018-140/2018 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Številka: 018-140/2018-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Tadeje Pušnar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup pozivnikov in radijskih postaj« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj ITP d.o.o., Hrastulje 3, Škocjan, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova ulica 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 13. 9. 2018

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 10. 5. 2018 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 18. 6. 2016, pod št. objave JN004047/2018-B01, ter dne 19. 6. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 115-261054. Dne 19. 7. 2018 je naročnik na portalu javnih naročil objavil še popravek, pod št. objave JN004047/2018-K01, s katerim je spremenil rok za prejem ponudb ter datum in uro odpiranja ponudb (v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije je bil vsebinsko enak popravek objavljen dne 20. 7. 2018, pod št. objave 2018/S 138-315128). Naročnik izvaja odprti postopek za sklenitev okvirnega sporazuma po posameznih sklopih.

Vlagatelj je dne 30. 7. 2018 (tj. pred potekom roka za oddajo ponudb) vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku oz. Državni revizijski komisiji predlaga, naj razveljavi izpostavljene dele dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, podredno pa, naj razveljavi celoten razpis. Zatrjuje, da je razpisna dokumentacija v delu tehničnih specifikacij neupravičeno diskriminatorna in mu ne omogoča oddaje dopustne ponudbe. Pri tem kot problematično izpostavlja, da je naročnik:
 za sklope 1 do 6 določil, da morajo radijske naprave in ostale naprave ustrezati tudi privatnemu standardu Motorola IP Site Connect in protokolu Motorola Linked Capacity Plus;
 v sklopih 3, 4 in 5 zahteval popolno funkcionalno povezljivost ponujenih radijskih postaj z radijskimi postajami Motorola DP3600, Motorola DP3601 in Motorola DM3600, kar ponovno predpostavlja kompatibilnost s privatnimi tehničnimi rešitvami oz. privatnimi standardi;
 brez opravičljivih in objektivno preverljivih razlogov zahteval, da morajo ponujene radijske postaje za sklop 8 imeti možnost enkripcije Basic Privacy MOTOTRBO 16-bit encryption ter Enhanced Privacy MOTOTRBO 40-bit encryption kot privatnima standardoma enkripcije;
 za sklopa 7 in 8 določil možnost testiranja ponujene opreme, pri čemer pa ni določil protokola testiranja – skliceval se je zgolj na protokol testiranj za sklope od 1 do 6, ki pa v nobeni točki ne opisujejo testa enkripcije.

Vlagatelj pripominja, da v primeru, ko se nacionalna DMR radijska infrastruktura (repetitorji) sprogramira in s tem zaklene na privatni protokol Motorola Linked Capacity Plus, v sistemu ne bi mogli biti več operativni radijski terminali, s katerimi uporabniki sistema razpolagajo in ki so popolnoma skladni z veljavnimi standardi ETSI (ti so prevzeti tudi v slovensko zakonodajo in omogočajo interoperabilnost med radijskimi postajami različnih proizvajalcev), nimajo pa možnosti delovanja po privatnem patentno zaščitenem protokolu. Z uvedbo zaprtega DMR radijskega komunikacijskega sistema se nesorazmerno poveča riziko oz. odvisnost tako v ekonomskem kot v razvojno-tehničnem pogledu. Vlagatelj predlaga tudi imenovanje izvedenca telekomunikacijske stroke, s katerim naj bi dokazal utemeljenost svojih navedb.

