018-151/2018 Osnovna šola dr. Vita Kraigherja

Številka: 018-151/2018-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Sukcesivna dobava ekoloških in konvencionalnih živil za obdobje treh let« v sklopu 6 in v podsklopu 3 sklopa 7, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Kmetijski pridelki Bojan Bobnar s.p., Spodnji Brnik 68, 4207 Cerklje na Gorenjskem, ki ga zastopa Odvetniška družba Čeferin in partnerji, o.p., d.o.o., Taborska 13, 1290 Grosuplje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Osnovna šola dr. Vita Kraigherja, Trg 9. maja 1, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 10. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik na podlagi Sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila z dne 26. 3. 2018 in Obvestila o naročilu (EU 2 - SL), ki je bilo na portalu javnih naročil objavljeno dne 3. 4. 2018, št. objave JN002409/2018-B01 in v Dopolnilu k Uradnemu listu Evropske unije dne 4. 4. 2018, št. objave 2018/S 065-144303, izvaja odprti postopek z namenom izbire dobaviteljev ekoloških in konvencionalnih živil.

Vlagatelj je dne 10. 5. 2018 oddal ponudbo v sklopu 6 – Sveža zelenjava in sadje (v nadaljevanju: sklop 6) in v podsklopu 3 sklopa 7 – Zamrznjena in konzervirana zelenjava in sadje (v nadaljevanju: sklop 7). Naročnik je dne 6. 7. 2018 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku s sklenitvijo okvirnega sporazuma, iz katere izhaja, da je ponudbo vlagatelja »izločil«, javno naročilo pa v sklopu 6 oddal ponudnikoma Geaprodukt d.o.o., Devova ulica 18, 1000 Ljubljana (podsklopi 1-11) in MarSi, Marko Šink s.p., Žabnica 53, 4209 Žabnica (podsklop 3), v podsklopu 3 sklopa 7 pa ponudniku Kvibo d.o.o., Pristava, Mlaka 2a, 4290 Tržič. Odločitev o oddaji javnega naročila je bila istega dne objavljena na portalu javnih naročil, št. objave JN002409/2018-ODL01, v posledici česar se, na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15, s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), z omenjenim dnem objave šteje za vročeno ponudnikom.

Zoper naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila je vlagatelj pravočasno vložil Zahtevek za revizijo z dne 18. 7. 2018, v katerem predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi v sklopu 6 in v sklopu 7. Predlaga tudi, da mu naročnik povrne stroške revizijskega postopka.

Vlagatelj zatrjuje, da je njegova ponudba ekonomsko najugodnejša, da izpolnjuje vse pogoje iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in da je dopustna.

Vlagatelj dalje zatrjuje, da je odločitev naročnika glede nedopustnosti njegove ponudbe pravno zmotna in neobrazložena ter iz nje ne izhaja, ali je naročnik pri izbiri ponudnikov upošteval ceno z DDV ali brez DDV, kar je v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. Zatrjuje tudi, da razlog za izključitev, ki ga navaja naročnik v odločitvi o oddaji javnega naročila, ni izpolnjen.

V zvezi z razlogom za izključitev po prvem odstavku 75. člena ZJN-3, vlagatelj zatrjuje, da je potrebno upoštevati določbo 78. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 50/12 – UPB, s sprem.; v nadaljevanju: KZ-1), ki v drugem odstavku izrecno določa, da pravne posledice ne morejo nastati, če je bila storilcu za kaznivo dejanje izrečena pogojna obsodba. S to določbo je omejeno predpisovanje pravnih posledic v drugih zakonskih predpisih, ki jih dovoljuje določba tretjega odstavka istega člena, skladno s katero se smejo pravne posledice predpisati samo z zakonom in nastanejo po samem zakonu, s katerim so predpisane. Glede na hierarhijo pravnih aktov je po mnenju vlagatelja zaključek o neizpolnjevanju pogoja iz 75. člena ZJN-3, v povezavi z 77., 79. in 80. členom ZJN-3, neutemeljen in napačen. Meni, da naročnik ni ravnal skladno z 89. členom ZJN-3 in se s tem v zvezi sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-104/2018-7 (citira del odločitve, ki povzema besedilo določbe glede dopustne ponudbe iz 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 in besedilo glede naročnikovega pregledovanja in ocenjevanja ponudb iz prvega odstavka 89. člena ZJN-3). Meni tudi, da je naročnik pri sprejemu odločitve vezan na prakso Sodišča Evropske Unije (zadeve C-27/98, točki 23 in 25, C-244/02, točka 29) ter na spoštovanje temeljnih pravil prava Evropske Unije, še posebej načel, vsebovanih v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo pri opravljanju storitev (zadeva C-92/00, točka 42).

