018-170/2018 Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta

Številka: 018-170/2018-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup reagentov, laboratorijskega potrošnega materiala in zaščitnih sredstev« - sklopi A št. 1 in 15 in B št. 1, 6 in 7, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Sanolabor d.d., Leskoškova cesta 4, Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška družba Vesna Cukrov o.p., d.o.o., Dunajska 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta, Vrazov trg 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 12. 11. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 27. 4. 2018 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 002808/2018-B01.

Naročnik je dne 5. 9. 2018 sprejel Odločitev o oddaji naročila št. 091-12-72/18, s katero je javno naročilo v sklopu A (Reagenti) št. 1 (Splošni reagenti) oddal v izvedbo družbi Mikro + Polo d.o.o., Zagrebška cesta 22, Maribor, v sklopu A (Reagenti) št. 15 (Reagent za bisulfitno konverzijo) je obe prejeti ponudbi zavrnil kot nedopustni, v sklopu B (Laboratorijski potrošni material in zaščitna sredstva) št. 1 (Material za histologijo) je bilo naročilo oddano družbi Medioconsult d.o.o., Središka ulica 4, Ljubljana, v sklopu B (Laboratorijski potrošni material in zaščitna sredstva) št. 6 (Zaščitna sredstva razno) je zavrnil obe prejeti ponudni kot nedopustni, prav tako javnega naročila ni oddal v sklopu B (Laboratorijski potrošni material in zaščitna sredstva) št. 7 (Mila in okolju prijazna čistila Ecolab ali enakovredno), saj je edino prejeto (vlagateljevo) ponudbo zavrnil kot nedopustno. Vlagateljeva ponudba je bila v vseh navedenih sklopih izločena iz razloga, ker ponudbe ni dopolnil v skladu z naročnikovo zahtevo oziroma ni predložil lastne pisne izjave, podane pred pristojnim organom, da njemu in osebam njegovega upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ali osebam, ki imajo pooblastilo za zastopanje ali odločanje ali nadzor, na dan 8. 6. 2018 ni bila izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj iz prvega odstavka 75. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15; v nadaljevanju: ZJN-3).

