018-165/2018 Termoelektrarna Šoštanj, d.o.o.

Številka: 018-165/2018-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzdrževanje prašno kurilnega sistema in naprav v TE Šoštanj«, na podlagi pritožbe in zahtevka za revizijo, ki ju je vložila družba Via Ocel d.o.o., Tadeusa Košćuška 56, Beograd, ki jo zastopa Odvetniška družba Ternik Bučar o.p., d.o.o., Mariborska cesta 7, Radlje ob Dravi (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Termoelektrarna Šoštanj d.o.o., Cesta Lole Ribarja 18, Šoštanj (v nadaljevanju: naročnik), dne 26. 10. 2018

ODLOČILA

1. Pritožba je utemeljena, zahtevek za revizijo se sprejme v obravnavo.

2. Zahtevek za revizijo se zavrne.

3. Zahteva za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.


Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 18. 7. 2018 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 004982/2018-E01.

Naročnik je dne 7. 9. 2018 sprejel Odločitev o sposobnosti ponudnika in uvrstitvi v 2. fazo postopka, s katero je priznal sposobnost trem ponudnikom (družbam Tehni d.o.o., Preloška cesta 1, Velenje, Esotech d.d., Preloška cesta 1, Velenje in DBSS, Koroška cesta 54, Velenje). Vlagatelju sposobnosti ni priznal iz razloga, ker originalne garancije za resnost prijave ni predložil v zahtevanem roku - to je dne 23. 8. 2018 do 9.00 ure, pač pa je garancija za resnost prijave k naročniku prispela šele dne 23. 8. 2018 ob 14.25 uri.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 18. 9. 2018 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se izpodbijana odločitev v delu, ki se nanaša nanj (na nepriznanje sposobnosti), razveljavi, oziroma predlaga, da se tudi njemu prizna sposobnost, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Zatrjuje, da naročnikova odločitev ni skladna z določili Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15; v nadaljevanju: ZJN-3) in razpisno dokumentacijo, pri čemer je naročnik kršil zlasti prvi in drugi odstavek 37. člena ZJN-3. Poudarja, da je njegova prijava izpolnjevala vse zahtevane pogoje do roka za oddajo prijav. Navaja, da je iz potrdila e-JN (ki ga prilaga) razvidno, da je dne 23. 8. 2018 ob 8.45 uri uspešno oddal prijavo, med njenimi prilogami pa so bile tudi zahtevane garancije. Garancija za resnost prijave je bila torej oddana pravočasno tako v skladu s prvim odstavkom 37. člena ZJN-3, kakor tudi v skladu s 4. točko razpisne dokumentacije. S svojo odločitvijo ga je naročnik postavil v neenakopraven položaj s preostalimi ponudniki, saj mu sposobnosti ni priznal zgolj iz razloga, ker je ravnal v skladu z zakonom in prijavo oddal na edini možen (in zakonsko predpisan) način, vključno z garancijo za resnost prijave. Prijava je bila oddana pravočasno, zato tudi ne more biti sporno, da je bila oddana v skladu z zakonom. Vlagatelj zatrjuje, da so v drugem odstavku 37. člena ZJN-3 taksativno navedene tiste izjeme, pod katerimi naročnik ni dolžan zahtevati uporabe komunikacijskih sredstev, vendar ti primeri ne utemeljujejo predložitve garancije v pisni obliki (originalu). Teh primerov, še ugotavlja vlagatelj, ni mogoče uporabiti niti po analogiji. Predmet revizijskega postopka je tako tudi vprašanje veljavnosti nezakonitih pogojev v razpisni dokumentaciji. Ker prakse (niti prakse Državne revizijske komisije v zvezi s tem) v spremenjenih razmerah še ni, bo potrebno odgovoriti na vprašanje, ali so zahteve, ki so v razpisni dokumentaciji oblikovane v nasprotju z zahtevo po elektronskem javnem naročanju, tako nezakonite, da jih je potrebno šteti za nezapisane oziroma kot absolutno nične. Temeljni namen postopka je namreč zagotoviti enake pogoje za sodelovanje vseh ponudnikov. S tega vidika elektronsko naročanje lahko prepreči samovoljo naročnikov pri oblikovanju razpisne dokumentacije in presoji ponudb. Naročnik ne more prosto odločati o tem, kateri del ponudbene dokumentacije naj bo vložen elektronsko in kateri ne, zato od vlagatelja tudi ne more zahtevati, da bi moral v zvezi s tem opozoriti na kršitev. Gospodarski subjekti uživajo pravno varnost, ki je v tem, da se lahko zanesejo na zakonitost in pravilnost oddaje naročila na način elektronske oddaje ponudbe, kot ga določa ZJN-3. Če zakon določa elektronsko oddajo ponudbe, gospodarskih subjektov ni dopustno siliti, da ravnajo v nasprotju z njim. Vlagatelj priznava, da je naročnik zahteval predložitev bančne garancije v originalu, vendar meni, da tega ne bi smel storiti. Vlagatelj (zgolj podredno) še navaja, da bi se navedena pomanjkljivost tudi sicer lahko štela kvečjemu za formalno nepopolnost.