Vlagatelj zatrjuje tudi, da razlogi za zavrnitev njegove ponudbe niso jasni in nedvoumni, predvsem pa niso opredeljeni glede posameznih sklopov živil. Izpostavlja, da je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (npr. v odločitvah št. 018-071/2010, št. 018-284/2011, št. 018-054/2012, št. 018-183/2014 in drugih), da je namen odločitve o oddaji javnega naročila seznanitev ponudnikov z zadostnimi informacijami, potrebnimi za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. S tem, ko je naročnik zgolj pavšalno zavrnil njegovo ponudbo, je kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3) ter načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), ki se uresničuje tudi skozi določbo tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, v skladu s katero je naročnik v odločitvi o oddaji javnega naročila dolžan (med drugim) navesti razloge za zavrnitev ponudbe vsakega ponudnika, ki ni bil izbran. Vlagatelj opozarja še na določbo 74. člena Ustave Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 33/91-I, s sprem.; v nadaljevanju: URS) in navaja, da mu pavšalna zavrnitev njegove ponudbe, kljub temu, da je za samostojen sklop 6 podal »pravilno« in najugodnejšo ponudbo, omejuje svoboden vstop na trg in svobodno nastopanje na trgu ter preprečuje konkurenco, kar pomeni kršitev enakosti konkurentov pri konkuriranju v postopku javnega naročanja in kršitev splošnega načela enakosti pred zakonom iz drugega odstavka 14. člena URS.

Zaključuje, da naročnik ni imel podlage niti v ZJN-3 niti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, da vlagateljevo ponudbo presoja glede na celoto in v kolikor eden izmed sklopov ne izpolnjuje zahtevanih pogojev, zavrne celotno ponudbo kot nedopustno, ker je postopek »zastavil v obliki več sklopov oziroma celo podsklopov«.

Izbrani ponudnik za podsklop 3 sklopa 6, MarSi, Marko Šink s.p., je v vlogi z dne 22. 8. 2018 navedel, da se z naročnikovo odločitvijo pri izbiri dobaviteljev strinja. Izbrana ponudnika Geaprodukt d.o.o. in Kvibo d.o.o. se o navedbah vlagatelja iz zahtevka za revizijo nista izjasnila.

Naročnik je dne 4. 9. 2018 sprejel Sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil, zavrnil pa je tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov. Navedbe vlagatelja označuje za neutemeljene in pavšalne.

Naročnik pojasnjuje, da je vlagatelja dne 4. 7. 2018 pozval na dopolnitev ponudbe. Vlagatelj je ponudbo pravilno in pravočasno dopolnil, z izjemo v delu, ki se nanaša na obrazec 2 v zvezi s sklopom 7. Zaradi navedenega naročnik ponudbe vlagatelja v podsklopu 3 sklopa 7 ni uvrstil v nadaljnjo obravnavo oddaje predmeta javnega naročila.

Dalje naročnik navaja, da je pri sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila upošteval tako določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila kot tudi določbe ZJN-3. Po prejemu podatkov iz kazenske evidence fizičnih in pravnih oseb Ministrstva za pravosodje je naročnik ugotovil, da za vlagatelja obstaja razlog za izključitev iz 75. člena ZJN-3. V kolikor bi vlagatelj izpolnjeval vse zahtevane pogoje, bi bil v sklopu 6 uvrščen v nadaljnjo obravnavo oddaje predmetnega javnega naročila, vendar jih ni, določila 75. člena ZJN-3 pa so jasna in nedvoumna - iz sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila je potrebno izločiti gospodarski subjekt ali podjetnika, ki je bil pravnomočno obsojen za eno izmed kaznivih dejanj, ki so našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3. Ker neizpolnjevanje pogojev po določbah 75. člena ZJN-3 pomeni, da vlagatelj ne izpolnjuje pogojev niti za sklop 6 niti za podsklop 3 sklopa 7, njegova ponudba ni dopustna.

