018-094/2018 Mestna občina Kranj

Številka: 018-094/2018-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izgradnja komunalne infrastrukture Britof – Predoslje in Mlaka pri Kranju - ponovitev«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga skupaj vložili družba Gorenjska gradbena družba, d.d., Jezerska cesta 20, Kranj, in družba Gratel, d.o.o., Laze 18a, Kranj, ki ju obe po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o.p., d.o.o., Tivolska cesta 50, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Kranj, Slovenski trg 1, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), dne 19.7.2018

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se:

A. razveljavi naročnikov odgovor, objavljen na Portalu javnih naročil dne 3.5.2018 ob 15:23 uri, naročniku pa se naloži odprava kršitve na način, da odgovori na vprašanje, objavljeno na Portalu javnih naročil dne 3.5.2018 ob 15:23 uri;

B. razveljavi točka 5.2.1.C.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na zahtevo, da podizvajalec, ki predloži referenco, izvede vsaj 80% del za sklop za katerega bo navedel/predložil referenco;

C. naročniku naloži odprava kršitve na način, da
– jasno seznani gospodarske subjekte, ali je v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila vključen izključitveni razlog, določen v č) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3,
– jasno seznani gospodarske subjekte, ali je v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila vključen izključitveni razlog, določen v a) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.534,36 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 29.3.2018, pod št. objave JN002183/2018, in v Uradnem listu EU dne 30.3.2018, pod št. objave 2018/S 063-138993. Naročnik je predmetno javno naročilo razdelil na dva sklopa in ga oddaja po odprtem postopku.

Vlagatelj je (pred potekom roka za predložitev ponudb) z vlogo z dne 10.5.2018 vložil zahtevek za revizijo, v katerem primarno predlaga razveljavitev nekaterih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in odgovorov naročnika na Portalu javnih naročil, podredno pa razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila. V vsakem primeru vlagatelj zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva.

Naročnik je s sklepom z dne 23.5.2018 zavrnil zahtevek za revizijo in vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 25.5.2018 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 29.5.2018, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.


I. Glede uvodnih navedb naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo (točka III.0 sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo)

Naročnik uvodoma navaja več okoliščin, ki po njegovem mnenju kažejo, da vlagatelj zlorablja pravico do pravnega varstva in da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije.

Drugi odstavek 21. člena ZPVPJN določa, da če osebe iz 3. člena tega zakona, njihovi zakoniti zastopniki in pooblaščenci z namenom škodovati drugemu ali s ciljem, ki je v nasprotju z dobrimi običaji, vestnostjo in poštenjem, zlorabljajo pravice, ki jih imajo po tem zakonu, jim Državna revizijska komisija izreče denarno kazen do 1.300 EUR. Vložitev zahteve za pravno varstvo sama po sebi še ne predstavlja zlorabe pravic, temveč uresničitev pravice do pravnega varstva, ki je vlagatelju zagotovljena na podlagi določb ZPVPJN. O zlorabi procesnih pravic je mogoče govoriti tedaj, ko udeleženec v postopku svoje pravice namenoma izvršuje tako, da drugemu škoduje, sam pa od tega nima (v konkretnem postopku) nobene koristi. Pri presoji vprašanja zlorabe pravice do pravnega varstva se je Državna revizijska komisija v novejši praksi (npr. odločitve št. 018-189/2016, 018-77/2017, 018-082/2017) oprla na argumentacijo Ustavnega sodišča RS, ki je v zvezi z zlorabo pravice pri vložitvi ustavne pritožbe zapisalo, da je zloraba pravice do vložitve ustavne pritožbe med drugim podana tedaj, ko je ustavna pritožba očitno nedovoljena in neutemeljena, vsak razumen posameznik pa šteje njeno vložitev kot brez vseh možnosti za uspeh (npr. Up-448/12-11 z dne 21.6.2012). V obravnavanem primeru vlagatelj v obrazloženem zahtevku za revizijo očita kršitve, ki so neposredno povezane z javnim naročilom, poleg tega tudi ni očitno, da je zahtevek za revizijo neutemeljen ali da bi lahko vsak razumni posameznik štel njegovo vložitev kot brez vseh možnosti za uspeh. Ob upoštevanju vseh relevantnih okoliščin konkretnega primera (ne navsezadnje je vlagatelj z zahtevkom za revizijo deloma uspel) Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavani zadevi niso podani razlogi, ki bi narekovali uporabo pooblastila iz tretjega odstavka 21. člena ZPVPJN. V zvezi z naročnikovimi navedbami, da želi vlagatelj z vložitvijo zahtevka za revizijo »doseči dodatno časovno stisko pri naročniku«, gre pojasniti, da zahtevek za revizijo nima suspenzivnega učinka (prvi odstavek 17. člena ZPVPJN), zato lahko naročnik kljub vloženem zahtevku za revizijo nadaljuje postopek oddaje javnega naročila, pri čemer ne sme opraviti le nekaterih ravnanj (npr. skleniti pogodbe). ZPVPJN tako naročniku omogoča, da kljub vloženemu zahtevku za revizijo tudi odpre ponudbe (kar je naročnik v obravnavanem primeru tudi storil), pregleda in oceni prejete ponudbe ter sprejme odločitev o oddaji naročila (ne sme pa skleniti pogodbe). Zato že stališče, da želi vlagatelj z vložitvijo predmetnega zahtevka za revizijo doseči dodatno časovno stisko pri naročniku, ne more biti utemeljeno.

Obstoj vlagateljeve aktivne legitimacije je, ob upoštevanju, da vlagatelj ni zagovornik javnega interesa (drugi odstavek 6. člena ZPVPJN v povezavi z drugo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN), potrebno presojati v okviru prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ki določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev (med drugim) javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Za priznanje aktivne legitimacije vlagatelju je tako potrebno kumulativno ugotoviti dva elementa: 1. interes za dodelitev javnega naročila in 2. nastalo škodo ali možnost nastanka škode vlagatelju zaradi očitane kršitve naročnika. Naročnik vlagatelju ne odreka interesa za dodelitev javnega naročila, razlogov za to pa tudi ni našla Državna revizijska komisija. Po mnenju naročnika pa vlagatelj ne izkazuje nastale škode oz. možnosti nastanka škode.

V zvezi z naročnikovim sklicevanjem na predhodne postopke oddaje zadevnega javnega naročila (naročnik je namreč predmetno javno naročilo že neuspešno oddajal po odprtem postopku in po konkurenčnem postopku s pogajanji) gre pojasniti, da četudi je vlagatelj v predhodnih postopkih, ne da bi vložil zahtevek za revizijo zoper določbe (takratnih) dokumentacij v zvezi z oddajo javnega naročila, sodeloval kot ponudnik, to ne omogoča zaključka, da vlagatelj v predmetnem postopku zlorablja pravico do vložitve zahtevka za revizijo ali da je vlagatelju potrebno odreči aktivno legitimacijo. Poudariti gre, da je vsak (nov) postopek oddaje javnega naročila ločen in praviloma neodvisen od predhodnega, zato za presojo vlagateljeve aktivne legitimacije ni pravno relevantno niti kakšne zahteve je naročnik določil v predhodnem postopku oddaje javnega naročila niti (ne)sodelovanje vlagatelja v tem predhodnem postopku. Prav tako za presojo vlagateljeve aktivne legitimacije ne more biti pravno relevantno, ali je vlagatelj (uspešno) sodeloval v drugih postopkih javnega naročanja, v katerih je naročnik oblikoval smiselno enake zahteve, ki jih vlagatelj izpodbija s predmetnim zahtevkom za revizijo. Tudi dokumenti Ministrstva za okolje in prostor (ki jih je naročnik priložil sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo), iz katerih izhaja, da Ministrstvo za okolje in prostor »nima pripomb« na oblikovano dokumentacijo v zvezi z oddajo zadevnega javnega naročila, vlagatelju ne preprečujejo vložitve zahtevka za revizijo zoper določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Kot to namreč zatrjuje tudi vlagatelj v vlogi z dne 29.5.2018, se skladnost določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) presoja v postopku pravnega varstva, ki poteka pred naročnikom in pred Državno revizijsko komisijo (prim. 2. člen ZPVPJN).

Za sam postopek pravnega varstva tudi ne more biti relevantno, ali je vlagatelj do roka za oddajo ponudb, kljub vloženemu zahtevku za revizijo, predložil ponudbo (v katero naj bi po naročnikovih navedbah predložil tudi obrazec Priloga 7, s podpisom katerega je vlagatelj potrdil, da se strinja z razpisnimi pogoji in da v celoti soglaša z vzorcem pogodbe). V kolikor bi se namreč v predmetnem postopku pravnega varstva ugotovilo, da vlagatelj utemeljeno uveljavlja kršitve ZJN-3 in bi bilo njegovemu zahtevku za revizijo ugodeno, bi moral naročnik ustrezno spremeniti vsebino razpisne dokumentacije, to pa bi imelo za posledico, da v konkretnem postopku ne bi (več) mogel in smel upoštevati ponudb, ki jih je pridobil v tem postopku oddaje javnega naročil, vključno z vlagateljevo. Že iz navedenega razloga vlagatelju ni mogoče odreči drugega elementa aktivne legitimacije. Poleg tega pa vlagatelj iz razloga, ker je vkljub vloženemu revizijskemu zahtevku oddal ponudbo, ne more biti v slabšem položaju kot bi bil, če svoje ponudbe sploh ne bi oddal. Pri tem gre poudariti, da ZPVPJN vlagatelju ne nalaga, da ob vložitvi zahtevka za revizijo izkaže, za koliko bi bila lahko njegova ponudba »konkurenčnejša«, če naročnik zatrjevanih kršitev ne bi storil. Zakon za priznanje aktivne legitimacije namreč ne zahteva konkretiziranja škode, ampak zahteva le izkaz določene stopnje verjetnosti njenega nastanka.

Pritrditi pa gre naročniku, da vlagatelj (ki ni zagovornik javnega interesa) ne more uveljavljati (domnevnih) naročnikovih kršitev pravil javnega naročanja, ki neposredno ne posegajo v njegov položaj v postopku oddaje javnega naročila. Gospodarski subjekt namreč z vložitvijo zahtevka za revizijo varuje svoj pravni položaj, in sicer ko zatrjevane kršitve naročnika vplivajo na njegov pravni položaj v smislu, da bi mu bilo zaradi njih onemogočeno ali bistveno oteženo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila in s tem možnost pridobitve naročila. Kršitev oziroma kršitve, ki jih zatrjuje vlagatelj v zahtevku za revizijo, morajo zato imeti za posledico verjeten nastanek škode, ki se kaže kot posledica nezakonitega onemogočanja pri pridobitvi konkretnega javnega naročila. Če med zatrjevano naročnikovo kršitvijo pravil o javnem naročanju (zatrjevanim protipravnim ravnanjem) in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnilo nastati) zaradi naročnikove kršitve teh pravil (škodno posledico), ni podane (vsaj hipotetične) vzročne zveze, aktivne legitimacije v smislu 14. člena ZPVPJN ni mogoče priznati. Ker mora biti iz konkretnih okoliščin danega primera razvidno, da posamezna določba dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zoper katero je vložen zahtevek za revizijo, vlagatelju onemogoča oz. otežuje sodelovanje v konkretnem postopku oddaje javnega naročila oz. ga neupravičeno postavlja v slabši položaj v primerjavi z ostalimi gospodarskimi subjekti, se bo Državna revizijska komisija do naročnikovih navedb, da nekatere (domnevne) kršitve, ki jih vlagatelj zatrjuje v zahtevku za revizijo, ne vplivajo na vlagateljev pravni položaj, opredelila pri obravnavi posameznih revizijskih očitkov.

II. Glede revizijskih očitkov v zvezi s kalkulacijskim (kalkulativnim) cenikom, popisi del in ceno na enoto (zahtevek za revizijo, str. 24 – 30)

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik oblikoval nejasna navodila v zvezi z izpolnjevanjem popisa del in kalkulacijskega cenika, ki vsebujeta ceno na enoto. Po mnenju vlagatelja naročnikova zahteva, da ponudnik v kalkulacijski cenik »praviloma« navede cene, na podlagi katerih je oblikoval ponudbeni predračun, ne zagotavlja enakopravne obravnave ponudnikov in primerljivosti ponudb ter posega v cenovni del ponudb. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik ponudnikov ni seznanil z naravo kalkulacijskega cenika, saj le-ta ne more biti »predvsem« informativne narave, če služi za obračun morebitnih dodatnih in več del. Naročnik je s pojasnilom na Portalu javnih naročil, da kalkulacijski cenik služi za obračun več del, posegel v vsebino popisa del in v ceno na enoto iz popisa del. V obravnavanem primeru ni jasno, po kakšni ceni se bodo obračunavala (več) dela in katera so istovrstna dela, ki so vključena v kalkulacijski cenik in popis del. Vlagatelj zatrjuje, da so naročnikova določila v zvezi s kalkulacijskim cenikom, cenami na enoto iz popisa del in iz kalkulacijskega cenika ter obračunavanjem (več) del v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanju in naročniku omogočajo možnost naknadnega poseganja v ceno na enoto oz. dajejo podlago naročniku, da glede na okoliščine posameznega primera izvede obračun in plačilo več del.

Naročnik na drugi strani zatrjuje, da vlagatelju zaradi domnevno nejasnih navodil ne more nastati škoda, saj se nejasna dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila interpretira v korist ponudnika. Poleg tega se določila, vezana na kalkulacijski cenik, ne nanašajo na fazo postopka oddaje javnega naročila, temveč na fazo izvajanja javnega naročila. Naročnik pojasnjuje, da kalkulacijski cenik ne predstavlja elementa, na podlagi katerega bo razvrščal ponudbe od najmanj do najbolj ugodne. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila jasno izhaja, da se pogodbena dela obračunavajo po cenah na enoto iz ponudbe, da se dodatna in več dela, ki niso zajeta v popisu del, obračunavajo po cenah iz kalkulacijskega cenika in da se dodatna ali več dela, ki so zajeta v popisu del, obračunavajo po cenah iz kalkulacijskega cenika samo v primeru, če so te cene nižje. Ker v kalkulacijskem ceniku ni konkretnih postavk, temveč so le kalkulativni elementi (cena ure delavcev, cena mehanizacije in cena materiala), je vsakomur jasno, da se cene v kalkulacijskem ceniku ne morejo podvajati s cenami iz popisa del in da lahko kalkulacijski cenik služi edino in samo določanju novih cen, ki jih v ponudbi ni.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije za vsebinsko presojo izpostavljenih očitkov. Pritrditi gre naročniku, da se v postopku pravnega varstva načeloma ne presojajo zatrjevane kršitve, ki se nanašajo na pogodbeno fazo izvajanja javnega naročila. Prav tako gre pritrditi naročniku, da se vprašanje, na kakšen način se bodo obračunavala več in/ali dodatna dela, nanaša na izvedbeno fazo predmetnega javnega naročila oz. na določilo, ki bo urejalo obligacijsko razmerje, ki bo, po zaključku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, šele nastalo med naročnikom in izbranim ponudnikom. Šele v izvedbeni fazi se bo namreč izkazalo, ali so za izvedbo predmetnega javnega naročila potrebna dodatna in/ali več dela, in posledično vprašanje, po kateri ceni se bodo ta dela obračunavala. Vendar pa ne gre spregledati, da vlagatelj v obravnavanem primeru zatrjuje, da so določbe, ki se nanašajo na bodoče obligacijsko razmerje, nejasne. Gospodarski subjekti pa lahko odločitev, ali bodo sodelovali v postopku oddaje javnega naročila in v primeru predložitve najugodnejše ponudbe sklenili pogodbeno razmerje v vsebini, kot jo je določil naročnik, sprejmejo šele, ko se seznanjeni z vsemi pogoji in zahtevami naročnika, torej tudi z zahtevami, ki se nanašajo na izvedbeno fazo javnega naročila. Poleg tega vlagatelj zatrjuje, da naj bi bila za obračun (dodatnih in več) del relevantna bodisi kalkulacijski cenik bodisi popis del, ki ju morajo ponudniki (kot bo to pojasnjeno v nadaljevanju) predložiti že v ponudbo. Zato morajo ponudniki že pred potekom roka za oddajo ponudb razpolagati z zadostnimi in jasnimi informacijami o tem, na kakšen način morajo izpolniti sporna dokumenta. Vlagatelju zato ni mogoče odreči aktivne legitimacije iz razloga, ker naj bi se zatrjevana nejasnost nanašala na izvedbeno fazo predmetnega javnega naročila. Tudi naročnikovim navedbam, da vlagatelju ne more nastati škoda, ker se morebitna nejasnost dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila razlaga v korist ponudnikov, ni mogoče slediti. Če bi se navedbe vlagatelja, da je naročnik oblikoval nejasna navodila v zvezi z izpolnjevanjem kalkulacijskega cenika oz. popisa del, izkazale za utemeljene, bi to pomenilo, da naročnik ni določil jasnih zahtev v zvezi z oblikovanjem cene na enoto, ki je eden izmed bistvenih elementov bodoče ponudbe. Poleg tega, kot bo to razvidno v nadaljevanju, je popis del dokument, ki je relevanten v okviru merila za oddajo javnega naročila. Prav tako ni mogoče vlagatelju odreči aktivne legitimacije iz razlogov, ki po vsebini pomenijo zavrnitev zahtevka za revizijo. Naročnikove navedbe, da vlagatelju ne more nastati škoda, ker je kalkulacijski cenik zgolj informativne narave in bo služil zgolj za primer obračuna morebitnih dodatnih in več del, namreč po vsebini predstavljajo zavrnitev zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju vsebinsko presojala izpostavljene navedbe vlagatelja. Pregled dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pokaže, da je naročnik pripravil dva Excelova dokumenta (za vsak sklop po enega), ki sta sestavljena iz več zavihkov, med drugim iz zavihka »Kalkulativni cenik« in zavihka »Popis del«, ki so ju ponudniki dolžni izpolnjene predložiti v ponudbo (prim. točka 13 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Dokument »Kalkulativni cenik« (v nadaljevanju: kalkulacijski cenik) predvideva vpis cene ure (PK, KV, VKV) delavca, cene ure mehanizacije (prevozna ura kamiona in strojne ure bagra, pickhammerja, valjarja, kompresorja in grederja) in cene materiala (betona, cevi, nasipnega materiala, peska…), medtem ko dokument »Popis del« (v nadaljevanju: popis del) predstavlja ponudbeni predračun, v katerem je naročnik po posameznih postavkah opredelil predvidena dela (oz. predvidene vrste del) in količine teh del, ponudniki pa so vpisali ceno na enoto.

V zvezi z izpolnjevanjem kalkulacijskega cenika je naročnik v točki 13.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zapisal »Ponudnik mora ponudbi priložiti kalkulacijski cenik s sestavo (kalkulacijo) ponudbene cene, iz katere bodo izhajale cene in vrste del za vsak sklop. Ponudnik ne predloži lastnih dokumentov, ampak v celoti izpolni obrazec kalkulacijski cenik, ki je sestavni del popisa del (poseben zavihek v datoteki Excel tako za sklop št. 1 kot za sklop št. 2) in ga natisne ter predloži k ponudbi. Ponudnik v kalkulacijski cenik praviloma navede cene, na podlagi katerih je oblikoval ponudbeni predračun. Za istovrstna dela, ki so vključena v popis, veljajo cene iz popisa in ne cene iz kalkulacijskega cenika (razen v primeru, če so te nižje)«. Poleg tega je naročnik v kalkulacijskem ceniku zapisal »V kolikor se posamezen element kalkulativnega cenika pojavi že kot samostojna postavka v popisu del velja cena kalkulativnega elementa iz popisa del! Naročnik si pridržuje pravico, da od ponudnika zahteva analizo cene za naključno izbrane postavke iz popisa del, katera mora biti usklajena s kalkulativnim cenikom!«.

V zvezi z izpolnjevanjem popisa del je naročnik v točki 9.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da so v ceni iz popisa del, zajeti vsi pričakovani stroški (npr. nabava materiala, vodenje, nadzor in organiziranje izvajanja gradnje, odvoz materiala…). Naročnik je v zavihku »Splošni pogoji« Excelovega dokumenta zapisal, da ponudniki pri ponudbi upoštevajo tam navedene zahteve, ki se ne zaračunavajo posebej in morajo biti upoštevane (vključene) v ponudbenih cenah postavk iz popisa del (npr. organizacija in oprema gradbišča, čiščenje terena pred gradnjo, v času gradnje in po gradnji…). V izpostavljenem zavihku je kot točka 30 navedeno »Cena na enoto za več in manj dela se ne spreminja«.

Naročnik na Portalu javnih naročil (dne 3.5.2018 ob 15:19 uri) na vprašanje potencialnega ponudnika v zvezi s kalkulacijskem cenikom odgovoril »Naročnik meni, da sta tako popis kot tudi kalkulativni cenik sestavljena dovolj pregledno in naknadno spreminjanje ali dajanje dodatnih navodil ni potrebno. Kalkulativni cenik je predvsem informativne narave in bo naročniku služil zgolj za primer obračuna morebitnih dodatnih in več del. Ključnega pomena je ustrezna izpolnitev popisa del. Primerljivost ponudb bo zagotovljena s primerjavo cen, ki bodo navedene v popisu del. Cena na enoto izhaja iz popisa del. Kot cena posamezne postavke, kot pravilno ugotavlja ponudnik, velja cena navedena v popisu del. Merilo končna cena brez DDV ima podlago izključno v popisu del in vanj cene iz kalkulativnega cenika ne posegajo. V ceno na enoto naročnik tako ne bo posegal. Navedba »da veljajo cene istovrstnih del iz kalkulacijskega cenika, če so nižje« velja zgolj v primeru morebitnih dodatnih ali več del«. Izpostavljeni odgovor naročnika, skladno s 67. členom ZJN-3, šteje kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Najprej gre pojasniti, da mora naročnik na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov zagotoviti, da ni razlikovanja med ponudniki (prvi odstavek 7. člena ZJN-3), kar doseže tako, da ponudnikom zagotovi informacije na jasen, natančen in nedvoumen način (skladnost s 6. členom ZJN-3), saj bodo na ta način imeli enaka izhodišča za pripravo ponudb in oblikovanje ponudbene cene (kar omogoča zagotovitev konkurence – 5. člen ZJN-3). Iz načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) izhaja naročnikova dolžnost, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila vnaprej jasno določi zahteve in pogoje za sodelovanje ter opiše in ovrednoti posamezna merila za oddajo javnega naročila. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat pojasnila, naročnik mora, skladno z načelom transparentnosti javnega naročanja, pogoje za sodelovanje, merila za oddajo javnega naročila ter druge zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določiti na jasen, natančen in nedvoumen način oziroma tako, da vsi povprečno usposobljeni in običajno skrbni ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo ter da lahko naročnik pri pregledu in ocenjevanju ponudb dejansko preveri, ali so ponudbe izpolnjevale zahteve, ki veljajo za zadevno naročilo (prim. tudi npr. sodbo Sodišča EU, C-223/16, Casertana Costruzioni, ECLI:EU:C:2017:685, točka 34).

