018-134/2018 DARS d.d.,

Številka: 018-134/2018-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »DOBAVA VOZIL, CESTNE MEHANIZACIJE IN OPREME« v sklopu 7 »Nakladač« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GLOBEX S.R.L., Via Scala Al Belvedere 1, Trst, Italija, GLOBEX S.R.L., podružnica v Sloveniji, IOC Zapolje I/7, Logatec, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Matej Erjavec in partnerji, d.o.o., Slovenska cesta 54, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 29. 8. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23. 2. 2018 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 26. 3. 2018, pod št. objave JN001934/2018-B01, ter 27. 3. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 060-131979. Naročnik oddaja javno naročilo po odprtem postopku.

Naročnik je dne 13. 6. 2018 sprejel in dne 14. 6. 2018 na portalu javnih naročil (pod št. objave JN000499/2018-ODL01) objavil dokument »ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA«, s katerim je (med drugim) javno naročilo v sklopu 7 »Nakladač« oddal ponudniku TERRA JCB d.o.o. Ljubljana, Brnčičeva ulica 29A, Ljubljana – Črnuče (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), vlagateljevo ponudbo (po merilih sicer najugodnejšo za ta sklop) pa označil kot nedopustno. Naročnik je pri tem navedel, da je ponudnik oddal ponudbo kot podružnica in ne kot tuja – matična firma in tako v vlogi ponudnika ni nastopil na način, kot ga predpisuje oz. določa Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1). Ker podružnica ni pravna oseba in kot taka ne more nastopati kot gospodarski subjekt v skladu z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3), pač pa je zgolj del matične pravne osebe, bi moral ponudnik v ponudbi uporabiti firmo matičnega podjetja, njegov sedež in svoje ime.

Vlagatelj je dne 26. 6. 2018 pravočasno vložil zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji naročila, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila in povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva. Meni, da so stališča naročnika in izpodbijana odločitev materialnopravno in procesnopravno zmotna, v nasprotju z določbami ZJN-3 in ZGD-1, temeljila pa naj bi na nepravilno ugotovljenem dejanskem stanju. Pri tem povzema relevantne določbe ZGD-1 glede podružnic; dodaja, da ZJN-3 določa širši krog gospodarskih subjektov, ki so lahko ponudniki, ne pa ožji, kot zmotno utemeljuje naročnik. Dejstvo, da vlagatelj kot tuja družba nastopa kot ponudnik preko svoje podružnice, naj bi bilo razvidno tako iz same firme podružnice, kot tudi iz podatkov na naslovni strani njegove ponudbe, kjer je navedeno, kje in s kakšnimi podatki je podružnica vpisana v sodni register. V kolikor je bil naročnik glede identifikacije ponudnika v smislu podružnice tuje družbe v kakršnihkoli dvomih, bi ga lahko pozval na dopolnitev oz. popravo identifikacijskih podatkov. Vlagatelj še pripominja, da izpodbijana odločitev naročnika predstavlja arbitraren odstop od dosedanje prakse glede poslovanja podružnic tujih družb kot ponudnic v postopkih javnega naročanja pri naročniku, pri čemer je (ali bi moralo biti) naročniku poznano, da je bil vlagatelj na več javnih razpisih naročnika izbran kot najugodnejši ponudnik in da njegovo poslovanje v okviru podružnice (vključno z njegovo identifikacijo v pravnem prometu) doslej ni bilo nikoli osporavano ali na kakršenkoli način sporno.

Izbrani ponudnik, ki ga v tem postopku pravnega varstva po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Alič & Kovač d.o.o., Šmartinska cesta 130, Ljubljana, se je o vloženem zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 9. 7. 2018. Meni, da je odločitev naročnika pravilna in zakonita. Poudarja, da mora podružnica uporabljati firmo matičnega podjetja, njegov sedež in svoje ime, ki vsebuje tudi oznako, da gre za podružnico. Ponudba vlagatelj ni bila pravilna, saj vsa zahtevana dokazila niso bila predložena za matično firmo, kot bi bilo potrebno, temveč za podružnico, navedeni pa niso bili niti potrebni podatki matičnega podjetja.