Naročnik meni, da vlagatelj s sklicevanjem na določbo drugega odstavka 78. člena KZ-1 ne more uspeti, saj je omejitev kot pravna posledica določena v 75. členu ZJN-3, v specialnih določilih, ki izrecno določajo, kako naj ravna naročnik v primeru, ko pride do dejanskega stanja, kot v konkretnem primeru. Omejitev je v javnem interesu in predstavlja enega od pogojev, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da je njegova ponudba dopustna. S tem v zvezi se naročnik sklicuje na sklep Višjega sodišča v Kopru, opr. št. Cpg 145/2017 z dne 21. 9. 2017.

Naročnik navaja tudi, da je odločitev o oddaji javnega naročila dovolj obrazložil, pri sklicevanju na neizpolnjevanje pogojev ponudnika po 75. členu ZJN-3 pa je bil zavezan spoštovati osebne podatke vlagatelja, zato se je skliceval zgolj na številko in datum prejetega dopisa Ministrstva za pravosodje. Meni, da odločitev o oddaji javnega naročila vsebuje jasne in nedvoumne razloge do te mere, da se vlagatelj lahko seznani z utemeljitvijo odločitve, preveri njeno zakonitost in po potrebi zaščiti svoje pravice.

Z navedbo vlagatelja, da iz odločitve o oddaji javnega naročila ne izhaja, ali je pri izbiri ponudnika upošteval ceno z DDV ali brez DDV, se ne strinja. Da je točkoval ponudbene cene v EUR z DDV, namreč izhaja tako iz zapisnika o odpiranju ponudb, kot tudi iz odločitve o oddaji javnega naročila.

V zaključku naročnik navedbe vlagatelja o kršitvi več temeljnih načel javnega naročanja in določbe drugega odstavka 14. člena URS zavrača kot pavšalne.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 11. 9. 2018, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 12. 9. 2018 opredelil do navedb naročnika v sklepu o zahtevku za revizijo. V celoti vztraja pri zatrjevanih kršitvah in odgovarja na naročnikove navedbe. Sodna praksa, na katero se sklicuje naročnik po mnenju vlagatelja ni aplikativna za konkretni primer, niti smiselna v konkretnem kontekstu, saj govori o pogojih za imenovanje za člane organa vodenja in nadzora po Zakonu o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – UPB, s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1).

Vlagatelj pojasnjuje, da določba drugega odstavka 78. člena KZ-1 vsebuje negativno opredelitev pravnih posledic obsodbe v tem pomenu, da ne dovoljuje njihovega nastanka, če je bila storilcu za kaznivo dejanje izrečena pogojna obsodba. Posebna ureditev v ZJN-3 ne pomeni skladnosti z določbo tretjega odstavka 78. člena KZ-1, ampak kvečjemu predstavlja obid kazenskopravnih kavtel in postavljanje posameznikov v neenak položaj ter nedopusten poseg v ustavno zagotovljeno pravico do svobodne gospodarske pobude (74. člen URS) in pravico do osebnega dostojanstva (34. člen URS). Splošna ureditev osmega poglavja KZ-1 ureja primere posledic obsodbe za kazniva dejanja ali posamezne kazni tako, da predpisuje določene pogoje oziroma primere, ko tam predpisana posledica lahko nastopi. Vlagatelj meni, da taka zakonska ureditev sicer ne izključuje ureditve v lex specialis, ki bi določila od opisanega drugačne pogoje ali primere, vendar meni tudi, da ureditev po ZJN-3 ne predstavlja takšnega primera. Razmerje do KZ-1 (oziroma izključitev uporabe njegovih določb) bi moralo biti v takem primeru izrecno določeno, izhajati pa bi bilo potrebno iz splošnega načela tehtanja ustavno varovanih pravic, saj javni interes brez razumnega razloga ne more prevladati nad interesi posameznika.