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik oblikoval nejasna navodila v zvezi z izpolnjevanjem popisa del in kalkulacijskega cenika in da ni jasno, po kakšni (oz. kateri) ceni na enoto se bodo obračunavala izvedena dela (torej pogodbeno dogovorjena dela, dodatna in več dela). Slednje navedbe gre razumeti na način, da vlagatelj zatrjuje, da ni jasno, v katerem ponudbenem dokumentu (kalkulacijski cenik ali popis del) ponudniki predstavijo ceno na enoto, relevantno za obračun pogodbeno dogovorjenih del, dodatnih del in več del.

Ni mogoče slediti navedbam vlagatelja, da je naročnik oblikoval nejasna navodila v zvezi z izpolnjevanjem popisa del in da ni jasno, na kakšen način (oz. po kateri ceni) se bodo v izvedbeni fazi obračunavala dela, ki jih je naročnik predvidel v popisu del, oz. da ni jasno, v katerem dokumentu ponudniki opredelijo ceno na enoto, relevantno za pogodbeno dogovorjena dela (torej za vrsto in količino del, ki jih je naročnik določil v popisu del). Vlagatelj izpostavljenih očitkov ni konkretiziral, saj ni navedel, zakaj naj bi bila navodila za izpolnjevanje popisa del nejasna, prav tako ni navedel, zakaj ni jasno, v katerem dokumentu ponudniki navedejo ponudbeno ceno na enoto, ki bo relevantna za obračun del, predvidenih v popisu del. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je obstoječa dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v izpostavljenem delu jasna. Ponudniki oblikujejo ceno na enoto v popisu del ob upoštevanju naročnikovih jasnih navodil, določenih v točki 9.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in v zavihku »Splošni pogoji« Excelovega dokumenta. Cena na enoto, ki jo ponudniki vpišejo v popis del, prestavlja podlago za izračun ponudbene vrednosti in posledično za ocenjevanje ponudb v okviru merila za oddajo javnega naročila (prim. točko 8 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Že na tem mestu gre poudariti, da cene, navedene v kalkulacijskem ceniku, niso relevantne za izračun ponudbene vrednosti in posledično za ocenjevanje ponudb v okviru merila, kar jasno izhaja iz naročnikovega pojasnila na Portalu javnih naročil (»Merilo končna cena brez DDV ima podlago izključno v popisu del in vanj cene iz kalkulativnega cenika ne posegajo«). Iz obstoječe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tudi jasno izhaja, kaj predstavlja ceno na enoto oz. po kateri ceni se bodo v fazi izvajanja naročila obračunavala predvidena pogodbena dela. Naročnik je namreč v 14. členu vzorca pogodbe o izvedbi naročila, ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zapisal »Opravljena dela po tej pogodbi bo izvajalec obračunal po cenah na enoto iz ponudbe in po dejansko izvršenih količinah, skladno z gradbenim dnevnikom in s potrjeno knjigo obračunskih izmer«. Iz navedenega izhaja, da je naročnik kot klavzulo o določitvi cene predvidel ceno na enoto (oz. enotno ceno), ki je določena od merske enote dogovorjenih del. Za pogodbene količine del, torej za tiste vrste del in količine del, ki jih je naročnik predvidel v popisu del, bo v izvedbeni fazi tako relevantna (zgolj) cena na enoto, ki jo ponudnik določi v popisu del. Nejasnosti v zvezi z navedenim ne povzroča navedba v točki 13.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer »Za istovrstna dela, ki so vključena v popis, veljajo cene iz popisa in ne cene iz kalkulacijskega cenika (razen v primeru, če so te nižje)«, saj je naročnik na Portalu javnih naročil pojasnil, da ta navedba velja zgolj v primeru morebitnih dodatnih ali več del, in torej ne velja za tiste vrste del in količine del, ki jih je naročnik predvidel v popisu del.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da naročnik ponudnikov ni seznanil z naravo oz. pomenom kalkulacijskega cenika, gre ugotoviti, da je naročnik na Portalu javnih naročil navedel »Kalkulativni cenik je predvsem informativne narave in bo naročniku služil zgolj za primer obračuna morebitnih dodatnih in več del«. Ni mogoče slediti navedbam vlagatelja, da je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila nejasna zaradi naročnikove navedbe »predvsem«. Pritrditi gre sicer vlagatelju, da cenik, ki služi za obračun morebitnih dodatnih in več del, ne more biti (le) informativne narave. Vendar pa je v obravnavanem primeru kalkulacijski cenik, ki služi za obračun morebitnih dodatnih in več del, tudi informativne narave. Naročnik je namreč zahteval, da ponudniki v ponudbo predložijo »kalkulacijski cenik s sestavo (kalkulacijo) ponudbene cene« (glej točko 13.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), prav tako si je pridržal pravico, da od ponudnika zahteva »analizo cene za naključno izbrane postavke iz popisa del, katera mora biti usklajena s kalkulativnim cenikom« (glej kalkulacijski cenik). Iz navedenega jasno izhaja, da ponudniki s tem cenikom predstavijo sestavo ponudbene cene (tj. cene na enoto, določene v popisu del), zato je kalkulacijski cenik v tem smislu informativne narave. Vendar pa kalkulacijski cenik ne služi le predstavitvi sestave ponudbene cene oz. ni le informativne narave, pač pa bo, kot je to jasno navedel naročnik na Portalu javnih naročil, služil tudi za primer obračuna morebitnih dodatnih in več del v izvedbeni fazi. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tako jasno izhaja, da ima kalkulacijski cenik dvojni pomen, in sicer, prvič je informativne narave in služi za predstavitev sestave ponudbene cene, in drugič, v določenih primerih (kot bo to pojasnjeno v nadaljevanju) vsebuje cene, relevantne za obračun morebitnih dodatnih in več del v izvedbeni fazi. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku zaradi uporabe besede »predvsem« ni mogoče očitati kršitev, saj je kljub uporabi te besede seznanil ponudnike o naravi kalkulacijskega cenika na jasen način oz. na način, da lahko vsi povprečno usposobljeni in običajno skrbni ponudniki natančno razumejo njegov pomen.

V zvezi z navedbami vlagatelja, da naročnik ni točno določil, katere cene ponudniki navedejo v kalkulacijskem ceniku, gre ponoviti, da kalkulacijski cenik predvideva vpis cene ure (PK, KV, VKV) delavca, cene ure mehanizacije (prevozna ura kamiona in strojne ure bagra, pickhammerja, valjarja, kompresorja in grederja) in cene materiala (betona, cevi, nasipnega materiala, peska…). Pritrditi gre vlagatelju, da je naročnik zahteval, da ponudnik v ceniku »praviloma« navede cene, na podlagi katerih je oblikoval ponudbeni predračun (prim. točka 13.1. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), kar bi lahko omogočalo sklepanje, da bi lahko ponudniki vpisali tudi katere druge cene, kot pa cene, na podlagi katerih so oblikovali cene v popisu del, kot to zatrjuje vlagatelj. Vendar ob upoštevanju naročnikove zahteve, da ponudniki predložijo »kalkulacijski cenik s sestavo (kalkulacijo) ponudbene cene« (glej točko 13.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), in da si je pridržal pravico, da od ponudnikov zahteva »analizo cene za naključno izbrane postavke iz popisa del, katera mora biti usklajena s kalkulativnim cenikom« (glej kalkulacijski cenik), so lahko vsi povprečno usposobljeni in običajno skrbni ponudniki seznanjeni, da v kalkulacijskem ceniku navedejo cene, na podlagi katerih so oblikovali cene, določene v popisu del. Državna revizijska komisija zato zavrača navedbe vlagatelja, da je zaradi zapisa »praviloma« kršeno načelo transparentnosti javnega naročanja. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da zaradi naročnikovega zapisa »praviloma« ni zagotovljena primerljivost ponudb oz. cen na enoto, gre še ponoviti, da naročnik ponudb ne bo primerjal glede na cene, določene v kalkulacijskem ceniku, pač pa glede na cene na enoto oz. ponudbeno vrednost, ki izhaja iz popisa del, na katerega pa kalkulacijski cenik ne vpliva.

Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da na podlagi obstoječe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče ugotoviti, po kakšni ceni se bodo obračunavala več dela (torej dela, ki so glede na vrsto del predvidena v popisu del, vendar pa so predvidena v premajhni količini) oz. v katerem ponudbenem dokumentu ponudniki, glede na naročnikove zahteve, opredelijo ceno, relevantno za obračun več del. Ob upoštevanju, da je
naročnik v zavihku »Splošni pogoji« Excelovega dokumenta zapisal »Cena na enoto za več in manj dela se ne spreminja«, in ob upoštevanju, da je naročnik v izpostavljenem zavihku podal navodila v zvezi z izpolnjevanjem popisa del, gre ugotoviti, da je naročnik v tem delu določil, da se bodo več dela obračunavala glede na ceno na enoto, določeno v popisu del. Vendar pa ne gre spregledati, da je naročnik v točki 13.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da »Za istovrstna dela, ki so vključena v popis, veljajo cene iz popisa in ne cene iz kalkulacijskega cenika (razen v primeru, če so te nižje)«, pri čemer iz (zgoraj) citiranega naročnikovega odgovora, objavljenega na Portalu javnih naročil, izhaja, da slednja navedba velja zgolj v primeru morebitnih dodatnih ali več del. Naročnik je na Portalu javnih naročil izrecno navedel, da bo kalkulacijski cenik služil za primer obračuna morebitnih dodatnih ali več del. Če vlagatelj z navedbami, da je naročnik z odgovorom na Portalu javnih naročil »posegel v ceno na enoto iz popisa … za več dela«, naročniku očita kršitve, gre ponoviti, da odgovor naročnika, objavljen na Portalu javnih naročil, skladno s 67. členom ZJN-3, šteje kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Zato četudi je naročnik s citiranim odgovorom, objavljenim na Portalu javnih naročil, posegel v določbo v zavihku »Splošni pogoji« Excelovega dokumenta (in sicer, da se cena na enota za več dela ne spreminja), to samo po sebi še pomeni kršitev določb ZJN-3, saj ZJN-3 naročniku ne prepoveduje spremembe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pred potekom roka za oddajo ponudb (prim. drugi odstavek 67. člena ZJN-3).

Po presoji Državne revizijske komisije iz izpostavljenega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila jasno izhaja, da se bodo več dela obračunavala glede na cene na enoto, določene v popisu del, razen v primeru, če so istovrstna dela vključena tako v popis del kot tudi v kalkulacijski cenik in če je za ta istovrstna dela cena v kalkulacijskem ceniku nižja od cene v popisu del. Pritrditi gre sicer vlagatelju, da naročnik ni izrecno pojasnil, kaj šteje kot »istovrstna dela«. Kljub navedenemu pa po presoji Državne revizijske komisije lahko vsi povprečno usposobljeni in običajno skrbni ponudniki razumejo dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila na način, da se »istovrstnost« nanaša na posamezno vrsto del, ki je predvidena v popisu del, saj so več dela, kot že navedeno, dela, ki so glede na vrsto del sicer predvidena v popisu del, vendar v premajhni količini. Pritrditi gre sicer vlagatelju, da cene iz kalkulacijskega cenika vsebujejo zgolj vrednost ur delavcev in mehanizacije ter vrednost materiala, medtem ko cene iz popisa del vsebujejo tudi druge stroške (prim. točko 9.1. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in zavihek »Splošni pogoji«). Vendar pa navedeno vpliva na oblikovanje cene in ne na vprašanje »istovrstnosti del« ne vpliva. Z vidika »istovrstnosti« (več) del je namreč bistveno je, ali je posamezna vrsta del istočasno vključena v popis del in v kalkulacijski cenik. V zvezi z navedbami naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, da »več dela, ki niso zajeta v popisu del, se obračunavajo po cenah iz kalkulativnega cenika«, pa gre pritrditi smiselnim navedbam vlagatelja, da upoštevajoč, da so več dela, ki so glede na vrsto del predvidena v popisu del, vendar so predvidena v premajhni količini, sploh ne more priti do situacije, da potrebna več dela ne bi bila zajeta v popisu del.

Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbam vlagatelja, da na podlagi obstoječe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče ugotoviti, po kakšni ceni se bodo obračunavala dodatna dela (torej dela, ki jih naročnik po vrsti del v popisu del ni predvidel) oz. v katerem ponudbenem dokumentu ponudniki, glede na naročnikove zahteve, opredelijo ceno, relevantno za obračun dodatnih del. Vlagatelj izpostavljenih očitkov ni konkretiziral, saj ni navedel, zakaj v obravnavanem primeru ni jasno, v katerem dokumentu ponudniki opredelijo ceno, relevantno za obračun morebitnih dodatnih del. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da, ob upoštevanju, da so dodatna dela po vsebini dela, ki glede na vrsto del niso predvidena v popisu del (posledično pa za obračun dodatnih del popis del ne more biti relevanten), in ob upoštevanju, da je naročnik navedel, da bo za obračun dodatnih del služil kalkulacijski cenik, so se na podlagi izpostavljene dokumentacije lahko vsi povprečno usposobljeni in običajno skrbni ponudniki seznanili, da cene, relevantne za obračun morebitnih dodatnih del (torej dela, ki glede na vrsto del niso predvidena v popisu del), predstavijo v kalkulacijskem ceniku.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni izkazal, da je naročnik oblikoval nejasna navodila v zvezi z izpolnjevanjem popisa del in kalkulacijskega cenika in da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja, na kakšen način bo naročnik izvedel obračun izvedenih del, oz. da ni jasno, v katerem ponudbenem dokumentu ponudniki predstavijo ceno na enoto, relevantno za obračun pogodbeno dogovorjenih del, dodatnih del in več del. Ob upoštevanju navedenega gre zavrniti tudi vlagateljeve navedbe, da naročnik z oblikovanimi navodili krši načelo enakopravne obravnave ponudnikov in da naročnik »dopušča možnost arbitrarnega odločanja ter naknadnega poseganja v ceno na enoto«. Izpostavljene kršitve naročnika vlagatelj namreč utemeljuje na (napačnem) izhodišču, in sicer da je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v izpostavljenem delu nejasna, česar vlagatelj, kot navedeno, v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati.

III. Glede revizijskih očitkov v zvezi z zagotovljenimi sredstvi in nedopustnostjo ponudbe (zahtevek za revizijo, str. 30 – 34)

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik predvidel zavrnitev ponudbe, če bo bodisi ponudbena vrednost za sklop 1 bodisi ponudbena vrednost za sklop 2 bodisi skupna ponudbena vrednost za oba sklopa presegala višino skupno zagotovljenih sredstev (torej višino zagotovljenih sredstev za sklop 1 in sklop 2). Vlagatelj zatrjuje, da je navedeno naročnikovo ravnanje v nasprotju s 73. členom ZJN-3 in temeljnimi načeli javnega naročanja.

Naročnik navaja, da vlagateljeve navedbe, upoštevajoč 25. člen ZPVPJN, niso pravočasne in da zatrjevane kršitve, upoštevajoč vrednost vlagateljeve ponudbe, ne morejo vplivati na vlagateljev pravni položaj. V nadaljevanju naročnik navaja, da je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila jasno navedel višino zagotovljenih sredstev za sklop 1 in višino zagotovljenih sredstev za sklop 2, pri tem pa ni nikjer zapisal, da preseganje zagotovljenih sredstev za posamezni sklop ni razlog za zavrnitev ponudbe. Naročnik je na vprašanje potencialnega ponudnika, ali je preseganje skupaj zagotovljenih sredstev (15.675.696,00 EUR) razlog za izločitev ponudbe kot nedopustne, odgovoril, da bo ponudba, ki bo presegala skupaj zagotovljena sredstva, izločena, pri tem pa se naročnik ni opredeljeval do tega, za kateri sklop bo ponudba predložena, saj se je vprašanje glasilo na oba sklopa in ne posebej na sklop 1 ali sklop 2. Če bo ponudnik oddal ponudbo za sklop 1 ali za sklop 2 ali za oba sklopa, bo takšna ponudba, če bo presegala skupaj zagotovljena sredstva v višini 15.675.696,00 EUR, zavrnjena kot nedopustna.

Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam naročnika, da vlagatelj izpostavljenih očitkov ne uveljavlja pravočasno. Skladno s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o naročilu ali prejema povabila k oddaji ponudbe. Kadar naročnik spremeni ali dopolni navedbe v objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali v razpisni dokumentaciji, se lahko zahtevek za revizijo, ki se nanaša na spremenjeno, dopolnjeno ali pojasnjeno vsebino objave, povabila ali razpisne dokumentacije ali z njim neposredno povezano navedbo v prvotni objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali razpisni dokumentaciji, vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbiro najugodnejšega ponudnika.

Ugotoviti gre, da vlagateljeve izpostavljene navedbe, upoštevajoč prvo poved iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN in upoštevajoč datum objave obvestila o javnem naročilu ter dan vložitve zahtevka za revizijo, niso pravočasne. Presoditi pa je še potrebno, ali so vlagateljeve navedbe pravočasne upoštevajoč drugo poved iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN. Iz slednje izhaja, da so informacije, ki so objavljene na Portalu javnih naročil kot odgovori na vprašanja gospodarskih subjektov, lahko relevantne za ugotovitev pravočasnosti zahtevka za revizijo, vendar le, če je naročnik z njimi spremenil ali dopolnil navedbe v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ne pa tudi, če je s temi informacijami le pojasnil navedbe v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila tako, da s pojasnili ni tudi povzročil spremembe ali dopolnitve navedb v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Za razmejitev, kdaj informacija pomeni dopolnitev, spremembo ali pojasnilo, se upošteva vsebinski kriterij (tj. kaj je vsebina informacije), ne pa poimenovanje te informacije. Navedeno izhaja iz druge povedi drugega odstavka 67. člena ZJN-3, v kateri je določeno, da se s pojasnilom »odpravlja dvoumnost navedbe v tej dokumentaciji«, sprememba ali dopolnitev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pa sta podani, »če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje ta dokumentacija«. Ugotovitev, kaj je vsebina informacije, je zato odvisna od konkretnih okoliščin vsakokratnega primera. Za presojo pravočasnosti je treba namreč razrešiti, ali iz vsebine informacij, objavljenih na Portalu javnih naročil, izhaja, da je naročnik z njimi spremenil ali dopolnil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila (prim. odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-064/2018, na katero se sklicuje tudi naročnik).

V obravnavanem primeru je naročnik predmetno javno naročilo razdelil na dva sklopa, in sicer sklop št. 1 Britof – Predoslje in sklop št. 2 Mlaka pri Kranju (točka 3.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Predmet javnega naročila v obeh sklopih so dela, povezana s fekalno kanalizacijo, vodovodom, in meteorno kanalizacijo. Že na tem mestu gre pojasniti, da mora skladno s 73. členom ZJN-3 (razdelitev javnega naročila na sklope) naročnik, če predmet javnega naročila dopušča in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, javno naročilo oddati po ločenih sklopih in pri tem navesti, ali se lahko ponudbe predložijo za en sklop, za več sklopov ali za vse sklope. Zoper naročnikovo odločitev o oddaji posameznega sklopa je tudi zagotovljeno pravno varstvo (prim. drugi odstavek 71. člena ZPVPJN, ki določa, da se znaša taksa za zahtevek za revizijo, ki se nanaša na odločitev, s katero naročnik odda javno naročilo, dva odstotka od cene najugodnejše dopustne ponudbe za sklop). Iz navedenega izhaja, da so sklopi samostojne celote znotraj enega javnega naročila, ki jih je mogoče oddati ločeno, zaradi česar je mogoče za posamezne sklope določiti različne zahteve in jih je tudi mogoče oddati različnim ponudnikom. Ker ponudniki predložijo ponudbe za sklop in ker naročnik predložene ponudbe pregleda in oceni po sklopih, je možno, da določen ponudnik le v enem ali zgolj v nekaterih sklopih izpolni vse postavljene pogoje in zahteve, ravno tako pa so lahko ponudniki glede na postavljena merila v različnih sklopih različno uspešni. V posledici navedenega je lahko vsak sklop dodeljen v izvajanje drugemu gospodarskemu subjektu, s čimer se zagotavlja večja dostopnost javnega naročila gospodarskim subjektom.

Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navedel, da višina zagotovljenih sredstev za sklop št. 1 znaša 11.573.772,00 EUR in da višina zagotovljenih sredstev za sklop št. 2 znaša 4.101.974,00 EUR (prim. 3. točka dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in Obrazec Ponudba). Naročnik je tako za sklop 1 kot tudi za sklop 2 predstavil (tudi) višino zagotovljenih sredstev za izvedbo del, povezanih s fekalno kanalizacijo, vodovodom, in meteorno kanalizacijo. Že na tem mestu gre pojasniti, da zagotovljena sredstva predstavljajo znesek, ki ga ima naročnik zagotovljenega (oz. predvidenega) za poplačilo obveznosti, ki bodo nastale na podlagi sklenjene pogodbe o izvedbi javnega naročila. Naročnik je tako z navedbo podatka o višini zagotovljenih sredstev (za sklop 1 in sklop 2) predstavil, koliko lahko največ plača za predmet sklopa 1 in koliko lahko največ plača za predmet sklopa 2.

