2018 pravočasno vložil Zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi naročnikovo odločitev o oddaji naročila z dne 11. 9. 2018; zahteva pa tudi, da mu naročnik povrne stroške revizijskega postopka. Vlagatelj uvodoma zatrjuje, da je naročnik ravnal v nasprotju s šestim odstavkom 90. člena ZJN-3, saj nove odločitve ni sprejel na lastno pobudo, temveč izključno na pobudo izbranega ponudnika. Poleg tega se vlagatelj sprašuje, ali ni morebiti izbrani ponudnik zoper prvotno odločitev naročnika vložil zahtevo za revizijo in ne zgolj dopisa, kot to navaja naročnik v obrazložitvi. V kolikor je namreč izbrani ponudnik na naročnika naslovil zahtevo za revizijo, naročnik ne bi smel spremeniti svoje odločitve o oddaji javnega naročila pred odločitvijo o zahtevku za revizijo. Vlagatelj dalje navaja, da je v svoji ponudbi predložil dve referenčni potrdili, in sicer Potrdilo o referencah ponudnika, potrjeno s strani ELEKTRO CELJE d.d., in Potrdilo o referencah ponudnika, potrjeno s strani ELEKTRO MARIBOR d.d., pri čemer vsako od teh dveh potrdil izkazuje, da izpolnjuje zahtevani referenčni pogoj iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik pa v obrazložitvi izpodbijane odločitve omenja zgolj, da je preveril utemeljenost reference, potrjene s strani ELEKTRO MARIBOR d.d., na nobenem mestu pa ne omenja reference, potrjene s strani ELEKTRO CELJE d.d., s tem pa je naročnik ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 90. člena ZJN-3, vlagatelju pa je bilo posledično onemogočeno učinkovito pravno varstvo. Dalje vlagatelj navaja, da dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila na nobenem mestu ne določa, da morajo predložene reference ustrezati tehničnim razpisnim pogojem. Zahteva se zgolj uspešna dobava in vgradnja kostanjevih drogov v relevantnem obdobju in v zahtevani višini. Dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila prav tako nikjer izrecno ne loči med kostanjevimi drogovi, očiščenimi do beljave, in kostanjevimi drogovi, ki so očiščeni na način, da so brez lubja in da so odsekane grče. Vlagatelj navaja, da s tehničnega vidika ni jasno, kakšna je sploh kvalitativna razlika med enimi in drugimi kostanjevimi drogovi, ter dodaja, da gre za neke vrste umetno razlikovanje, ki je nastalo na podlagi navedb izbranega ponudnika in ki nikakor ni uveljavljeno v stroki. Zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, da morajo biti kostanjevi drogovi očiščeni do beljave, gladki, brez lubja ali sledi lubja (rjavi del), po njegovem mnenju ni mogoče razumeti na način, da navedena zahteva predstavlja nekakšno nadstandardno kvaliteto, ki je druga podjetja za električno distribucijo v Sloveniji ne zahtevajo. Vlagatelj dalje navaja, da je bilo na Portalu javnih naročil sicer objavljeno vprašanje: »Ali se kot referenca za uspešno dobavo razumeva dobavo kostanjevih drogov, ki tehnično ustrezajo zahtevam vaše razpisne dokumentacije?«, na katerega je naročnik odgovoril: »Da«, vendar tega po njegovem mnenju ni mogoče razumeti na način, da se kot referenca za uspešno dobavo kostanjevih drogov upošteva zgolj in izključno dobava kostanjevih drogov, ki tehnično (v vseh točkah do potankosti) ustrezajo tehničnim zahtevam iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. S tem v zvezi vlagatelj še opozarja, da nejasnih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče šteti v škodo ponudnikom.

