018-139/2018 Zavod za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije

Številka: 018-139/2018-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Tadeje Pušnar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Storitve fiksno mobilne konvergence in dobava mobilnih naprav«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj A1 Slovenija, d.d., Šmartinska cesta 134b, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zavod za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije, Kolodvorska ulica 15, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 7. 9. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik na podlagi Sklepa o začetku postopka naročila male vrednosti po 47. členu ZJN-3 z dne 27. 6. 2018 in Obvestila o naročilu male vrednosti (NMV1), ki je bilo na portalu javnih naročil objavljeno dne 10. 7. 2018, št. objave JN004716/2018-W01, ter dveh Popravkov, izvaja postopek oddaje naročila male vrednosti za izbiro izvajalca storitev fiksno mobilne konvergence in dobavo mobilnih naprav.

Vlagatelj je pravočasno, pred potekom roka za prejem ponudb, ki se je iztekel 25. 7. 2018 ob 10. uri, vložil Zahtevek za revizijo z dne 24. 7. 2018, v katerem zatrjuje, da je naročnik nekatera določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oblikoval na način, s katerim krši več temeljnih načel javnega naročanja, in sicer načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015, v nadaljevanju: ZJN-3)), načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3). Predlaga, da Državna revizijska komisija ugotovi zatrjevane kršitve in zahtevku za revizijo ugodi tako, da v delih, na katere se nanašajo zatrjevane kršitve, razveljavi dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, oziroma podredno, da predmetno javno naročilo razveljavi. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov revizijskega postopka.

Naročnik je dne 3. 8. 2018 sprejel Sklep, s katerim je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnil kot neutemeljenega, zavrnil pa je tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov.

Državni revizijski komisiji je naročnik dne 8. 8. 2018 in dne 17. 8. 2018, skladno s prvim in četrtim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o javnem naročilu in dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je do navedb naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, ki ga je prejel dne 8. 8. 2018, pravočasno opredelil z vlogo z dne 10. 8. 2018. Vsem navedbam naročnika nasprotuje.

Po pregledu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma Državna revizijska komisija odgovarja na pomisleke naročnika v zvezi z aktivno legitimacijo vlagatelja. Naročnik namreč meni, da vlagatelj nima aktivne legitimacije za del zatrjevanih kršitev, ki se nanašajo na merilo B, ker v zvezi s tem merilom na portalu javnih naročil naročnik ni dobil nobenega vprašanja ali opozorila.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je institut opozorila, po sprejemu Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja – ZPVPJN-B (Uradni list RS, št. 60/17), obravnavan v okviru omejitev zahtevkov za revizijo (tretji odstavek 16. člena ZPVPJN v povezavi s četrto alineo prvega odstavka 26. člena ZPVPJN oziroma četrto alineo prvega odstavka 31. člena ZPVPJN) in ne več v okviru dopustnosti pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil in presoje izkazovanja interesa za dodelitev javnega naročila kot elementa aktivne legitimacije. V tretjem odstavku 16. člena ZPVPJN tako določa, da se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Pri tem se šteje, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo prijave ali ponudbe.

Pri pregledu vprašanj, objavljenih na portalu javnih naročil, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je potencialni ponudnik kot sporno naročniku izpostavil merilo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v skladu s katerim naročnik pri skupnem številu GSM baznih postaj v Sloveniji upošteva tako ponudniku lastne GSM bazne postaje, kot tudi najete. Ker iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da je naročnik določbo glede skupnega števila GSM baznih postaj vključil tako v merilo B. Pokritost ozemlja s signalom 4G/LTE v Sloveniji – maksimalno število točk je 5 (v nadaljevanju: merilo B), kot tudi v merilo C. Skupno število GSM baznih postaj v Sloveniji – maksimalno število točk je 5 (v nadaljevanju: merilo C), vprašanje na portalu javnih naročil (opozorilo) pa se (lahko) nanaša na vsebino merila B, merila C ali obeh navedenih meril, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni mogoče zaključiti, da opozorilo v smislu instituta iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN ni bilo podano.

V posledici navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da v zvezi z delom zahtevka za revizijo, ki se nanaša na merilo B, ne obstaja omejitev, kot jo določa tretji odstavek 16. člena ZPVPJN in zaradi katere se očitane kršitve v navedenem delu ne bi presojale. Ker je Državna revizijska komisija pred meritorno obravnavo predhodno preizkusila zahtevek za revizijo in ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala navedbe vlagatelja v zaporedju, kot izhajajo iz zahtevka za revizijo.

1. Kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov in načela sorazmernosti

Vlagatelj v prvem sklopu navedb v zvezi z merilom B zatrjuje, da ga je potrebno razveljaviti, ker je njegova uporaba netransparentna. Ni namreč jasno, na kakšen način bo naročnik merilo uporabil, saj je v besedilu merila B zapisal, da se ponudbe točkujejo glede na skupno število GSM baznih postaj v Sloveniji, v formuli merila B pa navaja pokritost ozemlja s signalom 4G/LTE v Sloveniji v %. Zatrjuje, da število baznih postaj ni povezano z odstotkom pokritosti ozemlja in med njima ni neposredne korelacije. Kako bo število baznih postaj vplivalo na odstotek pokritosti ozemlja ter na kakšen način bo število baznih postaj vplivalo na število doseženih točk, pa naročnik ni pojasnil niti z dodatnimi pojasnili. Vlagatelj zaključuje, da ponudnikom ni vnaprej znano, koliko točk bodo pri merilu B dobili, saj posamezna bazna postaja nima točno določenega odstotka pokrivanja ozemlja, temveč višje ležeča bazna postaja pokrije večje območje.

Naročnik se z navedbami vlagatelja ne strinja in pojasnjuje, da je formula za izračun točk v merilu B povsem jasna in natančna. Podatek o številu GSM baznih postaj v njej ne nastopa, zato je jasno, da v tem merilu število baznih postaj ne vpliva na število doseženih točk in da nima v njem nobene uteži. V merilu B se točkuje pokritost ozemlja s signalom 4G/LTE v Sloveniji, merilo B in merilo C pa med seboj nista povezana, ne glede na besedilo prvega odstavka pri merilu B.

Po vpogledu v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v merilu B (točka 9 Merila za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe) določil naslednje:

»B. Pokritost ozemlja s signalom 4G/LTE v Sloveniji – maksimalno število točk je 5

Po navedenem merilu se točkujejo ponudbe glede na skupno število GSM baznih postaj v Sloveniji, ki ga zagotavlja gospodarski subjekt (ponudnik, skupni ponudnik, podizvajalec), ki bo dejansko opravljal storitve mobilne telefonije (ne glede na lastništvo baznih postaj).