Naročnik je na Portalu javnih naročil (vprašanje in odgovor, objavljena dne 3.5.2018 ob 15:23 uri) na vprašanje potencialnega ponudnika »V točki 3.3. Ocenjena vrednost javnega naročila so navedena tudi zagotovljena sredstva, pri čemer so zagotovljena sredstva prikazana tudi po posameznih vsebinskih sklopih.
Naročnik naj pojasni:
- ali je preseganje skupaj zagotovljenih sredstev (15.675.696,00 EUR) razlog za izločitev ponudbe kot nedopustne;
- ali je preseganje zagotovljenih sredstev po posameznih vsebinskih sklopih (npr. fekalni kanal, vodovod, meteorni kanal) razlog za izločitev ponudbe kot nedopustne (npr. če ponudba po vsebinskem sklopu fekalni kanal presega zagotovljena sredstva, a je hkrati znotraj skupaj zagotovljenih sredstev)?«
odgovoril
»V primeru, da bo ponudba presegala vrednost skupaj zagotovljenih sredstev (15.675.696,00 EUR) bo izločena kot nedopustna. Preseganje zagotovljenih sredstev po posameznih sklopih (npr. fekalni kanal, vodovod, meteorni kanal) ni razlog za izločitev ponudbe kot nedopustne, v kolikor je celotna ponudbena vrednost znotraj skupaj zagotovljenih sredstev (15.675.696,00 EUR). Ima pa naročnik ne glede na zgoraj navedeno pravico izvesti konkurenčni postopek s pogajanji skladno z b. točko 1. odstavka 44. člena ZJN-3, v kolikor bi bile vse ponudbe nedopustne zgolj iz razloga preseganja zagotovljenih sredstev naročnika«.

Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam naročnika, da z izpostavljenim odgovorom ni spreminjal ali dopolnjeval dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je v prvotni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navedel zgolj višino zagotovljenih sredstev za posamezen sklop, medtem ko ravnanja s ponudbami, katerih ponudbene vrednosti bodo presegale višino zagotovljenih sredstev, ni predvidel. Izpostavljeno ravnanje naročnika ni v nasprotju z ZJN-3. Čeprav se niti vprašanje niti odgovor naročnika ne nanašata izrecno na ponudbo za posamezni sklop oz. na ponudbo za oba sklopa, pa gre razumeti vprašanje potencialnega ponudnika in odgovor naročnika na način, da se nanašata na ponudbo za oba sklopa. V kolikor bi se namreč vprašanje nanašalo zgolj na ponudbo za posamezen sklop, bi bilo takšno vprašanje zainteresiranega gospodarskega subjekta, ob upoštevanju, da je 15.675.696,00 EUR, kolikor znaša višina skupaj zagotovljenih sredstev, več od 11.573.772,00 EUR, kolikor znaša višina zagotovljenih sredstev za sklop 1, in več od 4.101.974,00 EUR, kolikor znaša višina zagotovljenih sredstev za sklop 2, povsem nesmiselno in nepotrebno. Tudi naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, zatrjuje, da se je vprašanje potencialnega ponudnika glasilo na oba sklopa (in ne posebej na sklop 1 ali sklop 2), iz česar izhaja, da je tudi naročnik razumel vprašanje na način, da je potencialni ponudnik spraševal, ali bo ponudba zavrnjena, če bo skupna ponudbena vrednost za sklop 1 in za sklop 2 presegala višino skupaj zagotovljenih sredstev. Ob upoštevanju, da je naročnik na tako zastavljeno vprašanje odgovoril pritrdilno, gre ugotoviti, da je naročnik z izpostavljenim odgovorom določil, da bo ponudbo, predloženo za sklop 1 in za sklop 2, zavrnil v obeh sklopih kot nedopustno, če bo skupna ponudbena vrednost (tj. ponudbena vrednost za sklop 1 in ponudbena vrednost za sklop 2) presegala višino skupaj zagotovljenih sredstev. Ob upoštevanju, da je naročnik z odgovorom določil pravilo, ki ga v prvotno objavljeni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni bilo, in ob upoštevanju, da se kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila štejejo tudi informacije, ki jih naročnik posreduje gospodarskim subjektom (prvi odstavek 67. člena ZJN-3), gre ugotoviti, da je naročnik z izpostavljenim odgovorom spremenil ali dopolnil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Ker je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo v 10 dneh od objave izpostavljenega naročnikovega odgovora, ni mogoče zaključiti, da niso pravočasni vlagateljevi očitki, ki se nanašajo na spremenjeno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročilo.

Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija še dodaja, da je že v odločitvi št. 018-064/2018, na katero se sklicuje tudi naročnik, pojasnila, da je iz druge povedi iz prvega odstavka 25. člen ZPVPJN treba (tudi) razbrati, da če je naročnik spremenil ali dopolnil navedbe v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, potem lahko vlagatelj vloži zahtevek za revizijo v zahtevanem času tudi zoper tisto vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jo je naročnik le pojasnil. Poleg tega je Državna revizijska komisija v odločitvi št. 018-058/2018 pojasnila, da se v primeru spremembe ali dopolnitve dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila rok za vložitev zahtevka za revizijo šteje skladno z drugo (in ne več prvo) povedjo iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, saj se zahtevek za revizijo nanaša »na spremenjeno, dopolnjeno ali pojasnjeno vsebino objave, povabila ali razpisne dokumentacije ali z njim neposredno povezano navedbo v prvotni objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali razpisni dokumentaciji«. To v obravnavanem primeru pomeni, da bi bilo potrebno, ob upoštevanju, da je naročnik spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila vsaj z odgovorom, objavljenim na Portalu javnih naročil dne 3.5.2018 ob 15:22 uri, s katerim je umaknil zahtevo glede predložitve izpolnjene tabele – Seznam ponujene opreme in materiala, izpostavljene revizijske navedbe šteti kot pravočasne, četudi bi naročnik s citiranim odgovorom (objavljenim na Portalu javnih naročil dne 3.5.2018 ob 15:23 uri) zgolj pojasnjeval dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila.

V zvezi z vlagateljevo aktivno legitimacijo Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagatelju, iz razlogov, ki jih navaja naročnik, le-te ni mogoče odreči. Kot že navedeno, na obstoj vlagateljeve aktivne legitimacije ne more vplivati dejstvo, da je vlagatelj predložil ponudbo, zato lahko na obstoj aktivne legitimacije še toliko manj vpliva ponudbena vrednost predložene ponudbe.

Ugotoviti gre, da vlagatelj v zahtevku za revizijo (smiselno) uveljavlja dva sklopa očitkov, in sicer (1) nezakonitost naročnikovega ravnanja, ker je (oz. naj bi) predvidel, da preseganje višine zagotovljenih sredstev po posameznih sklopih ni razlog za izločitev ponudbe za posamezni sklop (sklop 1 ali sklop 2), če je ponudbena vrednost (za posamezni sklop) znotraj višine skupaj zagotovljenih sredstev, in (2) nezakonitost naročnikovega ravnanja, ker je predvidel, da bo izločil ponudbe (za sklop 1 in sklop 2), če bo skupna ponudbena vrednost (za sklop 1 in sklop 2) presegala višino zagotovljenih sredstev.

V zvezi s prvim sklopom očitkov gre pritrditi naročniku, da zatrjevane (domnevne) kršitve na vlagatelj pravni položaj ne vplivajo v smislu, da bi mu bilo zaradi njih onemogočeno ali bistveno oteženo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila in s tem možnost pridobitve naročila, v posledici pa vlagatelju za presojo teh očitkov, skladno s prvo alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ni mogoče priznati aktivne legitimacije. Tudi če bi namreč naročnik s spornim odgovorom predvidel, da ponudbene vrednosti za posamezni sklop ne bo presojal glede na višino zagotovljenih sredstev za ta sklop, pač pa glede na višino skupaj zagotovljenih sredstev, vlagatelju ne bi nastala škoda, saj bi kvečjemu lahko predložil ponudbo za posamezni sklop, katere ponudbena vrednost presega višino zagotovljenih sredstev za ta posamezni sklop. V posledici takšne določbe bi lahko bil kvečjemu oškodovan naročnik (in javna sredstva), saj bi naročnik za plačilo pogodbenih obveznosti moral pridobiti dodatna sredstva. Ne glede na navedeno pa gre še dodati, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v nasprotju z mnenjem vlagatelja, ne izhaja, da naročnik ponudbene vrednosti za posamezni sklop ne bo presojal (tudi) glede na višino zagotovljenih sredstev za ta sklop. Naročnik namreč na nobenem mestu ni določil, da v fazi pregleda ponudb po posameznih sklopih ne bo relevantna (tudi) višina zagotovljenih sredstev za posamezni sklop. Tudi če bi bilo treba šteti, da se izpostavljeni naročnikov odgovor nanaša na posamezen sklop, bi bilo potrebno ugotoviti, da iz njega ne izhaja, da naročnik ne bo zavrnil ponudbe za posamezen sklop, če bo ponudbena vrednost za ta posamezen sklop presegala višino zagotovljenih sredstev za ta posamezni sklop. Pač pa bi iz izpostavljenega odgovora izhajalo, da bo naročnik zavrnil ponudbo za posamezni sklop, če po ponudbena vrednost za posamezni sklop presegala višino 15.675.696,00 EUR. Navedeno pa je tudi logično, saj če je namreč ponudbena vrednost za sklop 1 (oz. za sklop 2) višja od 15.675.696,00 EUR, to, ob upoštevanju, da znaša višina zagotovljenih sredstev za sklop 1 11.573.772,00 EUR (oz. za sklop 2 4.101.974,00 EUR), pomeni, da takšna ponudbena vrednost presega tudi višino zagotovljenih sredstev za posamezni sklop. Iz odgovora pa ne izhaja, da naročnik ne bo zavrnil ponudbe za sklop 1 (oz. za sklop 2), katere ponudbena vrednost bo znašala med 11.573.772,00 EUR in 15.675.696,00 EUR (oz. 4.101.974,00 EUR in 15.675.696,00 EUR). Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da na podlagi izpostavljenega naročnikovega odgovora ni mogoče zaključiti, da je določil, da bo ponudbeno vrednost za posamezen sklop presojal upoštevajoč višino skupaj zagotovljenih sredstev. Primer, ki ga vlagatelj predstavlja v zahtevku za revizijo (in sicer, da bi lahko naročnik v sklopu 2 izbral ponudbo, katere ponudbena vrednost je 14 mio EUR, čeprav znaša višina zagotovljenih sredstev za sklop 2 le cca. 4 mio EUR), torej temelji na napačnem stališču, da je naročnik predvidel, da ponudbene vrednosti za posamezen sklop ne bo presojal upoštevajoč višino zagotovljenih sredstev za ta sklop.

V zvezi z drugim sklopom vlagateljevih očitkov (in sicer nezakonitost naročnikovega ravnanja, ker je predvidel, da bo izločil ponudbe (za sklop 1 in sklop 2), če bo skupna ponudbena vrednost (za sklop 1 in sklop 2) presegala višino zagotovljenih sredstev), pa gre ugotoviti, da bi zatrjevane (domnevne) kršitve naročnika lahko vplivale na vlagatelj pravni položaj. Vlagatelju bi zaradi zatrjevane nezakonitosti lahko nastala škoda, saj bi bila lahko njegova ponudba za oba sklopa zavrnjena v obeh sklopih, četudi ponudba za en sklop ne bi presegala zagotovljenih sredstev.

Iz izpostavljenega naročnikovega odgovora, kot to zatrjuje tudi naročnik v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, izhaja, da bo ponudbo, predloženo za sklop 1 in za sklop 2, zavrnil v sklopu 1 in v sklopu 2 kot nedopustno, če bo skupna ponudbena vrednost (tj. ponudbena vrednost za sklop 1 in ponudbena vrednost za sklop 2) presegala višino skupaj zagotovljenih sredstev. Poudariti gre, da mora naročnik, v skladu z 8. členom ZJN-3 (načelo sorazmernosti), javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Naročnik tako lahko v postopku oddaje javnega naročila določi le takšne zahteve, ki so glede na naravo, količino, pomembnost… predmeta naročila z njim smiselno povezane.

Pritrditi gre vlagatelju, da je naročnikova določba, da bo ponudba za oba sklopa zavrnjena, če bo skupna ponudbena vrednost presegala višino skupaj zagotovljenih sredstev, v nasprotju z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3). Ponoviti gre, da so sklopi samostojne celote znotraj enega javnega naročila, ki jih je mogoče oddati ločeno, zaradi česar je mogoče za posamezne sklope določiti različne zahteve. Naročnik pa za posamezen sklop ne more določiti zahtev, ki s predmetom tega sklopa niso v povezavi, pač pa so v povezavi s predmetom drugega sklopa. Naročnik tako dopustnosti ponudbe za posamezen sklop ne more vezati na oz. omejevati z višino zagotovljenih sredstev za druge sklope. V obravnavanem primeru je tako za ponudbe za sklop 1 lahko relevantna le višina zagotovljenih sredstev za sklop 1, medtem ko je za ponudbe za sklop 2 lahko relevantna le višina zagotovljenih sredstev za sklop 2. S tem ko je naročnik določil, da bo ponudbo, predloženo za sklop 1 in za sklop 2, kot nedopustno zavrnil tako v sklopu 1 kot tudi v sklopu 2, če bo skupna ponudbena vrednost presegala višino skupaj zagotovljenih sredstev, naročnik v sklopu 1 (oz. v sklopu 2) določa zahteve, ki za ta sklop niso relevantne in z njim niso povezane. Določba, kot jo je predvidel naročnik, bi lahko pripeljala do situacije (ki jo v zahtevku za revizijo izpostavlja tudi vlagatelj), ko bi naročnik kot nedopustno zavrnil ponudbo za oba sklopa, čeprav bi le ponudbena vrednost za en sklop presegala višino zagotovljenih sredstev (za ta sklop), medtem ko ponudbena vrednost za drug sklop ne bi presegala višine zagotovljenih sredstev za ta drugi sklop. Določitev, da se zavrne ponudba za oba sklopa, če skupna ponudbena vrednost presega višino skupaj zagotovljenih sredstev, je zato nesorazmerna za dosego učinka preseganja zagotovljenih sredstev, saj zadošča, da se zavrne ponudba zgolj za tisti sklop, za katerega presega višino zagotovljenih sredstev.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo izkazal, da je naročnik s citiranim odgovorom, s katerim je predvidel, da bo zavrnil ponudbo za sklop 1 in sklop 2, če bo skupna ponudbena vrednost presegala višino skupaj zagotovljenih sredstev, ravnal v nasprotju z načelom sorazmernosti. Ker je že zaradi ugotovljene kršitve 8. člena ZJN-3 potrebno zahtevku za revizijo v izpostavljenem delu ugoditi (in sporno določbo oz. odgovor naročnika razveljaviti), Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala, ali je podana tudi kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), kot to zatrjuje vlagatelj, saj to ne bi več vplivalo na vlagateljev položaj.

IV. Glede revizijskih očitkov v zvezi z obveznostjo izvajanja del ob lokalno priznanih dela prostih dnevih in po potrebi izven delovnega časa (zahtevek za revizijo, str. 35 – 39)

Vlagatelj zatrjuje, da naročnik zahteva, da se dela izvajajo po potrebi tudi ob lokalno priznanih dela prostih dnevih in po potrebi izven delovnega časa. Ker naročnik ni opredelil primerov, v katerih bo to zahteval, ponudniki niso seznanjeni z vsemi informacijami, ki vplivajo na oblikovanje ponudbene cene. V skladu z izpostavljeno zahtevo ima naročnik možnost, da ne glede na vzrok zamude (četudi je razlog za zamudo na strani naročnika) zahteva izvedbo del ob dela prostih dnevih in izven delovnega časa, kar je nesorazmerno in neupravičeno prenaša neznana tveganja na ponudnike. Skladno s Splošnimi pogoji FIDIC so spremenjene metode, ki vključujejo podaljšanje delovnega časa in delo ob lokalno priznanih dela prostih dnevih utemeljene le v primeru zaostanka kot posledica kakega drugega razloga, kot je naveden v podčlenu 8.4 Splošnih pogojev FIDIC. Naročnik pa zahteva, da izvajalec ne glede na razlog zamude zagotovi delo ob lokalno priznanih dela prostih dnevih in izven delovnega časa. V posledici izpostavljene določbe tudi ni jasno, ali je naročnik omejil upravičenje izvajalca do podaljšanja roka iz podčlena 8.4 Splošnih pogojev FIDIC.

Naročnik zatrjuje, da je njegovo pojasnilo, objavljeno na Portalu javnih naročil, v celoti skladno s Splošnimi pogoji FIDIC. Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da se bo delo ob prostih dnevih oz. izven delovnega časa izvajalo v primeru, ko bo izvajalec v zaostanku glede na terminski načrt in pogodbeni rok. Prav tako je jasno, da zaostanek izvajalca (in ne naročnika) ne sme biti posledica razlogov, navedenih v podčlenu 8.4 Splošnih pogojev FIDIC. Ob dejstvu, da zaostanek izvajalca, skladno s podčlenom 8.6 Splošnih pogojev FIDIC, ne sme biti posledica razlogov, navedenih v podčlenu 8.4 Splošnih pogojev FIDIC, je jasno, da v primerih, ki jih vlagatelj izpostavlja (zamuda zaradi razlogov na strani naročnika, zamuda zaradi izjemno neugodnih vremenskih razmer), delo ob prostih delovnih dneh oz. izven delovnega časa ne more biti zahtevano.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, kar med strankama tudi ni sporno, da je naročnik v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila (glej dokument »B. Izjava o sprejemanju splošnih pogojev« in 1. člen vzorca pogodbe o izvedbi naročila) vključil Pogoje gradbenih pogodb za gradbena in inženirska dela, ki jih načrtuje naročnik (Rdeča knjiga), izdane s strani FIDIC, prva izdaja 1999 (v nadaljevanju: FIDIC). Naročnik je s posebnimi pogoji, ki jih je določil v dokumentu »C. Posebni pogoji pogodbe«, črtal besedilo podčlena 6.5 Splošnih pogojev FIDIC in ga nadomestil z besedilom »Na gradbišču se dela po potrebi izvajajo tudi ob lokalno priznanih dela prostih dnevih in po potrebi tudi izven delovnega časa od 6-20 ure«.

Naročnik je v točki 3.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in v 7. členu vzorca pogodbe za izvedbo predmetnega javnega naročila določil rok izvedbe pogodbenih obveznosti, in sicer za 540 dni od datuma začetka del (ki je določen skladno s podčlenom 8.1 Splošnih pogojev FIDIC) za sklop 1 in 365 od datuma začetka del za sklop 2. Naročnik je nadalje zapisal »Dela se bodo po potrebi izvajala tudi ob lokalno priznanih dela prostih dnevih in po potrebi tudi izven delovnega časa, od 6-20 ure«.

Naročnik je na Portalu javnih naročil (vprašanje in odgovor, objavljena dne 3.5.2018 ob 15:25 uri) na vprašanje potencialnega ponudnika »V točki 3.5 Rok izvedbe je določeno: Dela se bodo po potrebi izvajala tudi ob lokalno priznanih dela prostih dnevih in po potrebi tudi izven delovnega časa, od 6-20 ure. Delo ob prostih dnevih oz. izven delovnega časa izvajalcu povzroča dodatne stroške. Ponudnik ima pravico, da je pred pripravo ponudbe seznanjen z vsemi okoliščinami, ki vplivajo na ponujene cene, zato pozivamo naročnika, da natančneje določi:
- v katerih primerih se bo ta opcija uporabila;
- kolikšen % del ocenjuje, da bo opravljen ob prostih dnevih oz. izven delovnega časa ter
- da bo delo, ki bo na tak dan opravljeno na zahtevo naročnika dodatno plačano.
Razpisna dokumentacija s sedanjo določbo zaradi nedorečenosti oz. nejasnosti ponudnikom onemogoča pripravo dopustne ponudbe. Zahtevamo, da določbo bodisi ustrezno dopolnite, tako da bodo ponudnikom ob pripravi ponudbe poznane vse okoliščine posla, ali pa določilo brišete, saj nenazadnje rok dokončanja del 540 dni oz. 365 dni povsem zadostuje za izvedbo razpisanih del«
odgovoril
»Delo ob prostih dnevih oz. izven delovnega časa se bo izvajalo v primeru, ko bo izvajalec v zaostanku glede na terminski načrt in pogodbeni rok za zaključek del. Tako je takšno delo odvisno od angažiranosti in resnosti izvajalca ter od organiziranosti izvajanja del (ustrezno število delavcev in mehanizacije na terenu). Delo ob prostih dnevih oz. izven delovnega časa ne bo dodatno plačano«.

Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da si je naročnik pridržal diskrecijsko pravico, da zahteva izvajanje ob lokalno priznanih dela prostih dneh in/ali izven delovnega časa, v posledici pa ponudniki niso seznanjen z vsemi okoliščinami, ki vplivajo na ponudbeno ceno. Čeprav gre pritrditi vlagatelju, da naročnik ni izrecno določil, v katerih primerih se bodo dela izvajala ob lokalno priznanih dela prostih dnevih in izven delovnega časa, pa ni mogoče pritrditi vlagatelju, da je v posledici navedenega dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v izpostavljenem delu nejasna. Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik z določbo »Na gradbišču se dela po potrebi izvajajo tudi ob lokalno priznanih dela prostih dnevih in po potrebi tudi izven delovnega časa od 6-20 ure« nadomestil podčlen 6.5 Splošnih pogojev FIDIC, ki določa, da se dela na gradbišču ne smejo izvajati ob lokalno priznanih nedelovnih dneh in tudi ne izven običajnega delovnega časa, kot je navedeno v Dodatku k ponudbi, razen (1) če ni drugače določeno v Pogodbi, (2) če inženir to odobri ali (3) če je delo neizogibno ali nujno za zaščito življenja ali posesti ali za varnost del, v tem primeru mora izvajalec nemudoma obvestiti inženirja. Ob upoštevanju izpostavljene (črtane) določbe (iz katere izhaja, kdaj izvajalec ne sme izvajati pogodbenih obveznosti) in ob upoštevanju, da je sporna določba nadomestila črtano določbo, gre ugotoviti, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja obveznost izvajalca, da pogodbene obveznosti izvaja (tudi) ob lokalno priznanih dela prostih dnevih in izven delovnega časa, pač pa pravica izvajalca, da izvaja pogodbene obveznosti v tem terminu. Način izvajanja pogodbenih obveznosti oz. način organizacije izvedbe del je v domeni ponudnika (oz. bodočega izvajalca), ki je tudi edini pristojen za oblikovanje svoje poslovne politike oz. organizacije poslovanja. V katerih terminih (ob delovnih dneh ali ob dela prostih dneh, v okviru delovnega časa ali izven delovnega časa) bo ponudnik izvajal pogodbene obveznosti (v primeru dodelitve naročila) predstavlja tako njegovo poslovno odločitev, zato je tudi logičen naročnikov odgovor, da je delo ob dela prostih dnevih in izven delovnega časa odvisno od angažiranosti in resnosti izvajalca ter od organiziranosti izvajanja del. V ponudnikovi domeni je torej, da po preučitvi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (v kateri je jasno določen rok za dokončanje del) že ob pripravi ponudbe, čeprav ponudnikom terminskega plana ni potrebno predložiti v ponudbo (terminski plan bo predložil izvajalec v 10 dneh od datuma začetka del – glej dokument »C. Posebni pogoji pogodbe«), sprejme poslovno odločitev o tem, na kakšen način bo izvedel pogodbene obveznosti oz. ali bo dela izvajal tudi ob dela prostih dnevih in izven delovnega časa, od 6-20 ure. Ob upoštevanju te svoje poslovne odločitve pa lahko ponudnik oblikuje ponudbeno ceno, s katero bo konkuriral v postopku oddaje javnega naročila.