Izbrani ponudnik se je z dopisom z dne 27. 9. 2018 izjasnil o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo. Na vlagateljev očitek glede nejasnosti dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila odgovarja, da je upoštevajoč naročnikov odgovor na Portalu javnih naročil povsem jasno, da naročnik v konkretnem primeru zahteva, da ponudniki izkažejo, da so v obdobju od 1. 1. 2016 do 31. 5. 2018 uspešno dobavili kostanjeve drogove, ki so bili očiščeni do beljave, gladki, brez lubja ali sledi lubja, elektrodistribucijskim podjetjem v Republiki Sloveniji ali na področju drugih članic ENTSO-E, v vrednosti 200.000,00 EUR. Na vlagateljev očitek, da ni jasno, kakšna je kvalitativna razlika med kostanjevimi drogovi, očiščenimi do beljave, in drogovi, ki so zgolj gladki, brez lubja ali sledi lubja (rjavi del), pa odgovarja, da je razlika med izpostavljenima obdelavama drogov v čiščenju do beljave, ki zahteva odstranitev kambija, to pa zahteva posebno strojno obdelavo droga. Slednje poleg bistveno drugačne kvalitete droga pomeni tudi višje cenovno izhodišče za podajo ponudbe. Izbrani ponudnik na koncu še dodaja, da – upoštevaje dejstvo, da je vlagatelj v okviru svoje ponudbe predložil dve referenčni potrdili, ki se nanašata na referenčne posle, izvedene za naročnika ELEKTRO CELJE d.d. in ELEKTRO MARIBOR d.d., kjer je vlagatelj dobavljal kostanjeve drogove, ki so bili očiščeni zgolj na način, da so bili brez lubja in da so bile odsekane grče – vlagatelj z nominiranimi referenčnimi deli ne izpolnjuje referenčnega pogoja iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zaradi česar njegova ponudba ni dopustna.