Naročnik je s sklepom z dne 10. 8. 2018 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. Pojasnjuje objektivne potrebe predmeta javnega naročila v zvezi z zahtevo, da morajo ponujene radijske postaje v sklopih 3, 4 in 5 zagotavljati popolno funkcionalno povezljivost z VHF radijskimi postajami DMR, ki jih že uporablja Uprava RS za zaščito in reševanje (radijsko omrežje z repetitorji Motorola DR 3000 in MTR 3000 ter radijske postaje Motorola DP3600, DP3601, DM3600, DP4800, DP4801 in DM4600); ponujene radijske postaje morajo zagotavljati popolno funkcionalno povezljivost ter funkcije in storitve, tako na nivoju radijskega omrežja, kakor tudi na nivoju radijskih postaj. Zahtevana sta bila standarda Motorola IP Site Connect in Motorola Linked Capacity Plus, ki sta že v uporabi v obstoječem omrežju ZARE, uporabljali pa naj bi se (po naročnikovih informacijah) tudi v enotnem državnem digitalnem omrežju, ki je v izgradnji. Dodaja, da je v letih od 2006 do 2009 po odprtem postopku nabavil DMR repetitorje v skladu z evropskimi DMR standardi ETSI Tier II, pri čemer so vse prispele ponudbe vsebovale samo repetitorje proizvajalca Motorola. Ti repetitorji od tedaj sestavljajo obstoječe radijsko omrežje naročnika. Omrežje deluje tudi v snopovnem načinu v skladu z omenjenima protokoloma, ki sta Motorolina privatna nadgradnja standardov ETSI in sta v skladu s temi standardi. Tovrstna nadgradnja je privatni licenčni protokol proizvajalca in radijska oprema drugega proizvajalca v takšnem sistemu deluje le do predpisanih funkcionalnosti po ETSI, ne deluje pa v vseh funkcionalnostih, ki so bile predmet nadgradnje, popolnoma povezljivo brez licence (med drugim konkretno ne deluje v snopovnem načinu delovanja). Naročnik dodaja, da je ponudnikov zahtevane opreme več, saj je v že izvedenih postopkih za nabavo pozivnikov in radijskih postaj prejel vsaj tri ponudbe. Tudi popolna kompatibilnost novih radijskih postaj s serijo 3000 (ki je še v uporabi) je zahtevana iz istega razloga – da se zagotovi nemoteno medsebojno komunikacijo vseh uporabnikov sistema zvez ZARE. V zvezi s sporno zahtevo za sklop 8 naročnik pojasnjuje, da so DMR radijske postaje za ta sklop namenjene za nadgradnjo obstoječega radijskega sistema RASTO-DMR Slovenske vojske. Ta radijski sistem je zaščiten z enkripcijo Basic in Enhanced Privacy MOTOTBRO, tudi vsa do sedaj nabavljena oprema je opremljena s tem tipom enkripcije in nima možnosti enkripcije AES. Vsak ponudnik DMR radijskih naprav lahko dokaže povezljivost z radijskim sistemom RASTO-DMR Slovenske vojske s testom, ki je opredeljen v razpisu. Naročnik navsezadnje zavrača tudi navedbe o kršitvi načel transparentnosti in enake obravnave zaradi neustrezno določenega protokola testiranj v okviru sklopov 7 in 8 ter pojasnjuje, da je v protokolu testiranj (za sklope 1 do 6, ki so skladno z odgovorom na portalu javnih naročil upoštevni tudi za sklop 8) določeno, da mora ponudnik dokazati povezljivost ponujene opreme z obstoječim radijskim sistemom in da bo naročnik zagotovil podatke za programiranje radijskih naprav. Ker radijski sistem RASTO-DMR deluje v zaščitenem načinu je jasno, da mora ponudnik dokazati tudi povezljivost v načinu z opredeljeno enkripcijo.