Kot že navedeno je naročnik določil, da se bodo pogodbene obveznosti izvajale ob upoštevanju določil FIDIC, pri čemer pa naročnik ni posegel niti v podčlen 8.4 niti v podčlen 8.6 Splošnih pogojev FIDIC. Naročnik je namreč posebne pogoje, ki dopolnjujejo ali delno spreminjajo Splošne pogoje FIDIC, določil v dokumentu »C. Posebni pogoji pogodbe«, pri čemer je naročnik v tem dokumentu tudi izrecno navedel, da veljajo Splošni pogoji FIDIC, če s posebnimi pogoji (torej z dokumentom »C. Posebni pogoji pogodbe«) ni določeno drugače. Naročnik v dokumentu »C. Posebni pogoji pogodbe« ni dopolnjeval ali spreminjal niti podčlena 8.4 niti podčlena 8.6 Splošnih pogojev FIDIC, zato gre ugotoviti, da je naročnik oba podčlena Splošnih pogojev FIDIC vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila.

Iz podčlena 8.4 Splošnih pogojev FIDIC (podaljšanje roka za dokončanje) izhaja, da je izvajalec upravičen do podaljšanja roka (1) zaradi spremembe ali kakšne druge bistvene spremembe v količini neke postavke, (2) zaradi razloga za zamudo, ki dokazuje upravičenost podaljšanja roka, (3) zaradi izjemno neugodnih vremenskih razmer, (4) zaradi nepredvidljivih primanjkljajev v razpoložljivosti osebja ali blaga, ki so posledica epidemije ali ukrepov vlade ali (5) zaradi kakršnekoli zamude, ovire ali preprečitve, ki jih povzroči ali se jih lahko pripiše naročniku, osebju naročnika ali drugim naročnikovim izvajalcem na gradbišču. Iz podčlena 8.6 Splošnih pogojev FIDIC izhaja, da če je dejanski napredek prepočasen za dokončanje v roku dokončanja in/ali če je (oz. bo) napredek zaostal za sedanjim programom oz. terminskih planom, posledica katerega drugega razloga, kot razloga določenega v podčlenu 8.4 Splošnih pogojev FIDIC, potem lahko naročnik naloži izvajalcu, da mu predloži popravljen terminski plan in poročilo z dokazi, ki opisujejo spremenjene metode, ki jih predlaga izvajalec z namenom, da bi se pospešilo napredovanje in da bi se dela dokončala v skladu s pogodbo. Če naročnik ne določi drugače, mora izvajalec spremenjene metode sprejeti na svojo odgovornost in stroške, kar lahko zahteva podaljšanje delovnega časa in/ali povečanje števila njegovega osebja in/ali blaga.

Glede na navedeno so neutemeljene vlagateljeve navedbe, da ni jasno, ali je omejeno upravičenje izvajalca do podaljšanja roka iz podčlena 8.4 Splošnih pogojev FIDIC. Ob upoštevanju, da naročnik v dokumentu »C. Posebni pogoji pogodbe« ni posegel v podčlen 8.4 Splošnih pogojev FIDIC, so se lahko vsi povprečno usposobljeni in običajno skrbni ponudniki (torej tudi vlagatelj) seznanili, da je naročnik navedeni podčlen vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila oz. da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni omejil upravičenja do podaljšanja roka v primerih, opredeljenih v podčlenu 8.4 Splošnih pogojev FIDIC.

Pritrditi gre sicer vlagatelju, da je naročnik na Portalu javnih naročil navedel, da se bo delo ob prostih dnevih oz. izven delovnega časa izvajalo v primeru, ko bo »izvajalec v zaostanku glede na terminski načrt in pogodbeni rok za zaključek del«, pri čemer pa naročnik ni izrecno opredelil razlogov za zaostanek oz. vzrokov za zamudo. Vendar ob upoštevanju, da je naročnik v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila vključil tako podčlen 8.4 kot tudi podčlen 8.6 Splošnih pogojev FIDIC, je jasno, da se izpostavljena navedba nanaša na primere zamude iz razlogov na strani izvajalca. Če bo namreč zamuda posledica razlogov, navedenih v podčlenu 8.4 Splošnih pogojev FIDIC (npr. zamuda iz razlogov, ki izvirajo iz sfere naročnika ali zamuda iz razloga izjemno neugodnih vremenskih razmer), bo izvajalec upravičen do podaljšanja roka za dokončanje, kar pomeni, da posledic zamude ne bo nosil. Posledično ne bo potrebe, da bi izvajalec z namenom pravočasne izvedbe pogodbenih obveznosti le-te izvajal tudi ob dela prostih dnevih in izven delovnega časa. Če pa zamuda pri hitrosti napredovanja del ne bo posledica zamude zaradi okoliščin, ki bi upravičevale podaljšanje roka za dokončanje, pač pa okoliščin, ki izvirajo iz sfere izvajalca, bo lahko ta (v kolikor to ni bilo predvideno že v prvotnem terminskem planu) v okviru spremenjenih metod, potrebnih za pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti, predvidel tudi izvedbo pogodbenih obveznosti ob lokalno priznanih dela prostih dnevih in izven delovnega časa (prim. podčlena 8.6 Splošnih pogojev FIDIC). Državna revizijska komisija zato ne more slediti navedbam vlagatelja, da naročnik »neznana tveganja neupravičeno prenaša na vlagatelja/ponudnike«.

Ob upoštevanju navedenega gre zavrniti tudi vlagateljeve navedbe, da naročnik s sporno določbo krši načelo enakopravne obravnave ponudnikov in načelo sorazmernosti, saj vlagatelj izpostavljeni kršitvi utemeljuje na (napačnem) izhodišču, in sicer da je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v izpostavljenem delu nejasna oz. da niso jasna tveganja (v zvezi z zamudo pri izvedbi del), ki jih ponudniki prevzemajo, česar vlagatelj, kot navedeno, v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev v zvezi z določbo, ki se nanaša na izvajanje del ob dela prostih dnevih in izven delovnega časa.

V. Glede očitkov v zvezi z bonitetno oceno (zahtevek za revizijo, str. 39 – 43)

Vlagatelj naročniku očita kršitve določb ZJN-3, ker zahteva bonitetno oceno zgolj za ponudnike oz. za vse skupne partnerje, ne pa tudi za podizvajalce. Vlagatelj tudi zatrjuje, da naročnik brez objektivno opravičljivega razloga razlikuje med različnimi gospodarskimi subjekti, ki nastopajo v ponudbi.

Naročnik na drugi strani zatrjuje, da na Portalu javnih naročil ni bil opozorjen na kršitve, ki jih izpostavlja vlagatelj, da so izpostavljeni očitki prepozni in da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije za presojo izpostavljenih očitkov. Naročnik tudi zatrjuje, da so vlagateljeve navedbe neutemeljene.

Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil pogoje za sodelovanje, ki si nanašajo na ekonomski in finančni položaj, med drugim je naročnik zahteval izkazovanje bonitetne ocene najmanj SB7, ki jo izda AJPES (oz. enakovredne bonitetne ocene drugih institucij), pri čemer je naročnik določil, da mora izpostavljeno zahtevo izpolniti ponudnik, v primeru skupne ponudbe pa vsi parterji (prim. točko 5.2.1.B.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v povezavi z odgovorom naročnika, objavljenim na Portalu javnih naročil dne 3.5.2018 ob 10:48 uri). Naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni zahteval, da (tudi) podizvajalci izkažejo zahtevano bonitetno oceno.

Naročnikovemu stališču, da na Portalu javnih naročil ni bil opozorjen na kršitev, ki jo v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj, ni mogoče pritrditi. Skladno s tretjim odstavkom 16. člena ZPVPJN se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. ZPVPJN ne določa natančne oziroma minimalne vsebine opozorila, zato po mnenju Državne revizijske komisije ni mogoče slediti naročniku, da bi morala biti vprašanja postavljena v obliki izrecnega opozorila na kršitve. Z namenom zagotovitve pravnega varstva je Državna revizijska komisija (po vsebini podobno) določbo, ki je bila pred uveljavitvijo novele ZPVPJN-B določena v petem odstavku 5. člena ZPVPJN, razlagala ekstenzivno in je tako večkrat zapisala (prim. odločitve 018-409/2013, 018-004/2014 ter 018-164/2014), da je pogoj opozorila izpolnjen že v primeru, če so bila naročniku preko Portala javnih naročil v kakršnikoli obliki postavljena vprašanja, ki se vsebinsko nanašajo na očitke iz revizijskega zahtevka oz. da je bistveno, da vprašanje (predlog ali pripomba) po vsebini predstavlja opozorilo na očitane kršitve. Za presojo vprašanja, ali je mogoče posamezno objavo gospodarskega subjekta na Portalu javnih naročil šteti za opozorilo na kršitve ali ne, je odločilna vsebina objave. Navedeno gre upoštevati tudi pri presoji dejanskega stanja po tretjem odstavku 16. člena ZPVPJN (po uveljavitvi novele ZPVPJN-B), saj je ta določba po vsebini smiselno podobna določbi petega odstavka 5. člena ZPVPJN pred uveljavitvijo novele ZPVPJN-B.

V obravnavanem primeru je naročnik na Portalu javnih naročil na vprašanje potencialnega ponudnika, »[…] glede na to, da je za partnerje zahteva po bonitetni oceni SB7, smatramo, da bi bila smiselna tudi bonitetna ocena za gospodarske subjekte ki izvedejo vsaj 80% vseh del v sklopu (npr. podizvajalec, ki da referenco)[…]«, pojasnil, da dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne bo spreminjal in da bonitetne ocene za podizvajalce ne zahteva (vprašanje in odgovor, objavljena na Portalu javnih naročil dne 17.4.2018 ob 15:05 uri). Naročnik je nadalje na vprašanje potencialnega ponudnika, (1) da bi tudi podizvajalec, ki bo prispeval referenco, moral izpolnjevati pogoje, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, (2) da »v nasprotnem primeru gre za neenakopravno obravnavo ostalih subjektov, ki bodo sodelovali v postopku (npr. ponudnikov, partnerjev) in bodo izvedli manjši delež del, a morajo hkrati izkazovati strožje pogoje za izkazovanje usposobljenosti kot tak subjekt, ki prispeva referenco. Predlagamo, da se razpisna dokumentacija v tem delu spremeni (tudi upoštevajoč dejstvo, da je projekt sofinanciran s strani EU)« in (3) da je Državna revizijska komisija že potrdila, da so stroge zahteve do podizvajalcev nujne in upravičene v primeru obsežnih ter zahtevnih naročil, ki so financirana iz EU sredstev, odgovoril, da ker iz finančnega in izvedbenega vidika odgovarja ponudnik (oz. skupina ponudnikov), je le za njega (njih) zahtevan bonitetni pogoj (vprašanje in odgovor, objavljena na Portalu javnih naročil dne 3.5.2018 ob 15:27 uri).

Četudi v obravnavanem primeru iz vprašanja gospodarskega subjekta ne izhaja izrecno opozorilo na kršitev in četudi potencialni ponudnik »od naročnika nikoli ni terjal spremembe ali dopolnitve razpisne dokumentacije v tem delu«, je iz vprašanja mogoče razbrati, kot to zatrjuje tudi naročnik, predlog za spremembo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Iz izpostavljene objave na Portalu javnih naročil je namreč razvidno, da se je potencialni ponudnik zavzemal za določitev pogoja v zvezi z bonitetno oceno tudi za tiste podizvajalce, ki morajo, skladno z zahtevo, določeno v točki 5.2.1.C.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, izvesti 80% del. Prav tako je iz vprašanja potencialnega ponudnika razvidna njegova ocena, da nedoločitev spornega pogoja predstavlja neenakopravno obravnavo subjektov, ki nastopajo v ponudbi. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ne more pritrditi (smiselnim) navedbam naročniku, da v izpostavljenem delu obstoji omejitev zahtevka za revizijo iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN.

Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbam naročnika, da vlagatelj izpostavljenih očitkov ne uveljavlja pravočasno oz. v skladu s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN. V obravnavanem primeru je naročnik z odgovorom, objavljenim na Portalu javnih naročil dne 3.5.2018 ob 10:48 uri, spremenil zahtevo v zvezi z bonitetno oceno (v delu, ki se nanaša na bonitetno oceno institucij, različnih od AJPES), v zvezi s katero je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja umanjkanje zahteve v zvezi z bonitetno oceno za podizvajalce, gre ugotoviti, da se zahtevek nanaša na spremenjeno oz. z njo neposredno povezano navedbo v prvotni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, kar je zahteva iz druge povedi iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN. Ne glede na navedeno pa gre ponoviti, da se v primeru spremembe ali dopolnitve dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila rok za vložitev zahtevka za revizijo šteje skladno z drugo (in ne več prvo) povedjo iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, saj se zahtevek za revizijo nanaša »na spremenjeno, dopolnjeno ali pojasnjeno vsebino objave, povabila ali razpisne dokumentacije ali z njim neposredno povezano navedbo v prvotni objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali razpisni dokumentaciji«. Iz druge povedi iz prvega odstavka 25. člen ZPVPJN je treba razbrati, da če je naročnik spremenil ali dopolnil navedbe v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, potem lahko vlagatelj vloži zahtevek za revizijo v zahtevanem času tudi zoper tisto vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jo je naročnik le pojasnil. To v obravnavanem primeru pomeni, da bi bilo potrebno, ob upoštevanju, da je naročnik spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila vsaj z odgovorom, objavljenim na Portalu javnih naročil dne 3.5.2018 ob 15:22 uri, s katerim je umaknil zahtevo glede predložitve izpolnjene tabele – Seznam ponujene opreme in materiala, izpostavljene revizijske navedbe šteti kot pravočasne, četudi bi naročnik s citiranim odgovorom (objavljenim na Portalu javnih naročil dne 3.5.2018 ob 15:27 uri) zgolj pojasnjeval dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila.

Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbam naročnika, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vsebinsko presojo izpostavljenih očitkov, ker vlagatelj niti v ponudbah, predloženih v predhodnih postopkih oddaje zadevnega javnega naročila, niti v ponudbi, predloženi v predmetnem postopku javnega naročanja, ne nastopa s podizvajalci. Ponoviti gre, da za presojo obstoja vlagateljeve aktivne legitimacije ne morejo biti relevantna niti vlagateljeva ravnanja v drugem (zaključenem) postopku javnega naročanja, ki je neodvisen od tega postopka, niti predložena ponudba v tem postopku.

Pritrditi pa gre naročniku, da vlagatelj tem delu zahtevka za revizijo uveljavlja naročnikove (domnevne) kršitve, ki ne vplivajo na njegov pravni položaj v smislu, da bi mu bilo zaradi njih onemogočeno ali bistveno oteženo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Kot že navedeno, vlagatelj naročniku očita kršitve ZJN-3, ker zahteva bonitetno oceno zgolj za ponudnike oz. za vse skupne partnerje, ne pa tudi za podizvajalce. Vlagatelj se torej v zahtevku za revizijo zavzema za določitev pogoja v zvezi z bonitetno oceno tudi za podizvajalce. Pritrditi gre sicer navedbam vlagatelja, da bonitetna ocena na podlagi analize preteklih podatkov izkazuje verjetnost nastanka bodočih insolventnih dogodkov, kot tudi navedbam, da pravočasna in pravilna izvedba del ni odvisna le od ponudnika, temveč od vseh sodelujočih gospodarskih subjektov. Vendar bi lahko bil zaradi nedoločitve sporne zahteve (tudi) za podizvajalce kvečjemu oškodovan naročnik, ne pa vlagatelj. Naročnik je namreč tisti, ki s tem, ko ni zahteval bonitetne ocene za podizvajalce, prevzema morebitna tveganja, povezana z verjetnostjo nastanka bodočih insolvetnih dogodkov pri podizvajalcih, in s tem morebitna tveganja v zvezi s pravočasno in kvalitetno izvedbo javnega naročila. Pri tem gre še poudariti, da škoda, ki bi lahko gospodarskemu subjektu nastala zato, ker naročnik ne določi pogoja, in se zaradi tega poveča krog potencialnih kandidatov, praviloma ne more biti relevantna z vidika ugotavljanja obstoja aktivne legitimacije. Vlagatelj tudi v zahtevku za revizijo ni izkazal, kako je zatrjevana (domnevna) kršitev naročnika posegla v njegov pravni položaj oz. kakšna škoda mu je ali bi mu lahko nastala z zatrjevano kršitvijo naročnika (prva alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Ni mogoče namreč slediti vlagateljevim navedbam, da mu je v posledici naročnikove zahteve, da bonitetno oceno izkaže le ponudnik oz. vsi skupni partnerji, ne pa tudi podizvajalci, onemogočeno povezovanje z drugimi ponudniki, ki bonitetne ocene ne izpolnjujejo. Tudi če bi namreč naročnik zahteval, da podizvajalci, tako kot ponudniki oz. skupni partnerji, izkažejo bonitetno oceno, za kar se zavzema vlagatelj v zahtevku za revizijo, bi bilo vlagatelju onemogočeno povezovanje z gospodarskimi subjekti, ki bonitetne ocene ne izpolnjujejo. Ob upoštevanju navedenega vlagatelju zato za vsebinsko presojo revizijskih očitkov, da bi naročnik moral zahtevati bonitetno oceno tudi za podizvajalce, ni mogoče priznati aktivne legitimacije.

Ne glede navedeno, gre še pojasniti, da naročnik lahko določi pogoje za sodelovanje glede ekonomskega in finančnega položaja (kamor tudi spada zahteva v zvezi z bonitetno oceno), ni pa teh pogojev zavezan določiti (prim. prvi odstavek 76. člena ZJN-3). Gre za fakultativen pogoj, ki ga lahko naročnik določi, če presodi, da je potreben za zagotovitev potrebne ekonomske in finančne zmogljivosti za izvedbo javnega naročila, in pod pogojem, da ga določi v skladu z določbami ZJN-3. Naročnik se prav tako lahko tudi odloči, da takega pogoja ne bo določil. Zato samo dejstvo, da naročnik izpostavljenega pogoja za sodelovanje ni določil tudi za podizvajalce, ne more predstavljati kršitev temeljnih načel ZJN-3, kot to zatrjuje vlagatelj. S tem ko naročnik spornega pogoja za podizvajalce ni določil, naročnik ne omejuje konkurence med ponudniki. Nedoločitev spornega pogoja za podizvajalce tudi ne predstavlja kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), saj nobenemu ponudniku ni potrebno izkazati bonitetne ocene za morebitne imenovane podizvajalce. Tako niti vlagatelju ni treba dokazati česa drugega ali več kot njegovim konkurentom. Nedoločitev spornega pogoja tudi ni v nasprotju z načelom sorazmernosti, saj ni mogoč zaključek, da je pogoj, ki ni določen, nesorazmeren s predmetom javnega naročila. Navedenega tudi ne more spremeniti sklicevanje vlagatelja na odločitvi Državne revizijske komisije, št. 018-046/2014 in 018-160/2013. Dejstvo, da je Državna revizijska komisija v navedenih zadevah ugotovila, da (glede na konkretne okoliščine takratnih zahtev) takratnemu naročniku ni mogoče očitati kršitev, ker je zahteval, da tudi podizvajalci izpolnjujejo pogoj v zvezi z bonitetno oceno, ne more pripeljati do zaključka, da je zadevni naročnik takšen pogoj dolžan vključiti v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila oz. da nedoločitev takšne zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila predstavlja kršitev temeljnih načel ZJN-3.