Ponudba s ponujenim najvišjim % (ne glede na lastništvo baznih postaj) prejme 5 točk, ostale pa po spodnjem izračunu nižje število točk.

Pokritost ozemlja s signalom 4G/LTE v Sloveniji bo izračunana v točke po naslednji formuli: Pokritost ozemlja s signalom 4G/LTE = 5 x ponujena pokritost ozemlja v %* / max. ponujena pokritost ozemlja v %* (*pri izračunu se upošteva %, zaokrožen na desetinko natančno)

Če ponudnik želi prejeti točke po navedenem merilu, mora v ponudbi obvezno predložiti:
- skico pokritosti ozemlja Slovenije s signalom 4G/LTE gospodarskega subjekta, ki bo dejansko izvajal storitve mobilne telefonije in
- dokument, iz katerega bo razviden odstotek pokritosti ozemlja Slovenije s signalom 4G/LTE, ki ga zagotavlja gospodarski subjekt, ki bo dejansko izvajal storitve mobilne telefonije (ne glede na lastništvo baznih postaj).

[...]«.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da kljub temu, da gre sicer pritrditi vlagatelju v navedbi, da je naročnik v besedilu spornega merila B zapisal, da se ponudbe točkujejo glede na skupno število GSM baznih postaj v Sloveniji, v formuli merila B pa navedel pokritost ozemlja v %, ni mogoče zaključiti, da zaradi tega, glede na preostala določila tega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ni jasno, na kakšen način bo naročnik sporno merilo B uporabil. Vključitev dveh odstavkov v merilo B, ki sicer govorita o skupnem številu GSM baznih postaj (in se očitno nanašata na merilo C, v katerem sta ponovno zapisana v identični vsebini) in vključitev zapisa pri drugem zahtevanem dokazilu za merilo B »(ne glede na lastništvo baznih postaj)«, gre po mnenju Državne revizijske komisije pripisati očitni nedoslednosti naročnika, ki pa ne vpliva na ugotovitev, da zapis formule za izračun točk merila B (»Pokritost ozemlja s signalom 4G/LTE v Sloveniji bo izračunana v točke po naslednji formuli: Pokritost ozemlja s signalom 4G/LTE = 5 x ponujena pokritost ozemlja v %* / max. ponujena pokritost ozemlja v %*«) in obvezne priloge, ki jih morajo v ponudbi predložiti ponudniki, če želijo po navedenem merilu prejeti točke (»skico pokritosti ozemlja Slovenije s signalom 4G/LTE [...]« in »dokument, iz katerega bo razviden odstotek pokritosti ozemlja Slovenije s signalom 4G/LTE [...]«) jasno kažejo na to, da podatek o številu GSM baznih postaj ni v nobeni vsebinski povezavi z merilom B, v katerem se točkuje pokritost ozemlja s signalom 4G/LTE v Sloveniji in posledično na točkovanje odstotka pokritosti z zahtevanim signalom nima vpliva.

Upoštevaje ugotovljeno in upoštevaje, da sicer glede same vsebine formule merila B med strankama ni spora, Državna revizijska komisija kot neutemeljeno zavrača navedbo vlagatelja, da je uporaba merila B netransparentna, ker ni jasno, na kakšen način ga bo naročnik uporabil.

Dalje vlagatelj v prvem sklopu navedb v zvezi z merilom C zatrjuje, da naročnik s tem, ko točkovanje v tem merilu veže na število GSM baznih postaj, ne glede na njihovo lastništvo, neupravičeno diskriminira ponudnike, merilo pa bi bilo potrebno razveljaviti na način, da naročnik točk pri različnih omrežjih ne bo sešteval. Merilo je sporno, ker se storitve med najetimi in lastnimi GSM baznimi postajami razlikujejo in ne omogočajo enakega nivoja storitev.

Vlagatelj navaja tudi, da večina naročnikov pri uporabi meril najetih baznih postaj oziroma gostovanja v t.im. nacionalnem roamingu sploh ne točkuje, saj ne gre za omrežje ponudnika. Najbolje je tako ocenjen ravno ponudnik z najslabšim omrežjem baznih postaj, kar je obratno, kot bi bilo logično. Vlagatelj meni, da je naročnik s tem dal ponudniku Telemach, d.o.o., neupravičeno prednost, čeprav je iz javno znanih podatkov jasno, da ima nekajkrat manjše število baznih postaj od ostalih ponudnikov na trgu in zaradi tega pokriva del območja Slovenije s t.im. nacionalnim gostovanjem, ki pa ni enako, čeprav mu naročnik daje enako težo. Uporabnik lahko namreč naenkrat uporablja le Telemachovo lastno omrežje ali pa samo omrežje nacionalnega gostovanja – npr. če uporabnik preide iz lokacije, kjer je povezan na lastno omrežje Telemacha, na lokacijo, kjer je omrežje pokrito zgolj z gostovanjem, se povezava prekine in se mora na novo vzpostaviti v novem omrežju. Zaradi tega ni mogoče enostavno sešteti baznih postaj obeh omrežij (lastnega in gostovanja), saj je uporabnik lahko hkrati prijavljen samo v enem od teh omrežij in ju hkrati ni mogoče uporabljati. Vlagatelj meni, da bi morali kot sorazmerno šteti le število lastnih baznih postaj, saj je nemoten dostop do omrežja dosegljiv samo tam.

Če bi, hipotetično, skupno ponudbo oddala npr. ponudnik A1 Slovenija, d.d. in Telekom Slovenije, d.d., bi moral naročnik glede na merilo sešteti bazne postaje obeh omrežij, čeprav je jasno, da uporabnik ne bi mogel uporabljati obeh omrežij in s tem izkoristiti vseh baznih postaj, v tem pa se kaže nesorazmernost dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Namesto da bi ponudnika z najslabšim omrežjem ocenila najslabše, ga oceni za najboljšega.

Naročnik se z navedbami vlagatelja ne strinja in pojasnjuje, da je z dopustitvijo tudi najetih GSM baznih postaj omogočil oddajo konkurenčne ponudbe večjemu krogu ponudnikov, torej tudi tistim, ki imajo manj svojih lastnih postaj in storitev zagotavljajo skupaj z najetimi GSM baznimi postajami. Prepričan je, da bi bilo nasprotno postopanje, torej zahteva, da ponudnik storitev zagotavlja samo z lastnimi GSM baznimi postajami, oziroma v kolikor bi ponudniku zaradi tega dal prednost, diskriminatorno.

Ponudnik, ki ponuja največje skupno število GSM baznih postaj, prejme maksimalno 5 točk, ostali ponudniki pa manj, skladno s formulo. Da je merilo sorazmerno, po mnenju naročnika kaže njegova teža pri točkovanju, ki predstavlja zgolj 5% vseh možnih točk, ki jih je mogoče pridobiti na podlagi postavljenih meril v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, kot tudi obseg zahtevanih storitev v predmetnem javnem naročilu.

