018-141/2018 Študentski dom Ljubljana

Številka: 018-141/2018-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, štev. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata, mag. Mateje Škabar kot članice senata in Boruta Smrdela kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Sukcesivna dobava športnih rekvizitov, v sklopu 1 in 2«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika SOKOL GROUP, d. o. o., Koprska ulica 72, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Študentski dom Ljubljana, Svetčeva 9, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 10. 9. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 31. 7. 2018, se v sklopu 1 – »sukcesivna dobava športne opreme« zavrne kot neutemeljen.

2. Zahtevku za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 31. 7. 2018, se v sklopu 2 – »servisiranje športne opreme« ugodi in se v sklopu 2 razveljavi odločitev o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 30. 7. 2018.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po postopku oddaje naročila male vrednosti, dne 27. 6. 2018 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN004321/2018-W01. Dne 30. 7. 2018 je naročnik na portalu javnih naročil objavil odločitev o oddaji naročila, iz katere je razvidno, da je predmetno javno naročilo v sklopu 1 - sukcesivna dobava športne opreme in sklopu 2 – servisiranje športne opreme dodelil ponudniku IQ Fitnes, d. o. o., Selo 70, Žiri (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz odločitve o oddaji naročila je tudi razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo v obeh sklopih zavrnil kot nedopustno, ker je ugotovil, da vlagatelj ni predložil ponudbenega predračuna v ustrezni obliki oz. v excel dokumentu, v sklopu 1 pa naj tudi ne bi predložil ustreznih referenc, s katerimi bi izkazal izpolnjevanje referenčnega pogoja.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 31. 7. 2018 vložil zahtevek za revizijo. V njem se vlagatelj najprej opredeljuje do sklopa 2 in navaja, da je ponudbeni predračun izpolnil v naročnikovem excel dokumentu, ker je razpisno dokumentacijo razumel tako, da ni dopustno, da se predračun pripravi v informacijskem sistemu podjetja, temveč na naročnikovem obrazcu. Obrazec v excel dokumentu je vlagatelj skeniral ter ga predložil v .pdf obliki. V razpisni dokumentaciji ni bilo zahtevano, da mora biti predračun v .xlsx obliki. Po mnenju vlagatelja je bila razpisna dokumentacija pripravljena tako, da jo je bilo mogoče razumeti tudi na drugačen način, in sicer da excel dokument še ne pomeni tudi nujno excel datoteke. Del razpisne dokumentacije je bil tudi predračun v .pdf obliki na 37. strani, ki ga je bilo treba podpisati in žigosati. Zato je vlagatelj razumel, da je treba naročnikov obrazec, ki je bil pripravljen v excel obliki, odpremiti na enak način kot stran 37 iz razpisne dokumentacije. To je v excel datoteki nemogoče, mogoče pa je v excel dokumentu, ko se ga spremeni v .pdf datoteko in odda skupaj s 37. stranjo razpisne dokumentacije, ki se imenuje »Ponudbeni predračun«. Vlagatelj navaja točko 13.1 razpisne dokumentacije, v skladu s katero je moral ponudnik v informacijski sistem e-JN v razdelek »Predračun« naložiti izpolnjen obrazec »Ponudba« v .pdf datoteki, obrazec »Ponudbeni predračun« pa v razdelek »Drugi dokumenti«. Vlagatelj je zato razumel, da se ponudbeni predračun predloži v .pdf datoteki. Tudi točka 13.2 ne govori o excel datoteki, ampak določa, da mora biti ponudbeni predračun v celoti izpolnjen in da ga mora ponudnik naložiti v razdelek »Drugi dokumenti« informacijskega sistema e-JN. Tudi tu ni zapisano, da to mora biti excel datoteka, točka 13.1 pa namiguje na .pdf obliko, kar je vlagatelj tudi storil. Razpisna dokumentacija je dopuščala, da ponudnik uporabi svoje obrazce, ki so se po vsebini morali ujemati z vzorci naročnika. Vlagateljev ponudbeni predračun se v celoti ujema z naročnikovim excel dokumentom, ker je bil izpolnjen v excel dokumentu, shranjen pa kot .pdf datoteka, kar pa ne vpliva na vsebino dokumenta. Naročnik je vlagatelja sicer pozval k dopolnitvi ponudbe, vendar ni omenil, da naj predloži tudi ponudbeni predračun v excel datoteki, čeprav bi vlagatelj to storil. Vlagatelj nadaljuje, da izbrani ponudnik ni pooblaščeni serviser za opremo, ki jo ima naročnik. Proizvajalec dela opreme je vlagatelj, zato izbrani ponudnik ne more pridobiti originalnih nadomestnih delov in opreme ne more varno servisirati, enako pa velja tudi za opremo TUNTURI, pri kateri je pooblaščeni distributer in serviser vlagatelj. Vlagatelj tudi za sklop 1 v zvezi s ponudbenim predračunom navaja enake argumente kot za sklop 2. V zvezi s priglasitvijo referenc pa vlagatelj navaja, da je razpisna dokumentacija v točki 13.10 izrecno določala, da je treba predložiti seznam referenčnih poslov za sklop 2, nikjer pa ni bil omenjen sklop 1. V točki 13.10 je bilo izrecno napisano, da seznam referenčnih poslov velja za sklop 2, zato je vlagatelj razumel, da za sklop 1 referenčnih poslov ni potrebno predložiti. Razpisna dokumentacija je tudi določala, da si naročnik pridržuje pravico, da zahteva referenčna dokazila, kar je vlagatelj razumel tako, da mu v ponudbi ni treba predložiti referenčnih poslov, temveč šele na poziv naročnika. Poleg tega je bilo določeno tudi, da ponudnik ni dolžan predložiti dokazil, če naročnik te dokumente že ima zaradi prejšnjega naročila ali sklenjene pogodbe in so ti dokumenti še veljavni oz. izkazujejo navedbe v ESPD. Vlagatelj ima z naročnikom sklenjeno pogodbo za sukcesivno dobavo športne opreme, zato bi lahko naročnik to ter podatke iz javnih evidenc preveril sam. Naročnik vlagatelja ni pozval k dopolnitvi ponudbe z referenčnimi posli za sklop 1, ga je pa pozval, naj dopolni referenčne posle za sklop 2, kar je vlagatelj tudi naredil. Če bi bil vlagatelj pozvan, pa bi lahko predložil tudi reference za sklop 1. Vlagatelj se v nadaljevanju opredeljuje tudi do izbranega ponudnika in navaja, da je ta grobo kršil razpisne pogoje, zaradi česar vlagatelj sumi, da je prišlo do nedovoljenega dogovarjanja in korupcije. Vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna, saj ne izpolnjuje pogojev iz razpisne dokumentacije. Izbrani ponudnik ni pooblaščeni dobavitelj proizvajalca fitnes opreme niti ni sam proizvajalec, ampak zadeve od različnih ponudnikov kupuje na spletu. Tako nima nobenega kataloga za opremo niti nima spletnih strani. Vlagatelj sumi, da je do dogovarjanja in korupcije prišlo zato, ker je izbrani ponudnik tudi v preteklem obdobju kršil pravila s tem, ko je navajal zavajajoče in neresnične podatke v prejšnjih postopkih javnega naročanja. Vlagatelj na podlagi navedenega predlaga, naj naročnik njegovo ponudbo izbere kot dopustno in najugodnejšo, ponudbo izbranega ponudnika pa naj izloči iz postopka.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 1. 8. 2018 opredelil do revizijskih navedb vlagatelja. Izbrani ponudnik v vlogi odgovarja na posamezne vlagateljeve očitke in jih označuje za neutemeljene.