V zvezi z navedbami vlagatelja, da naročnik krši načelo enakopravne obravnave in načelo sorazmernosti, ker brez objektivno opravičljivega razloga razlikuje med različnimi gospodarskimi subjekti, ki nastopajo v ponudbi (torej med partnerji in podizvajalci), pa gre najprej poudariti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku ne očita kršitev v zvezi z določitvijo zahtevane bonitetne ocene za ponudnike oz. za skupne partnerje. Zato četudi bi naročnik neupravičeno razlikoval med različnimi gospodarskimi subjekti, ki nastopajo v ponudbi (kot to zatrjuje vlagatelj), se vlagatelj, ob upoštevanju, da ne zatrjuje nezakonitosti pri določitvi bonitetne ocene za ponudnike oz. za skupne partnerje (pač pa nezakonitost zaradi umanjkanja zahteve v zvezi z bonitetno oceno za podizvajalec), ne bi mogel povezati z drugimi soponudniki, ki bonitetne ocene ne izpolnjujejo. Če pa bi bilo potrebno vlagateljeve navedbe razumeti na način, da vlagatelj zatrjuje kršitve v zvezi z oblikovanjem zahtev v zvezi z bonitetno oceno za ponudnike (oz. za vse partnerje v skupni ponudbi), pa gre pojasniti, da se nobeno na Portalu javnih naročil objavljeno vprašanje vsebinsko ne nanaša na takšen očitek. Zato tudi če bi vlagatelj zatrjeval kršitve v zvezi z oblikovanjem zahtev v zvezi z bonitetno oceno za ponudnike (oz. za vse partnerje v skupni ponudbi), presoja teh očitkov zaradi omejitev iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN ne bi bila dopustna.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da naročnik ponudnike obravnava strožje kot podizvajalce, ker za ponudnike zahteva strožje zahteve, čeprav bi bila, v primeru predložitve reference s strani podizvajalca, njihova vloga pri izvedbi javnega naročila bistveno manjša od vloge podizvajalcev, ki izvedejo 80% del, gre pojasniti, da sta položaj ponudnika in položaj podizvajalca (četudi bi podizvajalci prevzeli v izvedbo bistveno večji del naročila kot ponudniki) različna, zato naročniku tudi ni mogoče očitati kršitev, če ju različno obravnava oz. če določi strožje zahteve za ponudnike kot za podizvajalce. Pogodbo o izvedbi javnega naročila namreč sklene naročnik s ponudnikom oz. skupino ponudnikov (prim. smiselno 1. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3), ta pa naročniku v celoti odgovarja za izvedbo prejetega javnega naročila in s tem povezana tveganja morebitne nepravočasne ali neustrezne izpolnitve naročila. To pomeni, da je izbrani ponudnik v razmerju do naročnika zavezan opraviti predmet javnega naročila v celoti in zato naročniku odgovarja tudi za pravilno in pravočasno izpolnitev del, ki jih bo izvedel podizvajalec. Na drugi strani naročnik in podizvajalec nista v poslovnem (pogodbenem) obligacijskem razmerju, saj je podizvajalec subjekt, ki za ponudnika (in ne za naročnika) dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila (prim prvi odstavek 94. člena ZJN-3). Iz navedenih razlogov za podizvajalce ni smiselno (zahtevati enakih pogojev kot za ponudnike (ali pa celo strožjih, kot bi bilo celo mogoče razumeti vlagateljevo zavzemanje v zahtevku za revizijo), ne da bi za to obstajali posebej upravičeni razlogi, ki izhajajo iz predmeta javnega naročila. Na položaj ponudnika oz. podizvajalca ne vpliva vprašanje, kolikšen del javnega naročila izvede ponudnik oz. podizvajalec, zato četudi bi podizvajalec prevzel v izvedbo javnega naročila bistveno večji del javnega naročila kot ponudnik, bo (ne glede na obseg prevzetih del) ponudnik (in ne podizvajalec) z naročnikom sklenil pogodbo, v posledici pa bo naročniku odgovarjal za izvedbo celotnega javnega naročila. Državna revizijska komisija zato zavrača vlagateljeve navedbe, da naročnik »brez objektivno opravičljivega razloga razlikuje med različnimi gospodarskimi subjekti, ki nastopajo v ponudbi«.

Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ne more uspeti.

VI. Glede revizijskih očitkov v zvezi izključitvenim razlogom, določenim v č) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3 (zahtevek za revizijo, str. 43 – 46)

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila tako nejasna, da ni mogoče ugotoviti, ali je vanjo vključen izključitveni razlog, določen v č) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3.

Naročnik zatrjuje, da četudi bi bile izpostavljene revizijske navedbe utemeljene, vlagatelju ne bi mogla nastati škoda, saj se nejasna naročnikova zahteva razlaga v korist ponudnika. Naročnik nadalje navaja, da iz pojasnila, objavljenega na Portalu javnih naročil, jasno izhaja, da je sporni izključitveni razlog vključen v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Četudi naročnik tega razloga ne bi vključil, bi lahko iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključil gospodarski subjekt, pri katerem bi bil ta razlog podan.

Točka č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključi gospodarski subjekt, če lahko naročnik upravičeno sklepa, da je gospodarski subjekt z drugimi gospodarskimi subjekti sklenil dogovor, katerega cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco. Šteje se, da je sklepanje naročnika iz prejšnjega stavka upravičeno, če organ, pristojen za varstvo konkurence, na podlagi prijave naročnika v 15 dneh naročniku sporoči, da bo uvedel postopek ugotavljanja kršitve.

Načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) med drugim zahteva, da so zahteve, pogoji za sodelovanje in merila za oddajo javnega naročila v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila jasno, natančno in nedvoumno določene, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo ter da lahko naročnik dejansko preveri, ali so ponudbe izpolnjevale merila, ki veljajo za zadevno naročilo. Namen zahteve po transparentnosti je, da za vse konkurente veljajo enaki pogoji tako v času, ko pripravljajo ponudbe, kot v času, ko naročnik te ponudbe presoja, s čimer se zagotavlja spoštovanje načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Namen zahteve po vnaprejšnji jasni, natančni in nedvoumni določitvi pravil postopka za oddajo javnega naročila je posledično (tudi) zagotoviti neobstoj tveganja favoriziranja in preprečiti naročnikovo subjektivno oz. arbitrarno ocenjevanje in vrednotenje ponudb ter zagotoviti, da se ponudniki že vnaprej seznanijo z okoliščinami, ki bodo vplivale na oddajo javnega naročila. Ker mora naročnik ravnati strogo v skladu z merili, ki jih je sam določil, lahko zgolj vnaprej jasno določen postopek oddaje naročila ponudniku jasno in nedvoumno predstavi, na kakšen način bo naročnik oddal javno naročilo, naročniku pa onemogoči naknadno (nedopustno) diskrecijo pri izvedbi postopka. Posledično lahko ponudniki tudi (sami in v postopku pravnega varstva) preverijo, ali je naročnik pravila postopka oddaje javnega naročila spoštoval in oddal javno naročilo ponudniku v skladu s pravili, ki jih je predhodno določil.

Pri pregledu ponudb oz. pri presoji, ali je ponudba skladna z naročnikovimi pogoji in zahtevami, določenimi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je relevantno, katere pogoje, zahteve in izključitvene razloge je naročnik vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Razlogi za izključitev so določeni v 75. členu ZJN-3 in jih je mogoče razdeliti na obligatorne, ki so določeni v prvem, drugem in četrtem odstavku 75. člena ZJN-3, in fakultativne, ki so določeni v šestem odstavku 75. člena ZJN-3. Naročnik fakultativnih izključitvenih razlogov, ki so določeni v šestem odstavku 75. člena ZJN-3, ni dolžan vključiti v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Kadar naročnik zaradi smiselnosti in potrebnosti vključi fakultativne izključitvene razloge v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, mora pri pregledovanju ponudb ugotoviti, ali pri ponudniku obstajajo ti razlogi in naročila ne sme oddati ponudniku, pri katerem obstajajo takšni razlogi, saj se mora strogo držati pravil, ki jih je določil sam. Naročnik pa lahko v primerih iz č), d) g) in h) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3 izključi gospodarski subjekt, ne glede na to, ali je te izključitvene razloge vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila (prim. šesti odstavek 75. člena ZJN-3). To pomeni, da če (sporni) izključitveni razlog iz č) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3 ni vključen v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in če naročnik pri pregledu ugotovi, da je pri gospodarskem subjektu podan izpostavljeni izključitveni razlog, je izključitev tega gospodarskega subjekta odvisna od naročnikove presoje. Naročnik se tako lahko (šele ob pregledu ponudb) odloči, da gospodarski subjekt, pri katerem je podan izključitveni razlog iz č) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3, izključi iz postopka, lahko pa se tudi odloči, da ga ne izključi in mu odda javno naročilo.

Naročnik torej s tem, ko v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila jasno opredeli, ali je izključitveni razlog, določen v č) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3, vključen v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, vnaprej opredeli svoje ravnanje pri pregledu prejetih ponudb. Če je naročnik sporni izključitveni razlog vključil, potem mora gospodarski subjekt, pri katerem obstoji ta razlog, izključiti, če pa naročnik spornega izključitvenega razloga ne vključi, potem si pridrži diskrecijsko pravico za izključitev takšnega ponudnika.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da ni jasno, ali je naročnik izključitveni razlog, določen v č) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3, vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Čeprav izpostavljena nejasnost, ob upoštevanju, da vlagatelj ne zatrjuje, da je sam gospodarski subjekt, pri katerem obstaja (oz. bo obstajal) izpostavljeni izključitveni razlog, ne vpliva na vlagateljev položaj v smislu, da mu je onemogočeno ali bistveno oteženo sodelovanje v postopku javnega naročanja, saj lahko vlagatelj odda konkurenčno ponudbo, pa gre poudariti, da vlagateljev interes ni le v sodelovanju v postopku javnega naročanja, temveč v dodelitvi javnega naročila. Očitana nejasnost bi na vlagateljevo možnost pridobitve predmetnega javnega naročila lahko vplivala po naročnikovem sprejemu odločitve o oddaji naročila (če bi naročnik predmetno naročilo oddal konkurenčnemu ponudniku), saj ob upoštevanju, da ne bi bil seznanjen z okoliščinami, relevantnimi za oddajo javnega naročila, ne bi mogel preveriti, ali je naročnik pravila postopka oddaje javnega naročila spoštoval in v skladu s predhodno določeno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila javnega naročila ni oddal vlagatelju, pač pa izbranemu ponudniku. Čeprav Državna revizijska komisija vlagateljem pred potekom roka za oddajo ponudb ne priznava aktivne legitimacije za presojo očitkov, s katerimi se vlagatelj zavzema za zmanjšanje morebitnega števila konkurentov v postopku javnega naročanja (npr. očitki, s katerimi se vlagatelj zavzema za določitev (strožje) zahteve), pa gre poudariti, da Državna revizijska komisija po sprejemu odločitve o oddaji naročila redoma priznava aktivno legitimacijo vlagateljem za izločanje konkurentov iz postopka javnega naročanja. Tako ima ponudnik, čigar ponudba je dopustna (ali pa je naročnik ni pregledal), možnost izpodbijanja zakonitosti oddaje javnega naročila izbranemu ponudniku, prav tako ima tudi ponudnik, ki je ena izmed izbranih strank okvirnega sporazuma, možnost izpodbijanja naročnikove izbire (drugih) strank okvirnega sporazuma. Prav tako lahko v večstopenjskih postopkih vlagatelj, četudi mu je naročnik priznal sposobnost, izpodbija naročnikovo odločitev o priznanju sposobnosti (drugim) kandidatom. Da bi lahko gospodarski subjekt po sprejemu odločitve o oddaji naročila (sam in po potrebi v postopku pravnega varstva) preveril, ali je bil ponudnik izbran v skladu z vnaprej določenimi zahtevami naročnika (oz. da naročilo v skladno z vnaprej določenimi zahtevami ni bilo oddano temu), mora biti z njimi seznanjen. Ponudnik mora biti zato seznanjen, ali je izpostavljeni izključitveni razlog vključen v dokumentacijo, saj je od navedenega odvisno naročnikovo ravnanje pri pregledu ponudb in posledično naročnikova odločitev o oddaji naročila. Jasno dejstvo (ne)vključitve spornega izključitvenega razloga v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila lahko vpliva tudi na ponudnikovo odločitev, ali bo odločitev o oddaji javnega naročila izpodbijal v postopku pravnega varstva, poleg tega pa je od naročnikove (ne)vključitve spornega izključitvenega razloga odvisna tudi vsebina morebitnega pravnega varstva. Čeprav gre za oddaljeno in hipotetično situacijo, in sicer če bi poleg vlagateljeve ponudbe naročnik prejel še eno ponudbo in bi naročnik to ponudbo ocenil kot ekonomsko najugodnejšo ponudbo, obenem pa bi naročnik, kljub obstoju izključitvenega razloga, oddal naročilo temu ponudniku, pa nastopa takšne situacije ni mogoče izključiti. Po presoji Državne revizijske komisije zato vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije za vsebinsko presojo revizijskih očitkov, da ni jasno razvidno, ali je naročnik izključitveni razlog, določen v č) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3, vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila.

V obravnavanem primeru gre ugotoviti, da naročnik izključitvenega razloga, določenega v č) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3, v prvotno objavljeno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ni vključil. Naročnik je namreč v točki 5.1.1. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (Razlogi za izključitev) določil, na podlagi katerih razlogov bo izključil ponudnike, med njimi pa ni izpostavljenega izključitvenega razloga. Tudi ESPD obrazec, ki ga je pripravil naročnik, ne vsebuje izjave v zvezi z razlogom za izključitev iz točke č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, ki bi jo ponudniki lahko potrdili ali zanikali (pri izpolnjevanju tega ESPD). Naročnik je na Portalu javnih naročil na očitek potencialnega ponudnika, da dopustitev nastopanja gospodarskega subjekta v več ponudbah predstavlja kršitev konkurenčno-pravne zakonodaje in ZJN-3 in da je v nasprotju z izključitvenim razlogom, določenim v č) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3, po poteku roka za sprejem vprašanj (ki je bil določen do dne 30.4.2018) med drugim odgovoril »V kolikor bo naročnik lahko upravičeno sklepal, da je določen gospodarski subjekt z drugimi gospodarskimi subjekti sklenil dogovor, katerega cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco, bo ravnal v skladu z določili č. točke 6. odstavka 75. člena ZJN-3« (vprašanje in odgovor, objavljena na Portalu javnih naročil dne 3.5.2018 ob 15:33 uri).

Pritrditi gre vlagatelju, da na podlagi citiranega odgovora, ki je skladno s 67. členom ZJN-3, del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ni mogoče jasno zaključiti, ali je naročnik izključitveni razlog, določen v č) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3, vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Navedenega ne morejo spremeniti navedbe naročnika, da je v odgovoru na Portalu javnih naročil navedel, da bo »ravnal v skladu (in torej ne v nasprotju) z določili č. točke 6. odstavka 75. člena ZJN-3«. Poudariti gre, da č) točka šestega odstavka 75 člena ZJN-3 (v povezavi z uvodno povedjo šestega odstavka 75. člena ZJN-3) daje pravno podlago za vključitev spornega razloga v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in pravno podlago za izključitev gospodarskega subjekta, pri katerem je ta izključitveni razlog podan, četudi ta razlog v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ni vključen. Izpostavljena določba torej ne zapoveduje naročniku, da ravna točno na en določen način, pač pa daje naročniku možnost, da ravna na različna (ravno nasprotna) načina – bodisi vključi razlog bodisi ne, bodisi gospodarski subjekt, pri katerem je ta izključitveni razlog podan (četudi ta razlog ni vključen) izključi bodisi ga ne izključi in mu odda naročilo. Na kateri način bo naročnik ravnal, je prepuščeno njegovi presoji, zato zgolj na podlagi navedbe, da bo naročnik »ravnal v skladu« z določbo č) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3, ni mogoče ugotoviti, na katerega izmed zakonsko dopustnih načinov naročnik (trenutno) ravna. Pri tem gre sicer dodati, da bi bilo na podlagi navedbe, da »bo ravnal« v skladu s č) točko šestega odstavka 75. člena ZJN-3, mogoče sklepati, da bo v prihodnosti (in ne sedaj) ravnal v skladu s to določbo, kar bi kazalo, da naročnik spornega izključitvenega razloga v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ni vključil, pač pa bo šele v prihodnosti (pri pregledu ponudb) uporabil možnost, ki jo daje č) točka šestega odstavka 75. člena ZJN-3 (torej šele naknadno se bo odločil, ali bo izključil gospodarski subjekt, pri katerem je ta izključitveni razlog podan). Vendar pa zgolj zaradi navedbe »bo ravnal« ni mogoče zaključiti, da so lahko vsi povprečno usposobljeni in običajno skrbni ponudniki razumeli, da naročnik izpostavljenega razloga ni vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Pri tem pa tudi ne gre spregledati, da tudi naročnik navedbe »bo ravnal« ne razume na izpostavljeni način, saj v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo zatrjuje, da je izpostavljeni izključitveni razlog vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo uspel izkazati naročnikovo kršitev načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) s tem, ko naročnik gospodarskih subjektov ni na jasen, natančen in nedvoumen način seznanil, ali je izključitveni razlog, določen v č) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3, vključen v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila.

VII. Glede očitkov v zvezi z nastopom gospodarskih subjektov v različnih ponudbah (zahtevek za revizijo, str. 46 – 49)

Vlagatelj zatrjuje, da naročnik dopušča nastopanje posameznega gospodarskega subjekta v več ponudbah v različnih vlogah, s čimer naročnik krši konkurenčno-pravno zakonodajo in temeljne določbe ZJN-3. Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/08 s sprem.) izrecno prepoveduje omejevalne sporazume, med njimi tudi dogovorjeno oddajanje ponudb. Vlagatelj zatrjuje, da iz dopisa (z dne 25.7.2014) Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju: AVK) izhaja, da mora biti izmenjava podatkov omejena zgolj na informacije, potrebne za pripravo ponudbe, in ne sme vključevati drugih poslovno občutljivih podatkov. Na podlagi izpostavljenega mnenja je tudi Državna revizijska komisija v odločitvi, št. 018-221/2014-8, zaključila, da je naročnik upravičeno omejil sodelovanje posameznega ponudnika v več ponudbah, saj bi v nasprotnem primeru lahko prišlo do takšnega dogovarjanja pri oblikovanju ponudb, ki bi vplivalo na konkurenco. Tudi Ustava Republike Slovenije prepoveduje dejanja nelojalne konkurence in dejanja, ki v nasprotju z zakonom omejujejo konkurenco. Čeprav ZJN-3 omogoča različne oblike sodelovanja gospodarskih subjektov, pa ne omogoča, da bi lahko isti subjekt nastopal kot ponudnik v več ponudbah, saj to vodi v dogovorjeno oddajanje ponudb in izmenjavo poslovno občutljivih podatkov. Izmenjava informacij med konkurenti je tudi v nasprotju s pravili Unije o konkurenci, kar izhaja tudi iz sodne prakse Sodišča EU. Naročnik s sporno določbo tudi omogoča, da ponudnik, ki je dejansko sposoben sam nastopati in oddati samostojno ponudbo, pri istem javnem naročilu odda še skupno ponudbo. Sporna določba omogoča, da ponudniki verižijo in usklajujejo svoje ponudbe ter špekulirajo s cenami na način, da imajo vedno možnost pridobiti posel glede na neodvisne ponudnike, med katerimi je tudi vlagatelj.

Naročnik uvodoma izpostavlja, da vlagatelj ni aktivno legitimiran, ker ne pojasni, zakaj izpostavljena določba vpliva na njegov položaj. Naročnik zatrjuje, da iz prakse Državne revizijske komisije (npr. odločitev, št. 018-139/2013-3) izhaja, da je samodejna izključitev ponudnika, ki nastopa samostojno in hkrati v skupni ponudbi, nesorazmerna, saj vsebuje neizpodbojno domnevo navzkrižja interesov oz. ponudniki nimajo možnosti dokazati, da so njihove ponudbe oblikovane neodvisno in da ni nevarnosti negativnega vpliva na konkurenco med ponudniki. Naročnik se sklicuje tudi na prakso Sodišča EU (zadeve C-144/17, C-538/07, C-376/08, C-425/14). Naročnik še navaja, da je bila v predmetnem postopku poleg vlagateljeve ponudbe predložene le še ena ponudba in da že od leta 2016 dopušča sodelovanje gospodarskih subjektov v več vlogah, pa do sedaj ni imel očitkov zoper takšno določbo.

V zvezi s slednjimi navedbami naročnika gre ponoviti, da v predmetnem postopku pravnega varstva, v katerem vlagatelj izpodbija določbe predmetne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ne morejo biti relevantna naročnikova ravnanja v drugih postopkih oddaje (drugih) javnih naročil, saj je vsak postopek oddaje javnega naročila samostojen in neodvisen od drugih postopkov. Zato za odločitev o zahtevku za revizijo ni pravno relevantno, kakšne zahteve naročnik določa v drugih postopkih javnega naročanja. Prav tako na predmetni postopek pravnega varstva ne more vplivati dejstvo, da je vlagatelj v predmetnem postopku predložil ponudbo, zato lahko še toliko manj vpliva število predloženih ponudb. Pri tem gre še dodati, da naročnik v bistvu z navedbami, da je prejel (vključno z vlagateljevo ponudbo) le dve ponudbi, zatrjuje, da v obravnavanem primeru noben gospodarski subjekt ni izkoristil možnosti, ki jo je omogočil naročnik in ki jo vlagatelj izpodbija. Navedeno pa ne more biti relevantno, saj bi to pomenilo, da je vlagateljeva aktivna legitimacija odvisna od (naknadnega) ravnanja drugih gospodarskih subjektov. V zvezi z naročnikovimi navedbami, da izpostavljena določba ne vpliva na položaj vlagatelja, gre dodati, da vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita, da z izpostavljeno določbo dopušča izkrivljanje konkurence med ponudniki oz. da imajo gospodarski subjekti, ki nastopajo v več ponudbah, neupravičeno prednost v primerjavi z drugimi ponudniki oz. vlagateljem. Če bi se izpostavljeni očitki izkazali za utemeljene, bi lahko bil vlagatelj onemogočen, da bi pod enakopravnimi pogoji konkuriral za dodelitev predmetnega naročila, oz. bi lahko bil onemogočen v možnosti pridobitve predmetnega javnega naročila.

Naročnik je v točki 4.4. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zapisal, da »naročnik dopušča, da isti gospodarski subjekt predloži več ponudb, vendar le v kolikor v različnih ponudbah nastopa v različnih vlogah (bodisi kot samostojni ponudnik, bodisi kot partner v skupnem nastopu, bodisi kot podizvajalec, bodisi kot drugi subjekt, na katerega zmogljivosti se sklicuje ponudnik). Gospodarski subjekt tako lahko kot partner ali podizvajalec ali drugi subjekt, na katerega zmogljivosti se sklicuje ponudnik, nastopa v ponudbah različnih ponudnikov«. Naročnik je na Portalu javnih naročil na očitek gospodarskega subjekta, da krši konkurenčno-pravno zakonodajo in ZJN-3, odgovoril, da je z navedenim zagotovljena večja konkurenca (vprašanje in odgovor, objavljena na Portalu javnih naročil dne 3.5.2018 ob 15:33 uri).