Naročnik je z vlogama z dne 13. 8. 2018 in 31. 8. 2018 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 16. 8. 2018 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Prereka vse navedbe naročnika in vztraja pri svojih predhodnih navedbah. Pojasnjuje razliko med konvencionalnim radijskim sistemom DMR in njegovo nadgradnjo v snopovni oz. večkanalni (ang. trunking) radijski sistem DMR ter s tem povezane standarde ETSI in različne Motoroline sisteme. Pri tem poudarja, da ima tudi Motorola sistem CAPACITY MAX, ki še naprej sledi odprtim standardom ETSI, medtem ko Capacity Plus (in Linked Capacity Plus) dejansko pomeni odklon od odprtih standardov na privaten protokol oz. način dela (ang. »mode«), ki je za določene funkcionalnosti nekompatibilen s standardi ETSI, ter tako ni nobena nadgradnja mednarodnega standarda ETSI, kot to zatrjuje naročnik. Transformacija (nadgradnja) sistema iz konvencionalnega v snopovni sistem naj bi v praksi pomenila, da se lahko obstoječa strojna oprema (repetitorji DMR Tier II) nadgradi z ustrezno programsko opremo, ki omogoča snopovni način dela (ETSI DMR Tier III). Naročnik naj ne bi pojasnil, kdo in kdaj je sprejel odločitev, da se nacionalni – do tedaj odprt in ETSI skladen – konvencionalni sistem DMR ZARE z nakupom licenc za delovanje po privatnem protokolu transformira v snopovni sistem, zaklenjen s privatnim protokolom Motorola. Naročnik naj bi se z navedbami o bodočem sistemu DMR (ki je v izgradnji) sprenevedal, saj je prav naročnik nosilec tega projekta, kar pomeni, da se je kar sam odločil, da bo nov nacionalni snopovni radijski sistem DMR temeljil na privatnem Motorolinem standardu. V zvezi z navedbo naročnika, da je ponudnikov običajno več, vlagatelj dodaja, da to pomeni prejem več ponudb pogojno konkurenčnih podjetij, ki vsa zastopajo istega principala. Meni, da se naročnik namesto za pravice davkoplačevalcev in vlagatelja kot potencialnega ponudnika zavzema za pravice proizvajalcev. Dodaja, da je zahteva po kompatibilnosti z radijskimi postajami serije 3000 nesorazmerna tudi zato, ker je bilo teh radijskih postaj kupljeno relativno malo in so bile zadnje dobavljene že pred mnogimi leti, problematične funkcionalnosti pa se pri operativnem delu uporabnikov zelo poredko (če sploh) uporabljajo. Podobno naj bi veljalo tudi za zahtevani tip enkripcije in za izvedbo testiranja. Naročnik naj ne bi pojasnil, zakaj se je uporabnik (Slovenska vojska) zadovoljil z osnovnim in malo boljšim privatnim enkripcijskim algoritmom MOTOTRBO, saj je že v času prve nabave obstajala možnost nakupa mnogo boljše in mednarodno standardizirane enkripcije AES s 128 ali celo 256 bitnim ključem. Naročnik ima, in je ves čas imel, možnost nakupa DMR opreme, ki delujejo v snopovnem načinu v skladu z mednarodnim standardom ETSI TS 102 361-4, v načinu DMR Tier III.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma opozarja, da se v skladu s tretjim odstavkom 16. člena ZPVPJN v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Ker je bilo v postopku zadevnega javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo ponudbe (vključno s spletno povezavo na razpisno dokumentacijo), se v konkretnem primeru šteje, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se nobeno od vprašanj, ki jih je v zvezi z zahtevami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila preko portala javnih naročil prejel in nanj odgovoril naročnik, ni nanašalo na očitek vlagatelja o nezakonitosti zahtev iz dokumenta »V. TEHNIČNE SPECIFIKACIJE« (za sklop 3 na strani 16, za sklop 4 na strani 18 in za sklop 5 na strani 19 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), v skladu s katerimi morajo ponujene radijske postaje v sklopih 3, 4 in 5 »zagotavljati popolno funkcionalno povezljivost z VHF radijskimi napravami DMR, ki jih že uporablja Uprava RS za zaščito in reševanje:
 radijsko omrežje: repetitor Motorola DR 3000 in repetitor Motorola MTR 3000;
 radijske postaje: Motorola DP3600, Motorola DP3601, Motorola DM3600, Motorola DP4800, Motorola DP4801 in Motorola DM4600.
Ponujene radijske postaje morajo zagotavljati popolno funkcionalno povezljivost ter vse funkcije in storitve, tako na nivoju radijskega omrežja, kakor tudi na nivoju radijskih postaj.«
Ker torej naročnik preko portala javnih naročil ni bil opozorjen na kršitve, kot jih vlagatelj navaja v tem delu zahtevka za revizijo, Državna revizijska komisija vlagateljevih navedb v tem delu ni presojala.

Vlagatelj sicer v zahtevku za revizijo kot problematično najprej izpostavlja zahtevo iz poglavja »Standardi za sklope 1 do 6« v dokumentu »V. TEHNIČNE SPECIFIKACIJE« (str. 28 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila):

»Radijske naprave in ostala oprema mora ustrezati veljavnim slovenskim predpisom s tega področja.
DMR radijske postaje morajo ustrezati tudi standardom oz. priporočilom ETSI EN 300 390, ETS 300 113, ETS 300 086, EN 55022, ETSI TS 102 361-1, ETSI TS 102 361-2, ETSI TS 102 361-3 in privatnemu standardu Motorola IP Site Connect Motorola protokol in protokolu Motorola Linked Capacity Plus. […]«

Iz pregleda na portalu javnih naročil objavljenih vprašanj gospodarskih subjektov in naročnikovih odgovorov v zvezi s predmetnim naročilom je razvidno, da je bilo dne 19. 7. 2018 ob 7.38 med drugim objavljeno vprašanje (poziv) gospodarskega subjekta in naročnikov odgovor:

»14. VPRAŠANJE
Vprašanje vezano na sklope 3, 4 in 5 (DMR radijske postaje za sistem ZARE)

Naročnik na strani 28 razpisne dokumentacije navaja, da morajo ponujene radijske postaje ustrezati veljavnim slovenskim predpisom s tega področja.
Z Zakonom o elektronskih komunikacijah smo slovenski pravni red prevzeli mednarodne ETSI (European Telecommunication Standard Institute) standarde, ki veljajo na ozemlju RS. V nadaljevanju istega stavka pa naročnik zahteva skladnost dodatno tudi s privatnim (korporacijskimi) standardom Motorola IP Site Connect Motorola protokol in protokolom Motorola Linked Capacity Plus.
Prosimo pojasnite kdaj in s katerim pravim aktom (Zakon, Uredba, Sklep vlade, Sklep pristojnega ministrstva) je bilo določeno da mora biti z javnim denarjem financiran radijski sitem ZARE skladen s privatnim protokolom Motorola. V odgovoru na podobno vprašanje ste se dne 16.5.2017 sklicevali na 102.člen Zakona o varstvo pred naravnimi in drugimi nesrečami in Uredbo o organizaciji in delovanju sistema opazovanja, obveščanja in alarmiranja. Podrobno smo proučili ZVPNDN pa nismo niti v 102 niti v katerem koli drugem členu zasledili omenjeni zasebni tehnični standard. Predpostavljamo, da je to navedeno v citirani Uredbi, zato vas pozivamo da Uredbo javno objavite oziroma navedete št.Ur.l. kjer se nahaja.

Ob enem vas v skladu z določbami ZJN-3 pozivamo, da razpis spremenite in s tem usposobljenim ponudnikom zagotovite, da bomo lahko enakopravno sodelovali.

ODGOVOR:
Razpis je namenjen nabavi radijskih postaj in pozivnikov, ki bodo delovale tudi v obstoječem sistemu radijskih zvez zaščite in reševanja. Zakonodaja, ki jo omenjate, govori posredno tudi o tipizaciji sredstev. To je ZVNDN (Ur. list RS št. 51/2006) ter Uredba o organizaciji in delovanju sistema opazovanja, obveščanja in alarmiranja (Ur. list št. 105/2007).«

Vlagatelj v nadaljevanju kot problematično izpostavlja še zahtevo glede zahtevane enkripcije govornih in podatkovnih informacij za naprave, ki so predmet sklopa 8 (»DMR radijske naprave«), kot izhajajo iz točke »5. Funkcionalne zahteve povezljivosti z obstoječimi radijskimi napravami SV« v tabeli »B/ OPREDELITEV PREDMETA NAROČILA« za sklop 8 v dokumentu »V. TEHNIČNE SPECIFIKACIJE« (str. 24–25 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila):

»Ponujene radijske naprave morajo zagotavljati funkcionalno povezljivost z radijskimi napravami družine DMR, ki jih ima SV:
[…]
• omogočati izmenjavo zaščitenih (obstoječa osnovna in napredna enkripcija) govornih in podatkovnih informacij
[…]«.

Iz pregleda na portalu javnih naročil objavljenih vprašanj gospodarskih subjektov in naročnikovih odgovorov v zvezi s predmetnim naročilom je razvidno, da je bilo dne 19. 7. 2018 ob 7.38 med drugim objavljeno vprašanje gospodarskega subjekta in naročnikov odgovor:

»12. VPRAŠANJE
Vprašanje št. 6 : DMR radijske naprave (Sklop 8 osma alineja točke 5. Opredelitev predmeta naročila)
Prosimo pojasnite kateri standard oziroma tip in nivo kriptografske zaščite za DMR radijske naprave ima SV.

ODGOVOR:
Radijske naprave DMR za sklop 8 morajo imeti možnost enkripcije Basic Privacy MOTOTRBO 16-bit encryption ter Enhanced Privacy MOTOTRBO 40-bit encryption.«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 16. 8. 2018 navaja, da sta izpodbijani določili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pripravljeni v nasprotju z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) – tj. zlasti v nasprotju z določbami četrtega, petega in šestega odstavka 68. člena ZJN-3, saj da sta netransparentni, diskriminatorni in (še posebej vlagatelju) ne zagotavljata enakopravne obravnave ponudnikom, ki izpolnjujejo evropske standarde oz. razpolagajo z opremo z enakovrednimi funkcionalnostmi, ne pa tudi z opremo, skladno s privatnimi standardi oz. protokoli proizvajalca Motorola. V navedbah se sklicuje tudi na določila Direktive 2014/53/EU Evropskega parlamenta in sveta z dne 16. aprila 2014 o harmonizaciji zakonodaj držav članic v zvezi z dostopnostjo radijske opreme na trgu in razveljavitvi Direktive 1999/5/ES (v nadaljevanju: Direktiva 2014/53/EU) in zatrjuje, da zaradi spornih zahtev ne more oddati dopustne ponudbe.