Naročnik je dne 13. 8. 2018 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik v zvezi s predložitvijo ponudbenega predračuna navaja, da med njim in vlagateljem ni sporno, da vlagatelj ni predložil ponudbenega predračuna v excel obliki, temveč le v .pdf obliki. Del razpisne dokumentacije je predstavljal tudi ponudbeni predračun, ki ga je naročnik pripravil v excel obliki. Na strani 37 razpisne dokumentacije je naročnik zahteval, da mora ponudnik predložiti v celoti izpolnjen predračun v excel dokumentu. V točki 13.1.1 razpisne dokumentacije ter v opombi 1 obrazca ponudbe je naročnik določil, da ponudnik v informacijski sistem e-JN v razdelek »Predračun« naloži izpolnjen obrazec »Ponudba« v .pdf datoteki, ki bo dostopen na javnem odpiranju ponudb, obrazec »Ponudbeni predračun« pa naloži v razdelek »Drugi dokumenti«. V primeru razhajanj med podatki v obrazcu »Ponudba«, naloženim v razdelek »Predračun«, in celotnim predračunom, naloženim v razdelek »Drugi dokumenti«, je naročnik določil, da se bodo kot veljavni šteli podatki v celotnem predračunu, ki so naloženi v razdelku »Drugi dokumenti«. Po mnenju naročnika razpisna dokumentacija ni namigovala na .pdf obliko. Ponudniki morajo predračun izpolniti s posebno skrbnostjo, saj ta predstavlja enega izmed najpomembnejših delov ponudbe, vlagatelj pa bi se moral zavedati, da obrazca ponudbenega predračuna ni dopustno predložiti v .pdf obliki. V .pdf obliki so ponudniki morali predložiti obrazec ponudbe, ki so ga morali naložiti v razdelek »Predračun«. Ta določba ni v nasprotju z zahtevo naročnika na strani 37 razpisne dokumentacije, da so morali ponudniki ponudbeni predračun predložiti v excel dokumentu. Gre za določbi, ki se dopolnjujeta in na podlagi katerih bi vsakemu ponudniku moralo biti jasno, da se v .pdf obliki predloži obrazec ponudbe v razdelek »Predračun«, ponudbeni predračun pa se v excel obliki naloži v razdelek »Drugi dokumenti«. Tak način predložitve dokumentov je naročnik določil zato, ker je na javnem odpiranju ponudb na portalu javnih naročil objavljen dokument iz razdelka »Predračun«, ki ni pravi predračun in ne vsebuje podrobnejših specifikacij cen, ki bi lahko predstavljale poslovne skrivnosti. Zato je naročnik pripravil povzetek predračuna v obrazcu ponudbe, ki je viden na javnem odpiranju ponudb, kar je tudi skladno s priporočili Direktorata za javno naročanje. Naročnik se ne strinja z vlagateljem, da lahko pojem excel dokument pomeni tudi dokument, predložen v .pdf obliki, saj so računalniški izrazi jasni. S tem, ko vlagatelj na portal e-JN v razdelek »Drugi dokumenti« ni naložil ponudbenega predračuna v excel dokumentu, je ravnal v nasprotju z jasnimi navodili naročnika in je zato oddal neodpravljivo nedopustno ponudbo. Določba, da lahko ponudniki uporabijo tudi svoje obrazce, ne more vplivati na zahtevo, da so morali ponudniki dokument predložiti v točno določeni obliki. Naročnik nima dolžnosti, da bi ponudnike pozval k dopolnitvi ponudbe, pri čemer ponudniki ponudbe v delu, ki se nanaša na predračun, sploh ne smejo dopolnjevati. V zvezi z izpolnjevanjem referenčnega pogoja v sklopu 1 naročnik v nadaljevanju navaja, da je bila vlagateljeva ponudba v tem sklopu nedopustna tudi zato, ker vlagatelj ni predložil seznama referenčnih poslov na Prilogi št. 7, referenc pa ni navedel niti v ESPD obrazcu. Točka 8.2.4.2 razpisne dokumentacije je določala, da mora ponudnik, ki oddaja ponudbo v sklopu 1, izkazati, da je v zadnjih treh letih dobavil za najmanj 60.000,00 EUR fitnes opreme v posameznem letu, reference pa so morali navesti v ESPD obrazcu in v seznamu referenčnih poslov na Prilogi št. 7. Vlagatelj v sklopu 1 ni navedel referenc niti v ESPD obrazcu niti na Prilogi št. 7, čeprav bi ponudbo moral pripraviti z dolžno skrbnostjo in ne more pričakovati od naročnika, naj sklenjene pogodbe upošteva sam oz. naj ga pozove k dopolnitvi ponudbe. Čeprav je točka 13.1.10 razpisne dokumentacije predložitev seznama referenčnih poslov (Priloga 7) določala le v sklopu 2, bi povprečno skrbnemu ponudniku ob upoštevanju točke 8.2.4.2 razpisne dokumentacije in na podlagi dejstva, da naročnik v točki 13.1 predložitve seznama referenčnih poslov v sklopu 1 ni uvrstil v tabelo, v kateri so navedena dokazila, ki so jih morali ponudniki predložiti šele na poziv naročnika, moralo biti jasno, da mora vsaj v enem dokumentu (bodisi ESPD obrazcu bodisi seznamu referenčnih poslov) navesti referenčne posle, s katerimi bo izkazoval izpolnjevanje referenčnega pogoja. Naročnik bi sicer pogodbo, ki jo je imel sklenjeno z vlagateljem, lahko upošteval kot dokazilo, če bi vlagatelj podatek o referenčnem poslu podal v ponudbi, saj ne more odpravljati pomanjkljivosti o vsebini podatkov in navedbah v ponudbi. Naročnik vlagatelja lahko pozove k dopolnitvi ponudbe, ni pa tega dolžan storiti. V zvezi z revizijskimi navedbami, ki se nanašajo na dopustnost ponudbe izbranega ponudnika v sklopu 1 in 2, naročnik navaja, da vlagatelj v sklopu 2 sploh nima pravnega interesa za izpodbijanje ponudbe izbranega ponudnika, saj je slednji predložil ekonomsko manj ugodno ponudbo od vlagatelja. Ne glede na to naročnik poudarja, da v sklopu 2 ni bilo zahteve, da mora biti ponudnik pooblaščeni serviser opreme, ki jo ima naročnik. Glede sklopa 1 pa naročnik navaja, da je izbrani ponudnik za športno opremo predložil dokazila, iz katerih izhaja, da je pooblaščeni prodajalec oz. dobavitelj opreme za vse proizvajalce, katerih opremo ponuja. Izbrani ponudnik ponuja športno opremo »LIFE FITNESS«, »MYO STRENGHT« in »EM FITNESS«, za katero je predložil dokazila družb SI LINE S. r. l., STAFFS FITNESS LTD. in Shandong EM Fitness Equipment Co, Ltd., iz katerih izhaja, da je pooblaščeni prodajalec opreme teh proizvajalcev. Naročnik navaja, da se do ostalih navedb o domnevnih nepravilnostih izbranega ponudnika iz drugih postopkov javnega naročanja ter do navedb, s katerimi vlagatelj osebno obračunava z zakonitim zastopnikom izbranega ponudnika, ni opredeljeval, saj ne morejo vplivati na odločitev o zahtevku za revizijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 14. 8. 2018 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj je z vlogo z dne 17. 8. 2018 Državni revizijski komisiji posredoval dokument »Pritožba na odločitev o Revizijskem zahtevku za javno naročilo JN004321/2018-W01 z dne 13.08-2018«, v kateri se opredeljuje do posameznih naročnikovih argumentov in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe. Vlagatelj v vlogi navaja tudi, da izbrani ponudnik ni pravilno prijavil referenčnih poslov v ESPD obrazcu in Prilogi št. 7. Vlagatelj prav tako močno dvomi, da izbrani ponudnik ima ustrezne referenčne posle, saj se ukvarja z različnimi dejavnostmi. Iz javnih evidenc ni razvidno, kolikšen promet predstavlja katero področje, glede na skupni promet pa vlagatelj meni, da ni možno, da bi izbrani ponudnik dobavil fitnes opremo v vrednosti 60.000,00 EUR in da bi izvajal servisiranje opreme v zahtevanih zneskih. V zvezi z zahtevo iz sklopa 1, da mora biti ponudnik pooblaščeni dobavitelj proizvajalca športne opreme, ki jo ponuja, vlagatelj navaja, da družba SI LINE S. r. l., ni proizvajalec opreme »LIFE FITNESS«, temveč distributer (pooblaščeni prodajalec) proizvajalca LIFE FITNES A DIVISION OF BRUNSWICK USA. Družba SI LINE S. r. l., izda potrdilo vsakomur, ki zaprosi zanj. Vlagatelj poleg tega navaja, da glede na cene iz predračuna izbrani ponudnik ni ponudil nove opreme »LIFE FITNESS«, temveč rabljeno oz. obnovljeno. Družba Shandong EM Fitness Equipment Co, Ltd., nima tržne distribucijske mreže in nima pooblaščenih prodajalcev fitnes opreme, opremo pa je pripravljena prodati vsakomur, ki izkaže interes. Ker je izbrani ponudnik predložil zavajajoče potrdilo za opremo »LIFE FITNESS«, vlagatelj meni, da tudi potrdilo družbe Shandong EM Fitness Equipment Co, Ltd., ni verodostojno. Pri družbi STAFFS FITNESS LTD. ni mogoče najti podatka o distribucijski mreži, saj ta družba sama trži svojo blagovno znamko in se ukvarja tudi s spletno prodajo. Izbrani ponudnik je naročniku predložil distribucijsko pogodbo, za katero se vlagatelju poraja sum, da ni verodostojna, saj ne gre za pravo distribucijsko pogodbo, temveč za kupoprodajno pogodbo. Vlagatelj navaja tudi, da na spletni strani izbranega ponudnika ni mogoče zaslediti blaga, ki ga ponuja, temveč je drugo blago, čeprav bi to moral navesti in bi moral imeti tudi svoj prodajno – razstavni salon. Vlagatelj sumi, da je v postopku prišlo do korupcije in nedovoljenega dogovarjanja ter prikazovanja lažnih podatkov, zato Državno revizijsko komisijo prosi, da pregleda celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, zlasti pa njegove referenčne posle. Vlagatelja ne preseneča, da je izbrani ponudnik v vlogi izjavil, da ni imel nobenih težav pri razumevanju navodil, preseneča pa ga, da ga je naročnik sploh pozval k predložitvi tovrstne izjave. To po mnenju vlagatelja kaže na korupcijo in nedovoljeno dogovarjanje.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3) in razpisne dokumentacije, ko je vlagateljevo ponudbo v sklopu 1 in sklopu 2 izločil kot nedopustno, ponudbo izbranega ponudnika pa je ocenil kot dopustno in jo v obeh sklopih izbral kot najugodnejšo.