Čeprav vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje nezakonitost celotne izpostavljene določbe (in tudi v pravovarstvenem predlogu predlaga razveljavitev celotne določbe), gre ugotoviti, da vlagatelju ni sporno, da lahko posamezni gospodarski subjekt v različnih ponudbah nastopa kot samostojni ponudnik in kot podizvajalec in/ali kot subjekt, zmogljivost katerega uporablja ponudnik. Vlagatelju tudi ni sporen istočasni nastop posameznega gospodarskega subjekta v različnih ponudbah v vlogi partnerja v ponudbi, podizvajalca in subjekta, zmogljivost katerega uporablja ponudnik. Vlagatelj v zahtevku kot sporno izpostavlja zgolj istočasno nastopanje posameznega gospodarskega subjekta kot (samostojnega) ponudnika in skupnega ponudnika (tj. partnerja v skupni ponudbi). Državna revizijska komisija je zato sporno naročnikovo določbo presojala le v izpostavljenem okviru.

ZJN-3 izrecno ne vsebuje določbe, ki bi omejevala nastopanje ponudnikov v različnih ponudbah. Z namenom čim večjega zagotavljanja konkurence med ponudniki ZJN-3 omogoča različne oblike sodelovanja in povezovanja gospodarskih subjektov pri nastopanju na trgu javnih naročil. Ponudnik lahko nastopa sam in predloži samostojno ponudbo, lahko se poveže z drugim gospodarskimi subjekti, ki oddajo skupno ponudbo (prim. tretji odstavek 10. člena ZJN-3), lahko pa ponudnik del javnega naročila odda tudi v podizvajanje (prim. 94. člen ZJN-3). Ponudniki so načeloma svobodni pri odločanju o tem, na kakšen način in s kom bodo nastopali na trgu javnih naročil. Svoboda nastopanja gospodarskih subjektov izhaja tudi iz načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3). V skladu z navedenim načelom javno naročilo ne sme neupravičeno omejevati konkurence med ponudniki. Naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju z ZJN-3, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence (prvi in drugi odstavek 5. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija je v zvezi s pravilom, ki določa samodejno izključitev iz postopka oddaje javnega naročila ponudnika, ki nastopa samostojno in hkrati v skupni ponudbi, že zavzela stališče, da naj naročnik vnaprej ne omeji možnosti, da ponudnik, ki se je znašel v določenem položaju, lahko pojasni, da položaj, v katerem se je znašel, ne vpliva na konkurenco med ponudniki. Državna revizijska komisija je v odločitvi, št. 018-139/2013-3, ugotovila, da je pravilo, ki določa samodejno izključitev iz postopka oddaje javnega naročila ponudnika, ki nastopa samostojno in hkrati v skupni ponudbi, nesorazmerno in z vidika načela zagotavljanja konkurence med ponudniki nesprejemljivo. Takšno pravilo namreč vsebuje neizpodbojno domnevo navzkrižja interesov, če skupina ponudnikov in en ali več subjektov, ki so njeni člani, v istem postopku javnega naročila predložijo konkurenčne ponudbe, pri čemer pa tako konzorcij kot zadevno podjetje nimajo možnosti dokazati, da so njihove ponudbe oblikovane neodvisno in da ni nevarnosti negativnega vpliva na konkurenco med ponudniki. Smiselno enako je ugotovila Državna revizijska komisija tudi v zadevi št. 018-244/2014-6, in sicer, da se z navedenim pravilom vnaprej onemogoči ponudnike, ki bi se lahko znašli v položaju, ko v postopku oddaje javnega naročila sodelujejo samostojno in v skupnem nastopu, da dokažejo, da takšen njihov položaj ni pomenil kršitve konkurence med ponudniki, da so zlorabili svoj položaj, da je prišlo do špekulacije ipd. S tega stališča je takšna določba nesorazmerna glede na cilje, ki jih zasleduje naročnik, in neutemeljeno omejuje konkurenco med ponudniki.

Državna revizijska komisija je pri presoji spornega vprašanja, poleg preteklih odločitev Državne revizijske komisije, upoštevala tudi prakso Sodišča EU (glej npr. sodbe Sodišča EU, C-538/07, Assitur, ECLI:EU:C:2009:317, ki se nanaša na samodejno izključitev povezanih oseb; C-376/08, Serrantoni in Consorzio stabile edili, ECLI:EU:C:2009:808, ki se nanaša na samodejno izključitev združenja in podjetja, ki so člani združenja; C-144/17, Lloyd's of London, ECLI:EU:C:2018:78, ki se nanaša izključitev podjetij, ki so del skupine in katerih ponudbe je podpisal zastopnik za določeno državo te skupine). Čeprav vlagatelj zatrjuje, da izpostavljene sodbe niso aplikativne za konkretni primer, ker se nobena ne nanaša konkretno na samodejno izločitev gospodarskega subjekta, ki nastopa kot (samostojni) ponudnik in kot skupni ponudnik, temveč se nanašajo na povezana podjetja, pa gre ugotoviti, da iz vseh navedenih sodb izhaja, da samodejna izključitev ponudnikov, ne da bi slednji imeli možnost dokazati, da njihov nastop ne vpliva na enakopravno obravnavo ponudnikov in zagotavljanje konkurence, presega tisto, kar je potrebno za zagotovitev uporabe načela enakopravne obravnavanja in spoštovanja obveznosti preglednosti. Iz sodb Sodišča EU tako izhaja, da naj se vnaprej ne omeji možnosti, da ponudnik, ki se je znašel v določenem položaju, lahko pojasni, da položaj, v katerem se je znašel, ne vpliva na konkurenco med ponudniki, kar je potrebno upoštevati tudi v obravnavanem primeru.

Ob upoštevanju izpostavljenih izhodišč Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku v obravnavanem primeru ni mogoče očitati kršitev, ker je (izrecno) dopustil istočasno nastopanje posameznega gospodarskega subjekta kot (samostojnega) ponudnika in skupnega ponudnika (tj. partnerja v skupni ponudbi). Zaradi takšnega nastopanja gospodarskega subjekta sicer lahko pride do usklajenega ravnanja med udeleženci istega postopka oddaje javnega naročila in do izmenjave poslovno občutljivih informacij, kar bi lahko vplivalo na konkurenco, kot to zatrjuje vlagatelj, vendar pa ni že nujno, da bi takšno nastopanje vplivalo na konkurenco. Zgolj sodelovanje v različnih ponudbah še ne predpostavlja nedopustnih ravnanj pri oblikovanju ponudb. Prav tako pa tudi ni nujno, da bo zaradi naročnikove določbe prišlo do »veriženja in usklajevanja ponudb« in da bodo gospodarski subjekti maksimirali ponudbeno ceno na način, da bodo v primeru dveh usklajenih ponudb, ki sta (obe) ugodnejši od ponudbe neodvisnega ponudnika (kot je to vlagatelj), neupravičeno odstopili od ugodnejše ponudbe v korist druge dražje ponudbe (ki bo še vedno ugodnejša od vlagateljeve ponudbe), kot to zatrjuje vlagatelj. Sam obstoj nevarnosti oz. hipotetična možnost, da bo zaradi nastopanja posameznega gospodarskega subjekta kot (samostojnega) ponudnika in skupnega ponudnika prišlo do neenakopravne obravnave in do izkrivljanja konkurence, pa še ne zadošča za vnaprejšno prepoved istočasnega nastopanja posameznega gospodarskega subjekta kot (samostojnega) ponudnika in skupnega ponudnika (tj. partnerja v skupni ponudbi). Odločilno namreč je, ali je zaradi takšnega nastopanja v postopku javnega naročanja prišlo do neenakopravne obravnave ponudnikov in izkrivljanja konkurence oz. ali je nastopanje posameznega gospodarskega subjekta kot (samostojnega) ponudnika in skupnega ponudnika (tj. partnerja v skupni ponudbi) konkretno vplivalo na vsebino predloženih ponudb. Navedeno pa bo lahko naročnik eventualno ugotavljal šele po prejemu ponudb in ob upoštevanju konkretnih okoliščin posamezne zadeve. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev, ker je (izrecno) dopustil istočasno nastopanje posameznega gospodarskega subjekta kot ponudnika in kot skupnega partnerja.

Navedenega ne more spremeniti vlagateljevo sklicevanje na dopis AVK, z dne 25.7.2014, niti sklicevanje na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-221/2014-8. Najprej gre poudariti, da se izpostavljeno nezavezujoče mnenje (glej 2. točko dopisa) nanaša na drugo javno naročilo, in sicer Uvedbo integriranega javnega potniškega prometa v RS (št. objave na Portalu javnih naročil JN14274/2013). Izpostavljeno mnenje se nanaša na zagotavljanje konkurence v takratnem postopku javnega naročanja, in sicer v zvezi s sodelovanjem med ponudniki in prevozniki (slednji so predstavljali nujnega poslovnega partnerja bodočemu izvajalcu, ki bo integriral obstoječe sisteme elektronskih vozovnic). Ob upoštevanju navedenega izpostavljeno nezavezujoče mnenje AVK ne more biti pravno relevantno za presojo ravnanja tokratnega naročnika v tokratnem postopku oddaje javnega naročila. V zvezi z vlagateljevim sklicevanjem na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-221/2014-8, gre najprej pojasniti, da je bil v navedeni zadevi predmet postopka pravnega varstva postopek oddaje javnega naročila Uvedba integriranega javnega potniškega prometa v RS, torej javnega naročila, ki je bil tudi predmet dopisa AVK. Državna revizijska komisija je v izpostavljeni odločitvi sicer ugotovila, da je takratni naročnik upravičeno omejil sodelovanje posameznega ponudnika v več ponudbah, vendar pa je bila takšna odločitev sprejeta, kot je to razvidno iz same odločitve, ob upoštevanju kompleksnosti razpisanega predmeta (ki se je nanašal na razvoj tehnološke rešitve) in razmerij znotraj projekta.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da naročnik s sporno določbo omogoča, da ponudnik, ki odda samostojno ponudbo in je torej »sposoben sam nastopati«, odda še skupno ponudbo, gre ponoviti, da ZJN-3 dovoljuje različne oblike sodelovanja in povezovanja gospodarskih subjektov pri nastopanju na trgu javnih naročil. Iz določb ZJN-3 ne izhaja, da bi bil ponudnik, ki bi lahko sam izkazal izpolnjevanje pogojev za sodelovanje, določenih v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in ki bi lahko sam izvedel javno naročil, dolžan predložiti samostojno ponudbo in da se torej ne bi smel povezati z drugimi gospodarskimi subjekti in oddati skupne ponudbe. Ali se je posamezni gospodarski subjekt povezal z drugimi gospodarskimi subjekti z namenom (oz. z učinkom) izkrivljanja konkurence, bi bilo mogoče presojati šele naknadno in ob upoštevanju konkretnih okoliščin posamezne zadeve.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev v zvezi z dopuščanjem istočasnega nastopanja posameznega gospodarskega subjekta kot (samostojnega) ponudnika in skupnega ponudnika (tj. partnerja v skupni ponudbi).

VIII. Glede revizijskih očitkov v zvezi z dopuščanjem uporabe zmogljivosti drugih subjektov v zvezi s tehnično/strokovno oz. kadrovsko sposobnostjo (zahtevek za revizijo, str. 49 – 55)

Vlagatelj zatrjuje, da naročnik dopušča izpolnjevanje pogoja kadrovske oz. tehnične/strokovne sposobnosti s sklicevanjem na zmogljivost drugih subjektov, ne da bi bili ti vključeni v izvedbo javnega naročila. Navedeno je v nasprotju z 81. členom ZJN-3 in temeljnimi načeli javnega naročanja. S takšno določbo naročnik omogoča izogib strogim zakonskim določbam in določbam dokumentacije v zvezi v oddajo javnega naročila glede soponudnikov (zahteva po neomejeni solidarni odgovornosti v primeru skupne ponudbe, pravni akt o skupnem nastopu, zahteve, ki jih morajo izpolniti ponudniki glede ustreznosti za opravljanje poklicne dejavnosti in v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem) oz. glede podizvajalcev (glede zavarovanj in obveznostmi v zvezi z neposrednimi plačili). Sporna zahteva posega v konkurenčni položaj vlagatelja, saj vlagatelj, ki se bo v skladu z zakonom v zvezi z izpolnjevanjem kadrovskih zahtev povezal s so-ponudniki ali podizvajalci, nosi dodatne obveznosti. Naročnik je določil pogoje v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo kadrov oz. v zvezi s poklicnimi izkušnjami, saj je zahteval zadostno število strokovnega kadra in navedbo odgovornega vodje del z navedbo delovnih izkušenj. Pogoje za odgovornega vodjo del določa Zakon o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/02 s sprem.; v nadaljevanju: ZGO-1), zato se že sama zahteva po navedbi odgovornega vodje del nanaša na kadrovsko usposobljenost. Državna revizijska komisija je v zadevi, št. 018-190/2017-4, pojasnila, da lahko gospodarski subjekt v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca uporabi zmogljivost drugega subjekta le, če bo ta drugi subjekt izvajal gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Subjekt, katerega zmogljivost se uporablja glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno oz. kadrovsko usposobljenostjo, mora v ponudbi nastopati kot soponudnik ali kot podizvajalec.

Naročnik najprej zatrjuje, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije za vsebinsko presojo očitanih kršitev, v nadaljevanju pa, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil zahtev ali pogojev, vezanih na kadre oz. njihovo sposobnost. Prav tako naročnik ni postavil pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami. Naročnik ni določil nobenih zahtev za odgovornega vodjo del, takšnih zahtev pa tudi ne sme določiti. Vlagateljeva razlaga je tudi v nasprotju s sodbo C-234/14 Sodišča EU.

Naročnik je v točki v točki 5.2.1.C dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil pogoje za sodelovanje, ki si nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik je med drugim določil (točka 5.2.1.C.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v povezavi z odgovorom naročnika, objavljenim na Portalu javnih naročil dne 3.5.2018 ob 15:26 uri): »Ponudnik mora razpolagati z zadostnim številom strokovnega kadra, zadostnimi strojnimi kapacitetami in da izpolnjuje druge kadrovske oz. tehnične pogoje, potrebne za izvedbo del (priloga št. 9)«. Naročnik je nadalje določil, da mora izpostavljeni pogoj izpolniti ponudnik oz. partner v skupni ponudbi) ali podizvajalec, ki pa mora biti dejanski izvajalec predmetnega javnega naročila. Naročnik je nadalje določil, da izpostavljeni »pogoj lahko ponudnik izpolni tudi s sklicevanjem na zmogljivosti drugega subjekta (81. člen ZJN-3)«. Kot dokazilo v zvezi z izpolnjevanjem izpostavljenega pogoja je naročnik predvidel obrazec Priloga št. 9 – Izjava o kadrovski sposobnosti in tehnični usposobljenosti (v nadaljevanju: Priloga št. 9), s podpisom katerega je ponudnik izjavil, da »ima(mo) zadostno število strokovnega kadra za izvedbo del vezanih na predmet naročila«. Poleg tega so ponudniki v izpostavljeni obrazec vpisali ime in priimek odgovornega vodje del ter število let delovnih izkušenj odgovornega vodje del.

Naročnik je v zvezi z izpostavljeno zahtevo prejel več vprašanj potencialnih ponudnikov, in sicer je naročnik na vprašanje, ali mora biti odgovorni vodja del vpisan v IZS, odgovoril, da takšne zahteve ni postavil (vprašanje in odgovor, objavljena dne 11.4.2018 ob 16:50 uri), na poziv, da bodisi določi zahtevo v zvezi z delovnimi leti odgovornega vodje del bodisi odstrani zahtevo, da ponudniki za odgovornega vodjo del navedejo število delovnih let, pa je odgovoril, da obrazca Priloga št. 9 ne bo spreminjal (vprašanje in odgovor, objavljena dne 3.5.2018 ob 10:53). Naročnik je na vlagateljevo opozorilo, da je določba glede kadra v nasprotju z 81. členom ZJN-3 in temeljnimi načeli javnega naročanja, odgovoril: »Naročnik vezano na kadre (tudi v povezavi z 81. členom ZJN-3) v konkretnem javnem naročilu ne postavlja pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami (tako naročnik ne zahteva, da ponudnik za kader (npr. odgovornega vodjo del) izkaže določena specifična znanja, izobrazbo, določeno število let delovnih izkušenj). Tako za drug subjekt ne zahteva izpolnjevanje posebnih pogojev. Glede na to, da naročnik za drug subjekt ali kader ne zahteva posebnih pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo, ni zavezan obvezati drugega gospodarskega subjekta, da v ponudbi nastopa kot skupni partner ali kot podizvajalec oziroma, da je pri njiju zaposlen« (vprašanje in odgovor, objavljena dne 3.5.2018 ob 15:15 uri).

Pritrditi gre naročnikovim navedbam, da vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo uveljavlja naročnikove (domnevne) kršitve, ki ne vplivajo na njegov pravni položaj v smislu, da bi mu bilo zaradi njih onemogočeno ali bistveno oteženo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj namreč naročniku očita kršitve ZJN-3, ker naj bi dopustil izkazovanje izpolnjevanja kadrovskega pogoja z uporabo zmogljivosti drugih subjektov, ne da bi ti drugi subjekti izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Z izpostavljenimi navedbami se vlagatelj zavzema, da bi se razveljavila določba dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (in z njo povezan citiran odgovor), da lahko ponudnik kadrovski pogoj izpolni tudi z uporabo zmogljivosti drugega subjekta, ne da bi slednji sodeloval pri izvedbi naročila. Navedena določba dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila vlagatelju ne onemogoča niti otežuje oddaje ponudbe oz. ga ne postavlja v slabši položaj v primerjavi z ostalimi gospodarskimi subjekti. Vlagatelj sicer zatrjuje, da mu izpostavljena določba neupravičeno zmanjšuje možnost pridobitve javnega naročila, saj vlagatelj, ki se bo v skladu z zakonom v zvezi z izpolnjevanjem kadrovskih zahtev povezal s soponudniki (ali podizvajalci), ki bodo tudi dejansko izvajali predmet naročila, nosi dodatne obveznosti in zahteve v primerjavi z gospodarskimi subjekti, ki bodo v zvezi z izpolnjevanjem kadrovskih zahtev uporabljali zmogljivost drugih subjektov, ne da bi ti drugi subjekti dejansko izvedli del javnega naročila oz. ne da bi ti drugi subjekti nastopali v ponudbi kot soponudnik ali kot podizvajalec. V zvezi z izpostavljenimi navedbami vlagatelja gre pojasniti, da sporna določba velja za vse gospodarske subjekte na enak način in v enakem obsegu (7. člen ZJN-3), tako tudi vlagatelju ni treba dokazati česa drugega ali več kot njegovim konkurentom. Če pa se bo vlagatelj odločil, da bo izpolnjevanje spornega pogoja izkazoval z uporabo zmogljivosti drugih soponudnikov (prim. tretji odstavek 81. člena ZJN-3) ali z uporabo zmogljivosti podizvajalca, in ne z uporabo zmogljivosti drugega subjekta, ki v ponudbi ne bo nastopal kot ponudnik ali kot podizvajalec, je to poslovna odločitev vlagatelja. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni izkazal, kako je ta (domnevna) kršitev naročnika posegla v njegov pravni položaj oz. kakšna škoda mu je ali bi mu lahko nastala z zatrjevano kršitvijo naročnika, v posledici pa vlagatelju za vsebinsko presojo izpostavljenih očitkov ni mogoče priznati aktivne legitimacije (prva alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN).

Ne glede na navedeno pa gre še dodati, da lahko naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške vire za izvajanje javnega naročila (prim. deseti odstavek 76. člena ZJN-3). Naročnik tako lahko določi pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost (kamor spadajo tudi zahteve v zvezi s kadri), ni pa teh pogojev zavezan določiti (prim. prvi odstavek 76. člena ZJN-3). Gre za fakultativen pogoj, ki ga lahko naročnik določi, če presodi, da je potreben za zagotovitev potrebne tehnične in strokovne usposobljenosti za izvedbo javnega naročila, in pod pogojem, da ga določi v skladu z določbami ZJN-3. Pogoje, ki jih naročnik določi v dokumentaciji v zvezi z oddajo naročila lahko izpolni ponudnik sam, lahko pa v zvezi z izpolnjevanjem (nekaterih) pogojev uporabi zmogljivost drugih subjektov. ZJN-3 v 81. členu namreč določa, da lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami pa lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti (prvi odstavek 81. člena ZJN-3).

V obravnavanem primeru med strankama ni sporno, da je naročnik določil, da če ponudnik izkazuje izpolnjevanje pogoja, določenega v točki 5.2.1.C.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, z uporabo zmogljivosti drugih subjektov, slednjim ni potrebno sodelovati pri izvedbi javnega naročila. Navedeno je po mnenju vlagatelja v nasprotju z 81. členom ZJN-3, kar vlagatelj utemeljuje na izhodišču, da je naročnik v izpostavljenem delu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil »pogoje v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami«. Ugotoviti gre, da je naročnik v točki 5.2.1.C.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (zgolj) zahteval, da ponudniki razpolagajo »z zadostnim številom strokovnega kadra«, kar so ponudniki potrdili z izjavo (oz. s podpisom Priloge št. 9). Z izpostavljeno zahtevo naročnik ni določil »pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami«. Naročnik je v zvezi s kadri tudi zahteval, da ponudniki v Prilogo št. 9 vpišejo ime in priimek odgovornega vodje del ter število del delovnih izkušenj, pri tem pa ni določil nobenih zahtev, ki bi jih ta imenovana oseba morala izpolnjevati. Navedenega ne more spremeniti obširno sklicevanje vlagatelja na določbe ZGO-1. Četudi določbe ZGO-1 urejajo (oz. so urejale) pogoje za opravljanje funkcije odgovornega vodje del, to pa ne pomeni, da so ti pogoji sami po sebi vključeni v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, pač pa jih mora vključiti naročnik in to na jasen in nedvoumen način. Naročnik je sicer zahteval, da ponudniki v Prilogi št. 9 navedejo število let delovnih izkušenj za imenovanega odgovornega vodjo del, vendar pa gre ugotoviti, da z izpostavljeno navedbo ponudniki niso izkazovali izpolnjevanja nobene naročnikove zahteve, saj naročnik ni vnaprej opredelil zahtevanega števila let delovnih izkušenj imenovanega odgovornega vodje del. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija pritrjuje navedbam naročnika, da tudi v zvezi z imenovanjem odgovornega vodje del ni določil »pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami«. Glede na navedeno gre ugotoviti, da vlagateljevemu izhodišču v zahtevku za revizijo, da je naročnik v točki 5.2.1.C.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil »pogoje v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogoje v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami«, ni mogoče pritrditi, posledično pa tudi ne očitkom o kršitvah 81. člena ZJN-3 in temeljnih načel javnega naročanja, ki jih vlagatelj utemeljuje na tem napačnem izhodišču.

Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da vlagatelj ne more uspeti z navedbami, da naročnik v obravnavanem primeru krši določbe ZJN-3, ker dopušča izkazovanje kadrovskih zahtev z uporabo zmogljivosti drugih subjektov, ki pri izvedbi javnega naročila ne sodelujejo.

IX. Glede revizijskih očitkov v zvezi z odstotkom prevzetih del v primeru izkazovanja reference s podizvajalcem (zahtevek za revizijo, str. 55 – 60)

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik določil, da lahko ponudnik referenčni pogoj izpolni preko podizvajalca, v tem primeru mora podizvajalec izvesti vsaj 80% del za sklop, za katerega bo navedel/predložil referenco. Vlagatelj zatrjuje, da je izpostavljena določba nezakonita, odvračilna in omejuje vlagatelja v možnosti pridobitve posla. Gospodarski subjekt (v tem primeru podizvajalec) bi moral izvesti vsa dela (tj. 100%), za katera izkazuje usposobljenost z referenco. Dela, ki jih mora izvesti gospodarski subjekt v primeru predložitve reference, se ne morejo določiti v odstotku, še manj pa v odstotku vseh del javnega naročila oz. sklopa. Naročnik bi moral določiti, da mora podizvajalec izvesti dela, za katera izkazuje referenco, in ne da mora izvesti 80% vseh del v posameznem sklopu. Ker je naročnik zahteval dve referenci za posamezen sklop, pri čemer se z vsako izkazuje usposobljenost za posamezni del sklopa (in ne za celoten sklop), bi moral naročnik zahtevati, da podizvajalec izvede tisti del posla, za katerega izkazuje referenco. Naročnik neutemeljeno razlikuje med gospodarskimi subjekti na podlagi načina sodelovanja gospodarskih subjektov. Če se ponudnik poveže s podizvajalcem, mora ta izvesti 80% vseh del, če pa se poveže s soponudnikom, pa takšne zahteve ni. Če izpostavljenih kršitev ne bi bilo, bi lahko vlagatelj namesto v skupni ponudbi nastopal s podizvajalcem. Naročnik tudi onemogoča nastop z dvema podizvajalcema, pri čemer bi en izkazoval referenčni pogoj za kanalizacijsko omrežje, drugi pa za vodovodno omrežje, saj v tem primeru ne more vsak posamezni podizvajalec izvesti vsaj 80% del za sklop. Vlagatelj zatrjuje, da sporna določba krši 81. člen ZJN-3 in načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

Naročnik zatrjuje, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije, ker mu zaradi izpostavljenih domnevnih kršitev ne more nastati škoda in ker vlagatelj v predloženi ponudbi ne nastopa s podizvajalcem. Naročnik nadalje zatrjuje, da so vlagateljeve navedbe neutemeljene. Naročnik pritrjuje vlagatelju, da mora vsak subjekt z lastnimi referencami izkazati usposobljenost za tisti del posla, ki ga prevzema. Ampak ker referenčni pogoj ne more zajemati izvedbe prav vseh postavk iz popisa (tj. 100%, za kar se zavzema vlagatelj), takšne zahteve niti teoretično ni mogoče doseči. Podizvajalec pri nobeni izvedbi posla ne prevzame celotnega posla, saj izvajalec prevzame stroške organizacije in vodenja gradbišča, stroške najema gradbene mehanizacije…, zato ni primerno zahtevati, da je udeležba podizvajalca, ki izkazuje referenčno sposobnost, določena v deležu 100%. Tudi v konkretnem primeru so v ceno na enoto iz popisa del vključeni stroški, ki neposredno bremenijo glavnega izvajalca. Naročnik se tudi sklicuje na več odločitev Državne revizijske komisije.

Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam naročnika, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vsebinsko presojo izpostavljenih očitkov, ker vlagatelj v predloženi ponudbi ne nastopa s podizvajalci. Ker na obstoj vlagateljeve aktivne legitimacije ne more vplivati dejstvo, da je vlagatelj predložil ponudbo, lahko na obstoj aktivne legitimacije še toliko manj vpliva vprašanje, ali vlagatelj v predloženi ponudbi nastopa s podizvajalcem. Poleg tega iz revizijskih navedb izhaja očitek, da naročnik s spornim pogojem omejuje nastopanje s podizvajalci oz. da bi lahko vlagatelj, če očitane kršitve ne bi bilo, v postopku oddaje javnega naročila nastopal s podizvajalcem in ne v partnerski ponudbi. Zavrniti gre tudi naročnikove navedbe, da zaradi zatrjevanih kršitev vlagatelju ne more nastati škoda, saj naročnik takšne zaključke napravi (kot bo to pojasnjeno v nadaljevanju) na napačni interpretaciji revizijskih navedb. Vlagatelj se v zahtevku za revizijo namreč ne zavzema, da bi podizvajalec, ki predloži referenco, izvedel 100% vseh del, kot tudi ne za določitev strožjih pogojev, kot to razume naročnik. Vlagatelj se namreč zavzema, da bi podizvajalec, ki je predložil referenco, prevzel (zgolj) dela, za katera je izkazal usposobljenost. Pri tem pa gre še dodati, da iz vlagateljevih navedb izhaja, da ima (domnevno nezakonita) naročnikova zahteva odvračilno naravo, saj ponudnika omejuje pri odločitvi, na kakšen način bo v postopku oddaje javnega naročila sodeloval z drugimi gospodarskimi subjekti.

Naročnik lahko v postopku oddaje javnega naročila določi pogoje za sodelovanje, med drugim lahko od ponudnikov zahteva izkazovanje referenčnih poslov, ki so jih izvedli v preteklosti, iz katerih je mogoče ugotoviti, ali imajo ustrezne izkušnje in znanje za izvedbo konkretnega naročila (76. in 77. člen ZJN-3). Konkretne vsebine referenčnega pogoja ZJN-3 ne določa, pač pa zahteve za sodelovanje konkretno opredeli naročnik. Pri tem naročnik ni povsem avtonomen, saj lahko skladno z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezno tehnično in strokovno sposobnost za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila. Pri določitvi zahtev mora naročnik upoštevati tudi načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člena ZJN-3) in načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3).

Pogoji za sodelovanje (tudi referenčni pogoji) morajo biti torej oblikovani na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo vseh ponudnikov in omogoča pošteno konkurenco v postopku pridobivanja naročila, zlasti pa morajo biti oblikovani v skladu z načelom sorazmernosti – naročnik mora glede na naravo, količino ali pomembnost predmeta naročila določiti take zahteve, ki so z njim povezane in katerih izpolnjevanje izkazuje takšno stopnjo ponudnikove usposobljenosti za izvedbo naročila, ki je sorazmerna s kompleksnostjo predmeta.

Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil pogoje za sodelovanje, ki si nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik je v točki 5.2.1.C.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da ponudniki tako za sklop 1 kot tudi za sklop 2 izkažejo najmanj eno referenco za dela na kanalizacijskem omrežju in eno referenco za dela na vodovodnem omrežju (torej v vsakem sklopu po dve referenci). Naročnik je nadalje določil, da mora izpostavljeni pogoj izpolniti ponudnik oz. katerikoli član konzorcija, lahko pa ponudnik ta pogoj izpolni tudi preko posameznega podizvajalca, v tem primeru mora podizvajalec izvesti »vsaj 80% del za sklop, za katerega bo navedel/predložil referenco«. Naročnik je tudi zapisal, da ponudnik v podizvajanje ne sme oddati celotnega javnega naročila (100%). Naročnik je na Portalu javnih naročil na vprašanje potencialnega ponudnika v zvezi z prevzemom del v primeru izkazovanja referenčnega pogoja s podizvajalcem, odgovoril, da dokumentacije v zvezi z odstotkom del, ki jim mora izvesti podizvajalec, ne bo spreminjal (vprašanje in odgovor, objavljena na Portalu javnih naročil dne 3.5.2018 ob 15:30 uri).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita nezakonitost zahteve, da mora podizvajalec, ki predloži referenco, prevzeti »vsaj 80% del za sklop, za katerega bo navedel/predložil referenco«. Navedeno vlagatelj utemeljuje z navedbami, da je naročnik nezakonito zahteva, da podizvajalec (če predloži referenco) izvede 80% del za sklop in da naročnik zahtevanega deleža ne bi smel vezati na sklop, pač pa na dela, za katera je podizvajalec predložil referenco. Vlagatelj tako zatrjuje, da je naročnik nezakonito določil celoto oz. osnovo, od katere se izračuna delež, ki ga mora prevzeti podizvajalec. Naročnik na izpostavljene revizijske očitke ni odgovoril, saj je namreč zavrnitev revizijskih navedb utemeljeval (zgolj) z navedbami, da ni zakonske podlage za zahtevo, da bi moral podizvajalec, ki predloži referenco, izvesti večji odstotek del oz. 100% del. Torej, vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje kršitve v zvezi s celoto (osnovo, od katere se izračuna 80%), naročnik pa se opredeljuje do višine odstotka (in ne do celote – osnove, od katere se izračuna 80%). V zvezi z naročnikovimi navedbami gre dodati, da njegovo sklicevanje na odločitve Državne revizijske komisije, v katerih je presojala ravnanje naročnikov po poteku roka za oddajo ponudb (in ne pred potekom roka za oddajo ponudb, kot je to v obravnavanem primeru), ni relevantno, ker s spornim vprašanjem v obravnavani zadevi niso v povezavi. V zadevi št. 018-314/2013, je bilo sporno vprašanje, ali je vodilnemu izvajalcu, ki ne izvede vseh del v referenčnem poslu, mogoče priznati referenco, in ne vprašanje, kolikšen delež javnega naročila mora izvesti subjekt, ki predloži referenco. Zadevi št. 018-060/2014 in 018-80/2012 se nanašata na razlago primerljivosti oz. istovrstnosti del, torej na vsebino referenčnega pogoja. V zadevi št. 018-82/2013 je bilo sporno vprašanje, ali lahko (takratni) izbrani ponudnik izkaže zahtevano tehnično usposobljenosti z referencami subjekta, ki bi bil sicer v ponudbi formalno udeležen kot podizvajalec, vendar bi dejansko prevzel le manjši oz. neznaten del posla, in ne vprašanje, kolikšen delež javnega naročila mora izvesti subjekt, ki predloži referenco. V zadevi št. 018-068/2015 je Državna revizijska komisija, po poteku roka za oddajo ponudb, razlagala besedno zvezo »v pretežnem delu«, ki jo je (takratni naročnik) uporabil v zahtevi, da mora podizvajalec, ki predloži referenco, »v pretežnem delu« izvesti dela, za katera je predložil referenco.

Kot že navedeno, naročnik je zahteval, da mora podizvajalec, ki predloži referenco, izvesti »vsaj 80% del za sklop za katerega bo navedel/predložil referenco«. Navedeno naročnikovo zahtevo je mogoče, ob upoštevanju, da je v sklopu 1 in sklopu 2 potrebno izvesti dela, povezana s fekalnim kanalom, vodovodom in meteornim kanalom, oz. dela na kanalizacijskem omrežju in dela na vodovodnem omrežju (prim. točko 3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in popis del), interpretirati (vsaj) na dva načina. Prvič, na način, da se beseda »sklop« nanaša na posamezno skupino del, za katera naročnik zahteva izkazovanje usposobljenosti (dela na kanalizacijskem omrežju in dela na vodovodnem omrežju), kar bi pomenilo, da naročnik zahteva, da podizvajalec, ki predloži referenco za dela na kanalizacijskem omrežju, izvede 80% del, povezanih s kanalizacijskim omrežjem, oz. da podizvajalec, ki predloži referenco za dela na vodovodnem omrežju, izvede 80% del, povezanih z vodovodnim omrežjem. In drugič, na način (kot jo razume vlagatelj), da se beseda »sklop« nanaša na sklop 1 oz. na sklop 2, kar bi pomenilo, da naročnik zahteva, da mora podizvajalec, ki predloži v sklopu 1 (oz. v sklopu 2) referenco, izvesti 80% vseh del, potrebnih za izvedbo posameznega sklopa, oz. 80% del, povezanih z vodovodnim in kanalizacijskim omrežjem. Čeprav že navedeno, ob upoštevanju, da naročnik sporne zahteve v nasprotju z načelom transparentnosti javnega naročanja ni oblikoval na jasen, natančen in nedvoumen način, narekuje razveljavitev sporne zahteve, je Državna revizijska komisija, ob umanjkanju naročnikove razlage sporne zahteve, v nadaljevanju (v izogib morebitnim nadaljnjim sporom) štela, da naročnik zahteva, da mora podizvajalec, ki v posameznem sklopu predloži referenco, izvesti 80% vseh del, ki so potrebna za izvedo posameznega sklopa.

Poudariti gre, da naročnik določi pogoje za sodelovanje v zvezi referencami z namenom zagotovitve, da ima ponudnik ustrezno tehnično in strokovno sposobnost za izvedbo javnega naročila. Pritrditi gre vlagatelju, da je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Državna revizijska komisija je že večkrat zavzela stališče, da referenc glede na njihovo naravo ni mogoče obravnavati kot zmogljivosti, ki bi si jih bilo mogoče izposoditi od drugih gospodarskih subjektov na enak način, kot si je mogoče izposoditi druga sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Gre za lastnosti, ki so tesno povezane z osebo ponudnika in z njegovim personalnim substratom. Takšno stališče je mogoče izpeljati tudi iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3, ki pri izkazovanju pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo dopušča uporabo zmogljivosti drugih subjektov, in sicer ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Navedena določba daje podlago za uporabo določenih zmogljivosti in sredstev za izvedbo javnega naročila, s katerimi ponudnik sam sicer ne razpolaga, a jih lahko pridobi (si jih npr. izposodi) od drugih gospodarskih subjektov. Vendar pa prvi odstavek 81. člena ZJN-3 hkrati določa, da lahko ponudnik glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo ti tudi izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3 torej izhaja, da se lahko ponudnik sklicuje na referenco drugega gospodarskega subjekta le v primeru, če zagotovi, da bo ta subjekt tudi dejansko izvedel posel oz. del posla, za katerega izkazuje usposobljenost.

Namen referenčnega pogoja je torej, da se zagotovi, da bo javno naročilo izvedel usposobljen in izkušen subjekt. Z zahtevo, da tisti subjekt, ki je izkazal referenco (in s tem usposobljenost za določena dela) izvede dela, za katere je izkazal referenco (oz. usposobljenost), se zagotovi, da bo dela, za katera naročnik ocenjuje, da so potrebne izkušnje (saj v nasprotnem primeru ne bi postavil referenčnega pogoja), dejansko izvedel usposobljen subjekt, kar pa je namen referenc. Omejevanje (zahteva ali prepoved) sodelovanja gospodarskih subjektov pri izvedbi javnega naročila je tako dopustno glede na vsebino že izvedenih del. V obravnavanem primeru pa naročnik izvedbe del ne veže (oz. pogojuje) glede na vsebino referenčnih del oz. ne zahteva, da podizvajalec, ki predloži referenco, izvede tista dela, za katera je predložil referenco in izkazal usposobljenost. Pač pa naročnik zahteva, da podizvajalec, ki predloži referenco, izvede 80% vseh del, potrebnih za izvedbo posameznega sklopa, torej 80% del, povezanih z vodovodnim in kanalizacijskim omrežjem. To pomeni, da naročnik zahteva, da podizvajalec, ki predloži referenco za eno vrsto del (npr. dela na kanalizacijskem omrežju), izvede tudi drugo vrsto del (dela na vodovodnem omrežju), za katere je naročnik prav tako določil referenčni pogoj. Takšna zahteva je v nasprotju z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3), saj bodisi z njo namena referenc sploh ni mogoče doseči bodisi ni potrebna za zagotovitev tehnične in strokovne sposobnosti ponudnika za izvedbo javnega naročila. Če podizvajalcu, ki predloži referenco za dela na kanalizacijskem omrežju, ne bi bilo potrebno izkazati tudi reference za drugo vrsto del (torej za dela na vodovodnem omrežju), s sporno zahtevo sploh ne bi bilo mogoče doseči namena referenc, torej da javno naročilo izvede subjekt, ki je s preteklimi izkušnjami izkazal usposobljenost. Če pa bi podizvajalec moral predložiti obe reference, pa takšna zahteva ne bi bila potrebna za zagotovitev tehnične in strokovne sposobnosti ponudnika za izvedbo javnega naročila, saj ob umanjkanju naročnikove trditvene podlage ni najti objektivno upravičljivih razlogov, da bi moral podizvajalec izkazati obe referenci. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pa tudi ne izhaja naročnikova zahteva, da bi en subjekt moral predložiti obe referenci. Sporna naročnikova zahteva lahko tudi posega v konkurenco, saj lahko od sodelovanja v postopku javnega naročanja odvrne tiste ponudnike, ki bi sodelovali s podizvajalci oz. posega v poslovno odločitev ponudnikov, na kakšen način (s podizvajalci ali v skupni ponudbi) bodo nastopali v postopku oddaje javnega naročila.

Ob upoštevanju, da so utemeljene vlagateljeve navedbe v zvezi z naročnikovo zahtevo glede (vrste) del, ki jih mora izvesti podizvajalec, ki predloži referenco, in je v tem delu potrebno razveljaviti naročnikovo zahtevo, presoja revizijskih navedb v zvezi z deležem del, ki jih mora izvesti podizvajalec, niti ni mogoča. Ne glede na navedeno pa gre še v zvezi z naročnikovim sklicevanjem na točko j) osmega odstavka 77. člena ZJN-3 (ki določa, da lahko tehnično sposobnost gospodarskega subjekta izkaže z navedbo deleža javnega naročila, ki ga gospodarski subjekt morebiti namerava oddati v podizvajanje), pojasniti, da izpostavljena določba ne daje zakonske podlage za določitev višine deleža javnega naročila, ki ga mora izvesti podizvajalec, ki predloži referenco. Pritrditi gre naročnikovim navedbam, da referenčni pogoj pri javnih naročilih gradenj ne more zajemati vseh postavk v popisu del (takšen pogoj pa kot to pravilno opozarja naročnik tudi ne bi bilo mogoče izpolniti), vendar navedeno kvečjemu potrjuje vlagateljevo stališče, da bi naročnik lahko omejeval (oz. zahteval) dejansko udeležbo podizvajalca, ki predloži referenco, pri izvedbi javnega naročila glede na vsebino prevzetih del, torej glede na dela, ki so bila izvedena v referenčnem poslu, in ne glede na odstotek prevzetih del. Tudi naročnikove navedbe, da so v cenah na enoto za posamezne postavke iz popisa del vključeni stroški, kot so organizacija in oprema gradbišča, čiščenje terena, odvoz materiala…, in da vodilni izvajalec izvaja nadzor, organizacijo in predloži finančno zavarovanj, potrjujejo vlagateljevo stališče, da bi naročnik lahko omejeval (oz. zahteval) dejansko udeležbo podizvajalca, ki predloži referenco, pri izvedbi javnega naročila glede na vsebino prevzetih del, torej glede na dela, ki so bila izvedena v referenčnem poslu, in ne glede na odstotek prevzetih del.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo izkazal, da je naročnikova zahteva, da podizvajalec, v primeru predložitve reference, izvede »vsaj 80% del za sklop, za katerega bo navedel/predložil referenco« v nasprotju z načelom transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3) in načelom zagotavljanja konkurence (5. člen ZJN-3). Ker je že zaradi ugotovljenih kršitev potrebno zahtevku za revizijo v izpostavljenem delu ugoditi (in sporno določbo razveljaviti), Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala, ali je podana tudi kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), ker naročnik sporne zahteve ni zahteval tudi pri partnerjih, ki nastopajo v skupni ponudbi, kot to zatrjuje vlagatelj, saj to ne bi več vplivalo na vlagateljev položaj.

X. Glede revizijskih očitkov v zvezi izključitvenim razlogom, določenim v a) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3 (zahtevek za revizijo, str. 61-62)

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila tako nejasna, da ni mogoče ugotoviti, ali je vanjo vključen izključitveni razlog, določen v a) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3.

Naročnik zatrjuje, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vsebinsko presojo izpostavljenih očitkov, da na izpostavljene očitke na Portalu javnih naročil ni bil opozorjen in da zahtevek za revizijo v izpostavljenem delu ni pravočasen. Naročnik ne verjame, da je glede na objavljen odgovor na Portalu javnih naročil, v katerem je poudaril, da lahko izpostavljeni razlog vključi, da pa to ni obvezno in da je to samo njegova pravica, na podlagi katere lahko v primeru dvoma preveri izpolnjevanje izpostavljenega razloga, vlagatelj lahko ta odgovor razumel kot nejasen. Njegov odgovor je nedvoumen in ga noben običajno razumen in skrben ponudnik ne more razumeti na drugačen način. Naročnik v nadaljevanju citira tudi tretji odstavek 89. člena ZJN-3. Tudi če bi bil naročnikov odgovor nejasen, vlagatelja varuje splošno pravilo prava javnega naročanja, po katerem se nejasnih določil ne razlaga v škodo ponudnika. Da je bila dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila jasna, je potrjeno tudi z dejstvom, da je vlagatelj v ponudbo predložil podpisan obrazec priloga št. 5.