Sporni zahtevi se nanašata na tehnične specifikacije predmeta naročila. Tehnične specifikacije v primeru javnih naročil blaga ali storitev pomenijo specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom (vključno z dostopnostjo za invalide), ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti (23. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3. S tehničnimi specifikacijami naročnik v skladu z 68. členom ZJN-3 opredeli oz. opiše predmet naročila. Z njimi točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila.

Tehnične zahteve mora naročnik določiti ob upoštevanju 68. člena ZJN-3, ki določa, da morajo biti te navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3). Tehnične specifikacije morajo vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci (četrti odstavek 68. člena ZJN-3). Naročnik jih lahko določi bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in različne standarde oz. tehnične ocene bodisi s kombinacijo navedenih načinov (peti odstavek 68. člena ZJN-3). Naročnik mora upoštevati tudi omejitve in zahteve iz šestega odstavka 68. člena ZJN 3, če bi se želel sklicevati na izdelavo ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patente, tipe ali določeno poreklo ali proizvodnjo, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo. V skladu s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, razen če tega ne upravičuje predmet javnega naročila.

Iz že predstavljenih določb ZJN-3 izhaja, da je naročnik pri ugotavljanju svojih potreb in pri postavljanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Pravila javnega naročanja ga pri tem zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3), hkrati pa mora zahteve določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3).

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da zgolj dejstvo, da vlagatelj ne more ponuditi z naročnikovimi zahtevami skladnih naprav, še ne zadostuje za zaključek, da so naročnikove tehnične zahteve diskriminatorne. Namreč, v kolikor naročnik, ne glede na dejstvo, da določeno zahtevo morebiti lahko izpolni le določen krog potencialnih ponudnikov oziroma posameznemu ponudniku onemogoči konkuriranje, uspe izkazati, da je takšna zahteva povezana s predmetom in objektivno opravičljiva, mu ravnanja v nasprotju z zakonom še ni mogoče očitati. Pravni sistem in znotraj njega pravo javnih naročil varuje enakopravnost ponudnikov in zagotavljanje konkurence pri ponujanju storitev, vendar pa enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne (prim. npr. sklepe, št. 018-059/2015-8, 018-063/2016-5, 018-229/2016-7 in 018-161/2017-7). Enakopravnost namreč ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakopravnost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da je takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve namreč je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot ustrezno in dopustno, ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov pa mora biti objektivno opravičljivo. Dejstvo, da določen ponudnik izpolnjuje zahteve in lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, medtem ko drugi ponudnik tega ne more, mora biti posledica objektivnih okoliščin, ki se na eni strani nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, na drugi strani pa na prednosti, ki jih konkurenčno pravo dopušča in do katerih ponudniki pridejo z vlaganjem v razvoj, investicijami, raziskavami, razvijanjem novih produktov, izboljšavami, pridobivanjem referenc itd. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.

Med strankama v obravnavanem primeru ni sporno, da so rešitve oz. protokoli delovanja Motorola IP Site Connect in Motorola Linked Capacity Plus ter načini enkripcije Basic Privacy MOTOTRBO 16-bit encryption in Enhanced Privacy MOTOTRBO 40-bit encryption značilni (le) za izdelke točno določenega proizvajalca (tj. Motorola), kar pomeni, da je zaradi teh naročnikovih zahtev ponudnik, ki lahko ponudi izdelke tega proizvajalca, v boljšem položaju od ponudnika, ki ponuja izdelke drugega proizvajalca.