Vlagatelj meni, da razlaga določbe 75. člena ZJN-3 nasproti 78. členu KZ-1, v smislu absolutne prepovedi sodelovanja subjekta v postopkih javnega naročanja, nezakonito omejuje njegov vstop na trg in s tem neposredno omejuje konkurenco. Ker po KZ-1 pravne posledice sploh niso nastale, ga taka razlaga postavlja v slabši položaj nasproti drugim gospodarskim subjektom, hkrati pa ga enači s tistimi, za katere pravne posledice dejansko nastopijo, čemur naj bi sledila tudi pravna teorija in sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča ter Vrhovnega sodišča.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, ponudnika MarSi, Marko Šink, s.p., in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo predhodno preizkusila zahtevek za revizijo. Ugotovila je, da je vlagatelj zaradi napačnega pravnega pouka naročnika plačal manj, kot znaša zakonsko določena višina takse za vložitev zahtevka za revizijo, ki se nanaša na odločitev o izbiri strank za sklenitev okvirnega sporazuma, ki je bila sprejeta v odprtem postopku (vlagatelj je plačal 809,68 EUR takse). Taksa, upoštevaje drugi odstavek 71. člena ZPVPJN, znaša 6.000,00 EUR. Državna revizijska komisija je vlagatelja pozvala na doplačilo takse v višini 5.190,32 EUR. Vlagatelj jo je pravočasno in v zahtevani višini doplačal. Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

V zvezi z vlagateljevim predlogom, da se zahtevku za revizijo ugodi in odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi v sklopu 6 in v sklopu 7, Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da iz vsebine zahtevka za revizijo izhaja, da vlagatelj v sklopu 7 dejansko izpodbija odločitev naročnika zgolj v podsklopu 3 sklopa 7, za katerega je vlagatelj tudi oddal ponudbo. Ker iz ponudbe vlagatelja ne izhaja, da bi ponudbo oddal tudi za ostale podsklope sklopa 7, je Državna revizijska komisija štela, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo izpodbija naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 6 in v podsklopu 3 sklopa 7.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita več kršitev, v nadaljevanju pa Državna revizijska komisija najprej obravnava njegove navedbe v zvezi z razlogom za izključitev po prvem odstavku 75. člena ZJN-3.

Prvi odstavek 75. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti gospodarski subjekt, če pri preverjanju v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 ugotovi ali je drugače seznanjen, da je bila gospodarskemu subjektu ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente naslednjih kaznivih dejanj, ki so opredeljena v KZ-1, in sicer: terorizem (108. člen KZ-1), financiranje terorizma (109. člen KZ-1), ščuvanje in javno poveličevanje terorističnih dejanj (110. člen KZ-1), novačenje in usposabljanje za terorizem (111. člen KZ-1), spravljanje v suženjsko razmerje (112. člen KZ-1), trgovina z ljudmi (113. člen KZ-1), sprejemanje podkupnine pri volitvah (157. člen KZ-1), kršitev temeljnih pravic delavcev (196. člen KZ-1), goljufija (211. člen KZ-1), protipravno omejevanje konkurence (225. člen KZ-1), povzročitev stečaja z goljufijo ali nevestnim poslovanjem (226. člen KZ-1), oškodovanje upnikov (227. člen KZ-1), poslovna goljufija (228. člen KZ-1), goljufija na škodo Evropske unije (229. člen KZ-1), preslepitev pri pridobitvi in uporabi posojila ali ugodnosti (230. člen KZ-1), preslepitev pri poslovanju z vrednostnimi papirji (231. člen KZ-1), preslepitev kupcev (232. člen KZ-1), neupravičena uporaba tuje oznake ali modela (233. člen KZ-1), neupravičena uporaba tujega izuma ali topografije (234. člen KZ-1), ponareditev ali uničenje poslovnih listin (235. člen KZ-1), izdaja in neupravičena pridobitev poslovne skrivnosti (236. člen KZ-1), zloraba informacijskega sistema (237. člen KZ-1), zloraba notranje informacije (238. člen KZ-1), zloraba trga finančnih instrumentov (239. člen KZ-1), zloraba položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti (240. člen KZ-1), nedovoljeno sprejemanje daril (241. člen KZ-1), nedovoljeno dajanje daril (242. člen KZ-1), ponarejanje denarja (243. člen KZ-1), ponarejanje in uporaba ponarejenih vrednotnic ali vrednostnih papirjev (244. člen KZ-1), pranje denarja (245. člen KZ-1), zloraba negotovinskega plačilnega sredstva (246. člen KZ-1), uporaba ponarejenega negotovinskega plačilnega sredstva (247. člen KZ-1), izdelava, pridobitev in odtujitev pripomočkov za ponarejanje (248. člen KZ-1), davčna zatajitev (249. člen KZ-1), tihotapstvo (250. člen KZ-1), zloraba uradnega položaja ali uradnih pravic (257. člen KZ-1), oškodovanje javnih sredstev (257.a člen KZ-1), izdaja tajnih podatkov (260. člen KZ-1), jemanje podkupnine (261. člen KZ-1), dajanje podkupnine (262. člen KZ-1), sprejemanje koristi za nezakonito posredovanje (263. člen KZ-1), dajanje daril za nezakonito posredovanje (264. člen KZ-1), hudodelsko združevanje (294. člen KZ-1).