Naročnik je dne 19. 7. 2018 sprejel sklep, s katerim je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo in zahtevo za povračilo stroškov. Zavrača vse navedbe vlagatelja in povzema svoje prejšnje navedbe. Ne oporeka vlagateljevim navedbam, da sme podružnica kot nekakšen podaljšek matičnega podjetja opravljati dejavnosti, ki jih sicer lahko opravlja matična družba; podružnica nastopa v imenu in za račun tujega podjetja, vendar je pri tem zavezana uporabljati firmo matičnega podjetja, njegov sedež in svojo firmo. Poudarja, da so obrazci v ponudbi izbranega ponudnika (pravilno: vlagatelja) nepravilno izpolnjeni, saj nista navedena tudi firma matičnega podjetja in njegov sedež. Dejstvo naj bi bilo, da se nikjer v celotni ponudbeni dokumentaciji ne pojavi firma matičnega podjetja, iz česar bi naročnik lahko sklepal, da vlagatelj nastopa v imenu in za račun matičnega podjetja, kar bi lahko vodilo do morebitnega poziva vlagatelja s strani naročnika k odpravi dvoma. V konkretnem primeru naj tako ne bi bilo razvidno, da podružnica nastopa za tuje podjetje in ne samostojno. Naročnik meni, da bi moral vlagatelj predložiti vsaj ustrezna dokazila za tujo – matično firmo (kot npr. redni izpisek iz sodnega registra), iz česar bi bilo mogoče sklepati, da ne nastopa sam kot podružnica ali vsaj z lastno pisno izjavo potrditi, da nastopa v imenu (in za račun) tuje firme. Naročnik v zaključku še pojasnjuje, da se do navedb vlagatelj o arbitrarnem odstopu od dosedanje prakse glede poslovanja podružnic tujih družb kot ponudnic v postopkih oddaje javnega naročila pri naročniku ne bo opredeljeval, saj te navedbe ne morejo biti predmet konkretnega revizijskega zahtevka in tudi niso merodajne pri odločanju v predmetnem predrevizijskem postopku.

Naročnik je z vlogama z dne 19. 7. 2018 in 25. 7. 2018 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelju je bila odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo vročena dne 20. 7. 2018, do navedb naročnika pa se ni opredelil.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe kot nedopustne. Vlagateljeve revizijske navedbe je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

V dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik navedel (pod razdelkom »II.5. Priprava ponudbe«), da mora ponudba vsebovati med drugim »izpolnjene in potrjene obrazce iz VII. poglavja razpisne dokumentacije, vključno z vsemi zahtevanimi dokazili ter izjavami, razen tistih, ki jih naknadno pridobi naročnik« (točka b), »izpolnjen in potrjen ESPD obrazec« (točka c) in »finančno zavarovanje za resnost ponudbe« (točka d) – tj. bančno garancijo ali zavarovanje pri zavarovalnici. V obrazcu »VI. PONUDBA S PONUDBENIM PREDRAČUNOM« (str. 73 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) je naročnik pod razdelkom »VI.1. Podatki o ponudniku« med drugim zahteval vpis podatka »Naziv«. Podatke o ponudniku je bilo poleg tega potrebno navesti tudi na obrazca »VI.2. Ponudbeni predračun« in »VII. UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI«. Zahtevani (izpolnjen in potrjen) ESPD obrazec ravno tako predvideva opredelitev oz. vpis informacij o gospodarskem subjektu.

Vlagatelj je v zvezi s predstavljenimi zahtevami naročnika v ponudbi kot (naziv) ponudnika navedel »Globex s.r.l., pod[družnica] v Sloveniji, IOC Zapolje I/7, 1370 Logatec«; take so bile tudi navedbe gospodarskega subjekta v predloženem obrazcu ESPD, v izpolnjenem vzorcu pogodbe, ter navedba naročnika bančne garancije za resnost ponudbe.

Iz opredelitve pomena v zakonu uporabljenih pojmov (6. točka prvega odstavka 2. člena ZJN 3) je razvidno, da »gospodarski subjekt« pomeni katero koli fizično ali pravno osebo ali skupino teh oseb, vključno z vsakim začasnim združenjem podjetij, ki na trgu ali v postopkih javnega naročanja ponuja izvedbo gradenj, dobavo blaga ali izvedbo storitev. V zvezi z naročnikovo ugotovitvijo, da je ponudnik oddal ponudbo kot podružnica in ne kot tuja – matična firma ter tako v vlogi ponudnika ni nastopil na način, kot ga določa ZGD-1, Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da ima lahko družba skladno z 31. členom ZGD-1 podružnice, ki so ločene od sedeža družbe, pri čemer podružnice niso pravne osebe, smejo pa opravljati vse posle, ki jih sicer lahko opravlja družba. Isti člen še določa, da se podružnice vpišejo v register, kar sicer natančneje ureja 677. člen ZGD-1. Skladno z določbo prvega odstavka 679. člena ZGD-1 podružnica (v pravnem prometu) nastopa v imenu in za račun tujega podjetja, pri čemer mora uporabljati firmo matičnega podjetja, njegov sedež in svojo firmo; ZGD-1 v drugem odstavku 687. člena kot prekršek tujega podjetja opredeljuje, če podružnica pri svojem poslovanju ne uporablja firme in drugih podatkov iz 679. člena tega zakona. V kolikor bi bilo naročnikove navedbe iz obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila mogoče razumeti na način, da bi morala v konkretnem primeru ponudbo oddati matična (tuja) družba (torej brez podružnice), takemu stališču – upoštevaje zgoraj predstavljeno pravno podlago – ne bi bilo mogoče pritrditi.