Naročnik je dne 27. 9. 2018 zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na zahtevo po predložitvi originalnega finančnega zavarovanja, zavrgel, v preostalem delu pa zavrnil. Naročnik je zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da je pri pripravi razpisne dokumentacije ravnal v skladu s priporočili Direktorata za javno naročanje za uporabo informacijskega sistema e-JN. Glede na velikost in vrednost predmetnega javnega naročila je v razpisni dokumentaciji jasno zapisal, da zahteva predložitev originalnega izvoda finančnega zavarovanja za resnost prijave/ponudbe, navedeno zahtevo je tudi dodatno označil (poudaril) ter navedel naslov, kamor so morali ponudniki predložiti tiskan original garancije. Hkrati je opozoril ponudnike, da morajo zavarovanja predložiti do roka za oddajo prijav ter jih posredovati v ustrezno opremljeni ovojnici. Naročnik navaja, da je tako pri oblikovanju razpisne dokumentacije upošteval nova pravila e-JN, v zvezi z zahtevo, ki se nanaša na predložitev originalnega zavarovanja za resnost prijave, pa je prav tako izhajal iz priporočil, ki jih je izdal Direktorat za javno naročanje. Iz priporočil je razvidno, da v kolikor naročniki zahtevajo original zavarovanja za resnost ponudbe, morajo to ustrezno in jasno zapisati v razpisni dokumentaciji, ostali del ponudbene dokumentacije pa ponudniki oddajo po sistemu e-JN. Iz navedenih smernic ne izhaja, da naročniki ne smejo zahtevati originalnega finančnega zavarovanja, direktorat namreč to zgolj odsvetuje. V konkretnem primeru finančno zavarovanje tudi ni bilo zahtevano po Enotnih pravilih za garancije na poziv (EPGP). Naročnik zatrjuje, da je jasno navedel, zakaj vlagatelju ni priznal sposobnosti ter ga ni uvrstil v 2. fazo. Iz izpodbijane odločitve je namreč razvidno, da vlagatelju ni priznal sposobnosti zato, ker garancije za resnost prijave ni predložil v zahtevanem roku - to je dne 23. 8. 2018 do 9.00 ure (vlagateljeva garancija je prispela šele dne 23. 8. 2018 ob 14.25 uri). Pri sprejemu odločitve je ravnal transparentno, vse gospodarske subjekte je obravnaval enakopravno ter hkrati ravnal tudi v skladu z jasno in nedvoumno zapisano zahtevo iz razpisne dokumentacije. V kolikor bi vlagatelju priznal sposobnost, bi to pomenilo, da ga je postavil v privilegiran položaj oziroma bi s takšnim ravnanjem diskriminiral in neenakopravno obravnaval druge kandidate. Naročnik še navaja, da je bil rok za oddajo prijave določen sorazmerno in razumno, gospodarski subjekti pa so se na podlagi zahtev iz razpisne dokumentacije (kamor sodijo tudi zahteve, ki se nanašajo na finančna zavarovanja) avtonomno in svobodno odločili, ali bodo oddali prijave. Zgolj dejstvo, da vlagatelj v postavljenem roku ni bil sposoben dostaviti originalnega finančnega zavarovanja, pa še ne pomeni, da tega ni bilo mogoče storiti. Navedena zahteva prav tako ni bila nerazumna, saj so jo izpolnili trije od štirih gospodarskih subjektov. Naročnik še navaja, da je odgovoril na več vprašanj, ki so se nanašala na finančna zavarovanja, vendar v zvezi z zahtevo, ki se nanaša na predložitev originalnega zavarovanja, vprašanj ni prejel. Navedeno pomeni, da je takšna zahteva običajna poslovna praksa javnih naročnikov. Naročnik domneva, da je vlagatelj pozabil pravočasno predlagati spremembo sporne zahteve, pri čemer opozarja, da navedeno iz razloga, ker je bila zahteva izrecna in jasna, ne more iti v njegovo (naročnikovo) škodo. Naročnik opozarja, da gre v konkretnem primeru za večmilijonski posel, da so zahtevana zavarovanja sorazmerna glede na velikost oziroma vrednost javnega naročila ter da so imeli gospodarski subjekti na voljo dovolj časa za pridobitev garancije ter njene dostave do postavljenega roka. Opozarja še, da gre pri finančnih zavarovanjih za tisti del dokumentacije, katere pomanjkljivosti ni mogoče odpravljati. Naročnik pojasnjuje pomen bančnih zavarovanj ter navaja, da je moral upoštevati tudi pravila iz Uredbe o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS, št. 27/2016), ki je bila izdana na podlagi tretjega odstavka ZJN-3. Vlagatelj očitno pričakuje, zaključuje naročnik, da naj ne spoštuje lastne razpisne dokumentacije, takšno pričakovanje pa zlasti ob dejstvu, da so vsi preostali kandidati zahtevo pravilno izpolnili, nima podlage v ZJN-3.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 4. 10. 2018, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Navaja, da priporočila Direktorata za javno naročanje niso zavezujoča, saj niso niti podzakonski akt niti niso nad zakonom. Priporočila niso pravni vir, poleg tega navedena priporočila odsvetujejo zahtevo po predložitvi originalnega izvoda finančnega zavarovanja. Navaja, da je v zahtevku za revizijo navedel, da ne izpodbija zahteve iz razpisne dokumentacije, zato tudi ne more biti prekludiran. Navedel je, da so zahteve, ki so določene v nasprotju z zakonsko zahtevo po elektronskem naročanju, tako močno neveljavne, da jih je potrebno šteti za nezapisane. Gre torej za takšno naročnikovo napako, ki je ni mogoče smatrati kot kršitev, na katero bi moral opozoriti. Zato se je upravičeno zanesel na popolnost prijave, ki je oddana v skladu z ZJN-3. Glede naročnikovih navedb, ki se nanašajo na pomanjkljivo obrazložitev, vlagatelj navaja, da so zavajajoče, saj je v zahtevku za revizijo navedel le, da se naročnik ni opredelil do očitkov, da je zahtevane garancije dejansko oddal. Navaja še, da garancije ni predložil »v kopiji«, kot je navedel naročnik, saj ima ponudba (smiselno: prijava), ki je vložena v elektronski obliki, značaj originala. Po 15. členu Zakona o elektronskem poslovanju in elektronskem podpisu (Uradni list RS, št. 57/2000 s spremembami; v nadaljevanju: ZEPEP) je varen elektronski podpis, ki je overjen s kvalificiranim potrdilom, glede podatkov v elektronski obliki enakovreden lastnoročnemu podpisu. ZJN-3 je uzakonil elektronsko naročanje, s čimer je le-temu podelil značaj originala, saj papirnega poslovanja (razen pod pogoji iz drugega odstavka 37. člena ZJN-3) ni več. Ker pisne oblike garancije zakon ne dovoljuje, je vlagatelj s predložitvijo garancij v elektronski obliki, zadostil vsem zakonskim pogojem. Tudi število oddanih prijav, ki so vsebovale originalne garancije, ni merilo za presojo zakonitosti, prav tako tudi ni merilo število postavljenih vprašanj, pač pa je merilo zakonska določba. Naročnik je navedel namen finančnega zavarovanja, pri čemer ni upošteval, da je vlagatelj s predložitvijo popolne prijave, ki je vključevala tudi garancijo, zavarovanje izkazal. Četudi bi bila pisna garancija potrebna zaradi unovčitve, pa gre v obravnavanem primeru zgolj za formalno pomanjkljivost, v zvezi katero bi ga moral naročnik pozvati k dopolnitvi. Ker pa je garancija v originalu že predložena, je ta pomanjkljivost odpravljena. Da zavarovanje, ki je bilo predloženo po e-postopku, ne bi bilo ustrezno, naročnik ni ugotovil. Bilo je ustrezno in to dejstvo ni sporno. Naročnik se sklicuje na odločitve Državne revizijske komisije, pri čemer ne upošteva, da so bile sprejete pred uveljavitvijo elektronskega naročanja. Tudi sklicevanje na Uredbo o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju je brezpredmetno, saj sta bila ZJN-3 in e-naročanje uveljavljena kasneje, poleg tega ZJN-3 ne dopušča izjem mimo zakonskih določb. Ob vsem navedenem ni pravilno stališče naročnika, da kandidat, ki je ravnal v skladu z določbami e-naročanja, ni dovolj skrben. Naročniku se zdi nedopustno, da bi ravnal v nasprotju z razpisno dokumentacijo, ne zdi pa se mu nedopustno, da bi ravnal v nasprotju z zakonom. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, ki jih je imel s sestavo te vloge.