V zvezi z odločitvijo o oddaji naročila v sklopu 1 – sukcesivna dobava športne opreme vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da bi naročnik njegovo ponudbo moral oceniti kot dopustno, saj naj po njegovem mnenju oba razloga za izločitev ne bi bila podana. Razpisna dokumentacija naj bi po razumevanju vlagatelja dopuščala predložitev obrazca »Ponudbeni predračun« v .pdf obliki, hkrati pa naj ne bi zahtevala, da ponudnik predloži seznam referenčnih poslov že ob oddaji ponudbe, temveč naj bi omogočala, da se ta predloži šele naknadno. V zahtevku za revizijo je vlagatelj zatrjeval tudi, da naročnik v sklopu 1 izbranemu ponudniku ne bi smel dodeliti naročila, saj naj ta ne bi izkazal, da je pooblaščeni dobavitelj opreme, ki jo ponuja. V vlogi z dne 17. 8. 2018 je vlagatelj v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika navedel tudi, da ta ni izpolnil referenčnega pogoja, saj naj glede na njegov letni promet to ne bi bilo mogoče.

Uvodoma je treba ugotoviti, da je vlagatelj vlogo z dne 17. 8. 2018 (v kateri se je opredelil do posameznih naročnikovih argumentov iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, dodatno pojasnil svoje revizijske navedbe in navedel nov razlog za nedopustnost ponudbe izbranega ponudnika) naslovil kot »Pritožba na odločitev o Revizijskem zahtevku za javno naročilo JN004321/2018-W01 z dne 13.08-2018«. V zvezi z navedeno vlogo je treba pojasniti, da je v predmetnem postopku pravnega varstva naročnik odločil o zahtevku za revizijo na podlagi 1. alineje prvega odstavka 28. člena ZPVPJN, torej vsebinsko, in ga zavrnil kot neutemeljenega. V tem primeru se revizijski postopek v skladu s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN začne neposredno po tem, ko naročnik odstopi dokumentacijo Državni revizijski komisiji. V ZPVPJN ni podlage, da bi vlagatelj po zavrnitvi zahtevka za revizijo vložil pritožbo (ta je v skladu s 50. členom ZPVPJN dopustna zoper odločitev naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo in zoper odločitev o stroških postopka), vlagatelj pa ima v skladu s šestim odstavkom 29. člena ZPVPJN pravico, da se v treh delovnih dneh od prejema odločitve naročnika o zahtevku za revizijo opredeli do njegovih navedb. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vlogo z dne 17. 8. 2018, kljub njenemu poimenovanju, obravnavala kot vlogo, podano na podlagi šestega odstavka 29. člena ZPVPJN, s katero se je vlagatelj opredelil do naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

V zvezi z vlagateljevo vlogo z dne 17. 8. 2018 je treba tudi ugotoviti, da je vlagatelj v njej dodatno pojasnil svoje revizijske navedbe in se opredelil do posameznih naročnikovih argumentov, poleg tega pa je, kot je bilo že zapisano, navedel nov razlog za nedopustnost ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj je v tej vlogi namreč navedel, da naj tudi izbrani ponudnik ne bi predložil seznama referenčnih poslov v skladu z navodili iz razpisne dokumentacije, poleg tega pa naj bi glede na letni promet izbranega ponudnika obstajal tudi dvom o vsebinski ustreznosti predloženih referenc.

Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja v šestem odstavku 29. člena določa, da se lahko vlagatelj v treh delovnih dneh od prejema odločitve iz prve ali druge alineje prvega odstavka 28. člena ZPVPJN opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, vendar ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo ni zatrjeval, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nedopustno zaradi neizpolnjevanja referenčnega pogoja (vlagatelj je kot edini razlog za nedopustnost ponudbe izbranega ponudnika v zahtevku za revizijo navedel le, da naj ta ne bi bil pooblaščeni dobavitelj opreme oz. pooblaščeni serviser), je treba ugotoviti, da so vlagateljeve navedbe o neizpolnjevanju referenčnega pogoja prepozne in da jih zato glede na citirano določbo šestega odstavka 29. člena ZPVPJN ni dopustno vsebinsko obravnavati. V vlogi z dne 17. 8. 2018 vlagatelj sicer navaja, da v zahtevku za revizijo ni navedel dejstev glede neizpolnjevanja referenčnega pogoja, ker je menil, da je naročniku poznano poslovanje izbranega ponudnika v smislu doseganja letnega prometa, kar bi lahko preveril v javni evidenci, ter da je skrbno, vestno in natančno pregledal njegovo ponudbo. Šele iz odgovora naročnika pa naj bi vlagatelj razbral, česar naj prej ne bi mogel vedeti, da naročnik ni vestno in skrbno pregledal ponudbe izbranega ponudnika, saj bi jo sicer izločil kot nedopustno. Kolikor je te navedbe mogoče razumeti kot pojasnilo, da vlagatelj trditev o neizpolnjevanju referenčnega pogoja brez svoje krivde ni mogel navesti že v zahtevku za revizijo, je treba ugotoviti, da je bil vlagatelj s tem, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot dopustno, nedvomno seznanjen že z objavo odločitve o oddaji naročila. V odločitvi o oddaji naročila je namreč naročnik jasno zapisal, da je ponudba izbranega ponudnika v obeh sklopih dopustna in da izpolnjuje vse pogoje za sodelovanje. Na podlagi navedenega se je vlagatelj vsekakor že pred vložitvijo zahtevka za revizijo seznanil z dejstvom, da je naročnik pregledal ponudbo izbranega ponudnika in da je ob tem moral ugotoviti tudi, da so predložene reference ustrezne. Če je torej vlagatelj menil, da reference izbranega ponudnika niso bile predložene na pravilen način oz. da ne izpolnjujejo zahtev iz razpisne dokumentacije, bi to moral navesti že v zahtevku za revizijo in za to predložiti tudi dokaze. Ker tega ni storil, temveč je navedeno dejstvo zatrjeval šele v vlogi, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 29. člena ZPVPJN vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na domnevno neustreznost referenc izbranega ponudnika, ni obravnavala.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na sklop 1, in sicer naprej navedbe glede dopustnosti vlagateljeve ponudbe. Naročnik je v sklopu 1 vlagateljevo ponudbo ocenil kot nedopustno zaradi dveh razlogov, in sicer zato, ker naj bi vlagatelj predložil obrazec »Ponudbeni predračun« v nasprotju z zahtevami iz razpisne dokumentacije, ter zato, ker naj ne bi predložil seznama referenčnih poslov in naj zato ne bi izkazal izpolnjevanja referenčnega pogoja. Vlagatelj v zahtevku za revizijo tema razlogoma nasprotuje in navaja, da je razpisna dokumentacija dopuščala predložitev obrazca »Ponudbeni predračun« na način, kot je to storil vlagatelj, ter da je dopuščala tudi naknadno predložitev seznama referenčnih poslov, zaradi česar bi ga moral naročnik pozvati k dopolnitvi ponudbe.

Revizijske navedbe glede izpolnjevanja referenčnega pogoja je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, kadar ponudnik (med drugim) izpolni pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3) in kadar ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da je ponudba skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in da je ponudbo oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Iz citiranih določil ZJN-3 je razvidno, da lahko naročnik naročilo dodeli le ponudniku, ki predloži dopustno ponudbo, pri čemer je eden izmed elementov dopustnosti izpolnjevanje pogojev za izvedbo javnega naročila. Naročnik lahko gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik zapiše zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnem naročilu gradenj, storitev ali blaga, za katero je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost gospodarskih subjektov, da izvedejo gradnje, storitve ali inštalacijska dela, oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko gospodarski subjekt kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost (med drugim) predloži seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, oz. seznam najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del (točki a) in b) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik pogoje za priznanje sposobnosti določil v točki 8.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija). Pogoje tehnične in strokovne sposobnosti je naročnik določil v točki 8.2.4 razpisne dokumentacije, v kateri je v podtočki 2 zapisal:

»VELJA ZA SKLOP 1

Ponudnik mora izkazati, da je v zadnjih treh letih dobavil najmanj za 60.000 EUR fitnes opreme v posameznem letu.

Ponudnik lahko navedeni pogoj izkaže z različnimi posli.

Naročnik si pridržuje pravico, da zahteva dokazila, iz katerih bo izhajalo, da je ponudnik v posameznem letu dobavil za najmanj 60.000 EUR fitnes opreme.«

V nadaljevanju podtočke 2 točke 8.2.4 razpisne dokumentacije je naročnik določil tudi način ugotavljanja sposobnosti, in sicer:

»Enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila – ESPD, ki ga gospodarski subjekt izpolni na spletni strani http://www.enarocanje.si/ESPD v delu IV.C, ki ga predloži v elektronski obliki in seznam referenčnih poslov na prilogi št. 7.«

Na prilogi št. 7 je naročnik pripravil obrazec »Seznam referenčnih poslov (velja za sklop 1 in sklop 2)«, v katerega so morali ponudniki v tabelo vpisati referenčne posle za sklop 1 in sklop 2. Za sklop 1 je naročnik tudi na obrazcu št. 7 ponovil zahtevo, da mora ponudnik izkazati, da je v zadnjih treh letih dobavil najmanj za 60.000 EUR fitnes opreme v posameznem letu.

Iz citiranih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik kot pogoj za ugotavljanje tehnične in strokovne sposobnosti v sklopu 1 določil pretekle izkušnje, ki so jih morali ponudniki izkazati v obliki navedbe referenčnih dobav fitnes opreme v zadnjih treh letih v vrednosti najmanj za 60.000 EUR za posamezno leto. Ponudniki so bili glede na določila razpisne dokumentacije dolžni referenčne dobave navesti v ESPD obrazcu, in sicer v razdelku IV.C, ter v tabeli na obrazcu št. 7.

Po vpogledu v vlagateljevo ponudbo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj predložil ESPD obrazec, v katerem je v razdelku IV.C navedel naslednje referenčne posle:

- pogodba o servisiranju in vzdrževanju športne opreme, sklenjena z naročnikom Uprava RS za izvrševanje kazenskih sankcij,
- pogodba o servisiranju in vzdrževanju športne opreme, sklenjena z naročnikom MNZ (Policija).

Vlagatelj je v ponudbo predložil tudi izpolnjen obrazec št. 7, v katerega je vpisal referenčna posla, navedena že v ESPD obrazcu, in sicer pogodbo o servisiranju in vzdrževanju športne opreme, ki jo je sklenil z naročnikom Uprava RS za izvrševanje kazenskih sankcij, ter pogodbo za servisno vzdrževanje športne opreme in fitnes naprav, ki jo je sklenil z naročnikom MNZ (Policija).

Kot je torej razvidno iz ponudbe vlagatelja, je ta za izpolnjevanje referenčnega pogoja v ponudbo predložil ESPD obrazec in obrazec št. 7, v katerih ni navedel referenčnih dobav fitnes opreme, s katerimi bi lahko izpolnil referenčni pogoj iz sklopa 1, kot je bil določen v podtočki 2 točke 8.2.4 razpisne dokumentacije, temveč je navedel le dva posla, ki se nanašata na vzdrževanje oz. servisiranje športne opreme in s katerima je izpolnjeval referenčni pogoj v sklopu 2, kot je bil za servisiranje opreme določen v podtočki 3 točke 8.2.4 razpisne dokumentacije. Dejstvo, da vlagatelj v ponudbi ni navedel referenčnih dobav, s katerimi bi lahko izpolnil referenčni pogoj iz sklopa 1, kot je bil določen v podtočki 2 točke 8.2.4 razpisne dokumentacije, sicer med strankama ni sporno, saj tudi vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da v ponudbi ni predložil referenc s področja fitnes opreme. Sporno pa je, ali je razpisna dokumentacija zahtevala predložitev seznama referenčnih poslov že v ponudbi in ali bi moral naročnik vlagatelja naknadno pozvati k predložitvi manjkajočega dela ponudbe oz. ali bi moral, glede na to, da ima vlagatelj že sklenjeno pogodbo o sukcesivni dobavi športnih rekvizitov tudi z njim, referenčne posle vlagatelja preveriti sam iz lastnih evidenc. Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč navaja, da ni predložil potrdil s področja fitnes opreme zato, ker je razpisna dokumentacija v točki 13.10 določala, da je treba predložiti seznam referenčnih poslov za sklop 2, ne pa tudi za sklop 1. Vlagatelj je zato, tudi v povezavi z določbo razpisne dokumentacije, da si naročnik pridržuje pravico zahtevati dokazila o referenčnih dobavah, sklepal, da bo seznam referenčnih poslov v sklopu 1 predložil šele naknadno, na naročnikov poziv.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da razpisna dokumentacija v sklopu 1 ni zahtevala predložitve seznama referenčnih dobav na obrazcu št. 7, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je, kot je bilo že zapisano, podtočka 2 točke 8.2.4 razpisne dokumentacije za izpolnjevanje referenčnega pogoja v sklopu 1 določala predložitev dveh ponudbenih dokumentov. Prvi je bil ESPD obrazec, ki so ga ponudniki morali (za namen dokazovanja referenčnega pogoja) izpolniti v razdelku IV.C, drugi pa seznam referenčnih dobav na obrazcu št. 7. Na obrazcu št. 7, ki ga je pripravil naročnik, vlagatelj pa ga je priložil tudi v svoji ponudbi, je izrecno navedeno, da se nanaša tako na reference za sklop 1 kot tudi na reference za sklop 2.