Naročnik je dne 8. 10. 2018 sprejel Sklep, št. 30-1/2018-42695, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnil, zavrnil pa tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov. V obrazložitvi navaja, da je na podlagi Zahteve za spremembo odločitve o oddaji javnega naročila, posredovane s strani izbranega ponudnika, ponovno preveril vlagateljevo referenco, potrjeno s strani ELEKTRO MARIBOR d.d.; vlagateljeva referenca, potrjena s strani ELEKTRO CELJE d.d., pa je bila neustrezna že pred sprejemom odločitve št. 30-1/2018-37372 z dne 31. 8. 2018. Referenčni naročnik ELEKTRO CELJE d.d. je namreč dne 23. 8. 2018 po elektronski pošti sporočil, da zahteve, navedene v njegovih tehničnih specifikacijah, niso enake zahtevam v dokumentaciji v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila, in sicer so slednje ostrejše, zato glede njih ni mogel podati mnenja, ampak je lahko zgolj potrdil dobavo v skladu z njegovimi zahtevami. Na tej podlagi je naročnik vlagateljevo referenco, potrjeno s strani ELEKTRO CELJE d.d., štel kot neustrezno. Referenčni naročnik ELEKTRO MARIBOR d.d. pa je v fazi preverbe referenc z dopisom z dne 13. 7. 2018 potrdil ustreznost reference, zaradi česar je naročnik slednjo referenco štel kot ustrezno in vlagateljevo ponudbo označil kot dopustno (v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila je bilo namreč zahtevano le eno dokazilo oz. referenčno potrdilo ponudnika). Po objavljeni Odločitvi o oddaji naročila z dne 31. 8. 2018 oz. po prejemu Zahteve za spremembo odločitve o oddaji javnega naročila pa je naročnik ponovno preveril referenco, potrjeno s strani ELEKTRO MARIBOR d.d., pri čemer je slednji referenčni naročnik dne 11. 9. 2018 po elektronski pošti odgovoril, da potrjuje referenco za vlagateljeve uspešne dobave kostanjevih drogov, ki so bili očiščeni (brez lubja, odsekane grče), dodatnih zahtev v smislu, da morajo biti očiščeni do beljave, pa sam ni imel. Naročnik dalje pojasnjuje, da je na Portalu javnih naročil na vprašanje: »Ali se kot referenca za uspešno dobavo razumeva dobavo kostanjevih drogov, ki tehnično ustrezajo zahtevam vaše razpisne dokumentacije?«, odgovoril: »Da«, zato je ustrezna referenca tista, ki med drugim zahtevami potrjuje tudi dobavo kostanjevih drogov, očiščenih do beljave. Posledično je naročnik ugotovil, da vlagatelj ne izpolnjuje pogoja glede referenc, zato je svojo Odločitev o oddaji naročila z dne 31. 8. 2018 razveljavil ter javno naročilo oddal izbranemu ponudniku, ki je oddal dopustno ponudbo. Naročnik dalje navaja, da Zahteve za spremembo odločitve o oddaji javnega naročila ni obravnaval kot zahtevka za revizijo, saj je bilo v tej vlogi jasno navedeno, da ta vloga ne predstavlja vloženega zahtevka za revizijo, temveč predstavlja zgolj obvestilo o zaznani nezakonitosti. Naročnik še dodaja, da je spremembo odločitve o oddaji javnega naročila sprejel na podlagi lastne odločitve in samostojno, ne glede na to, da ga je na kršitve opozoril izbrani ponudnik.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 8. 10. 2018, 17. 10. 2018 in 19. 10. 2018, skladno s prvim in četrtim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo v zvezi s predmetnim javnim naročilom in dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je do naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo opredelil z Opredelitvijo do navedb naročnika z dne 17. 10. 2018, iz katere izhaja, da vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo. Vlagatelj ponovno opozarja, da je v ponudbi predložil dve referenčni potrdili, in sicer Potrdilo o referencah ponudnika, potrjeno s strani ELEKTRO CELJE d.d., in Potrdilo o referencah ponudnika, potrjeno s strani ELEKTRO MARIBOR d.d., naročnik pa v obrazložitvi izpodbijane odločitve na nobenem mestu ni omenil reference, potrjene s strani ELEKTRO CELJE d.d., in se do nje ni opredelil, niti je ni omenil v svoji prvotni odločitvi z dne 31. 8. 2018. Naročnik je navedeno referenco prvič omenil šele v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo. Vlagatelj dalje vztraja na stališču, da sta obe predloženi referenci ustrezni in izpolnjujeta vse zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ter ponovno poudarja, da s tehničnega vidika ni jasno, kakšna je kvalitativna razlika med kostanjevimi drogovi, očiščenimi do beljave, in drogovi, ki so zgolj gladki, brez lubja ali sledi lubja (rjavi del). V kolikor bi bilo zahtevo naročnika glede reference, da morajo biti kostanjevi drogovi očiščeni do beljave, razumeti na način, da gre za neke vrste dodatno kvalitativno razliko, bi bila tovrstna zahteva naročnika po mnenju vlagatelja diskriminatorna in v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, saj tovrstno zahtevo postavlja zgolj naročnik (posledično z ustrezno referenco razpolaga zgolj obstoječi dobavitelj), drugi distribucijski operaterji električnega omrežja pa zahtevajo zgolj »klasične« kostanjeve drogove, ki so očiščeni in ustrezno olupljeni. Vlagatelj še poudarja, da vsako distribucijsko podjetje določi tehnične specifikacije, ki se malenkostno razlikujejo druge od drugih, vendar pa bistvo predmeta javnega naročila ostaja pri vseh distribucijskih operaterjih, vključno z naročnikom, enako – kostanjevi drogovi.

Po pregledu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj uvodoma zatrjuje, da je naročnik ravnal v nasprotju s šestim odstavkom 90. člena ZJN-3, saj nove odločitve ni sprejel na lastno pobudo, temveč izključno na pobudo izbranega ponudnika. Poleg tega se vlagatelj sprašuje, ali ni morebiti izbrani ponudnik zoper prvotno odločitev naročnika vložil zahtevo za revizijo in ne zgolj dopisa, kot to navaja naročnik v obrazložitvi.