Vlagatelj je dne 4. 10. 2018 (zoper tisti del naročnikove odločitve, s katero je bil zahtevek za revizijo zavržen) vložil pritožbo. Vlagatelj v pritožbi navaja, da je bil z naročnikovim pravnim poukom poučen zgolj o pravici do vložitve opredelitve do njegovih navedb. Ker pa je naročnik del zahtevka za revizijo zavrgel, vlagatelj vlaga tudi pritožbo. Vlagatelj še navaja, da sta si pravni pouk, v katerem je navedeno, da je zahtevek za revizijo zavrnjen, in izrek sklepa, iz katerega je razvidno, da se zahtevek za revizijo delno tudi zavrže (in ne le zavrne), v nasprotju in sta nejasna. Naročnik je spregledal oziroma ni upošteval niti zakona niti lastnih zahtev, s čimer je kršil določbo prvega odstavka 37. člena ZJN-3, prav tako je ravnal tudi v nasprotju z razpisnimi pogoji. V odločitvi ni navedel, da je bila garancija za resnost prijave pravočasno oddana v skladu s prvim odstavkom 37. člena ZJN-3 in v skladu s 4. točko razpisne dokumentacije. Stališče o tem, ali je prijava popolna ali ne, je namreč pomembno za ugotovitev in priznanje vlagateljeve sposobnosti oziroma njegove uvrstitve v 2. fazo postopka. Vlagatelj zatrjuje, da v zahtevku za revizijo ni uveljavljal kršitev, ki se nanašajo na razpisno dokumentacijo. Pravilna odločitev naročnika bi morala vsebovati ugotovitev, da je bila garancija za resnost prijave oddana pravočasno, na zakonsko predpisan način. Ni namreč sporno, da je bila elektronsko oddana prijava pravočasna oziroma da je bila oddana do postavljenega roka. Ker je prijavo oddal v skladu z zakonom, ne more trpeti škodljivih posledic. V ZJN-3 ni podlage, da se le del dokumentacije odda brez uporabe elektronskih komunikacijskih sredstev, saj je v zakonu utemeljena le elektronska oddaja ponudb. Predmet tega pritožbenega postopka je tako tudi vprašanje veljavnosti nezakonito določenih pogojev. Potrebno bo oblikovati prakso v zvezi s tem, ali so pogoji, ki so določeni v nasprotju z zakonsko zahtevo po elektronskem javnem naročanju, tako močno neveljavni, da jih je šteti kot nezapisane oziroma kot absolutno nične. Temeljni namen postopka javnega naročanja je zagotoviti enake pogoje in enake možnosti za sodelovanje čim večjemu številu potencialnih gospodarskih subjektov. S tega vidika je elektronsko naročanje največ kar lahko prepreči zlorabe in samovoljo naročnikov. Ni diskrecije naročnika, kateri deli dokumentacije naj bodo vloženi elektronsko in kateri ne. V tej situaciji pa ni riziko na vlagatelju, da bi opozarjal na morebitne kršitve v razpisni dokumentaciji. Vlagatelja ni dopustno siliti v ravnanje, ki ni skladno z zakonom, zato ga ni mogoče siliti, da opozarja na kršitev, do katere sploh ne bi smelo priti. Prav tako drugi odstavek 93. člena ZJN-3 ne določa, da je potrebno finančno zavarovanje predložiti v originalu. Iz navedenega določila je sicer razvidno, da zahteve v zvezi s finančnimi zavarovanji določi naročnik, vendar ga ni mogoče razlagati na način, da bi naročnik lahko zaobšel določbo o elektronski oddaji ponudbe. O teh navedbah se naročnik ni izjasnil, zato sklepa ni mogoče preizkusiti. Iz navedenega izhaja, da ureditev javnega naročanja zahteva restriktivno tolmačenje, da so izjeme od elektronskega javnega naročanja lahko le zakonsko predpisane in da ni dopustno nobeno drugo tolmačenje niti pravna podlaga, ki bi dovoljevala naročniku, da zahteva originalne garancije.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja ter naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala pritožbo. Kot že izhaja iz te obrazložitve, je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na razpisno dokumentacijo (na zahtevo po predložitvi originalne garancije za resnost prijave/ponudbe), zavrgel iz razloga, ker »je vložen v nasprotju s tretjim odstavkom 16. člena ZPVPJN, po katerem se v predrevizijskem postopku ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil«.