Vendar pa je potrebno naročniku po drugi strani pritrditi v tem, da ZGD-1 določa, na kakšen način podružnica gospodarskega subjekta (lahko) nastopa v pravnem prometu. Kot že pojasnjeno, je iz vpogleda v vlagateljevo ponudbo razvidno, da je v ponudbi (na obrazcih oz. preostalih dokumentih) kot ponudnik vselej predstavljen le subjekt »GLOBEX S.R.L., podružnica v Sloveniji, IOC Zapolje I 7, 1370 Logatec« – to je firma, ki je navedena tudi v poslovnem registru Slovenije, ki ga vodi AJPES. Vendar pa je to firma podružnice in ne firma matičnega podjetja. Tako je (upoštevajoč zahteve naročnika iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v povezavi s prvim odstavkom 679. člena ZGD-1) mogoče šteti, da so obrazci iz vlagateljeve ponudbe izpolnjeni pomanjkljivo, saj nista navedena firma matičnega podjetja in njegov sedež. Drugačnih podatkov ni mogoče razbrati niti iz kateregakoli preostalega dela ponudbe, saj se noben dokument v ponudbi vlagatelja ne nanaša na matično družbo (ta sploh ni omenjena). Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer izpostavlja, da naj bi bilo dejstvo, da ponudnik kot tuja družba nastopa kot ponudnik preko svoje podružnice v Sloveniji, razvidno tako iz firme same podružnice kot tudi iz podatkov na naslovni strani njegove ponudbe, kjer je navedeno, da je podružnica vpisana v sodni register pri Okrožnem sodišču v Ljubljani. Državna revizijska komisija ugotavlja, da se navedeno nanaša na zahtevo, kot izhaja iz določbe drugega odstavka 679. člena ZGD-1, skladno s katerim morajo biti na vseh sporočilih, uradnih dopisih, naročilnicah in drugih listinah podružnice poleg firme podružnice naveden register, v katerem so shranjene listine o podružnici, skupaj s številko podružnice v tem registru, ne pa na zahtevani način nastopanja (podružnice) v pravnem prometu, kot ga določa prvi odstavek istega člena, kar je predmet spora v tem primeru. Upoštevajoč vse navedeno v zvezi s ponudbo vlagatelja tako ni mogoče ugotoviti, da je skladna z zahtevami, določenimi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (prim. točko a prvega odstavka 89. člena ZJN-3), saj se ponudnik ni predstavil na ustrezen način, skladen z ZGD-1, oziroma ni niti predložil zahtevanih dokazil, ki bi se nanašala na gospodarski subjekt, ki naj bi oddal ponudbo.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da bi lahko (moral) naročnik vlagatelja v skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 pozvati na dopolnitev oziroma popravo ponudbe, je potrebno najprej pojasniti, da je, ob upoštevanju določbe petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3, poprava oz. dopolnitev podatkov v ponudbi v določenem obsegu možna, vendar pa pozivanje k pojasnjevanju, dopolnjevanju ali popravku ponudb ni naročnikova dolžnost, temveč gre za možnost, za katero se naročnik lahko odloči. Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-029/2017, 018-068/2017, 018-088/2017), da je glede na dikcijo petega odstavka 89. člena ZJN-3 možnost pojasnjevanja, dopolnjevanja ali popravljanja ponudbe odvisna od naročnika – naročnik namreč (ob upoštevanju omejitev iz šestega odstavka 89. člena ZJN-3) v primerih, ki so navedeni v petem odstavku 89. člena ZJN 3, od ponudnika lahko zahteva, da predloži manjkajoče dokumente ali jih dopolni, popravi ali pojasni. Glede na dikcijo zakona naročnik torej ni dolžan ponudnikom omogočiti popravo ponudb, temveč gre za možnost, ki mu jo daje ZJN-3. Naročnik mora pri odločitvi o tem, ali bo (ob upoštevanju omejitev iz petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3) zahteval in dopustil dopolnitev oz. popravo ponudb, strogo spoštovati določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Iz predmetne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je razvidno, da se naročnik ni zavezal k izvedbi postopka pojasnjevanja, dopolnjevanja ali spreminjanja ponudb. Iz odstopljene spisovne dokumentacije tudi ni razvidno (tega pa ne zatrjuje niti vlagatelj), da bi naročnik vlagatelja za ta sklop ali katerega drugega ponudnika pozival na kakršnokoli dopolnitev, popravo ali pojasnilo ponudbe, kar bi kazalo na neenakopravno obravnavo ponudnikov (7. člen ZJN-3). Ne glede na to, ali bi bila morebitna dopolnitev oz. poprava ponudbe, za kakršno se zavzema vlagatelj, sploh skladna z ZJN-3, pa je že upoštevaje navedeno potrebno zavrniti tudi vlagateljeve očitke o zatrjevanih naročnikovih kršitvah določb ZJN-3, ki se nanašajo na pregled in ocenjevanje ponudb.

V zvezi z navedbo vlagatelja glede odstopa naročnika od njegove dosedanje prakse Državna revizijska komisija pojasnjuje, da vlagatelj s sklicevanjem na ravnanje naročnika v drugem postopku javnega naročanja ne more izkazati nezakonitega ravnanja naročnika v predmetnem postopku javnega naročanja. Vsak postopek oddaje javnega naročila vodi kot zaključena in samostojna celota, zato ravnanja naročnika v določenem postopku javnega naročanja ne morejo predstavljati argumenta oziroma zakonite podlage za ravnanja naročnikov v tem postopku javnega naročanja. Državna revizijska komisija zato izpostavljene navedb vlagatelja ni vsebinsko presojala.

Ker vlagatelju ni uspelo izkazati, da je naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila njegovo ponudbo nezakonito zavrnil kot nedopustno, je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 29. 8. 2018

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Odvetniška pisarna Matej Erjavec in partnerji, d.o.o., Slovenska cesta 54, 1000 Ljubljana,
- DARS d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
- Odvetniška pisarna Alič & Kovač d.o.o., Šmartinska cesta 130, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.