Državna revizijska komisija je vpogledala v vlogo izbranega ponudnika, naslovljeno kot Zahteva za spremembo odločitve o oddaji javnega naročila, in pri tem ugotovila, da navedene vloge ni mogoče šteti kot zahtevka za revizijo. Izbrani ponudnik je namreč v njej izrecno navedel, da ta vloga ne predstavlja vloženega zahtevka za revizijo, temveč zgolj obvestilo o zaznani nezakonitosti, ter dodal, da bo za zaščito svojih interesov primoran vložiti zahtevek za revizijo, če mu naročnik do 11. 9. 2018 do 10. ure ne sporoči svoje odločitve. Iz navedb v Zahtevi za spremembo odločitve o oddaji javnega naročila torej izhaja jasna in izrecna volja ponudnika, v skladu s katero omenjene vloge, četudi po formalnih sestavinah primerljive z zahtevkom za revizijo, ni mogoče šteti za zahtevo za začetek postopka pravnega varstva, temveč zgolj za obvestilo naročniku o nezakonitosti sprejete odločitve o oddaji javnega naročila. Takšnemu zaključku pritrjuje tudi dejstvo, da izbrani ponudnik vlogi ni priložil potrdila o plačilu takse, ki sicer predstavlja procesno predpostavko za meritorno obravnavo zahtevka za revizijo. Da Zahteve za spremembo odločitve o oddaji javnega naročila ni mogoče šteti za zahtevo za pravno varstvo, pa nenazadnje izhaja tudi iz samega poimenovanja navedene vloge.

ZJN-3 v šestem odstavku 90. člena med drugim določa, da lahko naročnik do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila z namenom odprave nezakonitosti po predhodni ugotovitvi utemeljenosti svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo. Po oceni Državne revizijske komisije pojma »lastna pobuda« ni primerno razlagati v smislu, da naročnik ne sme spremeniti odločitve, če je prejel predlog oz. zahtevo za spremembo odločitve s strani konkurenčnega ponudnika, temveč je primernejša razlaga, da ZJN-3 naročniku ne nalaga, da mora spremeniti svojo odločitev, če mu to predlaga sodelujoči ponudnik, temveč se za spremembo odločitve odloči sam na podlagi ugotovitve, da je tisto, s čimer se je seznanil (npr. tudi od sodelujočega ponudnika) po sprejemu sporne odločitve (in pred njeno pravnomočnostjo), takšnega pomena, da narekuje spremembo že sprejete odločitve in sprejem nove. Državna revizijska komisija zato ne more pritrditi vlagatelju, da je naročnik v nasprotju z ZJN-3 spremenil odločitev o oddaji naročila in nato namesto njegove izbral ponudbo izbranega ponudnika. Podlago za spremembo odločitve in sprejem nove, s katero je nadomestil prejšnjo, je naročnik imel v šestem odstavku 90. člena ZJN-3, to odločitev pa je sprejel samostojno in ne neka tretja oseba (prim. tudi odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-138/2016).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje zatrjuje, da naročnikova odločitev o oddaji naročila ni ustrezno obrazložena, saj naročnik ni pojasnil, zakaj predložena referenca, potrjena s strani ELEKTRO CELJE d.d., ni ustrezna. Vlagatelj izpostavlja, da je v ponudbi predložil dve referenčni potrdili, in sicer Potrdilo o referencah ponudnika, potrjeno s strani ELEKTRO CELJE d.d., in Potrdilo o referencah ponudnika, potrjeno s strani ELEKTRO MARIBOR d.d., naročnik pa v obrazložitvi izpodbijane odločitve z dne 11. 9. 2018 na nobenem mestu ni omenil referenčnega potrdila, potrjenega s strani ELEKTRO CELJE d.d., niti ga ni omenil v svoji prvotni odločitvi z dne 31. 8. 2018. Vlagatelj še dodaja, da je naročnik neustreznost navedene reference prvič izpostavil šele v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo.