Državna revizijska komisija opozarja, da je revizijski zahtevek pravočasen, če je vložen v rokih, kot jih določajo prvi, drugi, četrti, peti, šesti, sedmi in osmi odstavek 25. člena ZPVPJN. Navedene procesne določbe opredeljujejo prekluzivne roke za vložitev zahtevka za revizijo. Pravočasnosti zahtevka za revizijo torej ne gre zamenjevati s presojo dopustnosti navajanja kršitev (oziroma njihovega upoštevanja), kot jo vzpostavlja tretji odstavek 16. člena ZPVPJN (in tudi tretji odstavek 25. člena ZPVPJN). V zvezi s tem je potrebno poudariti, da morebitno ugotovljeno dejstvo nedopustnosti oziroma nepravočasnosti revizijskih navedb (v smislu tretjega odstavka 16. člena in tretjega odstavka 25. člena ZPVPJN) ne more vplivati na pravočasnost vložitve zahtevka za revizijo (kot jo opredeljujejo zgoraj navedena določila 25. člena ZPVPJN). Naročnik je v obravnavanem primeru sicer navedel, zakaj ni obravnaval zahteve iz razpisne dokumentacije (zato je bilo v zvezi s tem vlagateljevi pravici do pravnega varstva zadoščeno), a ker je ta del zahtevka za revizijo zavrgel, je Državna revizijska komisija pritožbi ugodila in vlagateljev pravočasno vložen zahtevek za revizijo sprejela v obravnavo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal zakonito, ko je vlagateljevo prijavo izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Kot že izhaja iz te obrazložitve, je bila vlagateljeva prijava izločena kot nedopustna iz razloga, ker originalne garancije za resnost prijave ni predložil v zahtevanem roku - to je dne 23. 8. 2018 do 9.00 ure (pač pa je naročnik garancijo prejel dne 23. 8. 2018 ob 14.25 uri).