Glede tehničnega razloga diskriminacije ponudnikov, to je običajno manjša hitrost prenosa podatkov v najetem omrežju in morebitni primeri prekinitev pri prehodu med omrežji (npr. pri aktivni uporabi na daljši poti, med katero uporabnik preide iz območja pokritosti z lastno bazno postajo v območje pokritosti z najeto GSM bazno postajo ali obratno), naročnik meni, da bi opredeljevanje takih tehničnih podrobnosti pomenilo nesorazmerno določanje zahtev. Dodaja, da bi take zahteve za izvajanje storitev podal med tehničnimi zahtevami, če bi bile zanj nujne in bi bile kot take za vse ponudnike obvezne.

Glede seštevanja baznih postaj naročnik navaja, da ponudnik za del ozemlja zagotavlja storitev preko enega omrežja z GSM baznimi postajami, ki pokrivajo to področje, za del ozemlja pa zagotavlja storitev preko drugega omrežja z drugimi GSM baznimi postajami, ki pokrivajo tisti del omrežja, zato je jasno, da se število GSM baznih postaj lahko sešteva. Naročnik lahko uporablja vse te GSM bazne postaje, če se nahaja na področju, na katerem se izvaja storitev preko teh postaj. Vlagateljevo sklicevanje na dejstvo, da je uporabnik hkrati lahko prijavljen le v enem omrežju in zato ne more izkoristiti drugih GSM baznih postaj, po mnenju naročnika ne vzdrži, saj vseh GSM baznih postaj tehnično ne more koristiti niti znotraj enega omrežja, ker lahko vedno koristi le bližnje. Razlika je le v tem, da pri prehodu iz področja pokritosti z enim omrežjem v področje pokritosti z drugim omrežjem (prehod med najetimi in lastnimi GSM baznimi postajami) pride do prekinitve, glede katere pa je naročnik že pojasnil, da gre za zanemarljivo tehnično podrobnost glede na izvajanje celotne storitve. Glede na navedeno bi bilo nesorazmerno, da bi naročnik dal prednost ponudnikom z več lastnimi GSM baznimi postajami, v primerjavi s ponudniki, ki zagotavljajo večje število GSM baznih postaj različnih omrežij. Ker teoretično naročnik uporablja vse GSM bazne postaje (tako najete kot ponudniku lastne), je razvrstitev glede na merilo ustrezna.

Po vpogledu v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v merilu C (točka 9 Merila za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe) določil naslednje:

»C. Skupno število GSM baznih postaj v Sloveniji – maksimalno število točk je 5

Po navedenem merilu se točkujejo ponudbe glede na skupno število GSM baznih postaj v Sloveniji, ki ga zagotavlja gospodarski subjekt (ponudnik, skupni ponudnik, podizvajalec), ki bo dejansko opravljal storitve mobilne telefonije (ne glede na lastništvo baznih postaj).

Ponudba s ponujenim največjim skupnim številom GSM baznih postaj prejme 5 točk, ostale pa po spodnjem izračunu nižje število točk.

Skupno število GSM baznih postaj v Sloveniji bo izračunano v točke po naslednji formuli: Skupno število GSM baznih postaj = 5 x ponujeno skupno število baznih postaj / max. ponujeno skupno število baznih postaj.

Če ponudnik želi prejeti točke po navedenem merilu, mora v ponudbi obvezno predložiti dokument, iz katerega bo razvidno skupno število GSM baznih postaj v Sloveniji, ki ga zagotavlja gospodarski subjekt, ki bo dejansko opravljal storitve mobilne telefonije (ne glede na lastništvo baznih postaj).

[...]«.

Državna revizijska komisija je pri pregledu vprašanj, objavljenih na portalu javnih naročil, ugotovila, da je naročnik v zvezi z obravnavnim merilom prejel dve vprašanji potencialnih ponudnikov, na kateri je odgovoril dne 19.7. 2018 ob 15:43, ko je objavil »3. pojasnilo razpisne dokumentacije«.

Na prvo vprašanje potencialnega ponudnika, v katerem le-ta izpostavlja spornost merila iz razloga, ker »ponudnik z lastnimi baznimi postajami in ponudnik z najetimi baznimi postajami naročniku ne moreta zagotavljati enak nivo storitve«, ker ima nacionalno gostovanje »omejeno dobo trajanja in se lahko ponudnik in koristnik storitve kadarkoli odločita za prekinitev sodelovanja«, ker so v pogodbah o najemu baznih postaj »običajne klavzule, v katerih si najemodajalec pridrži pravico do odpovedi brez odpovednega roka«, ker se razlika kaže v »hitrosti prenosa podatkov«, pri ponudnikih, ki ne razpolagajo z lastnimi baznimi povezavami pa prihaja »ob prihodu iz območja ene v območje pokritosti druge bazne postaje tudi do izključevanja uporabnikov oziroma do nekajsekundne izključitve«, in predlaga, »da naročnik spremeni sporno merilo tako, da se bo le to nanašalo na lastne bazne postaje.«, je naročnik odgovoril (odgovor št. 9): »Ponudnik mora ne glede na lastništvo GSM baznih postaj naročniku zagotavljati v tem naročilu in v pogodbi opredeljen nivo storitev. Prav tako je s pogodbenim določilom jasno opredeljeno, da mora ponudnik ves čas trajanja pogodbe zagotavljati vsaj toliko GSM baznih postaj, kot jih bo navedel kot podatek, ki bo upoštevan pri določanju točk za merilo »Skupno število GSM baznih postaj v Sloveniji«. Naročnik ne bo spreminjal razpisne dokumentacije.«.

Na drugo vprašanje potencialnega ponudnika, v katerem le-ta preverja »ali prav razumemo, da želite podatek o številu vseh baznih postaj, ki jih mobilni uporabnik lahko uporablja?« pa je naročnik odgovoril (odgovor št. 11): »V 1. odstavku točke 9. C razpisne dokumentacije je jasno opredeljeno, katere GSM bazne postaje se upoštevajo pri določanju števila točk po merilu »Skupno število GSM baznih postaj v Sloveniji«. Naročnik logično smatra, da je število GSM baznih postaj, ki jih bo zagotavljal gospodarski subjekt (ponudnik, skupni ponudnik, podizvajalec), ki bo dejansko opravljal storitve mobilne telefonije, enako številu GSM baznih postaj, ki jih bodo mobilni uporabniki naročnika lahko uporabljali. Glej tudi odgovor 9 tega pojasnila.«.