Naročnik je v poglavju III. Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da bo izločil (med drugim) ponudbe, ki ne bodo izpolnjevale vseh zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ter da bo iz postopka javnega naročanja izključil ponudnika, »če se izkaže, da je pred ali med postopkom javnega naročanja ta subjekt glede na storjena ali neizvedena dejanja v enem od položajev iz točk 5.1.1. […]« (podpoglavje 4. Sodelovanje v postopku oddaje javnega naročanja in priprava ponudbe, točka 4.10 Izločitev ponudb). V nadaljevanju je, v okviru obveznih pogojev za priznanje sposobnosti ponudnika, (med drugim) povzel in zapisal določbo prvega odstavka 75. člena ZJN-3 (podpoglavje 5. Podatki o ponudniku in zahteve naročnika za izpolnjevanje obveznih pogojev, točka 5.1. Osnovna sposobnost ponudnika, podtočka 5.1.1.).

Da bi bilo mogoče napraviti zaključek o (ne)utemeljenosti vlagateljeve navedbe, da razlog za izključitev vlagatelja ni izpolnjen, je potrebno najprej ugotoviti, ali za ponudnika ta razlog za izključitev obstaja - ali so torej (kumulativno) izpolnjeni vsi elementi razloga iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, in sicer: a) gospodarskemu subjektu ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, je bila b) izrečena pravnomočna sodba (pri čemer izpolnitev oziroma obstoj tega elementa ni pogojen z vrsto kazenske sankcije, ki je predpisana za posamezno kaznivo dejanje) ter c) ki ima elemente kaznivih dejanj, ki so opredeljena v KZ-1 in taksativno našteta v navedenem členu, in če obstaja, kakšen vpliv ima na tako ugotovitev določba drugega odstavka 78. člena KZ-1.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo vlagatelja in ugotovila, da je vlagatelj v obrazcu Izjava o izpolnjevanju osnovnih pogojev/sposobnosti s podpisom in žigom potrdil (med drugim), da izpolnjuje pogoj »2. Noben naš zakoniti zastopnik niti naš gospodarski subjekt kot pravna oseba ni bil pravnomočno obsojen zaradi kaznivih dejanj iz 1. odstavka 75. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-3).« in da je v obrazcu ESPD, v poglavju Del III: Razlogi za izključitev, v točki A: Razlogi, povezani s kazenskimi obsodbami, izjavil, da gospodarskemu subjektu ali kateri koli osebi, ki je član njegovega upravnega, upravljalskega ali nadzornega organa ali je pooblaščena za zastopanje, odločanje ali nadzor v tem subjektu, ni bila izrečena pravnomočna obsodba, ki ima elemente kaznivih dejanj, ki so našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3. Čeprav iz povzete vsebine ponudbe vlagatelja ne izhaja, da zanj obstaja razlog za izključitev, pa nasprotno izhaja iz spisovne dokumentacije naročnika. Le-ta je namreč (ne)kaznovanost ponudnika preveril pri Ministrstvu za pravosodje, ki je dne 28. 5. 2018 izdalo potrdilo, iz katerega izhaja, da je bila osebi »X«, ki je v povezavi z vlagateljem v enem od položajev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, izrečena obsodilna sodba na 1. stopnji (Okrajno sodišče v Kranju), opr. št. »X«, za eno od kaznivih dejanj, opredeljenih v isti zakonski določbi, ob tem pa je bila storilcu izrečena pogojna obsodba (podatke z namenom varovanja osebnih podatkov anonimizirala Državna revizijska komisija). S prejemom tega potrdila se je naročnik seznanil, da je v zvezi z vlagateljem podan obvezen razlog za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.

V zvezi z vlagateljevo navedbo, da ga ne bi smele zadeti negativne pravne posledice pogojne obsodbe (pri tem se sklicuje na drugi in tretji odstavek 78. člena KZ-1, ki določata, da pravne posledice obsodbe ne morejo nastati, če je bila storilcu za kaznivo dejanje izrečena denarna kazen, pogojna obsodba ali sodni opomin ali če mu je bila kazen odpuščena in, da se smejo pravne posledice obsodbe predpisati samo z zakonom in nastanejo po samem zakonu, s katerim so predpisane), Državna revizijska komisija ugotavlja, da je (četudi bi šlo razlog za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 opredeliti kot pravno posledico obsodbe) razlog za izključitev določen z zakonom in predstavlja enega od obligatornih pogojev, na podlagi katerega se (med drugim) ugotavlja sposobnost ponudnika in opredeli dopustnost njegove ponudbe. Ker o vplivu 78. člena KZ-1 na ugotovljen obstoj pravnomočne obsodbe po presoji Državne revizijske komisije ni mogoče govoriti, gre navedbo vlagatelja zavrniti kot neutemeljeno. KZ-1 v 78., 79. in 80. členu namreč ureja pravne posledice obsodbe za posamezna kazniva dejanja ali posamezne kazni tako, da predpisuje določene pogoje oziroma primere, ko tam predpisana posledica lahko nastopi, taka splošna ureditev osmega poglavja pa ne izključuje ureditve v lex specialis, ki bi določila od tega drugačne pogoje ali drugačne primere (s čemer se strinja tudi vlagatelj). V nasprotju z njegovim stališčem, pa po presoji Državne revizijske komisije ureditev v lex specialis predstavlja ravno jasna in izrecna določba prvega odstavka 75. člena ZJN-3, ki ureja varstvo javnega interesa na področju javnega naročanja in ki ne vključuje pravil KZ-1 in se nanje ne sklicuje. Posebna ureditev razlogov za izključitev oziroma njihove posledice zato ne predstavlja obida kazenskopravnih kavtel, kot to neutemeljeno zatrjuje vlagatelj, niti ne posega nedopustno v njihovo pravico do osebnega dostojanstva. Ureditev razlogov za izključitev velja enako za vse ponudnike, ki želijo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila, ureditev je določena z zakonom in je obstajala že v trenutku, ko je nastopila pravnomočnost obsodbe za obravnavano kaznivo dejanje, zaradi česar o kršitvi ustavne pravice do enakosti pred zakonom ni mogoče govoriti. Ker izključitev uporabe navedene splošne ureditve izhaja iz jasne in izrecne določbe prvega odstavka 75. člena ZJN-3 ter splošnih pravil o uporabi prava, so neutemeljene vse nadaljnje navedbe vlagatelja o potrebnem upoštevanju določbe 78. člena KZ-1 glede pravnih posledic obsodbe. Navedenemu v prid govori tudi pregled novejše sodne prakse, npr. sklepa Višjega sodišča, opr. št. Cpg 145/2017 in sodbe Vrhovnega sodišča Slovenije, opr. št. X Ips 260/2016.