Vendar pa je potrebno upoštevati, da naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne naroča novega ali prenove obstoječega radijskega sistema, pač pa kupuje pozivnike in radijske postaje (po posameznih sklopih), ki naj bi delovali v že obstoječem sistemu radijskih zvez Uprave RS za zaščito in reševanje oz. Slovenske vojske (sklop 8), glede na obstoječ sistem omrežja, ki je že v uporabi. Navedeno izhaja iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v povezavi s pojasnili, objavljenimi preko portala javnih naročil; še dodatno je naročnik to poudaril v sklepu z dne 10. 8. 2018, kjer je v zvezi z navedbami, ki se nanašajo na radijske postaje za sklope 3, 4 in 5, navedel sestavo obstoječega radijskega omrežja Uprave RS za zaščito in reševanje ter naštel radijske postaje, ki so že (in bodo ostale) v uporabi, v zvezi z navedbami glede skopa 8 pa dodatno pojasnil stanje kriptografske zaščite obstoječe opreme.

Vlagatelj navedb naročnika o trenutnem stanju omrežja in obstoječi opremi niti ne prereka – s tem v zvezi sicer problematizira pretekla ravnanja naročnika oz. odgovornih oseb, ki so privedla do situacije, kjer je bil nacionalni sistem DMR transformiran v sistem, zaklenjen s privatnimi protokoli oz. standardi, vendar pa navedeno ne more biti predmet tega postopka pravnega varstva v zvezi z oddajo konkretnega javnega naročila. Predmet tega postopka pravnega varstva tudi ne morejo biti očitki vlagatelja, vezani na sklop 8, da (in zakaj) se je Slovenska vojska (ponovno: v preteklosti) zadovoljila »z osnovnim in malo boljšim privatnim enkripcijskim algoritmom MOTOTRBO, saj je že v času prve nabave obstajala možnost nakupa mnogo boljše in mednarodno standardizirane AES enkripcije s 128 ali celo 256 bitnim ključem«.

Ker naročnik s spornim javnim naročilom zgolj nabavlja naprave za uporabo v obstoječem omrežju oz. z obstoječo opremo in torej ne naroča novega radijskega sistema, se Državna revizijska komisija ne opredeljuje niti do navedb, s katerimi vlagatelj naročniku očita sprenevedanje glede značilnosti prihodnjega sistema DMR, in do vlagateljevega utemeljevanja neupravičene izločitve standardov ETSI iz predmetnega razpisa s sklicevanjem na Direktivo 2014/53/EU (pri čemer Državna revizijska komisija zgolj pristavlja, da se ta direktiva – skladno z drugim odstavkom 1. člena – niti ne uporablja za radijsko opremo, ki se uporablja izključno v dejavnostih v zvezi z javno varnostjo, obrambo, državno varnostjo in dejavnosti države na področju kazenskega prava). Iz istega razloga je za rešitev obravnavane zadeve nerelevantna tudi navedba vlagatelja o tem, da naročnik »[…] ni zanikal, da oprema, kupljena po letu 2011, lahko deluje tako po privatnih, kot tudi po mednarodnih ETSI standardih […]«.

Vlagatelj se prav tako ne opredeljuje posebej do navedb naročnika o tem, da bi bila s spornimi zahtevami za sklope 1 do 6 neskladna oprema neuporabna za profesionalne uporabnike sistema ZARE DMR, saj ne bi delovala v snopovnem delu tega radijskega omrežja. Iz navedb vlagatelja bi utegnilo celo izhajati, da taki navedbi vsebinsko pritrjuje: v zahtevku za revizijo namreč navaja, da »[…] v primeru, da se nacionalna DMR radijska infrastruktura (repetitorji) sprogramira in s tem zaklene na privatni protokol Motorola Linked Capacity Plus, v sistemu ne bi mogli biti več operativni radijski terminali, s katerimi uporabniki sistema razpolagajo in ki so sicer popolnoma skladni z veljavnimi ETSI standardi […].«

Državna revizijska komisija je kot nepotrebnega zavrnila vlagateljev predlog za postavitev izvedenca telekomunikacijske stroke, s katerim naj bi vlagatelj dokazal svoje navedbe, saj v skladu z zgoraj navedenim (zlasti ugotovitvijo, da je predmet naročila dobava opreme, skladne z obstoječim omrežjem) za rešitev obravnavane zadeve niti niso relevantni odgovori na vprašanja, na katera naj bi odgovoril izvedenec.

Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v konkretnem primeru izkazuje stvarne in utemeljene razloge za postavitev spornih obravnavanih tehničnih zahtev, šele z upoštevanjem katerih lahko doseže polno funkcionalnost opreme, ki je predmet naročila. Vlagatelj po drugi strani ni izkazal, da naročnik takih razlogov nima. V tem smislu naročnik ni neupravičeno postavil spornih tehničnih zahtev, posledično pa ni mogoče ugotoviti, da je ravnal v nasprotju z določbo četrtega ali šestega odstavka 68. člena ZJN-3 ali kršil temeljna načela javnega naročanja, katerih kršitev očita vlagatelj.