Vlagatelj se v zahtevku za revizijo sklicuje na točko 13.1 razpisne dokumentacije, ki je naštevala sestavne dele ponudbe. Pod zaporedno številko 10 točke 13.1 razpisne dokumentacije je bilo navedeno, da morajo ponudniki predložiti seznam referenčnih poslov na prilogi št. 7, pri čemer pa je naročnik v tem delu zapisal, da navedeno (torej predložitev priloge št. 7) velja za sklop 2. Po mnenju Državne revizijske komisije je sicer treba kljub točki 13.1 (ki zgolj našteva ponudbene dokumente) razpisno dokumentacijo razlagati na način, da je kot pogoj izrecno določila tudi izkazovanje referenčnih dobav v sklopu 1, kot dokazilo pa zahtevala predložitev seznama referenc na obrazcu ESPD in v tabeli obrazca št. 7, kar je jasno izhajalo tako iz podtočke 2 točke 8.2.4 razpisne dokumentacije kot tudi iz obrazca št. 7. Ni namreč najti utemeljenih razlogov, zaradi katerih bi razpisna dokumentacija določala različna pravila za predložitev referenc v sklopu 1 in sklopu 2. Vendar, tudi če bi sledili vlagatelju, da je določilo točke 13.1 razpisne dokumentacije povzročilo nejasnost do te mere, da bi bilo mogoče razpisno dokumentacijo razumeti tudi na način, da se obrazec št. 7 predloži šele naknadno, na poziv naročnika, še vedno ostaja dejstvo, da je razpisna dokumentacija jasno zahtevala predložitev seznama referenc na ESPD obrazcu. To izhaja tako iz podtočke 2 točke 8.2.4 razpisne dokumentacije kot tudi iz točke 13.1, ki je pod zaporedno številko 8 kot sestavni del ponudbe določala predložitev ESPD obrazca za vsakega gospodarskega subjekta, ki nastopa v ponudbi. Dolžnost ponudnikov je zato bila, da referenčne dobave za sklop 1 navedejo (vsaj) na ESPD obrazcu in tako izkažejo, da razpolagajo s potrebnimi izkušnjami, na podlagi katerih lahko naročnik ugotavlja izpolnjevanje referenčnega pogoja. Kot je bilo že ugotovljeno, vlagatelj v predloženem ESPD obrazcu ni navedel referenčnih dobav, ki bi izkazovale njegovo strokovno usposobljenost v sklopu 1, temveč le referenčne posle servisiranja, ki (kar med vlagateljem in naročnikom niti ni sporno) lahko izkazujejo le strokovno usposobljenost v sklopu 2.

Vlagatelj želi v vlogi z dne 19. 7. 2018, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, zmanjšati pomen določb razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na predložitev ESPD obrazca. Navaja namreč, da naj bi naročnik v tem delu malomarno pripravil razpisno dokumentacijo, saj naj ne bi bilo jasno, katerega izmed priloženih dokumentov je treba izpolniti in ali gre pri ESPD obrazcu za obrazec ali za .xml dokument. Poleg tega naj bi ESPD obrazec zahteval seznam pogodb, ki pa jih vlagatelj za dobave športne opreme ne sklepa, razen če je pogodbena stranka javni naročnik. Po mnenju vlagatelja je tudi prostor za vpis referenc v ESPD obrazcu vseboval premalo prostora, da bi vanj vpisal vse svoje številne reference. V zvezi s temi navedbami je treba ugotoviti, da je razpisna dokumentacija, kot je bilo že zapisano, jasno določala, da morajo ponudniki predložiti ESPD obrazec, ki je bil (med drugim) predviden tudi za vpis referenčnih dobav v razdelek IV.C. Določba je bila jasna in tudi vlagatelj jo je očitno razumel na pravilen način, saj je izpolnil datoteko »ESPD_ŠDL_Sukcesivna dobava športnih rekvizitov.xml«, ki jo je naročnik priložil k razpisni dokumentaciji. Kot navaja vlagatelj, ima izkušnje iz sodelovanja v prejšnjih postopkih javnega naročanja, zato bi mu moralo biti znano, da je ESPD obrazec v prvem odstavku 79. člena ZJN-3 definiran kot enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila, ki ga lahko naročnik sprejme namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, in ki predstavlja lastno izjavo, da ponudnik (med drugim) izpolnjuje ustrezne pogoje za sodelovanje, določene v skladu s 76. členom ZJN-3. Naročnik ga je v predmetnem postopku jasno zahteval, v elektronski obliki ga je predložil k razpisni dokumentaciji, vlagatelj pa ga je tudi izpolnil in predložil v ponudbi. Zato ni mogoče sprejeti vlagateljevih navedb, da je bila razpisna dokumentacija v tem delu pripravljena nejasno oz. malomarno. Prav tako ni mogoče sprejeti vlagateljevega argumenta, da praviloma ne sklepa pogodb o dobavi športne opreme in da v ESPD obrazec zaradi pomanjkanja prostora ni mogel vpisati vseh 431 izdanih računov za dobavo fitnes opreme. Vsaka dobava blaga namreč pomeni sklenitev pogodbe, praviloma kupoprodajne, ne glede na to, ali je sklenjena v pisni ali ustni obliki in ne glede na to, kakšna dokumentacija jo spremlja. Poleg tega razpisna dokumentacija od ponudnikov ni zahtevala, da v ESPD obrazec vpišejo vse pogodbe oz. dobave, ki so jih izvedli v zadnjih treh letih, temveč le tiste, s katerimi izkazujejo izpolnjevanje referenčnega pogoja, kot je bil določen v podtočki 2 točke 8.2.4 razpisne dokumentacije. Navedeno pa bi vlagatelj, glede na določbe razpisne dokumentacije, vsekakor moral storiti.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je razpisna dokumentacija razumljivo določala, da so ponudniki dolžni predložiti seznam referenčnih dobav za sklop 1 (vsaj) na ESPD obrazcu. Skrbnemu ponudniku, ki se večkrat udeležuje postopkov javnega naročanja, bi zato moralo biti jasno, da mora izpolniti razpisni dokumentaciji priloženi dokument »ESPD_ŠDL_Sukcesivna dobava športnih rekvizitov.xml« in da mora v njem, upoštevajoč podtočko 2 točke 8.2.4 razpisne dokumentacije, v razdelku IV.C navesti referenčne posle. To je bilo jasno tudi vlagatelju, ki je ESPD obrazec pravilno predložil v svoji ponudbi in je v razdelek IV.C tudi vpisal referenčne posle, vendar le tiste, ki se nanašajo na sklop 2, ne pa tudi tistih, s katerimi bi lahko izpolnil referenčni pogoj v sklopu 1. Ob tem je bilo vlagatelju za sklop 2 očitno jasno, da v obrazec ne vpisuje vseh referenčnih servisiranj športne opreme, saj je navedel le dva posla, s katerima je nameraval izpolniti pogoj.