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 15. 9. 2018 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se odločitev v vseh izpodbijanih sklopih razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Zatrjuje, da je bila njegova ponudba nezakonito izločena. Citira naročnikove zahteve iz točk 2.16 (Dopustnost ponudbe) in 2.17 (Oblika ponudbe) razpisne dokumentacije. Zatrjuje, da je v svoji ponudbi predložil vse zahtevane obrazce ter jih je tudi pravilno izpolnil, žigosal in podpisal, vključno z ESPD obrazcem, pooblastilom za pridobitev potrdila iz kazenske evidence, tako za gospodarski subjekt, kakor tudi za fizične osebe. Navaja, da je naročnik v 3. točki razpisne dokumentacije (Razlogi za izključitev in pogoji za sodelovanje) zahteval, da morajo gospodarski subjekti izpolnjevati vse pogoje, ki so navedeni v razpisni dokumentaciji, vrsta dokazil, s katerimi ponudnik izkaže izpolnjevanje posameznega pogoja, pa je navedena za vsakim zahtevanim pogojem. Naročnik je v točki 3.1.a zahteval, da morajo ponudniki, kot dokazilo o tem, da niso bili obsojeni zaradi kaznivih dejanj, opredeljenih v prvem odstavku 75. člena ZJN-3 ter da za ta kazniva dejanja tudi niso bili obsojeni člani upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali druge osebe, ki imajo pooblastilo za zastopanje ali odločanje ali nadzor pri ponudniku, predložiti izpolnjen obrazec ESPD za ponudnika in morebitne partnerje v skupni ponudbi oziroma podizvajalce ter pooblastilo za pridobitev podatkov iz kazenske evidence za vse gospodarske subjekte v ponudbi in za vse osebe gospodarskih subjektov. Izpis iz sodnega registra ali predložitev zaprisežene izjave sta bila predvidena zgolj za tuje gospodarske subjekte. Navedeno je smiselno in logično, saj lahko naročnik za slovenske gospodarske subjekte izpolnjevanje spornega pogoja preveri sam oziroma na podlagi v ponudbi predloženih pooblastil za pridobitev podatkov iz kazenske evidence. Vlagatelj v zvezi s tem še opozarja, da se dokazila iz četrtega odstavka 77. člena ZJN-3 lahko zahtevajo tudi v obliki zapriseženih izjav oziroma izjav določenih oseb, vendar le, če država članica potrdil ne izdaja ali če ti ne zajemajo vseh primerov iz 75. člena ZJN-3, kar pa v Sloveniji ne velja. Vsa predmetna potrdila je namreč v skladu z Zakonom o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/1994 s spremembami) in Pravilnikom o kazenskih evidencah (Uradni list RS, št. 3/2018) mogoče pridobiti iz kazenske evidence. Na navedeno stališče je bil naročnik (z dopisom »Odgovor na zahtevo za dopolnitev ponudbe«, z dne 2. 8. 2018) tudi izrecno opozorjen. Zahteva naročnika, da mora vlagatelj predložiti tudi lastne pisne izjave je tako v nasprotju z razpisno dokumentacijo in ZJN-3. Navedenemu stališču pritrjuje tudi odločitev Državne revizijske komisije št. 018-075/2018, kjer je navedeno, da ponudnik, ki v celoti predloži vso ponudbeno dokumentacijo v skladu z naročnikovimi navodili, ne more trpeti negativnih posledic, četudi naročnik v postopku ocenjevanja in pregledovanja ponudb ugotovi, da mu javno dostopne evidence ne omogočajo preveritve posameznih ponudbenih podatkov in izjav. Ravnanje naročnika je prav tako v nasprotju s točko 2.26 razpisne dokumentacije (Pregled ponudb, dopolnjevanje, spreminjanje ter pojasnjevanje ponudb), kjer je navedeno, da bo naročnik od ponudnika zahteval dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo ponudbe le kadar določenega dejstva ne bo mogel preveriti sam. Vlagatelj se sprašuje, čemu je naročnik zahteval predložitev ustreznih pooblastil za pridobitev podatkov iz kazenske evidence, če meni, da pogoja nekaznovanosti ni mogoče preveriti na podlagi potrdil iz kazenske evidence. Če je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da bo dokazila na podlagi pooblastil pridobil sam, ni nezakonito, če vsa dokazila za vse ponudnike pridobi na isti dan, četudi na dan po poteku roka za oddajo ponudb, navedeno stališče pa potrjuje tudi odločitev Državne revizijske komisije št. 018-075/2018. V kolikor bi obveljalo naročnikovo stališče, bi bilo dokazovanje pogoja nekaznovanosti tudi v vseh drugih postopkih javnega naročanja, kjer so navodila v razpisni dokumentaciji oblikovana na enak način kot v obravnavanem primeru, dopustno zgolj na podlagi lastnih zapriseženih izjav.

Eden izmed obeh izbranih ponudnikov (družba Mikro + Polo d.o.o., Maribor) se je z vlogo, z dne 21. 9. 2018, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Navaja, da ima naročnik v skladu s 77. in 79. členom ZJN-3 več možnosti preverjanja nekaznovanosti, saj lahko dokazilo iz sodnega registra zahteva neposredno od ponudnikov, zahteva lahko predložitev izjave na obrazcu ESPD (in dokazilo iz sodnega registra naknadno zahteva le od ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo), lahko pa tudi sam vpogleda v enotni informacijski sistem, če ponudnik zagotovi, da so podatki o nekaznovanosti na voljo in da ima naročnik ustrezen dostop. Na podlagi navedenih zakonskih izhodišč je Državna revizijska komisija v primerljivi odločitvi št. 018-135/2018 zapisala, da bi moral naročnik iz razloga, ker potrdil iz kazenske evidence v Republiki Sloveniji ne more preveriti za nazaj, saj evidenca Ministrstva za pravosodje tega ne omogoča, izpolnjevanje pogoja nekaznovanosti preveriti tako, da bi od ponudnikov zahteval zapriseženo izjavo ali pa izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo, kar mu omogoča četrti odstavek 77. člena ZJN-3. Četrti odstavka 77. člena ZJN-3 namreč določa, da je v primeru, če država dokumentov in potrdil iz tretjega odstavka 77. člena ZJN-3 ne izdaja ali če ti ne zajemajo vseh primerov iz prvega in drugega odstavka ter b) točke četrtega in b) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3, ta dokazila mogoče nadomestiti z zapriseženo izjavo, če ta v državi ni predvidena, pa z izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v matični državi osebe ali v državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt. Citirano določilo ni predvideno le v primerih, če država ne izdaja uradnih dokumentov oziroma potrdil o nekaznovanosti, temveč tudi v takrat, ko država potrdila o nekaznovanosti sicer izdaja, a ta ne zajemajo vseh primerov iz 75. člena ZJN-3. Če torej v državi obstaja kazenska evidenca, ki pa zaradi narave vodenja ne omogoča izdajanja potrdil na določen datum, zaradi česar razloga (ne)kaznovanosti ni mogoče preveriti za nazaj, je mogoče šteti, da gre za položaj, ki je primerljiv s tistim, v katerem potrdila ne zajemajo vseh primerov iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija je tudi zapisala, da obstaja zakonska podlaga za predložitev izjave iz četrtega odstavka 77. člena ZJN-3, takšno stališče pa je pri obravnavi podobnega očitka sprejela tudi v zadevi št. 018-75/2018. Ker v obravnavanem primeru vlagatelj izjave ni predložil, je bil upravičeno izločen.

Naročnik je z dokumentom št. 091-12-77/18, z dne 3. 10. 2018, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da je tekom pregleda vlagateljeve ponudbe zaprosil Ministrstvo za pravosodje za potrdilo o nekaznovanosti za vlagateljevo podjetje in za pooblaščene osebe za zastopanje. Glede na to, da potrdilo, ki ga je prejel od Ministrstva za pravosodje, stanja na dan poteka roka za oddajo ponudb ni zajelo, je vlagatelja z dopisom pozval k predložitvi lastne pisne izjave, podane pred pristojnim organom, da gospodarskemu subjektu in osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki ima pooblastilo za zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, na dan 8. 6. 2018 ni bila izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Če bi vlagateljevo ponudbo ocenil kot dopustno, bi kršil temeljno načelo enakopravnosti, saj so bili vsi ponudniki pozvani k predložitvi takšne izjave. V obravnavanem primeru je v razpisni dokumentaciji zahteval, da niti ponudnik niti član upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali druga oseba, ki ima pooblastilo za zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, ni bil obsojen/a zaradi kaznivih dejanj opredeljenih v prvem odstavku 75. člena ZJN-3. V dokaz izpolnjevanja navedenega izključitvenega razloga je zahteval, da ponudnik predloži ESPD obrazec in pooblastila za preverjanje nekaznovanosti. Naročnik v nadaljevanju citira odločitev Državne revizijske komisije št. 018-135/2018 v delu, ki se nanaša na preverjanje nekaznovanosti (v tistem postopku) izbranega ponudnika. Ob upoštevanju navedenega dela odločitve, zatrjuje naročnik, ni res (kar trdi vlagatelj), da bi na podlagi predloženih pooblastil nekaznovanost lahko preveril sam. Iz uradnih evidenc stanje nekaznovanosti na dan poteka roka namreč ni razvidno. Naročnik pojasnjuje, da je pooblastila zahteval zato, ker je menil, da je to dejstvo iz kazenske evidence razvidno, pa očitno ni, kar je v navedeni odločitvi ugotovila tudi Državna revizijska komisija. Naročnik še navaja, da bi bilo tudi njemu lažje, če bi kazenska evidenca izdajala potrdila o nekaznovanosti na dan poteka roka za oddajo ponudb. Vendar tega ne izkazuje, nekaznovanost pa mora preveriti preden javno naročilo odda (v smislu določila prvega odstavka 75. člena ZJN-3). Ker vlagatelj ni želel predložiti sporne izjave o nekaznovanosti, je njegova ponudba nedopustna.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 17. 10. 2018, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Navaja, da je zahteva naročnika po predložitvi ESPD obrazca in pooblastil za pridobitev podatkov iz kazenske evidence skladna z ZJN-3, ki v točki a tretjega odstavka 77. člena določa, da ju mora naročnik sprejeti kot zadosten dokaz, da ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3. Poleg tega naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da bi morali ponudniki predložiti zaprisežene izjave, naročnik je tovrstno zahtevo predvidel izključno za tuje gospodarske subjekte. Vlagatelj še opozarja, da se naročnik ni opredelil do njegovega bistvenega očitka, in sicer, da je naročnik z zahtevo po dopolnitvi ponudbe kršil določila lastne razpisne dokumentacije. Vlagatelj vztraja na stališču, da je njegova ponudba skladna z naročnikovimi zahtevami iz razpisne dokumentacije ter da pri njemu ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3. Poleg tega dejansko stanje v odločitvi DKOM št. 018-075/2018 ni primerljivo dejanskemu stanju v konkretnem primeru. Naročnik namreč v konkretnem primeru ni predvidel možnosti predložitve izjave oziroma je takšno možnost predvidel le za tuje ponudnike, zato tudi ni relevantno sklicevanje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-135/2018. Poleg tega je iz naročnikovih navedb tudi razvidno, da zahteve iz razpisne dokumentacije interpretira na način, kot jih razume tudi vlagatelj, in sicer, da so morali gospodarski subjekti predložiti zgolj ESPD obrazec in pooblastilo za pridobitev podatkov iz kazenske evidence. Dejstvo, da je naročnik po poteku roka za oddajo ponudb svoje stališče spremenil, pa ne more iti v škodo ponudnikov. Navedeno stališče je zavzela tudi Državna revizijska komisija v odločitvi št. 018-075/2018, pri čemer je izrecno zapisala, da lahko naročnik v skladu s 77. in 79. členom ZJN-3 izpolnjevanje pogoja glede nekaznovanosti preveri na podlagi predloženega obrazca ESPD in naknadno od izbranega ponudnika zahteva še dokazilo iz sodnega registra. Za takšno situacijo gre tudi v obravnavanem primeru, zato je odločitev naročnika nezakonita ter v nasprotju z razpisno dokumentacijo in ZJN-3. Tovrstno preverjanje pogoja nekaznovanosti je izrecno predvideno tudi v Direktivi 2014/24/EU, ki v ta namen vzpostavlja sistem e-Certis, iz navedene spletne strani pa je tudi razvidno, da v Republiki Sloveniji ustrezna potrdila o nekaznovanosti izdaja Ministrstvo za pravosodje.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in enega izmed obeh izbranih ponudnikov, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal zakonito, ko je vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Kot že izhaja iz te obrazložitve, je bila vlagateljeva ponudba v vseh izpodbijanih sklopih izločena iz razloga, ker ni ravnal v skladu z naročnikovo zahtevo in ni predložil lastne pisne izjave, podane pred pristojnim organom, da njemu in osebam njegovega upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ali osebam, ki imajo pooblastilo za zastopanje ali odločanje ali nadzor, na dan, ki je bil določen za predložitev ponudb (8. 6. 2018), ni bila izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.

V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

V skladu s prvim odstavkom 75. člena ZJN-3 mora naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti ponudnika, če pri preverjanju v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 ugotovi, da je bila ponudniku ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, izrečena pravnomočna sodba za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3. Če torej naročnik na podlagi dokazil in preverjanja ugotovi, da obstajajo razlogi za izključitev ponudnika (če glede na konkretni primer, ugotovi, da so bili ponudnik ali osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, pravnomočno obsojeni za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3), mora takšno ponudbo označiti kot nedopustno in jo v skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 izločiti iz postopka.

V obravnavanem primeru je naročnik izključitveni razlog nekaznovanosti določil v točki 3.1.a Navodila za pripravo ponudbe (Razlogi za izključitev in pogoji za sodelovanje), in sicer:

»Ponudnik ni bil obsojen zaradi kaznivih dejanj opredeljenih v prvem odstavku 75. člena ZJN-3, niti ni bil za ta kazniva dejanja obsojen član upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali druga oseba, ki ima pooblastila za zastopanje ali odločanje ali nadzor v ponudniku.

Dokazila:
- Izpolnjen obrazec ESPD za ponudnika in morebitne partnerje v skupni ponudbi oz. podizvajalce.
- Pooblastilo za pridobitev podatkov iz kazenske evidence (za vse gospodarske subjekte v ponudbi - izpolnjeno, podpisano in žigosano pooblastilo OBR-4 in za vse osebe gospodarskih subjektov, ki so navedene v tej točki (3.1.a) te razpisne dokumentacije - izpolnjeno podpisano in žigosano pooblastilo OBR-5).

Tuji gospodarski subjekti morajo poleg ESPD obrazca predložiti tudi izpis iz ustreznega registra, kakršen je sodni register, če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni in upravni organ v drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt, in iz katerega je razvidno, da ne obstajajo razlogi za izključitev po tej točki. V skladu s četrtim odstavkom 77. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekti, če država članica ali tretja država dokazil ne izdaja, namesto dokazila predložijo zapriseženo izjavo, če ta v državi članici ali tretji državi ni predvidena, pa izjavo določene osebe, dano pred pristojnim organom ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v matični državi te osebe ali v državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt.«

Naročnik je v razpisno dokumentacijo predložil dve pooblastili za pridobitev potrdila iz kazenske evidence - eno pooblastilo se nanaša na gospodarski subjekt (OBR-4), drugo pa na fizične osebe (OBR-5), ki so ju morali ponudniki izpolniti, podpisati in žigosati. Z navedenima pooblastiloma so ponudniki pooblastili naročnika, da »lahko za namen obravnavanega javnega naročila, pridobi osebne podatke o kaznovanju iz uradnih evidenc državnih organov za ponudnika (OBR-4) in za vse osebe, ki so člani upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ter za vse osebe, ki so pooblaščene za zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem (OBR-5)«.

Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da je predložil tako (v celoti in pravilno izpolnjen obrazec) ESPD, kakor tudi pravilno izpolnjena, podpisana in žigosana obrazca OBR-4 (Pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence - gospodarski subjekt) in OBR-5 (Pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence - fizične osebe). Navedeno med strankama v tem postopku ni sporno in ni predmet zahtevka za revizijo. Vlagatelj in naročnik pa se na strinjata v tem, ali je bila vlagateljeva ponudba zakonito izločena iz razloga, ker ni ravnal tudi v skladu z naročnikovim pozivom in ni predložil lastne pisne izjave, podane pred pristojnim organom, da njemu in osebam, ki so članice njegovega upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki ima pooblastilo za zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, na dan 8. 6. 2018 ni bila izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Vlagatelj zatrjuje, da je v zvezi z nekaznovanostjo v ponudbi predložil vse dokumente, ki jih je zahteval naročnik (tako ESPD obrazec, kakor tudi obe pooblastili). Ker se zahteva pa predložitvi izjave nanaša le na tuje gospodarske subjekte, je naročnikov poziv v nasprotju z razpisno dokumentacijo in ZJN-3. Nasprotno, naročnik zatrjuje, da potrdila, ki jih je prejel od Ministrstva za pravosodje, stanja nekaznovanosti na dan poteka roka za oddajo ponudb niso zajela, zato je ravnal v skladu z odločitvijo Državne revizijske komisije št. 018-135/2018 in vlagatelja pozval k predložitvi lastne pisne izjave. Ker vlagatelj v roku, ki ga je določil, lastne pisne izjave ni predložil, je bila njegova ponudba zakonito izločena.