Da je merilo C zaradi seštevanja GSM baznih postaj ne glede na lastništvo sporno, vlagatelj utemeljuje z navedbo, da se storitve med najetimi in lastnimi GSM baznimi postajami razlikujejo in ne omogočajo enakega nivoja storitev. Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da navedbi o obstoju razlik v nivoju zagotavljanja storitev med lastnimi in najetimi GSM baznimi postajami naročnik ne nasprotuje, vendar s tem v zvezi v odgovoru na portalu javnih naročil pojasnjuje, da mora »ponudnik, ne glede na lastništvo GSM baznih postaj, naročniku zagotavljati v tem naročilu in v pogodbi opredeljen nivo storitev.«. Iz navedenega, kot tudi iz določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila glede vrste in obsega storitev, ne izhaja naročnikova zahteva, da morajo ponudniki z GSM baznimi postajami (lastnimi in najetimi) zagotavljati isto nivo storitev, temveč, da ne glede na lastništvo GSM baznih postaj, torej z enimi in/ali drugimi GSM baznimi postajami, zagotavljajo (najmanj) nivo storitev, ki je opredeljen v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj sicer preko citiranja opozorila naročniku na portalu javnih naročil zatrjuje, da se razlike med enimi in drugimi GSM baznimi postajami kažejo npr. v hitrosti prenosa podatkov in v nekajsekundni izključitvi ob prihodu iz območja ene v območje pokritosti druge GSM bazne postaje, vendar Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da bi moral v primeru, da bi bile take tehnične za naročnika pomembne (nujne in obvezne za vse ponudnike), le-te (že) vključiti med tehnične zahteve predmetnega javnega naročila. Ker torej naročnik tega ni storil (saj je očitno ocenil, da umestitev takšnih zahtev v dokumentacijo ni potrebna, do česar je, poznavajoč svoje potrebe glede predmeta naročila, tudi upravičen), Državna revizijska komisija navedbo vlagatelja o spornosti seštevanja enih in drugih GSM baznih postaj iz razloga nezmožnosti zagotavljanja enakega nivoja storitev zavrača kot neutemeljeno.

Vlagatelj dalje (najprej) splošno zatrjuje, da naročnik z načinom točkovanja pri merilu C neupravičeno diskriminira ponudnike, nato pa poudarja, da je zaradi takega merila najbolje ocenjen ravno ponudnik z najslabšim omrežjem baznih postaj, kar je obratno, kot bi bilo za vlagatelja logično. S tem naročnik daje neupravičeno prednost ponudniku Telemach, d.o.o., čeprav naj bi bilo iz javno znanih podatkov jasno, da ima ta ponudnik nekajkrat manjše število baznih postaj od ostalih ponudnikov na trgu. Na tem mestu Državna revizijska komisija izpostavlja večkrat zapisano stališče, v skladu s katerim je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja (5. in 6. točka prvega odstavka 16. člena ZPVPJN) zahteva aktivno vlogo pri navajanju očitanih kršitev, pravno relevantnih dejstev in predlaganju dokazov, s katerimi se očitane kršitve dokazujejo (glej npr. odločitev Državne revizijske komisije št. 018-260/2017-5). Da bi vlagatelj z navedbo o kršitvi načela enakopravne obravnave ponudnikov, skladno s katerim mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila, zagotoviti pa mora tudi, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo kakršnokoli diskriminacijo ponudnikov (7. člen ZJN-3), uspel, bi moral določno in konkretno navesti dejstva, iz katerih bi zatrjevana kršitev izhajala, poleg tega pa bi moral predlagati tudi dokaze, ki bi navedena dejstva potrjevali. Ker vlagatelj z navedbo o neupravičenem diskriminiranju ponudnikov in navedbo o naročnikovem dajanju prednosti ponudniku Telemach, d.o.o., po presoji Državne revizijske komisije ni uspel preseči ravni pavšalnega zatrjevanja, s čemer ni izpolnil svojega trditvenega bremena, s sklicevanjem na »javno znane podatke«, brez njihove konkretne opredelitve, pa ni zadostil niti dokaznemu bremenu, Državna revizijska komisija teh dveh navedb vsebinsko ni mogla obravnavati.

Vlagatelj zatrjuje tudi, da večina naročnikov pri uporabi meril najetih baznih postaj sploh ne točkuje, saj ne gre za omrežje ponudnika. Ker ravnanja drugih naročnikov v postopkih javnega naročanja, ki jih le-ti izvajajo, nimajo vpliva na presojo zakonitosti ravnanja naročnika v predmetnem postopku javnega naročanja, Državna revizijska komisija to navedbo vlagatelja zavrača kot neutemeljeno. Dalje vlagatelj zatrjuje, da je uporabnik lahko hkrati prijavljen samo v enem od omrežij in omrežij hkrati ne more uporabljati, zaradi česar baznih postaj lastnega omrežja in gostovanja ni mogoče enostavno sešteti. Vlagatelj meni, da bi morali kot sorazmerno zato šteti le število lastnih baznih postaj, saj je nemoten dostop do omrežja dosegljiv le tam, naročnikovo nerazlikovanje med lastnimi in najetimi GSM baznimi postajami pa ni povezano s predmetom javnega naročila. Naročnik nasprotno navaja, da se GSM bazne postaje lahko sešteva, saj ponudnik za del ozemlja zagotavlja storitev enega omrežja z GSM baznimi postajami, ki pokrivajo to področje, za del ozemlja pa zagotavlja storitev preko drugega omrežja z drugimi GSM baznimi postajami, tehnično gledano pa naročnik niti znotraj enega omrežja ne more koristiti vseh GSM baznih postaj, saj vedno lahko koristi le bližnje. Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da mora naročnik, če želi zasledovati načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3), javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Ker iz navedb vlagatelja ni mogoče ugotovitvi, v kakšnem smislu bi bilo navedeno seštevanje oziroma nerazlikovanje GSM baznih postaj (lastnih in najetih) strožje glede na namen in cilj, ki ga naročnik želi doseči s predmetom javnega naročanja (ampak zaradi omogočenega seštevanja GSM baznih postaj prej nasprotno), Državna revizijska komisija vlagateljeve navedbe o nesorazmernosti merila C predmetu javnega naročanja zavrača kot neutemeljene. Državna revizijska komisija kot neutemeljeno zavrača tudi navedbo vlagatelja, da zgolj uporaba lastnih GSM baznih postaj omogoča nemoten dostop do omrežja in je zato sorazmerna, saj, četudi to drži, naročnik v opisu storitev takega (ob prehodih med lastnimi in najetimi baznimi postajami nemotenega/neprekinjenega) dostopa do omrežja v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni zahteval, posledično pa upoštevanje take zahteve pri presoji ponudb ne bi bilo dopustno.