Državna revizijska komisija vlagatelju ne more pritrditi niti v tem, da je naročnik sporna določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pripravil v nasprotju z določbo petega odstavka 68. člena ZJN-3; vlagatelj navedbo utemeljuje s tem, da se naročnik v zvezi s spornimi določili v smislu točke b) petega odstavka 68. člena ZJN-3 ni skliceval na tehnične specifikacije in po prednostnem vrstnem redu na nacionalne standarde, ki so povzeti po evropskih standardih ali enakovredne. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je (upoštevajoč celotno vsebino zahtev, ki se nanašajo na predmet naročila) naročnik tehnične specifikacije predmeta naročila v spornih sklopih določil na način iz točke č) petega odstavka 68. člena ZJN-3, tj. s sklicevanjem na tehnične specifikacije iz b) točke tega odstavka za nekatere značilnosti ter s sklicevanjem na zahteve glede delovanja ali funkcionalnosti iz a) točke tega odstavka za druge značilnosti, pri čemer je potrebno zahteve v zvezi s skladnostjo s spornimi protokoli ob upoštevanju vsega do sedaj navedenega vsebinsko interpretirati na način, da ta del naročnikovih tehničnih specifikacij predstavlja sklicevanje na zahteve glede delovanja (v smislu delovanja v radijskem omrežju, kakršnega uporablja naročnik) iz točke a) tega odstavka. Naročniku zato ni mogoče očitati, da se v zvezi s spornimi zahtevami ni skliceval na standarde, navedene v določenem vrstnem redu v točki b) petega odstavka 68. člena, ali njim enakovredne; naročnik na tak način niti ne bi mogel opisati svojih potreb – navedeno vsaj zvezi z zahtevano enkripcijo za sklop 8 izhaja tudi iz navedb vlagatelja v vlogi z dne 30. 7. 2018, kjer navaja, da »naročnikovih potreb po povezljivosti ne more izpolniti enakovreden proizvod ali funkcionalnost, ampak samo navedeno v odgovoru na vprašanja« (tj. podpora enkripciji Basic Privacy MOTOTRBO 16-bit encryption ter Enhanced Privacy MOTOTRBO 40-bit encryption).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo kot sporno izpostavlja še, da naročnik za sklopa 7 in 8 ni opredelil (opisal) testa enkripcije ponujene opreme, kar naj ne bi omogočalo transparentnega in vnaprej znanega postopka za testiranje radijskih postaj.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v zvezi s tehničnimi specifikacijami navedel:
 za sklop 7:
»Ponudnik zagotavlja, da bo v fazi analize in pregleda ponudb na poziv naročnika dokazal (z ustrezno dokumentacijo in/ali praktično predstavitvijo vseh zahtevanih lastnosti) povezljivost ponujenih naprav z obstoječim sistemom/radijskimi napravami. Morebiti potrebna predstavitev se izvede na poziv naročnika, in sicer jo bo ponudnik dolžan izvesti v roku, ki ga bo naročnik določil v samem pozivu. Vsi stroški v zvezi z dokazovanjem povezljivosti so v breme ponudnika. Naročnik v zvezi z testiranjem do ponudnika nima nobenih obveznosti.« (drugi odstavek točke »5. Obveznosti dobavitelja v zvezi z programiranjem in izdelavo konfiguracijskih parametrov« v tabeli »B/ OPREDELITEV PREDMETA NAROČILA« v dokumentu »V. TEHNIČNE SPECIFIKACIJE«; str. 22 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila);
 za sklop 8:
»V kolikor bo ponudnik ponudil opremo, ki jo naročnik ne pozna, bo moral ponudnik na poziv naročnika, pred izbiro najugodnejšega ponudnika, vse funkcionalne zahteve radijskih naprav in zahtev po povezljivosti dokazati s praktično demonstracijo vseh zahtevanih lastnosti. Samo testiranje ne sme biti daljše kot deset delovnih dni. Morebiti potrebna predstavitev se izvede na poziv naročnika, in sicer jo bo ponudnik dolžan izvesti v roku, ki ga bo naročnik določil v samem pozivu. Vsi stroški v zvezi z dokazovanjem povezljivosti so v breme ponudnika. Naročnik v zvezi z testiranjem do ponudnika nima nobeni obveznosti.« (deveta alineja točke »5. Funkcionalne zahteve povezljivosti z obstoječimi radijskimi napravami SV« v tabeli »B/ OPREDELITEV PREDMETA NAROČILA« v dokumentu »V. TEHNIČNE SPECIFIKACIJE«; str. 24–25 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila).