Vlagateljeve revizijske navedbe je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-3), ki določa, da je dopustna ponudba (smiselno: prijava) tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Glede finančnega zavarovanja za resnost ponudbe je potrebno izhajati iz drugega odstavka 93. člena ZJN-3, ki določa, da je finančno zavarovanje, kadar ga naročnik zahteva, del ponudbene dokumentacije. Na njegovi podlagi lahko naročnik določi pogoje in načine zavarovanja resnosti ponudbe, dobre izvedbe posla ali odprave napak v garancijski dobi. Če naročnik zahteva pogoje in načine zavarovanja, morajo biti ti pogoji in načini sorazmerni z javnim naročilom.

Kadar naročnik določi zahtevo za predložitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, mora upoštevati pravila iz Uredbe o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS, št. 27/2016; v nadaljevanju: Uredba), ki je bila izdana na podlagi tretjega odstavka 93. člena ZJN-3. V skladu s tretjim odstavkom 88. člena ZJN-3 je namen zavarovanja za resnost ponudbe ta, da naročnik (v primeru, kadar zahteva njegovo predložitev) unovči zavarovanje, če ponudnik umakne svojo ponudbo po preteku roka za predložitev ponudb.

Naročnik predmetno javno naročilo oddaja po postopku s pogajanji z objavo, ki je v 45. členu ZJN-3 predviden za infrastrukturno področje. Postopek s pogajanji z objavo je razdeljen na več faz. V prvi fazi naročnik objavi povabilo k sodelovanju, na podlagi katerega lahko vsak zainteresirani gospodarski subjekt (kandidat) odda prijavo za sodelovanje. Prijava mora vsebovati vse informacije za ugotavljanje sposobnosti, ki jih zahteva naročnik. V postopku pregledovanja prijav naročnik v skladu z vnaprej določenimi zahtevami iz povabila k sodelovanju preveri, ali so zainteresirani gospodarski subjekti izpolnili pogoje za priznanje usposobljenosti, ki jih je določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Kvalificiranim ponudnikom naročnik prizna sposobnost in jih povabi v drugo fazo, fazo pogajanj. Pri tem ima možnost, da omeji število kandidatov, ki izpolnjujejo pogoje za sodelovanje in ki bodo povabljeni k oddaji ponudbe. V prvo fazo pogajanj (k oddaji prve ponudbe) naročnik povabi tiste kandidate, ki so se kvalificirali, v primeru, če je predvidel zmanjšanje števila (kvalificiranih) kandidatov, pa le tiste kvalificirane kandidate, ki so se uvrstili v drugo fazo na podlagi vnaprej določenih pravil za zmanjšanje števila kandidatov.