Vlagatelj zatrjuje, da se nesorazmernost dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila kaže tudi v tem, da bi bilo potrebno glede na merilo C (hipotetično) bazne postaje dveh skupnih ponudnikov sešteti, čeprav uporabnik ne bi mogel uporabljati obeh omrežij niti izkoristiti vseh baznih postaj. Državna revizijska komisija s tem v zvezi (ob že predhodno podanih argumentih) pritrjuje naročniku tudi v navedbi, da slednji niti v primeru uporabe zgolj enega omrežja (npr. lastnega) ne more koristiti vseh GSM baznih postaj, zato navedbo vlagatelja zavrača kot neutemeljeno.

V zaključku obravnavanega dela zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje še, da je potrebno merilo B in merilo C razveljaviti tudi zato, ker je enako merilo (število GSM baznih postaj) dvakrat točkovano. Glede na prehodno že ugotovljeno, tj. da naročnik pri merilu B točkuje pokritost omrežja s signalom 4G/LTE v Sloveniji, z merilom C pa skupno število GSM baznih postaj v Sloveniji, Državna revizijska komisija vlagateljev očitek o dvakratnem točkovanju števila baznih postaj zavrača kot neutemeljenega.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da naročniku v zvezi z določbo glede merila B in v zvezi z določbo glede merila C ni mogoče očitati niti kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) niti kršitve načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3).


2. Kršitev načela transparentnosti javnega naročanja in načela sorazmernosti

Vlagatelj v drugem sklopu navedb zahteva, da se v celoti razveljavi določba glede finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, skupaj z dodatnim pojasnilom naročnika na portalu javnih naročil, saj ni jasno, v kakšnih primerih bo naročnik zahtevano finančno zavarovanje unovčil. Naročnik je na portalu javnih naročil pojasnil, da bo finančno zavarovanje unovčil ne glede na vrsto kršitve in intenziteto, kar vlagatelj označuje za nesorazmerno s predmetom javnega naročila in namenom zavarovanja - neznatna kršitev pri zamudi dobave enega naročniškega razmerja (SIM kartice) je npr. že razlog za unovčitev finančnega zavarovanja, kar je v celoti nesorazmeren ukrep, ki ga je naročnik kot močnejša stranka opredelil v pogodbi in s tem izsilil možnost t.i. »unfair calling« zavarovanja.

Naročnik se z navedbami vlagatelja ne strinja in pojasnjuje, da je pogoje in način zavarovanja v zvezi z dobro izvedbo posla določil skladno z drugim odstavkom 93. člena ZJN-3 in Uredbo o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS; št. 27/16, v nadaljevanju: Uredba FZ). Navaja, da v navedenih predpisih ni določena dolžnost naročnika, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila za vsako dejansko stanje navede rešitev unovčitve zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, temveč da mora skladno z Uredbo FZ v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določiti pravila o unovčenju, kar je storil.

Navaja, da je z odgovorom na vprašanje potencialnega ponudnika na portalu javnih naročil dodatno pojasnil, da ima pravico unovčiti sporno finančno zavarovanje v primerih, navedenih v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ne glede na vrsto kršitve in intenziteto, in da izvajalca ni dolžan predhodno obveščati o kršitvah pogodbenih obveznosti, niti mu za izpolnitev določati dodatnih rokov. Pojasnjuje, da je navedel, da si zgolj pridržuje pravico ukrepati na navedeni način, kar ne pomeni, da bo finančno zavarovanje dejansko unovčil ob vsaki, po navedbi vlagatelja neznatni kršitvi pogodbenih obveznosti. Sklicuje se tudi na 44. člen osnutka pogodbe, v katerem se je zavezal uporabljati Obligacijski zakonik (Uradni list RS; št. 83/01, s sprem., v nadaljevanju: OZ), torej določila v zvezi s sorazmernostjo unovčitve finančnega zavarovanja, pa tudi določila o prepovedi ravnanja v nasprotju z vestnostjo in poštenjem ter določila o prepovedi zlorabe pravic v obligacijskih razmerjih. Za primer pri zamudi dobave enega naročniškega razmerja (SIM kartice) se primarno obračuna pogodbena kazen, ki za vlagatelja ni sporna, ob nadaljevanju zamud pa naročnik lahko unovči tudi finančno zavarovanje za dobro izvedbo, oboje skladno z določbami osnutka pogodbe.

Naročnik dodaja še, da je unovčenje zavarovanja za dobro izvedbo vezano na fazo, ko je pogodba že sklenjena in se jo izvršuje, pri čemer vsa sporna pogodbena določila enako zavezujejo vse ponudnike. Vsi so namreč jasno in v naprej seznanjeni, kakšna so ravnanja naročnika v primeru kršitev pogodbenih določil, ali bo ponudnik takšno tveganje upošteval pri izračunu ponudbene cene, pa je lastna odločitev vsakega izmed njih.

Po vpogledu v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v podtočki 5.14.1 Dobra izvedba pogodbenih obveznosti (točka 5.14 Finančno zavarovanje) določil naslednje:

»Finančno zavarovanje – kavcijsko zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti oziroma bančno garancijo, izdano s strani zavarovalnice/banke mora izbrani ponudnik predložiti naročniku najkasneje v roku deset dni od dneva prejema pogodbe v podpis, in sicer v višini 5% od skupne vrednosti z DDV po predračunu, ki mora veljati še vsaj 30 dni po preteku veljavnosti pogodbe.

[...]

Naročnik bo unovčil finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v primeru, da obveznosti po pogodbi ne bodo pravočasno ali pravilno izpolnjene, oziroma jih bo izvajalec prenehal izvajati.

[...]«.

V osnutku pogodbe (zadnja verzija v Popravku (EU 14 – SL), ki je bil objavljen dne 20. 7. 2018, št. objave JN004716/2018-K02) je naročnik v 22. členu (poglavje XIII FINANČNO ZAVAROVANJE ZA DOBRO IZVEDBO POGODBENIH OBVEZNOSTI) (med drugim) določil:

»[...]

Naročnik unovči finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v primeru, da obveznosti po pogodbi niso pravočasno ali pravilno izpolnjene, oziroma jih je izvajalec prenehal izvajati.

[...]