V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v izpodbijani odločitvi z dne 11. 9. 2018 pojasnil, da je na podlagi Zahteve za spremembo odločitve o oddaji javnega naročila, posredovane s strani izbranega ponudnika, ponovno preveril vlagateljevo referenčno potrdilo, ki ga je podpisal referenčni naročnik ELEKTRO MARIBOR d.d., ter pri tem ugotovil, da je vlagatelj naročniku ELEKTRO MARIBOR d.d. dobavljal očiščene kostanjeve drogove z odstranjenim lubjem in odsekanimi grčami, ne pa tudi kostanjevih drogov, očiščenih do beljave, kot je bilo zahtevano v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, zato je štel navedeno referenco kot neustrezno. Na vlagateljev revizijski očitek o neobrazloženosti izpodbijane odločitve v delu, ki se nanaša na neustreznost reference, potrjene s strani ELEKTRO CELJE d.d., pa je naročnik v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo navedel, da je bila vlagateljeva referenca, potrjena s strani ELEKTRO CELJE d.d., neustrezna že pred sprejemom prvotne odločitve z dne 31. 8. 2018, ter v zvezi s tem povzel vsebino elektronskega sporočila referenčnega naročnika ELEKTRO CELJE d.d. z dne 23. 8. 2018.

Iz prvega odstavka 6. člena ZJN-3 (načelo transparentnosti javnega naročanja) kot ena od zahtev, ki je uvrščena med načela, na katerih temelji javno naročanje, izhaja zahteva, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Navedena zahteva je ena od ključnih zahtev ZJN-3, ki je konkretizirana (in implementirana) med drugim tudi v tretjem odstavku 90. člena ZJN-3, iz katerega izhaja, da mora odločitev o oddaji naročila vsebovati:
– razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran, in v primeru iz sedmega, osmega in devetega odstavka 68. člena ZJN-3 tudi razloge za odločitev o neenakovrednosti oziroma da gradnje, blago ali storitve ne izpolnjujejo zahtev v zvezi z delovanjem ali funkcionalnostjo;
– značilnosti in prednosti izbrane ponudbe ter ime uspešnega ponudnika ali podpisnikov okvirnega sporazuma;
– razloge za zavrnitev prijave vsakega neuspešnega kandidata k sodelovanju;
– v primeru izvedbe pogajanj ali dialoga, kratek opis poteka pogajanj in dialoga s ponudniki.