Točka a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključi gospodarski subjekt, če lahko naročnik na kakršen koli način izkaže kršitev obveznosti iz drugega odstavka 3. člena tega zakona. Drugi odstavek 3. člena ZJN-3 določa, da morajo gospodarski subjekti pri izvajanju javnih naročil izpolnjevati veljavne obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava, ki so določene v pravu Evropske unije, predpisih, ki veljajo v Republiki Sloveniji, kolektivnih pogodbah ali predpisih mednarodnega okoljskega, socialnega in delovnega prava. Seznam mednarodnih socialnih in okoljskih konvencij določata Priloga X Direktive 2014/24/EU in Priloga XIV Direktive 2014/25/E. Iz citiranih določb tako izhaja, da lahko naročnik, skladno z a) točko šestega odstavka iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključi gospodarski subjekt, če lahko naročnik na kakšen koli način izkaže kršitev na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v točki 5.1.1. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (Razlogi za izključitev) določil, na podlagi katerih razlogov bo izključil ponudnike, med njimi pa ni izključitvenega razloga, določenega v a) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Tudi ESPD obrazec, ki ga je pripravil naročnik, ne vsebuje izjave v zvezi z razlogom za izključitev iz točke a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, ki bi jo ponudniki lahko potrdili ali zanikali (pri izpolnjevanju tega ESPD). Je pa naročnik v obrazcu Priloga št. 5 – Soglasje pravne osebe za pridobitev osebnih podatkov (v nadaljevanju: Priloga št. 5), ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, predvidel, da gospodarski subjekti s podpisom le-tega, podajo soglasje za pridobitev podatkov »iz evidence v zvezi z pravnomočno odločbo pristojnega organa o prekrških na področju okoljskega prava (6. odstavek 75. člena ZJN-3, v povezavi z 2. odstavkom 3. člena ZJN-3 in 5. odstavek 204. a člena ZP-1)« in »iz evidence o prekrških na področju delovnega in socialnega prava (6. odstavek 75. člena ZJN-3, v povezavi z 2. odstavkom 3. člena ZJN-3 in 5. odstavek 204. a člena ZP-1)«.

Naročnik je na Portalu javnih naročil na vprašanje potencialnega ponudnika »[…] Seveda je povsem razumljivo, da naročnik zahteva, da ni podan razlog za izključitev iz a) točke šestega odstavka 75- člena ZJN-3 […] Vendar pa naročnik ni tudi izrecno umestil tega razloga za izključitev v točko 5.1.1. te razpisne dokumentacije, zato pozivamo naročnika, da umesti kot razlog za izključitev a) točko šestega odstavka 75.člena ZJN-3 tudi v splošni del razpisne dokumentacije, da bo jasno, da zahteva neobstoj tega razloga za izključitev […]« odgovoril: »Skladno z določili 6. odstavka 75. člena ZJN-3 naročnik vezano na izključitveni razlog iz a) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3 le tega lahko vključi kot izločitveni razlog, ni pa to obvezno. Naročnik je zato v obrazec Priloga št. 5 (soglasje pravne osebe za pridobitev osebnih podatkov) vključil pravico, da izpolnjevanje zahtev iz a) točke 6. odstavka 75- člena ZJN-3 lahko preveri, kar bo storil v primeru dvoma glede izpolnjevanja obveznosti iz 2. odstavka 3. člena ZJN-3. V primeru izkazane kršitve obveznosti iz 2. odstavka 3. člena ZJN-3 bo naročnik ponudbo takšnega ponudnika izločil kot nedopustno. Obenem je naročnik v besedilo pogodbe vključil spoštovanje obveznosti okoljskega, socialnega in delovnega prava« (vprašanje in odgovor, objavljena na Portalu javnih naročil dne 3.5.2018 ob 15:34 uri).

Naročnikovemu stališču, da na Portalu javnih naročil ni bil opozorjen na kršitev, ki jo v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj, ni mogoče pritrditi. Iz citiranega vprašanja namreč izhaja, da se je potencialni ponudnik zavzemal, da naročnik izpostavljeni izključitveni razlog jasno vključi v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, kar že samo po sebi pomeni, da je potencialni ponudnik mnenja, da ni jasno, ali je izpostavljeni izključitveni razlog vključen v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Poleg tega ne gre prezreti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita, da je z citiranim odgovorom povzročil nejasnost, saj (tudi) v posledici naročnikovega odgovora ni jasno, ali je sporni izključitveni razlog vključen v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. V zvezi z navedenim vlagatelj (ali drugi morebitni ponudniki) naročnika prek portala javnih naročil niti ni mogel opozoriti, saj je naročnik sporni odgovor objavil na Portalu javnih naročil po poteku roka rok za postavljanje vprašanj (in s tem tudi za opozarjanje na domnevne kršitve), ki je bil določen na dan 30.4.2018. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ne more pritrditi (smiselnim) navedbam naročnika, da v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo obstoji omejitev iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN.

Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbam naročnika, da vlagatelj izpostavljenih očitkov ne uveljavlja pravočasno oz. v skladu s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN. Tudi če bi bilo v obravnavanem primeru potrebno šteti, da je naročnik s citiranim odgovorom zgolj pojasnjeval dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila (in je torej ni spreminjal ali dopolnjeval), gre ponoviti, da se v primeru spremembe ali dopolnitve dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila rok za vložitev zahtevka za revizijo šteje skladno z drugo (in ne več prvo) povedjo iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, saj se zahtevek za revizijo nanaša »na spremenjeno, dopolnjeno ali pojasnjeno vsebino objave, povabila ali razpisne dokumentacije ali z njim neposredno povezano navedbo v prvotni objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali razpisni dokumentaciji«. Iz druge povedi iz prvega odstavka 25. člen ZPVPJN je (tudi) treba razbrati, da če je naročnik spremenil ali dopolnil navedbe v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, potem lahko vlagatelj vloži zahtevek za revizijo v zahtevanem času tudi zoper tisto vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jo je naročnik le pojasnil. To v obravnavanem primeru pomeni, da bi bilo potrebno, ob upoštevanju, da je naročnik spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila vsaj z odgovorom, objavljenim na Portalu javnih naročil dne 3.5.2018 ob 15:22 uri, s katerim je umaknil zahtevo glede predložitve izpolnjene tabele – Seznam ponujene opreme in materiala, izpostavljene revizijske navedbe šteti kot pravočasne, četudi bi naročnik s citiranim odgovorom (objavljenim na Portalu javnih naročil dne 3.5.2018 ob 15:34 uri) zgolj pojasnjeval dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Da je pa naročnik z izpostavljenim odgovorom vsaj pojasnjeval dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, zatrjuje tudi naročnik v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Ker je Državna revizijska komisija aktivno legitimacijo za presojo izpostavljenih očitkov vlagatelju priznala na podlagi enakih argumentov, kot mu je priznala aktivno legitimacijo za vsebinsko presojo očitkov v zvezi z nejasnostjo (ne)vključitve izključitvenega razloga, določenega v č) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3, na tem mestu Državna revizijska komisija (v izogib ponavljanju) navaja zgolj bistvene poudarke. Naročnik mora spoštovati načelo transparentnosti in načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Ker mora naročnik pri pregledu ponudb ravnati strogo v skladu z določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pri pregledu ponudb relevantno, katere fakultativne izključitvene razloge je naročnik vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Sporni izključitveni razlog, torej razlog, določen v a) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3, je fakultativen izključitveni razlog, kar pomeni, da ga naročnik ni dolžan vključiti v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Kadar naročnik zaradi smiselnosti in potrebnosti sporni izključitveni razlog vključi v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, mora pri pregledovanju ponudb ugotoviti, ali pri ponudniku obstajajo ti razlogi in naročila ne sme oddati ponudniku, pri katerem obstajajo takšni razlogi, saj se mora strogo držati pravil, ki jih je določil sam. Če je torej naročnik sporni izključitveni razlog vključi v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, mora gospodarski subjekt, ki je kršil obveznosti okoljskega, delovnega ali socialnega prava, izključiti. Čeprav sporni izključitveni razlog v šestem odstavku 75. člena ZJN-3 ni uvrščen med tiste razloge, ki jih lahko naročnik uporabi ne glede na to, ali je takšno izključitev predvidel v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (za razliko od izključitvenega razloga iz č) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3), pa je treba upoštevati še določbo tretjega odstavka 89. člena ZJN-3. Tretji odstavek 89. člena ZJN-3 namreč določa, da se lahko naročnik, ne glede na to, ali je takšno izključitev predvidel v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v skladu s šestim odstavkom 75. člena ZJN-3, odloči, da ne odda javnega naročila ponudniku, ki predloži ekonomsko najugodnejšo ponudbo, če kadarkoli do izdaje odločitve o javnem naročilu ugotovi, da je ta ponudnik kršil obveznosti okoljskega, delovnega ali socialnega prava, če od datuma ugotovljene kršitve ni preteklo tri leta. Določba tretjega odstavka 89. člena ZJN-3 torej naročniku daje podlago, da če izključitvenega razloga iz točke a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 ni vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, po prejemu ponudb opravi presojo, ali bo naročilu oddal ponudniku (čigar ponudba je sicer ekonomsko najugodnejša), če ugotovi, da je ta ponudnik kršil obveznosti na področju okoljskega, delovnega ali socialnega prava.

Naročnik torej s tem, ko v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila jasno opredeli, ali je izključitveni razlog, določen v a) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3, vključen v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, vnaprej opredeli svoje ravnanje pri pregledu prejetih ponudb. Če je naročnik sporni izključitveni razlog vključil, potem mora gospodarski subjekt, ki je kršil obveznosti okoljskega, delovnega ali socialnega prava, izključiti, če pa naročnik spornega izključitvenega razloga ne vključi, potem si pridrži diskrecijsko pravico, da naročila ne odda ponudniku (čigar ponudba je sicer ekonomsko najugodnejša), če ugotovi, da je ta ponudnik kršil obveznosti na področju okoljskega, delovnega ali socialnega prava.

Zatrjevana nejasnost dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila bi na vlagateljevo možnost pridobitve predmetnega javnega naročila lahko vplivala po naročnikovem sprejemu odločitve o oddaji naročila (če bi naročnik predmetno naročilo oddal konkurenčnemu ponudniku). Da bi lahko gospodarski subjekt po sprejemu odločitve o oddaji naročila (sam in po potrebi v postopku pravnega varstva) preveril ali je bil ponudnik izbran v skladu z vnaprej določenimi zahtevami naročnika (oz. da naročilo v skladno z vnaprej določenimi zahtevami ni bilo oddano temu), mora biti z njimi seznanjen. Ponudnik zato mora biti seznanjen, ali je sporni izključitveni razlog vključen v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, saj je od navedenega odvisno naročnikovo ravnanje pri pregledu ponudb in posledično naročnikova odločitev o oddaji naročila. Jasno dejstvo (ne)vključitve spornega izključitvenega razloga v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila lahko vpliva tudi na ponudnikovo odločitev, ali bo odločitev o oddaji javnega naročila izpodbijal v postopku pravnega varstva, poleg tega pa je od naročnikove (ne)vključitve spornega izključitvenega razloga odvisna tudi vsebina morebitnega pravnega varstva. Čeprav gre za oddaljeno in hipotetično situacijo, in sicer če bi poleg vlagateljeve ponudbe naročnik prejel še eno ponudbo in bi naročnik to ponudbo ocenil kot ekonomsko najugodnejšo ponudbo in bi naročnik, kljub ugotovitvi, da je ta ponudnik kršil obveznosti okoljskega, delovnega ali socialnega prava, oddal naročilo temu ponudniku, pa nastopa takšne situacije ni mogoče izključiti. Po presoji Državne revizijske komisije zato vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije za vsebinsko presojo revizijskih očitkov, da ni jasno razvidno, ali je naročnik izključitveni razlog, določen v a) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3, vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila.

Pritrditi gre vlagatelju, da na podlagi obstoječe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče jasno zaključiti, ali je naročnik izključitveni razlog, določen v č) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3, vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik izpostavljenega izključitvenega razloga ni vključil niti v točko 5.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila niti v ESPD obrazec, kar bi kazalo, da ta razlog ni vključen v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Je pa naročnik v Prilogi št. 5 predvidel podajo soglasja gospodarskih subjektov za pridobitev podatkov »iz evidence v zvezi z pravnomočno odločbo pristojnega organa o prekrških na področju okoljskega prava (6. odstavek 75. člena ZJN-3, v povezavi z 2. odstavkom 3. člena ZJN-3 in 5. odstavek 204. a člena ZP-1)« in »iz evidence o prekrških na področju delovnega in socialnega prava (6. odstavek 75. člena ZJN-3, v povezavi z 2. odstavkom 3. člena ZJN-3 in 5. odstavek 204. a člena ZP-1)«, torej podatkov, ki so relevantni za presojo o obstoju izpostavljenega izključitvenega razloga pri posameznem gospodarskemu subjektu. V Prilogi št. 5 se je naročnik izrecno skliceval na »6. odstavek 75. člena ZJN-3«, torej na določbo, ki določa fakultativne izključitvene razloge, kar bi kazalo, da naročnik izpostavljeno soglasje gospodarskih subjektov zahteva z namenom ugotavljanja obstoja izključitvenega razloga, določenega v a) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3, pri posameznem gospodarskem subjektu. Iz enega dela (prvotne) dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tako izhaja, da sporni izključitveni razlog ni vključen, iz drugega dela (prvotne) dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pa izhaja, da morajo ponudniki predložiti dokument, ki bo naročniku omogočal preverjanje obstoja spornega izključitvenega razloga

Naročnik izpostavljene neskladnosti v (prvotni) dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila z odgovorom na Portalu javnih naročil ni odpravil, saj ni niti izrecno niti jasno (razumljivo) pojasnil, ali je izpostavljeni izključitveni razlog vključen v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Odgovor naročnika je namreč tako nejasen, da na podlagi njega ni mogoče sklepati o (ne)vključitvi spornega izključitvenega razloga. Pritrditi gre sicer naročnikovemu odgovoru na Portalu javnih naročil, da »skladno z določili 6. odstavka 75. člena ZJN-3« sporni izključitveni razlog »lahko vključi … ni pa to obvezno«. Točka a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 (v povezavi z uvodno povedjo šestega odstavka 75. člena ZJN-3) daje pravno podlago za vključitev spornega izključitvenega razloga v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Vendar pa izpostavljena določba ne zapoveduje naročniku, da ravna točno na en določen način, pač pa daje naročniku možnost, da ravna na različna (ravno nasprotna) načina – bodisi vključi razlog bodisi ne. Zato zgolj naročnikovo sklicevanje na določbo 75. člena ZJN-3 ne daje odgovora, na katerega izmed zakonsko predvidenih načinov trenutno ravna in posledično tudi ne, ali je ta razlog v obravnavanem primeru vključen v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ali ne. Naročnikov odgovor na Portalu javnih naročil »Naročnik je zato v obrazec Priloga št. 5 (soglasje pravne osebe za pridobitev osebnih podatkov) vključil pravico, da izpolnjevanje zahtev iz a) točke 6. odstavka 75- člena ZJN-3 lahko preveri, kar bo storil v primeru dvoma glede izpolnjevanja obveznosti iz 2. odstavka 3. člena ZJN-3. V primeru izkazane kršitve obveznosti iz 2. odstavka 3. člena ZJN-3 bo naročnik ponudbo takšnega ponudnika izločil kot nedopustno« pa v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila vnaša dodatno nejasnost. Iz naročnikovega odgovora izhaja, da ker lahko sporni izključitveni razlog vključi v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ima pravico, da preveri »izpolnjevanje zahtev iz a) točke 6. odstavka 75. člena ZJN-3«, kar bi kazalo, da je naročnik sporni izključitveni razlog vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Navedeno bi potrjeval tudi citirani odgovor v delu, da bo naročnik ponudbo ponudnika, ki krši obveznosti iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3, izločil kot nedopustno, kot tudi dejstvo, da se naročnik niti v Prilogi št. 5 niti v odgovoru ni skliceval na tretji odstavek 89. člena ZJN-3, pač pa izrecno izpostavlja zgolj izključitveni razlog iz a) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Vendar pa ne gre spregledati, da iz naročnikovega odgovora tudi izhaja, da zahteva predložitev Priloge št. 5 oz. soglasje za pridobitev relevantnih podatkov, da bo lahko, v primeru dvoma, preveril, ali je ponudnik kršil obveznosti okoljskega, delovnega ali socialnega prava, kar bi kazalo, da naročnik spornega izključitvenega razloga ni vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Navedeno bi potrjevalo tudi naročnikov odgovor, da »lahko« preveri, ali pri ponudniku obstoji izpostavljeni izključitveni razlog, kar bo tudi storil »v primeru dvoma«, saj naročnik, če sporni izključitveni razlog vključi, mora (in ne lahko) v vsakem primeru (in ne le v primeru dvoma) preveriti obstoj izključitvenega razloga pri gospodarskem subjektu. Na podlagi citiranega naročnikovega odgovora sta tako možni nasprotujoči si razlagi (da naročnik spornega izključitvenega razloga ni vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in da je naročnik sporni izključitveni razlog vključil v dokumentacijo zvezi z oddajo javnega naročila), zato ni mogoče zaključiti, da je naročnik gospodarske subjekte na jasen, natančen in nedvoumen način seznanil o tem, ali je izključitveni razlog, določen v č) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3, vključen v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila.

Navedenega ne morejo spremeniti naročnikove navedbe v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Za vprašanje, ali je naročnik v izpostavljenem delu oblikoval jasno in nedoumno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ni relevantno, ali je vlagatelj v ponudbo predložil podpisano Prilogo št. 5. Poleg tega vlagatelj ne zatrjuje, da v dokumentaciji obstaja nejasnost, ali morajo ponudniki predložiti podpisano Prilogo št. 5, pač pa nejasnosti v zvezi z (ne)vključitvijo spornega izključitvenega razloga. Čeprav navedeno na ugotovitev Državne revizijske komisije nima vpliva, pa gre pritrditi vlagatelju, da tudi iz naročnikovih navedb v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo ni razvidno, ali je izpostavljeni izključitveni razlog vključen ali ne. Naročnik namreč zgolj citira izpostavljeni odgovor in »ne verjame«, da je lahko vlagatelj ta odgovor razumel kot nejasen. V zvezi z naročnikovimi navedbami (s katerimi ponavlja nejasen odgovor), da sporni izključitveni razlog »lahko vključi, da pa to ni obvezno in da je to samo njegova pravica, na podlagi katere lahko v primeru dvoma preveri izpolnjevanje razlogov iz a) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3«, pa gre ponoviti, da šesti odstavek 75. člena ZJN-3 daje pravno podlago za vključitev spornega izključitvenega razloga v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ne daje pa sam po sebi podlage, da naročnik »v primeru dvoma« preveri obstoj izpostavljenega izključitvenega razloga pri gospodarskem subjektu. Naročnik mora torej ta razlog najprej vključiti v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, da bo nato preverjal (v vsakem primeru, ne le v primeru dvoma), ali pri gospodarskem subjektu obstoji izključitveni razlog, določen v a) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo uspel izkazati naročnikovo kršitev načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), s tem, ko naročnik gospodarskih subjektov ni na jasen, natančen in nedvoumen način seznanil, ali je izključitveni razlog, določen v a) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3, vključen v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila.

XI. Sklepno

Državna revizijska komisija povzema, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo izkazal (1) naročnikovo kršitev načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3), ker je naročnik z odgovorom, objavljenim na Portalu javnih naročil dne 3.5.2018 ob 15:23 uri, določil, da bo zavrnil ponudbo za sklop 1 in sklop 2, če bo skupna ponudbena vrednost za sklop 1 in sklop 2 presegala višino skupaj zagotovljenih sredstev, (2) naročnikovo kršitev načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3) in načela zagotavljanja konkurence (5. člen ZJN-3), s tem ko je naročnik zahteval, da podizvajalec, ki predloži referenco, izvede vsaj 80% del za sklop, za katerega bo navedel/predložil referenco, in (3) naročnikovo kršitev načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), s tem ko naročnik gospodarskih subjektov ni na jasen, natančen in nedvoumen način seznanil, ali sta izključitvena razloga, določena v a) in č) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3, vključena v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Preostalih zatrjevanih kršitev naročnika vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati.

Državna revizijska komisija je zato, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in
– razveljavila naročnikov odgovor, objavljen na Portalu javnih naročil dne 3.5.2018 ob 15:23 uri, in naročniku naložila odpravo kršitve na način, da odgovori na zastavljeno vprašanje,
– razveljavi točka 5.2.1.C.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na zahtevo, da podizvajalec, ki predloži referenco, izvede vsaj 80% del za sklop, za katerega bo navedel/predložil referenco,
– naročniku naložila odpravo ugotovljene kršitve na način, da jasno seznani gospodarske subjekte, ali sta v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila vključena izključitvena razloga, določena v a) in č) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3.
V preostalem delu je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

Državna revizijska komisija se ni odločila razveljaviti celotnega postopka oddaje javnega naročila, kot je to vlagatelj sicer predlagal podredno, saj je ocenila, da to glede na ugotovljene kršitve ni potrebno.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da če se bo odločil, da s postopkom oddaje javnega naročila nadaljuje, da v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila ustrezno spremeni oz. dopolni dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ter spremenjeno oz. dopolnjeno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila tudi objavi. Ker je ugotovljene kršitve mogoče odpraviti le pred potekom roka za predložitev ponudb, bo moral naročnik določiti nov rok za predložitev ponudb.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
– strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 4.000,00 EUR,
– strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v višini 1.679,94 EUR (3.000 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke tarifne številke 40 OT, ob upoštevanju vrednosti točke in ob upoštevanju 22% DDV,
– izdatke v pavšalnem znesku v višini 22,40 EUR (40 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena OT, ob upoštevanju vrednosti točke in ob upoštevanju 22% DDV.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška za odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika (vloga z dne 29.5.2018), saj ta v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Vlagateljeve navedbe v vlogi z dne 29.5.2018 niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega presežka nad priznanimi stroški za izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT, saj za njihovo priznanje ni podlage v OT.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 5.702,34 EUR. Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel delno, je Državna revizijska komisija odločila, da se vlagatelju, v skladu z doseženim uspehom v postopku, ki ga glede na postavljeni zahtevek ocenjuje na 4/9 (vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal devet sklopov kršitev, uspel pa je v štirih), povrne 2.534,37 EUR potrebnih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, višja stroškovna zahteva pa se zavrne.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 1.900,78 EUR, ki mu jih je dolžan povrniti naročnik v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 19.7.2018

Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
– Mestna občina Kranj, Slovenski trg 1, 4000 Kranj,
– Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o.p., d.o.o., Tivolska cesta 50, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.