Upoštevaje vsebino navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo, so po presoji Državne revizijske komisije neutemeljene tudi nadaljnje navedbe vlagatelja glede neobrazloženosti odločitve o oddaji javnega naročila. Četudi je naročnik v odločitvi o oddaji javnega naročila zapisal zgolj številko in datum izdaje potrdila Ministrstva za pravosodje, v izogib razkritju osebnih podatkov, vlagatelj ob dejstvu, da obstoju pravnomočne obsodbe ne oporeka, ter upoštevaje njegova zatrjevanja o negativnih pravnih posledicah pogojne obsodbe, z navedbo, da ni jasno, kaj je razlog, da je naročnik zavrnil njegovo ponudbo, ne more uspeti. Vlagatelj namreč svoje zatrjevanje dopustnosti ponudbe širi na podatke/informacije, ki izhajajo iz potrdila Ministrstva za pravosodje (glede pogojne obsodbe) in ki jih naročnik v odločitvi o oddaji javnega naročila ni zapisal, zato zaključek, da z razlogom za zavrnitev njegove ponudbe ni bil seznanjen oziroma ni bil seznanjen v zadostni meri za uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva, ni mogoč. Vlagateljeve navedbe o neobrazloženosti odločitve o oddaji javnega naročila (v delu, ki se nanaša na razlog za izključitev po prvem odstavku 75. člena ZJN-3) so tako neutemeljene, sklic na prakso Sodišča Evropske Unije in pravila prava Evropske Unije, ki se nanaša na zahtevo po obrazloženosti odločitev, izdanih v postopkih javnega naročanja, pa posledično nerelevanten.

V povzetku zapisanega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljeva navedba, da izključitveni razlog iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, kot ga navaja naročnik v odločitvi o oddaji javnega naročnika, ni izpolnjen, ni utemeljena.

Ugotovljeno pomeni, da vlagateljeva ponudba, skladno z definicijo dopustne ponudbe iz 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 (po kateri je dopustna le tista ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika), kot celota ni dopustna, saj obstoj razloga za izključitev vlagatelja vpliva na njegovo celotno ponudbo in na kar ne more vplivati število (sicer samostojnih in morebiti ustrezno pripravljenih) sklopov, za katere je vlagatelj oddal svojo ponudbo. Zaradi navedenega je neutemeljena tudi navedba vlagatelja, da naročnik ni imel podlage, da dopustnost ponudbe presoja kot celoto, oziroma navedba, da je vlagatelj za sklop 6 oddal dopustno ponudbo.

V posledici navedenega Državna revizijska komisija navedb, ki se nanašajo na posamezen sklop oziroma podsklop, za katerega je vlagatelj oddal svojo ponudbo, ni vsebinsko obravnavala (neobrazloženost odločitve o oddaji javnega naročila v preostalem delu in s tem povezane zatrjevane kršitve temeljnih načel, določb ZJN-3 in določb URS ter zatrjevana nejasnost, ali je naročnik pri izbiri ponudnikov upošteval ceno z DDV ali brez DDV in s tem povezane zatrjevane kršitve temeljnih načel), saj njihova morebitna utemeljenost ne bi mogla vplivati na predhodne ugotovitve Državne revizijske komisije o nedopustnosti ponudbe vlagatelja zaradi obstoja razloga za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo predlagal zaslišanje svojega zakonitega zastopnika. Ker izvedba tega dokaza ni potrebna za ugotavljanje dejanskega stanja v konkretni zadevi, je Državna revizijska komisija vlagateljev predlog zavrnila.

Državna revizijska komisija v zaključku ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati, da je pri sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila ravnal v nasprotju z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami ZJN-3 ter v nasprotju s prakso sodišča Evropske Unije in temeljnimi pravili prava Evropske Unije, zato je, skladno s prvo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v opredelitvi do navedb naročnika v sklepu o zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov v celoti zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 18. 10. 2018


Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Osnovna šola dr. Vita Kraigherja, Trg 9. maja 1, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Čeferin in partnerji, o.p., d.o.o., Taborska 13, 1290 Grosuplje
- Geaprodukt d.o.o., Devova ulica 18, 1000 Ljubljana
- MarSi, Marko Šink s.p., Žabnica 53, 4209 Žabnica
- Kvibo d.o.o., Pristava, Mlaka 2a, 4290 Tržič
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.