Državna revizijska komisija je že v več odločitvah zapisala, da ni nujno, da bi obrazložitev odločitve morala biti vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti posameznih razlogov, ki so naročnika vodili pri sprejemu odločitve (primerjaj npr. odločitev Državne revizijske komisije, številka 018-071/2015-9 z dne 13. 5. 2015). Iz sodbe Splošnega sodišča Evropske unije, dne 8. 7. 2015 sprejete v zadevi številka T 536/11, European Dynamics Luxembourg SA, European Dynamics Belgium SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE proti Evropski komisiji, ECLI:EU:T:2015:476, točka 53, tako izhaja, da od naročnika v okviru posredovanja značilnosti in relativnih prednosti izbrane ponudbe ni mogoče zahtevati natančne primerjalne analize izbrane ponudbe in ponudbe zavrnjenega ponudnika (Uredba številka 2342/2002, z dne 23. 12. 2002, o določitvi podrobnih pravil za izvajanje Uredbe številka 1605/2002 o finančni uredbi, ki se uporablja za splošni proračun Evropske unije – Uradni list EU, št. L 357/2002, in sprem. – ob upoštevanju katere je bila sprejeta zadevna sodba, obveščanje kandidatov in ponudnikov normira primerljivo členu 75 Direktive 2014/25/EU, z dne 26. 2. 2014, o javnem naročanju naročnikov, ki opravljajo dejavnosti v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev ter o razveljavitvi Direktive 2004/17/ES – Uradni list EU, št. L 94/2014). Vendar pa mora, kot ključno, obrazložitev odločitve o oddaji naročila jasno in nedvoumno izražati razlogovanje naročnika do te mere, da se ponudniki lahko seznanijo z utemeljitvijo odločitve (s ciljem, da bi lahko uveljavljali in zaščitili svoje pravice ter preverili, ali je odločitev o oddaji naročila utemeljena ali ne), pa tudi do mere, ki sodišču omogoča izvajanje nadzora zakonitosti navedene odločitve. Ali je povzetek ustreznih razlogov v odločitvi o oddaji naročila zadosten, je potrebno presojati v vsakem konkretnem primeru posebej in sicer glede na vse okoliščine primera. Primerljivo sta Sodišče Evropske unije in Splošno sodišče Evropske unije zapisali že v številnih sodbah, ki sta jih sprejeli, navedeno pa sovpada tudi z razlago drugega odstavka člena 296 Pogodbe o delovanju Evropske unije (prečiščena različica – Uradni list EU, št. C 202/2016). Šele po tem, ko je bil ponudnik obveščen o razlogih, zaradi katerih v postopku oddaje javnega naročila ni uspel, si lahko ustvari jasno razlago o morebitnem obstoju kršitve upoštevnih določb in o možnosti vložitve zahteve za revizijo (primerjaj sodbo Sodišča Evropske unije, dne 28. 1. 2010 sprejeto v zadevi številka C-406/08, Uniplex (UK) Ltd proti NHS Business Services Authority, ECLI:EU:C:2010:45, točka 31). Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da je (kot sta Sodišče Evropske unije oziroma Splošno sodišče Evropske unije zapisali že v več svojih sodbah) obveznost obrazložitve postopkovna zahteva, ki jo je treba razlikovati od vprašanja utemeljenosti obrazložitve, ki je del vsebinske zakonitosti spornega akta.

Določba tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, v skladu s katero je naročnik dolžan v odločitvi o oddaji javnega naročila navesti razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran, je ključnega pomena za zagotavljanje učinkovitosti kot enega temeljnih načel pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil (9. člen ZPVPJN v povezavi s 7. členom ZPVPJN). (Šele) izpolnjena dolžnost naročnika, da obrazloži svojo odločitev o oddaji naročila, zagotovi ponudnikom možnost uresničitve pravice do učinkovitega pravnega sredstva, saj jim omogoči, da se seznanijo s poglavitnimi razlogi naročnikove odločitve, preverijo njihovo logično in pravno vzdržnost ter se na podlagi preizkusa razumnosti omenjene odločitve po lastni presoji odločijo, ali jo bodo morebiti izpodbijali v postopku pravnega varstva. Da pa bi mogli ponudniki sprejeti odločitev o (ne)uveljavljanju pravnega varstva, morajo biti v zadostni meri seznanjeni s konkretnimi ter jasnimi (in ne le z abstraktnimi ter pavšalnimi) razlogi, ki so naročnika vodili pri sprejemu njegove odločitve.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavani zadevi razlogi za zavrnitev vlagateljeve ponudbe v odločitvi o oddaji naročila niso pojasnjeni tako, da bi obrazložitev odločitve jasno in nedvoumno izražala razlogovanje naročnika do te mere, da bi se vlagatelj lahko seznanil z utemeljitvijo odločitve (s ciljem, da bi lahko uveljavljal in zaščitil svoje pravice ter preveril, ali je navedena odločitev utemeljena ali ne), niti niso pojasnjeni do mere, da bi to Državni revizijski komisiji omogočalo izvajanje nadzora zakonitosti navedene odločitve. Vlagatelj je namreč v svoji ponudbi predložil dve referenci, in sicer referenčnih naročnikov ELEKTRO CELJE d.d. in ELEKTRO MARIBOR d.d. Naročnik pa se je v izpodbijani odločitvi opredelil zgolj do vlagateljeve reference, potrjene s strani ELEKTRO MARIBOR d.d., pri čemer je to referenco štel za neustrezno; do vlagateljeve reference, potrjene s strani ELEKTRO CELJE d.d. pa se v izpodbijani odločitvi ni opredelil ter ni pojasnil razlogov, zaradi katerih je štel, da ta referenca ni ustrezna. Slednji podatek je naročnik prvič navedel šele v odločitvi o zahtevku za revizijo, s tem pa vlagatelju ni omogočil, da bi se ob prejemu izpodbijane odločitve o oddaji naročila (in pred morebitno vložitvijo zahtevka za revizijo) lahko seznanil z njeno utemeljitvijo in preveril, ali je ta utemeljena ali ne, Državni revizijski komisiji pa ni omogočil izvajanja nadzora njene zakonitosti.

Glede na navedeno, je vlagatelj v zahtevku za revizijo dokazal, da je naročnik s tem, ko svoje odločitve o oddaji naročila ni ustrezno obrazložil oziroma v njej ni na ustrezen način navedel razlogov za zavrnitev vlagateljeve ponudbe, kršil prvo alinejo tretjega odstavka 90. člena ZJN-3 v povezavi s prvim odstavkom 6. člena ZJN-3. Posledično je Državna revizijska komisija na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika, št. 30-1/2018-38702 z dne 11. 9. 2018.

Ker je Državna revizijska komisija v dani zadevi ugotovila utemeljenost vlagateljevih navedb o neobrazloženosti odločitve o oddaji naročila v delu, ki se nanaša zavrnitev vlagateljeve ponudbe zaradi neustreznosti predloženih referenc, preostalih vlagateljevih revizijskih navedb (tj. navedb glede nejasnosti dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter navedb o vsebinski ustreznosti obeh predloženih referenc v povezavi z očitkom o neobstoju kvalitativne razlike med kostanjevimi drogovi, očiščenimi do beljave, in drogovi, ki so gladki, brez lubja ali sledi lubja ter imajo odsekane grče), ni obravnavala, saj vsebinska presoja zahtevka za revizijo v tem delu v ničemer ne bi vplivala na predmetno odločitev Državne revizijske komisije, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka naročnika na podlagi druge povedi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje tega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3, to ob upoštevanju določb 90. člena ZJN-3 (v povezavi s prvim odstavkom 6. člena ZJN-3) ustrezno obrazloži, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. V primeru izdaje nove odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila naj naročnik, v izogib morebitnim s tem povezanim nadaljnjim sporom, dopustnost prejetih ponudb oz. predvsem ustreznost predloženih referenc preveri tudi z vidika s tem povezanih revizijskih navedb, ki jih je vlagatelj podal v predmetnem zahtevku za revizijo, ter pojasnil, ki jih je v zvezi s tem dal izbrani ponudnik.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015, v nadaljevanju: OT), priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 10.199,81 EUR (vlagatelj je potrdilo o plačilu takse v navedeni višini priložil zahtevku za revizijo),
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 1.679,94 EUR (3.000 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke tarifne številke 40 OT in ob upoštevanju 22% DDV,
- materialne stroške v višini 22,40 EUR (40 točk), kar je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena OT in ob upoštevanju 22% DDV.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 11.902,15 EUR. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala stroškov nagrade za obrazloženo vlogo med postopkom (in s tem povezane izdatke po 11. členu OT), saj v konkretnem primeru niso bili potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, dne 13. 11. 2018


Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije






Vročiti:
– ELEKTRO LJUBLJANA, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Slovenska cesta 58, 1000 Ljubljana,
– Odvetniška družba Vesna Cukrov o.p., d.o.o., Dunajska cesta 20, 1000 Ljubljana,
– ELEKTRONABAVA, specializirana trgovina z elektrotehničnimi materiali d.o.o., Cesta 24. junija 3, 1231 Ljubljana – Črnuče,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu