018-187/2018 Univerzitetni klinični center Ljubljana

Številka: 018-187/2018-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »NAKUP ZDRAVILA INFLIKSIMAB« in v zvezi s pritožbo, ki jo je vložil vlagatelj FARMADENT d.o.o., Minařikova ulica 6, Maribor, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Karanović & Nikolić – Podružnica v Sloveniji, Dunajska cesta 167, Ljubljana (v nadaljevanju vlagatelj), zoper ravnanje naročnika UKC Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 12. 11. 2018

ODLOČILA

1. Pritožbi vlagatelja se ugodi tako, da se naročnikova odločitev o zavrženju vlagateljevega zahtevka za revizijo, kot izhaja iz dokumenta »SKLEP« z dne 17. 10. 2018, št. MM-17-10-2018-rev-inflik, razveljavi v delu, ki se nanaša na sklop 1. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ki se nanaša na sklop 1, če ugotovi, da so izpolnjene procesne predpostavke, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

V preostalem delu se pritožba zavrne.

2. Odločitev o stroških, ki jih je priglasil vlagatelj, se pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo

Obrazložitev

Naročnik je dne 22. 5. 2018 sprejel »SKLEP o začetku postopka oddaje javnega naročila«. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno dne 5. 6. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003672/2018-B01, ter dne 6. 6. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 106-241276. Naročnik oddaja javno naročilo blaga po odprtem postopku.

Naročnik je dne 3. 10. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003672/2018-ODL01, objavil dokument »ZAVRNITEV VSEH PONUDB« z dne 24. 9. 2018, št. 845080101-070-18/6, v katerem je navedel, da je po pregledu prispelih ponudb in po ponovni preučitvi razpisne dokumentacije ugotovil, da so bile strokovne zahteve glede vrste zdravila za sklop 1 premalo natančno navedene oz. sploh niso bile navedene ter da so bile splošne strokovne zahteve, navedene pod točko 2 v zvezi z dostopnostjo zdravila na trgu RS, premalo natančno opredeljene. Naročnik je zato zavrnil vse ponudbe za 1. in 2. sklop.

Zoper odločitev o zavrnitvi vseh ponudb je vlagatelj dne 15. 10. 2018 vložil zahtevek za revizijo, s katerim je naročniku oz. Državni revizijski komisiji predlagal, naj izpodbijano odločitev v celoti razveljavi, vlagatelju pa povrne priglašene stroške pravnega varstva.

Naročnik je z dokumentom »SKLEP« z dne 17. 10. 2018, št. MM-17-10-2018-rev-inflik (v nadaljevanju: sklep o zavrženju), zahtevek za revizijo zavrgel z obrazložitvijo, da ga ni vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN. Sklicujoč se na to, da v posledici naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb za 1. in 2. sklop predmetnega javnega naročila do izbora najugodnejšega ponudnika sploh ni prišlo, ter na to, da je v celoti sledil vsem formalnim ravnanjem iz Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in pri tem vse ponudnike obravnaval enakopravno, zaključuje, da vlagatelju ni in mu niti hipotetično ne bi mogla nastati nikakršna škoda. Navedeni naročnikov sklep je vlagatelj prejel dne 19. 10. 2018.

Zoper naročnikov sklep o zavrženju je vlagatelj dne 24. 10. 2018 pravočasno vložil pritožbo. Vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija pritožbi ugodi, razveljavi sklep o zavrženju ter sprejme zahtevek za revizijo v obravnavo. Podredno predlaga, naj Državna revizijska komisija pritožbi ugodi, razveljavi sklep o zavrženju in naročniku naloži, naj odloči o zahtevku za revizijo v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov revizijskega postopka ter stroškov vložitve pritožbe. V obrazložitvi pritožbe vlagatelj izpostavlja, da je oddal pravočasno ponudbo, s čimer izkazuje interes za dodelitev javnega naročila. Navaja tudi, da je v zahtevku za revizijo nedvoumno zatrjeval in izkazal obstoj nastanka škode oz. možnost nastanka škode ZJN-3, saj je zatrjeval in izkazal, da je naročnikova zavrnitev vseh ponudb nezakonita zaradi kršitev pravil javnega naročanja (med drugim zaradi neenakopravne obravnave ponudnikov, zaradi neobstoja objektivnih in utemeljenih razlogov za tako odločitev ter navideznosti razlogov za zavrnitev vseh ponudb). Z zahtevkom naj bi dokazal tudi, da je edini oddal dopustno ponudbo, kar posledično pomeni, da bi naročilo moralo biti oddano vlagatelju. V kolikor torej javno naročilo ne bo oddano vlagatelju, mu bo nastala škoda iz naslova izgubljenega dobička in zaradi izgube posla.

Naročnik je skladno s prvim odstavkom 53. člena ZPVPJN z vlogo z dne 30. 10. 2018 Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo v odločanje, skupaj z dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je opravila predhodni preizkus pritožbe v skladu z 54. členom ZPVPJN, ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 54. člena ZPVPJN, zato jo je sprejela v obravnavo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija o pritožbi odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Med strankama je sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal skladno s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN s tem, ko je vlagatelju odrekel aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo in njegov zahtevek zavrgel.

Zavrženje zahtevka za revizijo je odločitev, s katero bodisi naročnik (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN) bodisi Državna revizijska komisija (tretji odstavek 31. člena ZPVPJN) odloči o postopkovnih (procesnih) vprašanjih. V primeru zavrženja zahtevka za revizijo do vsebinske (meritorne) obravnave zahtevka za revizijo tako ne pride. Državna revizijska komisija s tem v zvezi poudarja, da se v pritožbenem postopku ne obravnava vsebine zahtevka za revizijo in se zato ne ugotavlja, ali so očitki o zatrjevanih kršitvah naročnika v postopku oddaje javnega naročila utemeljeni ali ne. Vsebinsko se zahtevek za revizijo obravnava v predrevizijskem in revizijskem postopku, pritožbeni postopek pa je namenjen obravnavi obstoja procesnih predpostavk za zavrženje zahtevka za revizijo. Vsled navedenega se Državna revizijska komisija ni opredelila niti ni obravnavala navedb vlagatelja o zatrjevanih kršitvah naročnika v zvezi z izdajo odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, saj je temu namenjen (pred)revizijski postopek.

Aktivno legitimacijo v predrevizijskem in revizijskem postopku ureja ZPVPJN v 14. členu. Aktivna legitimacija se prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Šteje se, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo, če rok za oddajo ponudb še ni potekel, pa vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja.

Iz navedenih določb izhaja, da morata biti za priznanje aktivne legitimacije hkrati (kumulativno) izpolnjena dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) izkazan nastanek škode ali vsaj možnost nastanka škode zaradi domnevne kršitve naročnika. Zato mora oseba, da bi se ji priznalo upravičenje za vložitev zahtevka za revizijo, poleg interesa za dodelitev naročila vsaj verjetno izkazati, da je zatrjevana kršitev vplivala na njen pravni položaj tako, da ji je ali da bi ji lahko zaradi tega nastala škoda.

Med naročnikom in vlagateljem ni sporno, da vlagatelj za sklop 2 »infliksimab - originalno zdravilo« ni oddal svoje ponudbe; navedeno potrjuje tudi vpogled v vlagateljevo ponudbo. Državna revizijska komisija posledično ugotavlja, da vlagatelj v obravnavanem primeru ne izkazuje interesa za dodelitev javnega naročila za ta sklop v smislu prve alineje prvega odstavka oz. drugega odstavka 14. člena ZPVPJN. Vlagatelju v tem (konkretnem) postopku oddaje javnega naročila za sklop 2 tudi ni in mu z domnevno kršitvijo (naročnika) ne bi mogla nastati škoda (drugi element za priznanje aktivne legitimacije). Vlagatelj namreč (celo v primeru, če bi se njegova zatrjevanja v zahtevku za revizijo izkazala kot utemeljena) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bila v izpodbijanem sklopu 2 njegova ponudba v tem postopku oddaje javnega naročila izbrana kot najugodnejša, saj je v sklopu 2 sploh ni oddal. Državna revizijska komisija posledično ugotavlja, da vlagatelj v svoji pritožbi ni izkazal oziroma dokazal, da je naročnik ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je ugotovil, da zahtevka za revizijo, ki se nanaša na odločitev naročnika glede sklopa 2, ni vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN, v posledici pa je vlagateljev zahtevek za revizijo (v tem delu) zavrgel. Ko namreč naročnik, kot v konkretnem predrevizijskem postopku, upravičeno (in zakonito) ugotovi, da zahtevka za revizijo ni vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo najpozneje v treh delovnih dneh od prejema s sklepom zavrže (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN), kar je naročnik tudi storil.

Ob upoštevanju doslej navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljevo pritožbo z dne na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN kot neutemeljeno zavrnila v delu, ki se nanaša na zavrženje zahtevka za revizijo zoper odločitev naročnika o zavrnitvi vseh prejetih ponudb za sklop 2.

Med strankama pa ni sporno, da vlagatelju ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila v sklopu 1 »infliksimab« – vlagatelj je za ta sklop predložil pravočasno ponudbo, s čimer je izpolnjen prvi od dveh kumulativno določenih pogojev za priznanje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo. Vendar pa naročnik vlagatelju ne priznava, da je izkazal, da mu je zaradi ravnanja naročnika, ki ga vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev, nastala ali bi mu lahko nastala škoda (torej drugega elementa za priznanje aktivne legitimacije iz 14. člena ZPVPJN).

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, se možnost nastanka škode v vsakem postopku ugotavlja ob upoštevanju danih okoliščin posameznega primera (na primer predmeta javnega naročila, vrste postopka, faze postopka, konkretnih trditev, ki so predmet zahtevka za revizijo, itd.). ZPVPJN za priznanje aktivne legitimacije zahteva izkaz določene stopnje verjetnosti nastanka škode. Da bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana vsaj hipotetična vzročna zveza med zatrjevano kršitvijo in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnilo nastati) zaradi naročnikove kršitve. Če med zatrjevano kršitvijo in možnostjo nastanka škode ni mogoče vzpostaviti vzročne zveze, tudi ni mogoče priznati aktivne legitimacije. In obratno: če je mogoče med zatrjevano kršitvijo in možnostjo nastanka škode vzpostaviti vzročno zvezo, je treba aktivno legitimacijo priznati.

Iz odločitve o zavrnitvi vseh ponudb z dne 19. 10. 2018 ne izhaja, da je naročnik ugotovil ali ugotavljal, ali so ponudbe ponudnikov dopustne, ampak zgolj to, da je zavrnil vse ponudbe (peti odstavek 89. člena ZJN-3) zaradi domnevno neustreznih zahtev v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je Sodišče Evropske unije že razsodilo, da člen 1(1) Direktive številka 89/665/EGS, z dne 21. 12. 1989, o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (Uradni list EU, št. L 395/1989, z dne 30. 12. 1989) zahteva, da je odločitev naročnika o razveljavitvi razpisa za oddajo javnega naročila lahko predmet revizijskega postopka in da se po potrebi lahko razveljavi (glej sodbo, sprejeto dne 11. 12. 2014 v zadevi številka C-440/13, Croce Amica One Italia Srl proti Azienda Regionale Emergenza Urgenza, točka 34).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj izkazal realno stopnjo verjetnosti nastanka oz. možnosti nastanka škode (drugi element za priznanje aktivne legitimacije iz 14. člena ZPVPJN) s tem, ko je z zahtevkom za revizijo izpodbijal domnevno nezakonit sprejem odločitve o zavrnitvi vseh ponudb zaradi razlogov na strani naročnika (pri čemer se je skliceval zlasti na neenakopravno obravnave ponudnikov, neobstoj objektivnih in utemeljenih razlogov za sprejem take odločitve ter na navideznosti razlogov za zavrnitev vseh ponudb), obenem pa zatrjeval, da je edini oddal dopustno ponudbo in bi zato moralo biti javno naročilo oddano njemu; vlagatelj se torej sklicuje na nezakonito ravnanje naročnika, zaradi katerega javno naročilo ni bilo oddano njemu. V primeru, če bi se ugotovilo, da je vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen in bi mu bilo potrebno ugoditi ter razveljaviti del postopka oddaje zadevnega javnega naročila (tj. odločitev o zavrnitvi vseh ponudb za sklop 1), bi moral naročnik v postopku oddaje javnega naročila sprejeti novo odločitev, ena od odločitev, ki bi jih naročnik na podlagi določb ZJN-3 lahko sprejel (oziroma – po zatrjevanju vlagatelja – moral sprejeti), pa je tudi odločitev o oddaji javnega naročila vlagatelju.

Vsled vsega navedenega zato vlagatelju v obravnavanem primeru ni mogoče odreči aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, saj sta izkazana tako interes za pridobitev javnega naročila kot tudi (vsaj) določena stopnja verjetnosti nastanka škode. Naročnik je s tem, ko je s sklepom zavrgel zahtevek za revizijo, kršil tretji odstavek 26. člena ZPVPJN (v povezavi s 14. členom ZPVPJN).

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija pritožbi, skladno s prvim odstavkom 55. člena ZPVPJN, ugodila in v delu, ki se nanaša na sklop 1, razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa o zavrženju z dne 17. 10. 2018. Državna revizijska komisija je na podlagi drugega odstavka 55. člena ZPVPJN odločila še, da mora naročnik ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk o zahtevku za revizijo odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija je odločila, da zahtevka za revizijo v tej fazi ne sprejme v obravnavo, kot je to primarno predlagal vlagatelj, saj ima naročnik najprej pravico, da se v predrevizijskem postopku do njega vsebinsko opredeli.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Državna revizijska komisija je odločitev o stroških, ki jih je priglasil vlagatelj, pridržala do odločitve o zahtevku za revizijo (tretji odstavek 165. člena Zakona o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem., v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 12. 11. 2018

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije






Vročiti:
 Odvetniška pisarna Karanović & Nikolić – Podružnica v Sloveniji, Dunajska cesta 167, 1000 Ljubljana,
 UKC Ljubljana, Zaloška cesta 2, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.