Kljub temu, da je vlagatelj v zvezi z nekaznovanostjo v ponudbi predložil vse, kar je zahteval naročnik, je imel naročnik pravico in dolžnost, da je v skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 preveril, ali pri vlagatelju obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3. Ker morata ponudnik oziroma ponudba pogoje vsebinsko izpolnjevati v trenutku poteka roka za predložitev ponudb, je vlagatelja (in ostale sodelujoče ponudnike) upravičeno in zakonito pozval k predložitvi lastne pisne izjave, podane pred pristojnim organom, da gospodarskemu subjektu in osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki ima pooblastilo za zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, na dan 8. 6. 2018 (torej na dan roka, ki je bil določen za oddajo ponudb) ni bila izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.

Naročnik se je torej v obravnavanem primeru oprl na odločitev Državne revizijske komisije ter ugotovil, da na podlagi dokazil, ki jih je prejel od Ministrstva za pravosodje, ni mogoče ugotoviti stanja na dan poteka roka za oddajo ponudb oziroma da ti podatki (zaradi morebitnega izbrisa obsodb v vmesnem obdobju) niso nujno enaki podatkom, ki so veljali na dan poteka roka za oddajo ponudb. Ker naročnik potrdil iz kazenske evidence v Republiki Sloveniji ne more preveriti za nazaj, saj evidenca Ministrstva za pravosodje tega ne omogoča, je lahko izpolnjevanje pogoja nekaznovanosti preveril le tako, da je v zvezi s tem od ponudnikov zahteval predložitev lastne pisne izjave, podane pred pristojnim organom, da njemu in osebam, ki so članice njegovega upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki ima pooblastilo za zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, na dan 8. 6. 2018 (torej na dan poteka roka za predložitev ponudb) ni bila izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.

Četrti odstavka 77. člena ZJN-3 določa, da je v primeru, če država dokumentov in potrdil iz tretjega odstavka 77. člena ZJN-3 ne izdaja ali če ti ne zajemajo vseh primerov iz prvega in drugega odstavka ter b) točke četrtega in b) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3, ta dokazila mogoče nadomestiti z zapriseženo izjavo, če ta v državi ni predvidena, pa z izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v matični državi osebe ali v državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt. Citirano določilo ni predvideno le v primerih, če država ne izdaja uradnih dokumentov oziroma potrdil o nekaznovanosti, temveč tudi v takrat, ko država potrdila o nekaznovanosti sicer izdaja, a ta ne zajemajo vseh primerov iz 75. člena ZJN-3. Če torej v državi obstaja kazenska evidenca, ki pa zaradi narave vodenja ne omogoča izdajanja potrdil na določen datum, zaradi česar razloga (ne)kaznovanosti ni mogoče preverjati naknadno oziroma za nazaj, je mogoče šteti, da gre za položaj, ki je primerljiv s tistim, v katerem potrdila ne zajemajo vseh primerov iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.

