018-096/2018 Univerzitetni klinični center Maribor

Številka: 018-096/2018-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »8 – ORTOPEDSKE ENDOPROTEZE IN POTROŠNI MATERIAL ZA ARTROSKOPIJE« v sklopih 35 »Rezila za pogonsko enoto – Linvatech« in 36 »Rezila in sistemi za pogonski enoti Dyonics«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj J.S. EVRO-MEDICAL COMPANY d.o.o., Jarnikova ulica 7, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 15. 6. 2018

ODLOČILA

Zahtevku za revizijo se ugodi in se v delu, ki se nanaša na sklopa 35 in 36, razveljavi odločitev o sklenitvi okvirnega sporazuma ter o oddaji posameznega naročila za prvo obdobje, kot izhaja iz dokumenta »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA« z dne 17. 4. 2018.

Obrazložitev

Naročnik izvaja odprti postopek za sklenitev okvirnega sporazuma za obdobje 24 mesecev. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 30. 11. 2017, pod št. objave JN009941/2017-B01, ter dne 1. 12. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 231-481105.

Naročnik je dne 17. 4. 2018 sprejel in na portalu javnih naročil, pod št. objave JN009941/2017-ODL01, objavil »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA«, iz katere izhaja, da okvirni sporazum sklepa z 12 ponudniki ter da sklene kupoprodajni pogodbi za sklopa (skupini) 35 in 36 s ponudnikom Arthrex Adria, d.o.o., Ulica grada Vukovara 269 G, Zagreb, Hrvaška.

Vlagatelj je dne 25. 4. 2018 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. V zvezi z odločitvijo naročnika za sklop 36 zatrjuje, da Arthrex ne izpolnjuje zahtevane karakteristike, saj rezila niso enakovredna rezilom Dyonics proizvajalca Smith & Nephew. V nadaljevanju predstavlja prednosti teh rezil ter za posamezne ponujene izdelke v tem sklopu podaja podrobnejše argumente v prid zatrjevani neenakovrednosti izdelkom Dyonics. Še dodatno izpostavlja, da predmet naročila očitno niso zgolj ortopedske endoproteze in potrošni material za artroskopije, pač pa tudi nabava opreme, saj s tako nabavo endoprotez in potrošnega materiala v ustanovo prihajajo kompleti nove opreme za sporna sklopa, čeprav ima bolnišnica v svoji lasti najboljšo možno opremo na tem področju. Naročnik glede opreme ni postavljal nobenih meril oz. zahtev. Glede sklopa 35 vlagatelj kot problematično izpostavlja, da je izbrani ponudnik v tem sklopu v določenih postavkah ponudil enake artikle kot v sklopu 36, vendar po drugačni ceni, dve od ponujenih rezil pa naj bi bili neustrezni, saj nista enakovredni zahtevanim rezilom. Vlagatelj meni, da je taka ponudba nepravilna in bi jo moral naročnik izločiti kot neustrezno.

Izbrani ponudnik se je o vloženem zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 8. 5. 2018. Pojasnjuje, da je ponudil primerljiv potrošni material rezilom in sistemom Dyonics, pri čemer za vsak sporni artikel navaja tudi podrobnejšo razlago. Zanika navedbo o nakupu opreme, saj naj bi bilo v razpisni dokumentaciji jasno navedeno, da ob podpisu pogodbe ponudnik zagotovi brezplačno uporabo zahtevane opreme (v tem primeru: konzol za shaver, shaver ročnikov in artroskopskih črpalk). V primeru ponujenih cen za sklop 35 izbrani ponudnik poudarja, da je res prišlo do neskladja, ker je v skladu z razpisno dokumentacijo pri oblikovanju ponudbe upošteval najvišjo dopustno ceno za posamezen artikel v posameznem sklopu, ob čemer je v nekaj primerih prišlo do ponavljanja istega artikla z različno prodajno ceno. Ocenjeno neskladje naj bi bilo s strani izbranega ponudnika mogoče popraviti tako, da naročnik za ponujena artikla v sklopu 35 in 36 upošteva najnižjo ponujeno ceno.

Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom z dne 22. 5. 2018 zavrnil kot neutemeljenega. Uvodoma pojasnjuje, da se je vsled spremenjenih okoliščin na trgu in ob večjih konkurenčnih pritiskih odločil, da odpre konkurenco in razpiše samo nabavo blaga brez pripadajoče opreme, zato glede opreme ni postavljal posebnih meril oz. zahtev. V tehnični specifikaciji je z željo po doseganju čim večje konkurence enoznačno navedel, da lahko ponudnik v primeru, da potrošni material ni kompatibilen z obstoječo opremo naročnika, ponudi svojo opremo v brezplačno uporabo za čas trajanja kupoprodajne pogodbe oz. okvirnega sporazuma ter zagotovi brezplačen servis. Glede očitkov o neenakovrednosti ponujene opreme opremi Dyonics naročnik pojasnjuje, da so bile v razpisni dokumentaciji jasno opredeljene specifikacije za opremo v obeh sklopih. Na Oddelku za ortopedijo in Oddelku za travmatologijo so se odločili za testiranje sistemov posameznih komponent. Na podlagi testiranja so ocenili, da vse (za ta dva sklopa) prejete ponudbe ustrezajo razpisni dokumentaciji. Vsled navedenega ter mnenja izbranega ponudnika (ki ga naročnik v celoti povzema in se z njim v celoti strinja) naročnik meni, da je blago izbranega ponudnika enakovredno, kot je bilo zahtevano v specifikaciji zahtev naročnika. Naročnik še meni, da različna cena istega blaga v različnih skupinah (sklopih) ne vpliva na dopustnost ponudbe, do navedb izbranega ponudnika o naknadnem znižanju cen pa se ne opredeljuje, saj je ponudba – brez upoštevanja naknadnega znižanja – glede na merilo že najugodnejša za obe skupini (sklopa).

Naročnik je z vlogo z dne 24. 5. 2018 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 24. 5. 2018 opredelil do navedb naročnika. Vztraja pri dosedanjih navedbah in se sprašuje, v kateri razpisni dokumentaciji naj bi bila zahteva o dostavi konzol za shaver, ročnike in artroskopske črpalke, če pa v razpisni dokumentaciji in na portalu javnih naročil črpalke sploh niso bile omenjene.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V kolikor gre navedbe vlagatelja o smiselnosti pridobivanja nove opreme (čeprav ima naročnik že v lasti opremo Dyonics) ter o tem, da naročnik glede take nove opreme ni postavljal nobenih meril oz. zahtev, razumeti na način, da vlagatelj z njimi nasprotuje zahtevam naročnika v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da četrti odstavek 25. člena ZPVPJN določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Vlagatelj se je z vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in z zahtevami naročnika seznanil že po objavi obvestila o naročilu. V fazi po poteku roka za predložitev ponudb oziroma po izdaji odločitve o oddaji naročila revizijskih navedb, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije, v skladu s citiranim četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN ni več mogoče vsebinsko obravnavati. Državna revizijska komisija se zato do teh navedb vlagatelja ne opredeljuje.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika za sklopa 35 in 36 zavrniti kot nedopustno iz razloga, ker ponudba ne ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah.

Te vlagateljeve revizijske navedbe je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3), ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V primeru javnih naročil blaga ali storitev »tehnične specifikacije« pomenijo specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom (vključno z dostopnostjo za invalide), ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti (23. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3).

Tehnične zahteve mora naročnik določiti ob upoštevanju 68. člena ZJN-3, ki določa, da morajo biti te navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3). Tehnične specifikacije morajo vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci (tretji odstavek 68. člena ZJN-3). Naročnik jih lahko določi bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in različne standarde oz. tehnične ocene bodisi s kombinacijo navedenih načinov (peti odstavek 68. člena ZJN-3). V skladu s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, razen če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni«.

V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Naročnik je tehnične specifikacije predmeta javnega naročila opredelil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v dokumentu »SPECIFIKACIJA ZAHTEV NAROČNIKA«. V sklopih 35 in 36 je naročnik posamezno vrsto blaga opredelil (prim. s šestim odstavkom 68. člena ZJN 3) tudi z navedbo blagovne znamke in tipa, skupaj z navedbo »ali enakovredno« (npr. »SHAVER ENDURA CUDA 4,2 kat. št. C9154 VEČ X UP, Linvatech ali enakovredno«, »SHAVER ABRADER 4,0 MM kat.št. D7205324 AQUA ali enakovredno« itd.), pri čemer je v točki »2.11 Tehnične specifikacije« dokumenta »NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE« pojasnil, da je »[…] za vrste blaga, ki so predmet tega naročila, navedel blagovno znamko oz. kataloško številko izključno z namenom, da se določi zahtevana raven kakovosti razpisanih vrst blaga. Ponudniki morajo ponuditi enako ali višjo raven kakovosti oz. ustrezno strokovno paralelo.«