Ponudnikova dolžnost je, da v ponudbi v skladu z navodili iz razpisne dokumentacije skrbno navede dejstva, na podlagi katerih lahko naročnik preveri, ali njegova ponudba izpolnjuje pogoje za priznanje sposobnosti. V primeru, če ponudnik teh dejstev ne navede, naročniku ni mogoče naložiti dolžnosti, da jih s svojo aktivnostjo išče sam. Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (prim. npr. odločitve št. 018-169/2016, 018-065/2017, 018-031/2018, 018-112/2018), da je natančnost in skrbnost pri pripravi ponudbene dokumentacije ter njena skladnost z vsemi naročnikovimi zahtevami v postopku oddaje javnega naročila temeljni interes in dolžnost, ki zavezuje vsakega (razumno obveščenega in skrbnega) ponudnika. Ker je torej posamezni ponudnik tisti, ki mu je v vsakokratnem postopku javnega naročanja naloženo breme priprave dopustne ponudbe, je slednji obenem tudi tisti, ki nosi posledice neizpolnitve omenjene dolžnost. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju dejstva, da je naročnik v razpisni dokumentaciji jasno zahteval, da ponudniki predložijo ESPD obrazec in da vanj v razdelek IV.C vpišejo referenčne posle tako za sklop 1 kot tudi za sklop 2, vlagatelj posledic neizpolnitve dolžnosti skrbnega ravnanja pri pripravi ponudbe ne more prevaliti na naročnika in zahtevati od njega, da sam ugotavlja, ali vlagatelj razpolaga z ustreznimi referenčnimi dobavami.

Na navedeno ugotovitev ne morejo vplivati vlagateljeve navedbe, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v podtočki 2 točke 8.2.4 določil, da si pridržuje pravico, da zahteva dokazila, iz katerih bo izhajalo, da je ponudnik v posameznem letu dobavil za najmanj 60.000 EUR fitnes opreme, kar je vlagatelj razumel na način, da seznam referenčnih dobav predloži šele naknadno, na podlagi naročnikovega poziva. Če ponudnik v ponudbi ne navede, na katere referenčne posle se sklicuje oz. s katerimi preteklimi izkušnjami bo izkazoval strokovno usposobljenost, naročniku ni mogoče naložiti dolžnosti, da namesto ponudnika sam išče (v javno dostopnih ali morebitnih lastnih evidencah), ali ponudnik morebiti razpolaga s primernimi referencami, ki bi izpolnjevale njegove zahteve. Kot je bilo že zapisano, mora ponudnik ponudbo pripraviti z dolžno skrbnostjo, pri čemer mora strogo upoštevati navodila naročnika in navesti vsa dejstva oz. podatke, ki jih zahteva naročnik in na podlagi katerih je mogoče ugotavljati izpolnjevanje zahtev. Šele ko ponudnik v ponudbi navede vsa relevantna dejstva, zahtevana v razpisni dokumentaciji, oz. ko navede potrebne podatke za izkazovanje pogojev za priznanje sposobnosti, se lahko postavi vprašanje njihovega preverjanja, dokazovanja, pojasnjevanja ali dopolnjevanja. To izhaja tudi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, ki ureja možnost pojasnjevanja in dopolnjevanja ponudb in ki (med drugim) določa, da naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Za to, da naročnik v postopku pregledovanja ponudb izkoristi možnost pojasnjevanja, dopolnjevanja ali popravljanja ponudb, mora torej v ponudbi sploh biti navedeno dejstvo, ki naj se preveri. Na ta način je treba razumeti tudi določbo naročnika iz podtočke 2 točke 8.2.4 razpisne dokumentacije, da si pridržuje pravico zahtevati dokazila – brez seznama referenčnih dobav, za katere ponudnik meni, da izpolnjujejo zahteve iz razpisne dokumentacije, naročnik ne more preverjati referenčnih poslov ali zahtevati dokazil v zvezi z njimi, ne glede na to, ali gre za referenčni posel, ki ga ima ponudnik sklenjenega z naročnikom. Tudi v tem primeru je namreč dolžnost ponudnika, da (še zlasti v primeru predmetne razpisne dokumentacije) tak posel navede na zahtevan način, saj ga lahko šele v tem primeru naročnik ustrezno preveri.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer navaja, da ga je naročnik pozval k dopolnitvi ponudbe, in sicer v delu, ki se nanaša na reference iz sklopa 2, zaradi česar bi ga moral pozvati tudi k dopolnitvi referenc za sklop 1. V zvezi s temi navedbami je treba pojasniti, da je, ob upoštevanju določbe petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3, poprava oz. dopolnitev podatkov v ponudbi v določenem obsegu možna, vendar pa pozivanje k pojasnjevanju, dopolnjevanju ali popravku ponudb ni naročnikova dolžnost, temveč gre za možnost, za katero se naročnik lahko odloči. Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (prim. npr. odločitve, št. 018-029/2017, 018-018-068/2017, 018-088/2017, 018-112/2018), da je glede na dikcijo petega odstavka 89. člena ZJN-3 možnost pojasnjevanja, dopolnjevanja ali popravljanja ponudbe odvisna od naročnika – naročnik namreč (ob upoštevanju omejitev iz šestega odstavka 89. člena ZJN-3) v primerih, ki so navedeni v petem odstavku 89. člena ZJN-3, od ponudnika lahko zahteva, da predloži manjkajoče dokumente ali jih dopolni, popravi ali pojasni. Glede na dikcijo zakona naročnik torej ni dolžan, da ponudnikom omogoči popravo ponudb, temveč gre za možnost, ki mu jo daje ZJN-3.

Naročnik mora pri odločitvi o tem, ali bo (ob upoštevanju omejitev iz petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3) dopustil popravo ponudb, strogo spoštovati določila lastne razpisne dokumentacije in načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Iz predmetne razpisne dokumentacije je razvidno, da se naročnik ni zavezal k izvedbi postopka pojasnjevanja, dopolnjevanja ali spreminjanja ponudb, temveč si je zgolj pridržal pravico, da skladno s petim in šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 od ponudnika zahteva, da ponudbo dopolni, popravi ali pojasni. V točki 9.6 razpisne dokumentacije je namreč določil:

»Če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, lahko (ni pa nujno) naročnik zahteva, da ponudnik v ustreznem roku predloži manjkajoče dokumente ali dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti.

Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. Če ponudnik ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, bo naročnik ponudnika izključil.«