Takšno stališče je Državna revizijska komisija zavzela tudi v odločitvi št. 018-135/2018, na katero opozarjata izbrani ponudnik in naročnik, poleg tega je tudi takratni naročnik v zvezi z nekaznovanostjo od takratnih ponudnikov v razpisni dokumentaciji zahteval le ESPD obrazec in pooblastila, s katerimi so ga pooblastili za pridobitev podatkov iz kazenskih evidenc, takratni ponudniki pa so prav tako predložili vse, kar je je bilo zahtevano (predložili so tako pravilno izpolnjene ESPD obrazce, kakor tudi pravilno izpolnjena pooblastila za pridobitev podatkov iz kazenske evidence). Na podlagi določila četrtega odstavka 77. člena ZJN-3 je torej naročnik tudi v konkretnem primeru zahteval od ponudnikov, naj predložijo ustrezno formalno izjavo o tem, da na dan poteka roka za predložitev ponudb ni obstajal izključitveni razlog iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.

Vlagatelj pravilno opozarja, da je naročnik tisti, ki določi zahteve, v skladu s katerimi morajo gospodarski subjekti predložiti ponudbe ter da jih mora razlagati znotraj okvirov razpisne dokumentacije. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v svojih številnih odločitvah, pomeni širjenje, omejevanje (oženje) ali spreminjanje pomena posamezne zahteve po roku za predložitev ponudb, prepozno in s tem nedopustno določanje konkretne vsebine pogoja oziroma nezakonit poseg v razpisno dokumentacijo. Takšno ravnanje je v nasprotju z načelom transparentnosti in načelom enakopravne obravnave, pomeni pa tudi kršitev drugega odstavka 67. člena ZJN-3, v skladu s katerim naročnik po poteku roka za oddajo ponudb (prijav) ne sme več spreminjati ali dopolnjevati določb razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na priznanje usposobljenosti. A v obravnavanem primeru naročnik ni spreminjal razpisne dokumentacije oziroma zaostroval zahtev iz razpisne dokumentacije, pač pa je pri preverjanju nekaznovanosti ravnal v skladu s četrtim odstavkom 77. člena ZJN-3 ter vlagatelja in preostale sodelujoče ponudnike z dopisom, z dne 12. 7. 2018, pozval k predložitvi lastnih pisnih izjav, da na dan poteka roka za predložitev ponudb (8. 6. 2018) ni obstajal izključitveni razlog iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Ponudnikom je z navedenim dopisom tudi izrecno pojasnil, da je potrebno nekaznovanost (v skladu z odločitvijo Državne revizijske komisije) izkazati na dan roka za oddajo ponudbe ter da potrdila, ki jih je s tem v zvezi prejel od Ministrstva za pravosodje, tega stanja ne izkazujejo. Naročnik je k predložitvi spornih izjav pozval vse sodelujoče ponudnike, torej tudi oba ponudnika, ki sta bila izbrana v dveh izmed petih v tem postopku izpodbijanih sklopov. Vsi ponudniki so (z izjemo vlagatelja) izjave tudi predložili. Vlagatelj tega ni želel storiti (vlagatelj je dne 17. 7. 2018 navedel, da lahko naročnik vsa potrdila o nekaznovanosti pridobi iz kazenske evidence, dne 25. 7. 2018 je navedel, da ponudbe ne bo dopolnil, saj naročnik s sporno zahtevo širi svoje zahteve izven okvirov razpisne dokumentacije, naročnikovo zahtevo pa je s podobnimi argumenti zavrnil tudi dne 3. 8. 2018 - tudi tokrat je navedel, da naročnik takšne zahteve ni določil že v razpisni dokumentaciji ter da lahko naročnik vsa potrdila pridobi iz kazenske evidence), zato je bila njegova ponudba zakonito izločena.

Ker vlagatelju ni uspelo izkazati, da je naročnik njegovo ponudbo nezakonito izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila, je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo (in v vlogi, s katero se je izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo) zahteval tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Ljubljani, dne 12. 11. 2018



Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. iur.
članica Državne revizijske komisije









Vročiti:

- Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta, Vrazov trg 2, Ljubljana,
- Odvetniška družba Vesna Cukrov o.p., d.o.o., Dunajska 20, Ljubljana,
- Mikro + Polo d.o.o., Zagrebška cesta 22, Maribor,
- Medioconsult d.o.o., Središka ulica 4, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.