Naročnik je v konkretnem primeru (3. točka razpisne dokumentacije - Način oddaje javnega naročila) v skladu z zgoraj predstavljenimi določili 45. člena ZJN-3 postopek razdelil na dve fazi. Kot je zapisal, bo v prvi fazi (na podlagi prejetih prijav) ugotavljal sposobnost gospodarskih subjektov, v drugi fazi pa bo vse gospodarske subjekte, ki jim je priznal sposobnost, pozval k oddaji ponudbe (naročnik se torej v obravnavanem primeru ni odločil za omejitev števila kvalificiranih kandidatov). Iz navedene točke razpisne dokumentacije tudi izhaja, da bo naročnik v drugi fazi izvedel pogajanja (zgolj) o ponudbeni ceni ter nato izbral najugodnejšega ponudnika, s katerim bo sklenil pogodbo. Naročnik je javno naročilo razdelil na tri ločene sklope: Sklop 1 - Storitve vzdrževanja prašno kurilnih naprav, sklop 2 - Storitve vzdrževanja transporterjev premoga in sklop 3 - Nujna vzdrževalna dela.

Naročnik je v 3. točki razpisne dokumentacije (Način oddaje javnega naročila) tudi navedel, da bo v obeh fazah postopka za prijavitelja oziroma ponudnika uporabljal izraz ponudnik.

Zahteve, ki se nanašajo na finančna zavarovanja so določene v 10. točki razpisne dokumentacije (Finančna zavarovanja). V točki a točke 10 je naročnik navedel zahteve, ki se nanašajo na zavarovanje za resnost prijave (in ponudbe), in sicer:

»Ponudnik mora predložiti (original) garancije za resnost prijave/ponudbe s strani banke oziroma zavarovalnice z vsebino po vzorcu v prilogi te dokumentacije in v višini 90.000,00 EUR v primeru vseh treh sklopov skupaj oziroma 73.000,00 EUR v primeru sklopa 1, 12.000,00 EUR v primeru sklopa 2 ter 5.000,00 EUR v primeru sklopa 3, veljavno najmanj 180 dni od dneva, ko se izteče rok za oddajo prijav/ponudb.

Ponudnik originalno, podpisano zavarovanje za resnost prijave/ponudbe - garancijo za resnost prijave/ponudbe predloži naročniku do roka za oddajo prijav (23. 8. 2018 do 9.00 ure) v ustrezno opremljeni ovojnici z oznako javnega naročila, pošiljatelja in navedbo »Ne odpiraj«.

Na pisno zahtevo neizbranega ponudnika bo naročnik vrnil garancijo za resnost prijave/ponudbe, vendar šele po sklenitvi pogodbe z izbranim ponudnikom.«

Tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacijo sta bili v zvezi z zavarovanji postavljeni dve vprašanji (naročnik je nanju odgovoril dne 10. 8. 2018 in 17. 8. 2018), in sicer:

Vprašanje: »Prijavljamo se na sklop 1 in sklop 2. Ali lahko predložimo eno bančno garancijo za oba sklopa, torej 85.000,00 EUR? Enako vprašanje velja za zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti.«

Odgovor: »Vsak sklop je samostojna celota, zato mora biti bančna garancija za resnost prijave/ponudbe ločena za vsak sklop posebej. Bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti se izda po odločitvi in bo lahko skupna, če boste izbrani za oba sklopa.«

Vprašanje: »Imamo že pridobljeno enotno garancijo za resnost prijave/ponudbe za vse tri sklope v skupni višini 90.000.,00 EUR. Ali je bančna garancija ustrezna?«

Odgovor: »Vsak sklop je samostojna celota, zato mora biti bančna garancija za resnost prijave/ponudbe ločena za vsak sklop posebej«.