V dokumentu »PRILOGA K SPECIFIKACIJI ZAHTEV NAROČNIKA« je bilo za sporna sklopa navedeno še:
»V primeru, da ponudnik ponuja potrošni material, ki ni kompatibilen z obstoječo opremo, lahko ponudi v brezplačno uporabo svojo opremo za čas trajanja pogodbe oz. okvirnega sporazuma in zagotoviti brezplačen servis. Le-ta mora biti enakovredna obstoječi opremi.
Specifikacija opreme, dane v brezplačno uporabo, mora biti priložena v ponudbi na lastnem obrazcu ponudnika. Naveden mora biti tip ponujenega aparata, proizvajalec in količina. […]«

Skladno s točko »2.2 Dopustnost ponudbe« dokumenta »NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE« so morali ponudniki v obrazcu »Specifikacija zahtev naročnika« pri vsaki vrsti blaga obvezno vpisati podatke o pakiranju, proizvajalcu, zaščitenem imenu ter kataloško številko ali kakšno drugo oznako za identifikacijo blaga, na lastnem obrazcu pa navesti specifikacijo ponujene opreme, dane v brezplačno uporabo (z navedbo tipa ponujenega aparata, proizvajalca in količine).

V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik ne ponuja izdelkov, skladnih z zahtevami naročnika, oz. izdelkov, ki bi bili enakovredni izdelkom proizvajalcev, ki so bili navedeni v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj pri tem za nekatere ponujene izdelke izbranega ponudnika (vsi proizvajalca A.) izrecno zatrjuje, da ne ustrezajo zahtevanim dimenzijam, in sicer:
- v sklopu 35 pod zap. št. 1 za »SHAVER ENDURA CUDA 3,5 kat. št. C9153 VEČ X UP, Linvatech ali enakovredno« (naročnikov naziv), kjer se ponudba izbranega ponudnika nanaša na izdelek »Excalibur, 3.8 mm x 13 cm«;
- v sklopu 35 pod zap. št. 2 za »SHAVER ENDURA CUDA 4,2 kat. št. C9154 VEČ X UP, Linvatech ali enakovredno« (naročnikov naziv), kjer se ponudba izbranega ponudnika nanaša na izdelek »Excalibur, 4.0 mm x 13 cm«;
- v sklopu 36 pod zap. št. 9 za »SHAVER INCISOR PLUS 4,5 MM kat. št. D7205345 ali enakovredno« (naročnikov naziv), kjer se ponudba izbranega ponudnika nanaša na izdelek »SabreToothR, 4.0 mm x 13 cm«;
- v sklopu 36 pod zap. št. 11 za »SHAVER SYNOVATOR 4,5 MM 3826 kat. št. D7205310 ali enakovredno« (naročnikov naziv), kjer se ponudba izbranega ponudnika nanaša na izdelek »Sabre, ukrivljen, 4.0 mm x 13 cm« ter
- v sklopu 36 pod zap. št. 12 za »SHAVER 3,5MM FULL RADIUS kat.št. D7205305 ali enakovredno« (naročnikov naziv), kjer se ponudba izbranega ponudnika nanaša na izdelek »Sabre – majhni sklepi, 3.0 mm x 7cm«.

Tudi naročniku ni sporno (v tem delu sklepa z dne 22. 5. 2018 izrecno soglaša z navedbami izbranega ponudnika v vlogi z dne 8. 5. 2018), da izpostavljeni artikli v sklopu 36 glede dimenzije (premera) odstopajo od teh, ki izhajajo iz zahtev v dokumentaciji v zvezi z oddaji javnega naročila; naročnik se ni niti posebej opredelil ali nasprotoval navedbam vlagatelja v zvezi s spornima izdelkoma v sklopu 35. Ne glede na predstavljeno in nesporno podano neskladje ponujenih izdelkov v delu, ki se nanaša na dimenzije, pa naročnik meni, da so ti izdelki enakovredni tistim, navedenim v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, pri čemer se sklicuje na navedbe izbranega ponudnika in na testiranje sistemov posameznih komponent, ki naj bi ga opravil (v odstopljeni dokumentaciji sicer ni najti zapisnikov, rezultatov testiranja ali kakršnihkoli drugih dokumentov, ki bi se nanašali na testiranje izdelkov).