Naročnik si je torej v razpisni dokumentaciji pridržal možnost, da se odloči za pozivanje k pojasnjevanju, dopolnjevanju ali popravljanju ponudb (v okvirih, kot jih določa ZJN-3), in se ni zavezal, da bo v primeru, če bo ugotovil neizpolnjevanje določene zahteve, ponudniku omogočil popravek, dopolnitev ali spremembo ponudbe. Iz predložene dokumentacije tudi ni razvidno, da bi naročnik izbranemu ponudniku ali vlagatelju v sklopu 2 omogočil naknadno predložitev manjkajočega seznama referenc ali predložitev novega referenčnega posla. Iz dopisa z dne 20. 7. 2018, s katerim je naročnik izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe, je razvidno, da je izbrani ponudnik v delu, ki se nanaša na reference, moral zgolj pojasniti, ali vrednosti, ki jih je navedel za predložene referenčne posle v sklopu 2, vključujejo DDV. Iz dopisa z dne 18. 7. 2018, s katerim je naročnik k dopolnitvi ponudbe pozval vlagatelja, pa je razvidno, da je bil tudi vlagatelj v sklopu 2 pozvan le k pojasnilu v zvezi z letnimi vrednostmi referenc, navedenih v sklopu 2. Niti izbrani ponudnik niti vlagatelj torej nista bila pozvana k predložitvi manjkajočega seznama referenc ali zamenjavi neustreznih referenc, temveč zgolj k pojasnjevanju že navedenih referenčnih poslov za sklop 2.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku, upoštevajoč konkretne okoliščine in določbe razpisne dokumentacije, ni mogoče očitati, da je kršil ZJN-3, ko je vlagateljevo ponudbo v sklopu 1 zaradi neizpolnjevanja referenčnega pogoja iz podtočke 2 točke 8.2.4 razpisne dokumentacije ocenil kot nedopustno in jo izločil iz postopka. Vlagatelj namreč v ponudbi ni predložil seznama referenčnih dobav in s tem ni navedel potrebnih podatkov, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotavljati, ali izkazuje strokovno usposobljenost za izvedbo naročila. Državna revizijska komisija glede na navedeno ni obravnavala ostalih vlagateljevih revizijskih navedb, ki se nanašajo na dopustnost njegove ponudbe v sklopu 1, saj njihova presoja ne bi več mogla vplivati na ugotovitev, da je vlagatelj v sklopu 1 predložil nedopustno ponudbo.

Prav tako Državna revizijska komisija v sklopu 1 ni presojala revizijskih navedb, ki se nanašajo na ponudbo izbranega ponudnika. Ob upoštevanju prvega odstavka 14. člena ZPVPJN je ustaljena praksa Državne revizijske komisije, da ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila ocenjena kot nedopustna, v revizijskem postopku pa je bila ugotovljena zakonitost takšne naročnikove odločitve, ne priznava več drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih nepravilnosti ponudbe ni mogoče obravnavati kot dopustne, je naročnik v skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 v nobenem primeru ne sme izbrati kot najugodnejše. To pomeni, da tak ponudnik (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe zaradi nepravilnosti, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati škoda. Državna revizijska komisija zato ni vsebinsko presojala revizijskih navedb, ki se nanašajo na postopek ocenjevanja ponudbe izbranega ponudnika v sklopu 1, pri čemer je upoštevala, da vlagatelj v delu zahtevka za revizijo, v katerem zatrjuje nedopustnost slednje, ne zatrjuje kršitve načela enakopravne obravnave oz. ne zatrjuje, da ima tudi ponudba izbranega ponudnika istovrstne pomanjkljivosti kot njegova. Ob tem je treba ponovno opozoriti, da je vlagatelj domnevne kršitve glede ocenjevanja ponudbe izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na reference, navedel šele v vlogi z dne 17. 8. 2018, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, kar je, kot je bilo že pojasnjeno, prepozno.

Ker vlagatelju ni uspelo izkazati, da je naročnik njegovo ponudbo v sklopu 1 nezakonito izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila kot nedopustno, je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo v sklopu 1 zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Med vlagateljem in naročnikom je v sklopu 2 – servisiranje športne opreme najprej sporno vprašanje, ali je naročnik kršil določbe ZJN-3 in razpisne dokumentacije, ko je vlagateljevo ponudbo izločil na podlagi ugotovitve, da vlagatelj ponudbenega predračuna ni predložil v excel dokumentu, s čimer naj bi ravnal v nasprotju z navodili iz razpisne dokumentacije.

Ravnanje naročnika v tem delu je treba presojati z vidika prvega odstavka 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila), ki določa, da naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da je ponudba skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in da je ponudbo oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Naročnik je zahteve glede oblike ponudbe določil v točki 6.4 razpisne dokumentacije, v kateri je zapisal:

»Ponudbena dokumentacija mora biti podana na obrazcih iz prilog dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ali po vsebini in obliki enakih obrazcih, izdelanih s strani ponudnika, elektronsko podpisana od osebe ali oseb, ki imajo pravico zastopanja ponudnika vsaj v obsegu, ki zadošča namenu ponudbe. Zaželeno je, da je ponudba razvrščena po vrstnem redu, razvidnem iz poglavja Sestavni del ponudbe te dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Ponudnik mora v vseh obrazcih, ki sestavljajo ponudbeno dokumentacijo, izpolniti vsa prazna mesta in le-te datirati in elektronsko podpisati. Na ta način pripravljeni dokumenti morajo biti originali. Ponudnik lahko uporabi tudi svoje obrazce, ki pa se morajo po vsebini povsem ujemati z vzorci naročnika.«

V točki 7.1 razpisne dokumentacije je naročnik določil, da bo oddaja ponudb potekala po elektronskih komunikacijskih sredstvih, v skladu s 37. členom ZJN-3, in da morajo ponudniki ponudbe ter spremembe in umike ponudb oddati v informacijski sistem e-JN na spletnem naslovu: https://ejn.gov.si/e-oddaja. V točki 13.1 razpisne dokumentacije je naročnik naštel sestavne dele ponudbe, pri čemer je pod številko 1 navedel obrazec ponudbe na prilogi št. 1, pod številko 2 pa ponudbeni predračun. Za predložitev obrazca ponudbe je naročnik pod številko 1 v točki 13.1 razpisne dokumentacije določil naslednje zahteve:

»Ponudba (priloga št. 1) v skladu s pogoji iz javnega razpisa in te dokumentacije.

Obrazec ponudbe na prilogi št. 1 mora biti v celoti izpolnjen in elektronsko podpisan s strani zakonitega zastopnika ponudnika ali pooblaščene osebe (v tem primeru mora biti ponudbi predloženo pooblastilo.

Ponudnik v informacijskem sistemu e-JN v razdelek »Predračun« naloži izpolnjen obrazec »Ponudba (priloga št. 1)« v .pdf datoteki, ki bo dostopen na javnem odpiranju ponudb, obrazec »Ponudbeni predračun« pa naloži v razdelek »Drugi dokumenti«. V primeru razhajanj med podatki v Obrazcu ponudbe (Priloga št. 1) – naloženim v razdelek »Predračun« in celotnim Predračunom, naloženim v razdelek »Drugi dokumenti« kot veljavni štejejo podatki v celotnem predračunu, naloženim v razdelku »Drugi dokumenti«.«

V zvezi s predložitvijo obrazca ponudbenega predračuna je naročnik pod številko 2 v točki 13.1 razpisne dokumentacije določil, da mora biti ponudbeni predračun v celoti izpolnjen, hkrati pa je ponovil zahtevo, da mora ponudnik v informacijskem sistemu e-JN navedeni dokument naložiti v razdelek »Drugi dokumenti«.

Na obrazcu ponudbe, ki ga je pripravil v prilogi št. 1, je naročnik v opombi ponovil zahtevo, da mora ponudnik izpolnjen obrazec »Ponudba« naložiti v sistem e-JN v razdelek »Predračun« v .pdf datoteki, obrazec »Ponudbeni predračun« pa v razdelek »Drugi dokumenti«. Ponovil je tudi določbo, da bo v primeru razhajanj med obrazcema upošteval podatke v celotnem predračunu, ki bo naložen v razdelku »Drugi dokumenti«. Na obrazcu »Ponudbeni predračun« pa je naročnik zapisal naslednjo zahtevo:

»Ponudnik mora predložiti v celoti izpolnjen ponudbeni predračun v excel dokumentu. Ponudbeni predračun mora biti izpolnjen na vseh praznih in za izpolnitev predvidenih mestih, razen tam, kjer v skladu z navodili v ponudbenem predračunu to ni potrebno.

Ponudnik mora ponudbeni predračun oddati v elektronski obliki.«

Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik razpisni dokumentaciji priložil datoteko »SPORTNI_rekviziti_27062018.xlsx«, ki vsebuje excelove tabele, v katere so morali ponudniki vpisati ponudbene cene.