V primeru zamud, za katere je po tej pogodbi določena pogodbena kazen, se prvenstveno obračuna pogodbena kazen. Ob nadaljevanju zamude se lahko unovči tudi finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, in sicer na način, določen v 23. členu te pogodbe, vendar brez skupne omejitve navzgor in do višine vrednosti finančnega zavarovanja.«

Na vprašanje potencialnega ponudnika na portalu javnih naročil, v katerem le-ta naproša za pojasnilo »ali bo (i) finančno zavarovanje za dobro izvedbo del unovčeno šele po predhodnem pozivu in dodatnem roku za izpolnitev (ii) ali bo unovčeno le za najhujše kršitve (iii) ali pa bo unovčeno brez predhodnega poziva in dodatnega roka (iv) ali bo unovčeno za kršitve kakršnekoli narave in intenzitete?« je naročnik dne 19. 7. 2018 ob 15:43 odgovoril (odgovor št. 6): »Unovčenje finančnega zavarovanja je jasno opredeljeno v 22. členu osnutka pogodbe. Prav tako so v osnutku pogodbe jasno opredeljeni roki za izvedbo storitev in pogoji za njihovo morebitno podaljšanje ter pogodbene kazni. Naročnik ima pravico unovčiti finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (ne glede na vrsto kršitve in intenziteto), če ugotovi, da pogodbene obveznosti niso pravočasno in pravilno izvajane, oziroma jih je izvajalec prenehal izvajati. Naročnik izvajalca ni dolžan predhodno obveščati o kršitvah pogodbenih obveznosti niti mu določati dodatne roke za izpolnitev. Naročnik ima pravico unovčiti finančno zavarovanje tudi za namene poplačila stroškov in škode, kot je opredeljeno v 25. členu osnutka pogodbe.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da lahko naročnik določi pogoje in načine zavarovanja resnosti ponudbe, dobro izvedbo posla ali odpravo napak v garancijski dobi. Če naročnik pogoje in načine zavarovanja zahteva, morajo biti ti sorazmerni javnemu naročilu (drugi odstavek 93. člena ZJN-3). Iz navedene zakonske določbe tako izhaja, da mora naročnik tudi pri določanju zavarovanj upoštevati sorazmernost, ki je sicer zahteva, ki je v ZJN-3 urejena že v okviru načel, na katerih temelji javno naročanje (3. člen ZJN-3). Eno izmed teh načel je namreč načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3), skladno s katerim se mora javno naročanjem izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Vlada za posamezne vrste predmetov javnih naročil predpiše, ali so posamezne vrste finančnih zavarovanj obvezne oziroma dopustne, kateri finančni instrumenti so primerni za te vrste finančnih zavarovanj, v kakšni višini in trajanju ter druge zahteve glede zavarovanj tveganj pri javnem naročanju, ki jih morajo upoštevati naročniki (tretji odstavek 93. člena ZJN-3). Tako Uredba FZ določa vrste in instrumente finančnih zavarovanj, ki jih lahko zahteva naročnik pri oddaji javnega naročila, primerno višino zavarovanj in trajanje ter druge zahteve glede zavarovanj tveganj pri javnem naročanju, ki jih mora upoštevati naročnik (1. člen Uredbe FZ).
Naročnik lahko v skladu z Uredbo FZ v postopku oddaje javnega naročila zahteva, da mu ponudnik ali izbrani ponudnik za zavarovanje svojih obveznosti predloži eno ali več naslednjih vrst finančnih zavarovanj: finančno zavarovanje za resnost ponudbe, finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, finančno zavarovanje za odpravo napak v garancijskem roku (2. člen Uredbe FZ). Vrsto, višino, rok veljavnosti in primerne instrumente finančnega zavarovanja, rok in način predložitve instrumenta naročniku, pravila o unovčenju ter krajevno pristojnost za reševanje sporov med naročnikom – upravičencem zavarovanja in garantom mora naročnik določiti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ali objavljenem povabilu k sodelovanju (prva poved tretjega odstavka 4. člena ZJN-3).

Kot prehodno navedeno, je naročnik na več mestih dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila navedel (med drugim) tudi pravila o unovčenju finančnega zavarovanja, kot mu nalaga tretji odstavek 4. člena Uredbe FZ. V podtočki 5.14.1 Dobra izvedba pogodbenih obveznosti (točka 5.14 Finančno zavarovanje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) in v 22. členu osnutka pogodbe je namreč določil, da bo unovčil »finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v primeru, da obveznosti po pogodbi ne bodo pravočasno ali pravilno izpolnjene, oziroma jih bo izvajalec prenehal izvajati. […]«. Spregledati ne gre niti, da je v dodatnih informacijah (objava odgovora na vprašanja potencialnih ponudnikov dne 19. 7. 21018 ob 15:43), ki so postale del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, skladno s tretjo povedjo prvega odstavka 67. člena ZJN-3, zapisal še, da ima »pravico unovčiti finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (ne glede na vrsto kršitve in intenziteto), če ugotovi, da pogodbene obveznosti niso pravočasno in pravilno izvajane, oziroma jih je izvajalec prenehal izvajati. Naročnik izvajalca ni dolžan predhodno obveščati o kršitvah pogodbenih obveznosti niti mu določati dodatne roke za izpolnitev. Naročnik ima pravico unovčiti finančno zavarovanje tudi za namene poplačila stroškov in škode, kot je opredeljeno v 25. členu osnutka pogodbe.«. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija kot neutemeljeno zavrača navedbo vlagatelja, da v zvezi s finančnim zavarovanjem za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ni jasno, v kakšnih primerih ga bo naročnik unovčil.

S tem, ko je naročnik v 44. členu osnutka pogodbe določil, da za vse, »kar v tej pogodbi ni posebej dogovorjeno, veljajo določila OZ.«, je jasno določil tudi meje svoje tolmačenja unovčevanja spornega finančnega zavarovanja. Spoštovanje določb OZ, kot navaja tudi naročnik v sklepu, namreč zajema tudi določila v zvezi s sorazmernostjo unovčitve finančnega zavarovanja, določila o prepovedi ravnanja v nasprotju z vestnostjo in poštenjem ter določila o prepovedi zlorabe pravic v obligacijskih razmerjih.

V zadnjem odstavku 22. člena osnutka pogodbe je naročnik določil še: »V primeru zamud, za katere je po tej pogodbi določena pogodbena kazen, se prvenstveno obračuna pogodbena kazen. Ob nadaljevanju zamude se lahko unovči tudi finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, in sicer na način, določen v 23. členu te pogodbe, vendar brez skupne omejitve navzgor in do višine vrednosti finančnega zavarovanja.«, zaradi česar vlagatelj ne more uspeti z navedbo primeroma opisane (neznatne) kršitve pri zamudi dobave enega naročniškega razmerja (SIM kartice) v povezavi z (nesorazmerno) unovčitvijo spornega finančnega zavarovanja. Iz navedenih določb osnutka pogodbe namreč izhaja, da si je naročnik pridržal, da nekatere kršitve sankcionira najprej z blažjimi ukrepi in finančnega zavarovanja ne unovči za vsak primer kršitve pogodbe, če do unovčitve vseeno pride, pa je naročnik dolžan, kot že ugotovljeno, spoštovati tudi postavljene meje svojega tolmačenja v okviru določb OZ.

Ker je unovčevanje zavarovanja za dobro izvedbo vezano na fazo, ko je pogodba že sklenjena in se jo izvršuje, odločanje o »unfair calling-u« - neupravičenem pozivu za plačilo oziroma unovčitev finančnega zavarovanja - ni več v pristojnosti Državne revizijske komisije, ampak bi o upravičenosti razloga za unovčitev finančnega zavarovanja odločalo sodišče splošne pristojnosti, ki bi tolmačilo OZ in ga upoštevalo v dejanskih okoliščinah nastalega spora.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da naročniku v zvezi z določbo glede finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in podanim pojasnilom na portalu javnih naročil ni mogoče očitati niti kršitve načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) niti kršitve načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3).

3. Kršitev načela transparentnosti javnega naročanja in načela sorazmernosti

Vlagatelj v tretjem sklopu navedb zatrjuje, da je določba 42. člena vzorca pogodbe nesorazmerna oziroma da naročnik daje potencialno prednost ponudniku, s katerim se je dogovoril, da mu pogodbe ne bo predčasno odpovedal, zaradi česar jo je potrebno razveljaviti.
Ker ni znano, koliko časa bo pogodba trajala, je vlagatelju onemogočen izračun mesečnega stroška posameznih postavk, posledično ne more izračunati cen v ponudbi in oddati ponudbe; s ponujenimi aparati je lahko konkurenčen samo, če jih financira skozi mesečno naročnino; fiksnih stroškov, ki jih ima z vzpostavitvijo rešitve na začetku, pa ne more razdeliti na trajanje pogodbe. Meni, da bi moral naročnik v pogodbo vnesti določbo za primer predčasne prekinitve pogodbe, po kateri bi nasprotni stranki povrnil izkazane stroške, ki so ji zaradi tega nastali.

Naročnik se z navedbami vlagatelja ne strinja in pojasnjuje, da pogodbena določila veljajo za vse ponudnike enako in da je v njegovem interesu, da izvajanje pogodbe traja ves čas njene sklenitve; da je obračun fiksnih stroškov opredelil na predračunu v postavki 1 in 2 za storitve, za katere je po njegovem mnenju to smiselno in utemeljeno; predlog o dopolnitvi pogodbe s predlagano določbo pa zavrača kot nesprejemljivo. Pojasnjuje, da je prejel tri ponudbe, med njimi tudi vlagateljevo, iz česar izhaja, da so ponudniki lahko izračunali ponudbene cene in oddali ponudbo, kljub očitkom vlagatelja iz zahtevka za revizijo. Naročnik meni, da gre v primeru obravnavanih navedb za pogodbena določila, ki se uporabljajo šele po zaključenem postopku oddaje javnega naročila in po sklenitvi pogodbe, pa še to le v primerih, ki jih je naročnik jasno navedel v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Po vpogledu v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v osnutku pogodbe v 42. členu določil naslednje:

»Pogodbeni stranki sta soglasni, da je odpovedni rok tri mesece in začne teči s prvim dnem v naslednjem mesecu, ko je nasprotna stranka prejela pisno odpoved, razen če se pogodbeni stranki sporazumno dogovorita drugače.

Pogodba se lahko odpove v primeru:
- neizpolnjevanja pogodbenih obveznosti s strani izvajalca oziroma naročnika,
- sklenitve nove pogodbe, ki pokriva vsebinsko področje te pogodbe,
- drugih utemeljenih razlogov na strani izvajalca oziroma naročnika.

V primeru odpovedi pogodbe iz druge alineje prejšnjega odstavka mora naročnik o tem izvajalca obvestiti najmanj en mesec pred sklenitvijo nove pogodbe, ta pogodba pa se v tem primeru prekine z dnem podpisa nove pogodbe.

Naročnik izvajalcu plača vse storitve in dobave, ki jih je izvedel do zaključka odpovednega roka.«

Iz sporne določbe osnutka pogodbe je razvidno, da ne vsebuje nobenih pogojev ali zahtev, ki bi jih moral izpolnjevati ponudnik, da bi lahko sodeloval v postopku oddaje javnega naročila oziroma da bi dokazal usposobljenost za izvedbo naročila. Določba prav tako ne vsebuje nobenih elementov, ki bi predstavljali merila oziroma na podlagi katerih bi naročnik ponudnike razvrščal od najbolj do najmanj ugodnega. Obravnavana določba osnutka pogodbe se ne nanaša na fazo postopka oddaje javnega naročila, temveč na fazo izvajanja predmeta javnega naročila. Gre za pogodbeno določilo, ki bo urejalo obligacijsko razmerje, ki bo, po zaključku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, šele nastalo med naročnikom in izbranim ponudnikom in ki se bo uporabilo v primeru, da bo nastopila ena (ali več) predvidenih situacij, ki predstavljajo razlog za odstop od pogodbe. Odločitev, ali bodo sodelovali v postopku oddaje javnega naročila in v primeru predložitve najugodnejše ponudbe sklenili pogodbeno razmerje v vsebini, kot jo je določil naročnik, je lastna odločitev vsakega gospodarskega subjekta, pri čemer je treba poudariti, da so vsi gospodarski subjekti v enakem položaju, saj naročnik za nobenega izmed njih ni določil drugačnih določb za primer odstopa od pogodbe in so z odpovednimi razlogi in torej možnostjo predčasnega prenehanja pogodbe vsi ponudniki jasno vnaprej seznanjeni. Ali, kako in koliko bo gospodarski subjekt vključil takšno tveganje v ponudbeno ceno, je lastna odločitev vsakega gospodarskega subjekta, zato so navedbe vlagatelja, da zaradi situacije, ko ne ve, koliko časa bo pogodba trajala, ne more ovrednotiti (različnih vrst) stroškov in navedba o potrebni umestitvi določbe o povračilu nastalih izkazanih stroškov, povezanih s predčasnim odstopom od pogodbe, neutemeljene.

Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da citirana sporna določba osnutka pogodbe, v nasprotju z zatrjevanji vlagatelja, ni (oziroma ne more biti) v nasprotju z načelom sorazmernosti, saj se slednja nanaša na postopek izvedbe javnega naročila oziroma na izbiro, določitev in uporabo pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila, in ne na sorazmernost pogodbenih določil v zvezi z odpovedjo pogodbe o izvedbi javnega naročila.

Ker vlagatelj z navedbo, da naročnik daje potencialno prednost ponudniku, s katerim se je dogovoril, da mu pogodbe ne bo predčasno odpovedal, po presoji Državne revizijske komisije ni uspel preseči ravni pavšalnega zatrjevanja in zanjo ni predlagal nobenih dokazov, ni zadostil svojemu trditveno - dokaznemu bremenu, zato navedbe Državna revizijska komisija vsebinsko ni mogla obravnavati.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da naročniku v zvezi z določbo 42. člena osnutka pogodbe ni mogoče očitati niti kršitve načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) niti kršitve načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3).