Državna revizijska komisija stališču naročnika (oz. izbranega ponudnika) ne more pritrditi. Zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki se nanašajo na predmet naročila, namreč ni mogoče razumeti na način, da naročnik dopušča enakovredno (oz. drugačno) rešitev glede zahtevane dimenzije (ali npr. – čeprav to v obravnavani zadevi ni sporno – vrste potrošnega materiala); dopustna enakovrednost se namreč nanaša le na primeroma navedene izdelke določenih proizvajalcev (tj. Linvatec za sklop 35 in Smith & Nephew za sklop 36, kot je nesporno med strankama). Naročnik niti s katerimi drugimi zahtevami oz. navedbami v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni odstopil od zahtevanih dimenzij za določena rezila in sisteme; z navedbo blagovne znamke in navedbo »ali enakovredno« je (kot izhaja iz pojasnila v točki »2.11 Tehnične specifikacije« dokumenta »NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE«) zgolj določil zahtevani kakovostni nivo, ne pa tudi možnosti odstopa od izrecno opredeljenih dimenzij oz. kakršnihkoli drugih kriterijev, na podlagi katerih bi bilo mogoče presojati enakovrednost drugačnih dimenzij zahtevanim.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija posledično ugotavlja, da naročnik ni imel podlage za ugotovitev, da ponujeni izdelki izbranega ponudnika v sklopih 35 in 36 v celoti izpolnjujejo zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ter na tej podlagi za obravnavo ponudbe izbranega ponudnika kot dopustne oz. kot take, ki ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. V posledici vsega navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik kršil prvi odstavek 89. člena ZJN-3 v povezavi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika označil za dopustno ter odločil, da z njim sklene okvirni sporazum (tudi) za sklopa 35 in 36. Državna revizijska komisija je zato, v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in v delu, ki se nanaša na sklopa 35 in 36, razveljavila odločitev o sklenitvi okvirnega sporazuma, posledično pa tudi odločitev o oddaji posameznega naročila za prvo obdobje, kot izhaja iz dokumenta »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA« z dne 17. 4. 2018.

Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi obravnavanih revizijskih navedb razveljavila odločitev o sklenitvi okvirnega sporazuma ter o oddaji posameznega naročila za prvo obdobje za sporna sklopa, preostalih revizijskih navedb vlagatelja, ki se nanašajo na druge razloge za zatrjevano neskladnost ponudbe izbranega ponudnika z zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (in tako na isto kršitev), ni meritorno obravnavala, saj to ne bi moglo v ničemer vplivati na sprejeto odločitev in vlagateljev položaj v predmetnem postopku.

Na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da predmetni postopek zaključi na enega izmed načinov, ki jih omogoča ZJN-3, pri tem pa upošteva določila omenjenega zakona, lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zlasti v zvezi z jasno določenimi tehničnimi specifikacijami in načinom njihovega izkazovanja, ter predmetno odločitev Državne revizijske komisije. Naročnik naj v primeru, če bo nadaljeval in zaključil postopek oddaje javnega naročila z izbiro najugodnejše ponudbe, zagotovi enakopravno obravnavo ponudnikov ter v celoti preveri dopustnost ponudbe ponudnika, kateremu namerava oddati javno naročilo (upoštevajoč pri tem zlasti izpostavljene zahteve oz. tehnične specifikacije). V kolikor pa bo naročnik ugotovil, da tehnične specifikacije, kot so določene, ne odražajo njegovih pričakovanj glede predmeta naročila, bo moral postopek oddaje javnega naročila ponoviti in pri tem pripraviti dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila tako, da bo ponudnike jasno, natančno in nedvoumno seznanil z vsemi zahtevami, na podlagi katerih bo presojal dopustnost ponudb.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 15. 6. 2018
Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
Predsednik Državne revizijske komisije







Vročiti:
- J.S. EVRO-MEDICAL COMPANY d.o.o., Jarnikova ulica 7, 2000 Maribor,
- Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, 2000 Maribor,
- Arthrex Adria, d.o.o., Ulica grada Vukovara 269 G, 10000 Zagreb, Republika Hrvaška,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.