Iz citiranih zahtev je razvidno, da so morali gospodarski subjekti v prvi fazi postopka oddaje predmetnega javnega naročila predložiti originalno (in podpisano) zavarovanje za resnost prijave, ki je moralo biti predloženo najkasneje do roka, ki je bil določen za oddajo prijave (do 23. 8. 2018 do 9.00 ure). Naročnik je hkrati zahteval, da mora biti originalno zavarovanje za resnost prijave posredovano v ustrezno opremljeni ovojnici. Kot je razumeti naročnika, ga bo zahtevano zavarovanje varovalo pred umikom ali spremembo prijave oziroma je v konkretnem primeru namen zavarovanja za resnost prijave v tem, da bo lahko naročnik unovčil zavarovanje, če bo po poteku roka za predložitev prijav prišlo do umika ali spremembe prijave (prijava je morala biti veljavna najmanj 180 dni od dneva roka za oddajo prijav), če se gospodarski subjekti ne bodo strinjali s podaljšanjem prijave ali če bodo v prijavi navedeni neresnični ali neverodostojni podatki. Ker so bile lahko prijave predložene za celotno javno naročilo ali le za posamezen sklop, je naročnik navedel višino zavarovanja za vsak sklop posebej. V primeru sklopa 1 je zahteval zavarovanje v višini 73.000,00 EUR, v primeru sklopa 2 zavarovanje v višini 12.000,00 EUR ter v primeru sklopa 3 zavarovanje v višini 5.000,00 EUR. Zavarovanja za resnost prijave so morala biti predložena za vsak sklop posebej in v višini, ki jo je določil naročnik. Iz razpisne dokumentacije tudi izhaja, da so morali biti vsi ostali dokumenti predloženi v elektronski obliki.

Med vlagateljem in naročnikom ni spora o tem, da je vlagatelj v elektronski obliki pravočasno (dne 23. 8. ob 8.45 uri) oddal prijavo ter da se med njenimi dokumenti nahajajo tudi tri garancije. Stranki sta si edini tudi v tem, da so zahteve, ki se nanašajo na predložitev garancij za resnost prijave/ponudbe, dovolj jasne in nedvoumne oziroma da so morale biti originalne garancije za resnost prijave predložene najkasneje do izteka roka za oddajo prijav (torej dne 23. 8. 2018 do 9.00 ure), v ustrezno opremljeni ovojnici. Med vlagateljem in naročnikom prav tako ni spora o tem, da vlagatelj originalne (in podpisane) garancije za resnost prijave ni predložil v zahtevanem roku - to je dne 23. 8. 2018 do 9.00 ure, pač pa je naročnik vlagateljeve originalne garancije prejel dne 23. 8. 2018 ob 14.25 uri. Vlagatelj in naročnik pa se ne strinjata v tem, ali je bila vlagateljeva prijava iz navedenega razloga upravičeno izločena. Vlagatelj zatrjuje, da je njegova prijava izpolnjevala vse zahtevane pogoje do roka, ki ga je za oddajo prijav določil naročnik (do 23. 8. 2018 do 9.00 ure), saj so bile med prilogami (elektronsko oddane) prijave tudi zahtevane garancije. Naročnik je zato kršil prvi in drugi odstavek 37. člena ZJN-3, njegova prijava pa je pravočasna in dopustna oziroma bi se lahko navedena pomanjkljivost štela kvečjemu za formalno pomanjkljivost. Nasprotno, naročnik se z vlagateljem ne strinja in zatrjuje, da je vlagateljeva prijava iz navedenega razloga nedopustna in je bila zato zakonito izločena.

Čeprav vlagatelj na več mestih izrecno zatrjuje, da ne izpodbija določb razpisne dokumentacije, pa temu ni tako. Iz zahtevka za revizijo je namreč razvidno, da vlagatelj nasprotuje zlasti in predvsem naročnikovi zahtevi po predložitvi originalne garancije oziroma je jedro spora med vlagateljem in naročnikom v tem, ali je naročnik smel zahtevati originalno garancijo za resnost prijave. Vlagatelj pa pri tem ni navedel, zakaj naj bi bile sporne zahteve iz razpisne dokumentacije tako drugačne oziroma specifične, da bi jih bilo potrebno obravnavati izven določila tretjega odstavka 25. člena ZPVPJN oziroma jih kljub temu vsebinsko presojati. Ker je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da morajo biti garancije za resnost prijave predložene (in podpisane) v originalu, nihče izmed ponudnikov pa navedeni zahtevi v fazi do poteka roka za predložitev prijav, ko bi bilo to glede na tretji odstavek 25. člena ZPVPJN še dopustno, ni nasprotoval, so bili ponudniki dolžni upoštevati v razpisni dokumentaciji določene zahteve in do roka za oddajo prijav (dne 23. 8. 2018 do 9.00 ure) predložiti originalne garancije za resnost prijave. Vlagatelj sicer pravilno navaja, da je temeljni namen postopka javnega naročanja zagotoviti sodelovanje čim večjemu številu zainteresiranih ter da morajo naročniki ponudnike obravnavati enakopravno, a njegovemu očitku o tem, da ga je naročnik v konkretnem primeru obravnaval neenakopravno, ni mogoče slediti. Kot že izhaja iz te obrazložitve, je zahteva, ki se nanaša na predložitev originalne (in podpisane) garancije za resnost prijave, jasna in nedvoumna oziroma enako zavezuje vse sodelujoče gospodarske subjekte. Ob navedenem se je potrebno strinjati z naročnikom, da je pri presoji prijav in sprejemu odločitve ravnal transparentno, zakonito in v skladu z lastno razpisno dokumentacijo. Vse štiri sodelujoče gospodarske subjekte je obravnaval enakopravno oziroma je ravnal v skladu z jasno in nedvoumno zapisano zahtevo iz lastne razpisne dokumentacije. V kolikor bi namreč vlagatelju priznal sposobnost, bi to pomenilo, da ga je postavil v privilegiran položaj oziroma bi s takšnim ravnanjem neenakopravno obravnaval preostale tri sodelujoče gospodarske subjekte. Naročnik je namreč v konkretnem primeru, vključno z vlagateljevo, prejel štiri prijave, trije gospodarski subjekti pa so sporno zahtevo (o čemer med strankama v tem postopku ni spora) izpolnili oziroma so do roka za oddajo prijave predložili tudi originalne garancije. V obravnavanem primeru tako le vlagatelj ni ravnal v skladu z naročnikovo zahtevo, saj edini izmed sodelujočih gospodarskih subjektov originalne (in podpisane) garancije za resnost prijave ni predložil do roka, ki je bil določen za oddajo prijav. Prav tako naročnik tudi pravilno opozarja, da pomanjkljivosti pri finančnih zavarovanjih praviloma ni mogoče odpravljati. Poleg tega je iz dikcije petega odstavka 89. člena ZJN-3 razvidno, da je možnost dopolnjevanja, popravljanja ali pojasnjevanja ponudbe (smiselno: prijave) odvisna od naročnika - naročnik namreč v primerih, ki so navedeni v petem odstavku 89. člena ZJN-3, od ponudnika lahko zahteva, da predloži manjkajoče dokumente ali jih dopolni, popravi ali pojasni. Gre torej za možnost (in ne dolžnost), ki mu jo daje zakon, pri čemer pa mora naročnik ravnati v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti v skladu z načelom preglednosti in načelom enakopravne obravnave (naročnik v konkretnem primeru v zvezi s tem v razpisni dokumentaciji ni določil nobenih pravil). Takšno stališče je Državna revizijska komisija zavzela že v več svojih odločitvah, navedena razlaga pa je skladna tudi s sodno prakso Sodišča EU.

Ob opisanem dejanskem stanju je vlagatelj torej imel možnost na naročnika nasloviti zahtevo za dodatno pojasnilo ali (v kolikor je menil, da naročnikove zahteve v spornem delu razpisne dokumentacije niso določene v skladu s pravili javnega naročanja oziroma da naročnik ne bi smel zahtevati originalne bančne garancije za resnost ponudbe) vložiti zahtevek za revizijo, vendar je bil dolžan to storiti v rokih, ki jih za vložitev zahtevka za revizijo (ki se nanaša na vsebino objave ali na razpisno dokumentacijo) določa 25. člen ZPVPJN. Po poteku teh rokov vsebinska presoja navodil in zahtev iz razpisne dokumentacije ni več dopustna, zaradi česar lahko Državna revizijska komisija le še preveri, ali prijava izpolnjuje naročnikove zahteve na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji.

Ker vlagatelju ni uspelo izkazati, da je naročnik njegovo prijavo nezakonito izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila, je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz 2. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v pritožbi zahteval tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 26. 10. 2018





Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:

- Termoelektrarna Šoštanj d.o.o., Cesta Lole Ribarja 18, Šoštanj,
- Odvetniška družba Ternik Bučar o.p., d.o.o., Mariborska cesta 7, Radlje ob Dravi,
- Tehni d.o.o., Preloška cesta 1, Velenje,
- Esotech d.d., Preloška cesta 1, Velenje,
- DBSS, Koroška cesta 54, Velenje,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.