4. Kršitev načela transparentnosti javnega naročanja

Vlagatelj v četrtem sklopu navedb zatrjuje, da je naročnik s tem, ko je novo dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila objavil dan po tem, ko je potekel rok za postavljanje vprašanj, ponudnikom onemogočil zastavitev vprašanj v zvezi z novo dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj primarno zahteva podaljšanje roka za postavljanje vprašanj, podredno pa razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila.

Naročnik se z navedbami vlagatelja ne strinja in pojasnjuje, da v konkretnem primeru roka za postavljanje vprašanj na spremenjeno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ni bilo potrebno podaljšati.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku in da so postopki javnega naročanja po ZJN-3 javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami obvestil glede javnih naročil na portalu javnih naročil ali na portalu javnih naročil in v Uradnem listu Evropske unije (6. člen ZJN-3).

Državna revizijska komisija po vpogledu na portal javnih naročil in v spisovno dokumentacijo naročnika dalje ugotavlja, da je naročnik v poglavju 2.1 Vprašanja v zvezi z vsebino naročila in s pripravo ponudbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da se rok za postavljanje ponudnikovih vprašanj izteče dne 17. 7. 2018 ob 10:00 uri, v Obvestilu o naročilu male vrednosti (NMV1), ki je bil na portalu javnih naročil objavljen dne 10. 7. 2018, št. objave JN004716/2018-W01, pa je v razdelku VI.3 Dodatne informacije določil, da se rok za sprejemanje ponudnikov vprašanj izteče dne 19. 7. 2018 ob 10:00. Z objavo Popravka (EU 14 – SL) dne 16. 7. 2018 je navedeno neskladje odpravil in dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v relevantnem poglavju 2.1 spremenil tako, da se rok za postavljanje ponudnikovih vprašanj izteče dne 19. 7. 2018 ob 10:00 uri. Dne 19. 7. 2018 ob 15:43 (to je po poteku roka za postavljanje vprašanj) je naročnik na portalu javnih naročil objavil »3. pojasnilo razpisne dokumentacije«, dne 20. 7. 2018 pa še Popravek, št. objave JN004716/2018-K02, v katerem je iz predmeta javnega naročila izvzel infranet (oziroma infranet povezavo), spremenil besedilo 28. in 29. člena osnutka pogodbe (varstvo in zaupnost podatkov), črtal 43. člen osnutka pogodbe (enostranski odstop od pogodbe) in vezano na spremembe korigiral ponudbene obrazce.

Namen vprašanj, ki jih zainteresirani ponudniki na portalu javnih naročil zastavljajo naročniku, je pojasnjevanje in razjasnjevanje nejasnih in spornih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. ZJN-3 glede postavljanja vprašanj ne vsebuje posebnih določb in tako npr. ne določa, kakšen je minimalni rok, ki ga naročnik lahko določi za postavljanje vprašanj, kdaj, v kakšnih okoliščinah in kolikokrat (in če sploh) ga je naročnik dolžan podaljševati, v kolikšnem času, na kakšen način in kako pogosto bo odgovarjal na vprašanja ipd. Vse navedeno je torej odvisno od posameznega naročnika in njegove organizacije izvajanja postopka oddaje javnega naročila. Omejitev, povezana s postavljanjem vprašanj, ob siceršnjem upoštevanju temeljnih načel javnega naročanj, izhaja iz obveznosti naročnika, da podaljša rok za prejem ponudb, če iz kakršnega koli razloga dodatne informacije, čeprav jih je gospodarski subjekt pravočasno zahteval, niso bile predložene najpozneje šest dni pred iztekom roka za prejem ponudb, v odprtem postopku in omejenem postopku s skrajšanimi roki iz razloga nujnosti pa najpozneje štiri dni pred iztekom roka za prejem ponudb, ali če je bila dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila bistveno spremenjena pozneje kot šest dni pred iztekom roka za prejem ponudb oziroma v odprtem postopku in omejenem postopku s skrajšanimi roki iz razloga nujnosti pozneje kot štiri dni pred iztekom roka za prejem ponudb (tretji odstavek 74. člena ZJN-3). Izjemo (ki velja v konkretnem primeru) od navedenega splošnega pravila ureja tretji odstavek 47. člena ZJN-3, skladno s katerim naročniku ni potrebno upoštevati niti roka za pošiljanje dodatnih informacij v zvezi s specifikacijami in vseh dodatnih dokumentov ter podaljšati roka za prejem ponudb, saj izvaja postopek oddaje naročila male vrednosti. V povzetku navedeno pomeni, da je dolžnost naročnika, da dodatne informacije oziroma odgovore, ki so jih gospodarski subjekti pravočasno zahtevali (to je do poteka roka za postavljanje vprašanj), objavi na portalu javnih naročil, ni pa njegova dolžnost, da rok za postavljanje vprašanj podaljša vsakič, ko dodatno informacijo ali odgovor na portalu javnih naročil objavi.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku, upoštevaje ZJN-3 in opisan namen vprašanj, ki jih zainteresirani ponudniki na portalu javnih naročil zastavljajo naročniku, ni mogoče očitati, da je ravnal nezakonito in kršil načelo transparentnosti javnega naročanja (6., člen ZJN-3), ker roka za postavljanje vprašanj, kljub objavi spremenjene dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila po poteku roka za postavljanje vprašanj, ni podaljšal, zaradi česar ponudniki naročniku niso mogli postavljati vprašanj v zvezi z objavljenimi spremembami.

V zaključku Državna revizijska komisija ugotavlja še, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo navedel, da je naročnik kršil tudi načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3). Da bi vlagatelj z navedbami o kršitvi omenjenega načela lahko uspel, bi moral, kot že pojasnjeno, določno ter konkretno navesti dejstva, iz katerih bi zatrjevane kršitve izhajale, poleg tega pa bi moral predlagati tudi dokaze, ki bi navedena dejstva potrjevali. Ker vlagatelj dejstev o domnevnih kršitvah naročnika sploh ni navedel, ni izpolnil svojega trditvenega bremena, ki je predpogoj za začetek dokaznega postopka, zato se izvajanje dokazov, tudi če bi ti v konkretnem primeru bili predlagani, sploh ne bi moglo pričeti. Ob upoštevanju navedenega, Državna revizijska komisija navedbe vlagatelja o kršitvi načela zagotavljanja konkurence med ponudniki vsebinsko ni mogla obravnavati.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva.

Ker z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov v celoti zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 7. 9. 2018




predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Zavod za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije, Kolodvorska ulica 15, 1000 Ljubljana
- A1 Slovenija, d.d., Šmartinska cesta 134b, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.