Iz pregleda na portalu javnih naročil objavljenih vprašanj gospodarskih subjektov in naročnikovih odgovorov v zvezi s predmetnim naročilom je razvidno, da je bilo dne 19. 7. 2018 ob 7.38 med drugim objavljeno vprašanje (predlog) gospodarskega subjekta in naročnikov odgovor, katerega razveljavitev v zahtevku za revizijo predlaga vlagatelj:

»13. VPRAŠANJE
Vprašanje št. 7 : DMR radijske naprave (Sklop 8 - deveta alineja točke 5.)
Prosimo, da v okviru odgovorov na zastavljena vprašanja vnaprej javno objavite tudi protokol testiranja tako kot za sklope 1,2,3,4 in 5.
Dejstvo je, da s tehničnimi specifikacijami naročnik v skladu z 68. členom ZJN-3 opredeli oz. opiše predmet naročila. Z njimi točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila.
Tehnične zahteve pa mora naročnik določiti ob upoštevanju 68. člena ZJN-3, in morajo vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci (četrti odstavek 68. člena ZJN-3). Očitno je, da vaše tehnične specifikacije ne omogočajo dostopa do predmetnega javnega naročila, kot je bilo prej navedeno.
Iz ZJN-3 sicer izhaja, da je naročnik pri ugotavljanju svojih potreb in pri postavljanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Pravila javnega naročanja ga pri tem zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3), hkrati pa mora zahteve določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3).«
Kot potencialni ponudnik, ki imamo ustrezno znanje, smo pa tudi tehnično, kadrovsko in finančno sposobni izvesti predmetni razpis, vas pozivamo, da ne samo upoštevajoč temeljno načelo gospodarnosti, temveč tudi enakopravnosti, spremenite predmetni razpis in nam omogočite, enakopravno sodelovanje. Poudarjamo, da vaše zahteve niso funkcionalne, temveč so prilagojene konkretnemu proizvajalcu, kar bomo v reviziji z mnenjem izvedenca, v kolikor naročnik dokumentacije ne bo spremenil, tudi dokazali.

ODGOVOR:
Kot protokol za testiranje sklopa 7 in 8 se smiselno uporabi protokol za testiranje sklopov od 1 do 6 pri čemer morajo biti upoštevane zahteve naročnika iz sklopa 7 in 8.«

Med strankama ni sporno, da je naročnik določil protokol za testiranje ponujenih izdelkov v nekaterih preostalih sklopih, kar je mogoče razbrati tudi iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (obrazci »ZAPISNIK O TESTIRANJU VZORCEV MORS 114/2018-ODP NAKUP RADIJSKIH POSTAJ IN POZIVNIKOV«, str. 49–59). Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz navedb vlagatelja ni mogoče razbrati, zakaj naj bi bili ti protokoli testiranja, ob upoštevanju zahtev (tehničnih specifikacij) relevantnega sklopa, nezadostno opredeljeni ali kakorkoli drugače neustrezni v primeru testiranja ponujenih naprav v sklopih 7 in 8. Po drugi strani je mogoče slediti pojasnilom naročnika iz sklepa z dne 10. 8. 2018, v katerem navaja, da »[k]er radijski sistem RASTO-DMR SV deluje v zaščitenem načinu je jasno, da mora ponudnik dokazati tudi povezljivost v načinu z enkripcijo […]«. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ne more ugotoviti, da je naročnik pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v spornem delu oz. z zgoraj citiranim odgovorom na vprašanje gospodarskega subjekta ravnal v neskladju z ZJN-3.

V povzetku obravnavanih navedb Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru revizijskih navedb ni izkazal naročnikovih kršitev glede določitve tehničnih specifikacij, prav tako pa tudi ne zatrjevanih kršitev v zvezi z drugimi obravnavanimi zahtevami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ravnanjem naročnika pri pripravi te dokumentacije. Državna revizijska komisija je zato vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega (prva alineja prvega odstavka 39. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo uveljavlja tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrgla, četrti odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov zavrniti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 13. 9. 2018

Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
 Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova ulica 12, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.