Po vpogledu v ponudbo vlagatelja Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj predložil izpolnjen in elektronsko podpisan obrazec »Ponudba« v .pdf obliki, predložil pa je tudi dokument »12.07.2018 SOKOL GROUP PREDRACUN«, in sicer prav tako v .pdf obliki. V dokumentu »12.07.2018 SOKOL GROUP PREDRACUN« so vsebovane tabele, ki jih je naročnik pripravil v datoteki »SPORTNI_rekviziti_27062018.xlsx«. Gre za tabele v excel obliki, ki jih je vlagatelj izpolnil in prikazal vse zahtevane podatke v zvezi s cenami posameznih postavk, kot jih je oblikoval naročnik, zatem pa jih je pretvoril v obliko .pdf in jih na ta način predložil v svojo ponudbo.

Kot je razvidno iz odločitve o oddaji naročila, je naročnik kot (edini) razlog za nedopustnost vlagateljeve ponudbe v sklopu 2 navedel, da vlagatelj ni izpolnil vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, saj je bilo v njej določeno, da mora ponudnik predložiti v celoti izpolnjen ponudbeni predračun v excel dokumentu, vlagatelj pa temu ni sledil, saj predračuna ni predložil v zahtevani obliki.

V zvezi z navedeno naročnikovo ugotovitvijo oz. razlogom za izločitev vlagateljeve ponudbe Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da navodila glede predložitve obrazca »Ponudbeni predračun« niso bila tako jasna, kot to želi prikazati naročnik. Niti pod številko 1 niti pod številko 2 v točki 13.1 razpisne dokumentacije naročnik ni določil, da mora biti obrazec »Ponudbeni predračun« predložen kot excelova datoteka. Predpisal je le obliko predložitve za obrazec »Ponudba«, in sicer .pdf datoteka, medtem ko je v točki 13.1 razpisne dokumentacije za obrazec »Ponudbeni predračun« določil le, da ga morajo ponudniki v celoti izpolniti in naložiti v razdelek »Drugi dokumenti«. Šele na samem obrazcu »Ponudbeni predračun« je naročnik določil, da ga morajo ponudniki v celoti izpolniti in predložiti v excel dokumentu. V zvezi z dikcijo v excel dokumentu pa je treba pritrditi vlagatelju, da jo je mogoče razumeti tudi na način, da ponudnik z vsemi zahtevanimi podatki izpolni v razpisni dokumentaciji pripravljene excelove tabele ter jih nato, še vedno v obliki excelovih tabel, predloži naročniku, čeprav ne v excelovi datoteki (kar ni bilo izrecno zahtevano), temveč v drugačni obliki, ki pa še vedno zagotavlja, da naročnik razpolaga z v celoti izpolnjenimi excelovimi tabelami. Vlagatelj je ponudbeni predračun izpolnil v excelovih tabelah, kot jih je pripravil naročnik, vanj je na zahtevani način vpisal ponudbene cene za posamezne postavke, zatem pa jih je predložil naročniku v razdelek »Drugi dokumenti«, pri čemer je zgolj spremenil obliko računalniškega zapisa, zaradi česar se njegove excelove tabele ne odprejo več v aplikaciji »Excel«, temveč v aplikaciji »Acrobat Reader DC«. Naročnik torej razpolaga s tabelami ponudbenega predračuna, ki so bile izpolnjene v excelovi obliki oz. kot excelov dokument, zato ni jasno, kakšno nepravilnost očita vlagateljevi ponudbi.

Državna revizijska komisija namreč kot bistveno pri presoji naročnikovega ravnanja v tem delu ugotavlja, da naročnik v ničemer ni pojasnil, zakaj je excelova oblika računalniške datoteke (ki, to je treba ponovno poudariti, v razpisni dokumentaciji ni bila izrecno zahtevana) zanj tako pomembna oz. kako zgolj oblika datoteke vpliva na vsebino vlagateljeve ponudbe. Naročnik vlagatelju ne očita, da ni izpolnil predračuna s ponudbenimi cenami v vseh postavkah, ki so bile zahtevane, da je pri tem naredil napako ali da je nedopustno posegel v ponudbeni predračun in ga spremenil. Prav tako ne zatrjuje, da zgolj zaradi oblike datoteke ne bi mogel izvesti pregleda vlagateljeve ponudbe. Naročnik zatrjuje le, da vlagatelj ni sledil njegovim navodilom in da ni predložil ponudbenega predračuna v excel dokumentu, čeprav je predložil ponudbeni predračun, ki vsebuje izpolnjene excelove tabele, v katerih lahko naročnik preveri ponudbene cene za vse zahtevane postavke. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da naročnik ni utemeljil, zakaj lahko zgolj računalniška oblika datoteke, v kateri so vsebovane izpolnjene excelove tabele, vpliva na presojo dopustnosti ponudbe.

Ob odsotnosti naročnikovih argumentov, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotoviti, zakaj je ponudba vlagatelja nedopustna, ter ob upoštevanju dejstva, da je razpisna dokumentacija glede načina predložitve ponudbenega predračuna omogočala različne razlage, tudi takšno, da je bilo dopustno predložiti v celoti izpolnjene excelove tabele (dokumente) v datoteki, s katero je excelove tabele prav tako možno odpreti in jih pregledati ter ugotoviti ustreznost ponudbenih cen vseh posameznih postavk, je treba ugotoviti, da naročniku ni uspelo izkazati obstoja takšne napake v vlagateljevi ponudbi, ki bi v sklopu 2 povzročila njeno nedopustnost. Državna revizijska komisija je zato na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo v tem delu ugodila in v sklopu 2 razveljavila odločitev o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 30. 7. 2018. Ob tem Državna revizijska komisija ni vsebinsko presojala drugih vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na dopustnost ponudbe izbranega ponudnika v sklopu 2, saj, tudi ob upoštevanju razvrstitve ponudb v tem sklopu, ne bi mogle več vplivati na odločitev, kot je razvidna iz 2. točke izreka tega sklepa.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila obstaja sum o korupciji in dogovarjanju med naročnikom in izbranim ponudnikom, pa Državna revizijska komisija vlagatelja opozarja, da mora v skladu z drugim odstavkom 15. člena ZPVPJN v zahtevku za revizijo navesti konkretne očitane kršitve ter navesti dejstva in predložiti dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Zgolj pavšalne navedbe in ugibanja o določenih okoliščinah in povezavah v postopku pravnega varstva ne morejo biti predmet vsebinske presoje. Ob tem je treba pripomniti, da vlagatelj svoj sum v tem delu utemeljuje tudi z dejstvom, da je naročnik izbranemu ponudniku posredoval zahtevek za revizijo in da se je ta do njega tudi opredelil, kar naj bi kazalo na nedopustno sodelovanje, čeprav je posredovanje zahtevka za revizijo izbranemu ponudniku naročnikova dolžnost, posredovanje mnenja o zahtevku pa pravica izbranega ponudnika (prim. prvi in drugi odstavek 27. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija naročniku v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN nalaga, da v primeru, če bo v sklopu 2 nadaljeval predmetni postopek oddaje javnega naročila, upošteva, da je vlagatelj v svoji ponudbi predložil v razpisni dokumentaciji zahtevane excelove tabele, s čimer je predložil ponudbeni predračun na način, da lahko naročnik v celoti ugotovi ponudbene cene ter oceni vsebinsko skladnost predračuna z zahtevami iz razpisne dokumentacije.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 10. 9. 2018


Predsednica senata
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:

- Študentski dom Ljubljana, Svetčeva 9, 1000 Ljubljana
- SOKOL GROUP, d. o. o., Koprska ulica 72, 1000 Ljubljana
- IQ Fitnes, d. o. o., Selo 70, 4226 Žiri
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve