018-073/2018 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo
Številka: 018-073/2018-6Datum sprejema: 15. 6. 2018
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Rekonstrukcija podvoza Podklanec v km 64+528 in ureditev nivojskega prehoda v km 64+921 vse na regionalni železniški progi št. 34 Maribor – Prevalje – DM«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika SŽ – Železniško gradbeno podjetje Ljubljana, d.d., Ob zeleni jami 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 15.6.2018
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-366/2017/14 z dne 19.2.2018.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 10.827,23 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Kar zahteva vlagatelj več ali drugače, se zavrne.
3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.
Obrazložitev:
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 14.11.2017, pod št. objave JN009531/2017.
Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 7.3.2018 objavil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-366/2017/14 z dne 19.2.2018 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), s katerim je predmetno javno naročilo oddal ponudniku Kostmann, d.o.o., Glavni trg 29, Slovenj Gradec (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz izpostavljene odločitve izhaja, da je dopustna ponudba izbranega ponudnika gleda na merilo za oddajo javnega naročila (tj. ponudbena cena) ekonomsko najugodnejša ponudba.
Vlagatelj je z vlogo z dne 19.3.2018 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila ter povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahteve glede potrebne tehnične opreme, ker ne razpolaga z motorno drezino, nivelirnim ravnalnim strojem in plugom, ki so potrebni za izvedbo naročila. Izjava izbranega ponudnik v ESPD obrazcu glede potrebne tehnične opreme je zato neresnična. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahteve v zvezi z odgovornim vodjo del. Izbrani ponudnik je kot odgovornega vodjo del imenoval osebo B.M., ki ni zaposlen pri izbranem ponudniku, pač pa je zaposlen pri družbi GGD, d.d., kar pomeni, da se izbrani ponudnik sklicuje na kapacitete drugega subjekta. Izbrani ponudnik bi moral, da bi se lahko skliceval na kapacitete družbe GGD, d.d., slednjo družbo navesti kot podizvajalca ali kot partnerja. Če pa je dopustno sklicevanje na kapacitete fizičnih oseb, ki niso zaposlene pri ponudniku, bi moral izbrani ponudnik fizično osebo, tj. B.M., navesti v obrazcu ponudbe in zanj navesti vrsto in vrednost del, ki jih prevzema. Ker izbrani ponudnik tega ni storil, ni izpolnjen pogoj, da lahko ponudnik uporabi zmogljivost drugih subjektov, če ti dejansko izvajajo tisto, za kar so nominirani in za kar so izkazali izpolnjevanje pogoja. Če se izbrani ponudnik sklicuje na fizično osebo, bi le-to moral navesti kot podizvajalca in pri tem navesti vrsto in vrednost prevzetih del. Izbrani ponudnik ni niti družbe GGD, d.d., niti osebe B.M. navedel kot podizvajalca, zato ni mogoče preveriti, ali je B.M. dejansko vključen v ponudbo.
Izbrani ponudnik, ki ga v tem postopku pravnega varstva zastopa Odvetniška družba Glušič, o.p., d.o.o., se je z vlogo z dne 27.3.2018 opredelil do revizijskih navedb. Izbrani ponudnik zavrača očitke, ki se nanašajo na neizpolnjevanje zahteve v zvezi s potrebno tehnično opremo. V zvezi z očitki glede imenovanega kadra B.M. izbrani ponudnik zatrjuje, da se ponudniki lahko sklicujejo na kapacitete tretjih fizičnih oseb, kar je storil tudi izbrani ponudnik v konkretnem primeru, zato je zmotno vlagateljevo stališče, da bi moral izbrani ponudnik v ponudbo vključiti družbo GGD, d.d. Zmotno je tudi stališče, da bi moral izbrani ponudnik B.M. navesti v obrazcu ponudba in zanj navesti vrsto in vrednost prevzetih del. S predložitvijo podjemne pogodbe in ESPD obrazca za B.M. je izbrani ponudnik izpolnil vse ključne zahteve, ki jih v zvezi s sklicevanjem na kapacitete tretjih določa Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). V obrazcu »Podatki o gospodarskem subjektu« je predviden (1) vpis podatkov, ki so razvidni iz predloženega ESPD, (2) vpis vrste prevzetih del, kar je razvidno iz predložene podjemne pogodbe, naloge odgovornega vodje del pa so razvidne iz Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/02 s sprem.; v nadaljevanju: ZGO-1), in (3) vpis vrednosti prevzetih del, kar pa v obravnavanem primeru ni mogoče navesti, saj predračun ne vsebuje posebne postavke, ki bi se na to nanašala. Izraz »prevzeta dela« v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila se nanaša na postavke iz predračuna. Nesporno je, da mora nominirani B.M. izvajati storitve odgovornega vodje del, ta dela pa bo B.M. dejansko tudi izvajal. Povezave med navedbo prevzetih del ter preverjanjem izpolnjevanja pogojev za sodelovanje tretjega, na katerega se ponudnik sklicuje, ni najti. ZJN-3 v 81. členu ne določa, na kakšen način morajo tretje fizične osebe sodelovati pri izvedbi javnega naročila, ampak zgolj določa, da morajo tretji (na katerih kapacitete se ponudnik sklicuje v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami) izvajati gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Zakon torej ne določa, da bi moral biti tretji imenovan za podizvajalca. Nasprotno, ZJN-3 ločuje med sklicevanjem na kapacitete tretjih in med podizvajalci. Neutemeljene so navedbe vlagatelja, da se lahko le z vključitvijo tretjega v ponudbo kot podizvajalca zagotovi dejansko sodelovanje tretjega pri izvedbi naročila, saj izbrani ponudnik že z imenovanjem B.M. na funkcijo odgovornega vodje del zagotavlja oz. izkazuje njegovo dejansko sodelovanje pri izvedbi naročila, medtem ko imenovanje navedenega kot podizvajalca ni potrebno. Izbrani ponudnik si zastavlja vprašanje, kakšen bi bil sploh namen imenovanja tretjega za podizvajalca, saj naročnik, skladno z 81. členom ZJN-3, tudi za tretje osebe, na katere se sklicuje ponudnik, preveri izključitvene razloge in pogoje za sodelovanje. Državna revizijska komisija je ob uporabi Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) že zavzela stališče, da fizične osebe, ki za ponudnika opravlja dela odgovornega vodje del, ne moremo šteti kot podizvajalca. Definicija podizvajalca po ZJN-2 se glede na definicijo podizvajalca po ZJN-3 ni spremenila. V obravnavanem primeru pa B.M. ne more biti gospodarski subjekt, saj organizirano ne ponuja izvedbe svojih storitev, ampak ima sklenjeno podjemno pogodbo za izvajanje storitev odgovornega vodje del na konkretnem projektu za izbranega ponudnika. Proti tolmačenju fizičnih oseb za gospodarske subjekte govori tudi določba 81. člena ZJN-3, ki ne govori o drugih gospodarskih subjektih, ampak govori o drugih subjektih, in torej samo besedilo ZJN-3 dejansko opredeljuje tretje osebe kot subjekte. Tudi ESPD obrazec ločeno govori o gospodarskih subjektih, na katerih zmogljivosti se tretji sklicuje, in o tehničnem osebju in tehničnih organih, ki ne pripadajo neposredno ponudniku, kar pomeni, da je že Evropska komisija na ravni prava EU ločevala med tretjimi, ki so gospodarski subjekti, in med navedbo tehničnega osebja, ki dejansko niso gospodarski subjekti, ampak gre za fizične osebe, ki za ponudnika izvajajo storitve in na katerega kapacitete se ponudnik sklicuje. V utemeljitev svojih navedb se izbrani ponudnik sklicuje na več odločitev Državne revizijske komisije. Izbrani ponudnik predlaga, da se sodišču EU zastavi predhodno vprašanje v zvezi z razlago 63. člena Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (Uradni list EU, št. L 94/2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/24/EU).
Naročnik je dne 5.4.2018 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva. Naročnik pojasnjuje, da je glede potrebne tehnične opreme oblikoval splošni pogoj, ker od ponudnikov v fazi oddaje ponudbe ne zahteva izkazovanja nobene konkretne mehanizacije, posledično pa ponudnikom ni bilo potrebno specificirati načina razpolaganja z opremo. Naročnik zato zavrača revizijske navedbe, da bi moral zahtevati predložitev dokazila o razpolaganju z motorno drezino, nivelirnim ravnalnim strojem in plugom. Naročnik nadalje navaja, da nobeno določilo v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila in v ZJN-3 ne prepoveduje izbranemu ponudniku, da sklene podjemno pogodbo neposredno s kadrom. V takšnem razmerju delodajalec kadra ni stranka pogodbenega razmerja, zato izbrani ponudnik ni bil dolžan priglasiti družbe GGD, d.d., kot podizvajalca. Neutemeljen je tudi očitek, da bi izbrani ponudnik moral osebo B.M. navesti v obrazcu »Ponudba«, saj ta obrazec ni predvidel nobenega mesta za navajanje subjektov. Iz predložene podjemne pogodbe je razvidno, katera dela bo izvedel B.M. in da B.M. nastopa v vlogi odgovornega vodje del, kar pomeni, da bo dejansko izvajal ta dela. Vlagatelj ne zatrjuje, da bi izbrani ponudnik moral predložiti obrazec »Podatki o gospodarskem subjektu«. Tudi če bi vlagateljeve navedbe obravnavali široko, pa naročnik pojasnjuje, da izbranega ponudnika na predložitev tega obrazca ni pozval, ker se v obrazec vnese podatke, ki izhajajo iz podjemne pogodbe in ESPD obrazca. Naročnik pritrjuje navedbam izbranega ponudnika, da se način izvajanja del obračunava drugače in da v popisu del ni predvidel določenega načina obračunavanja. Izbrani ponudnik je predložil vse listine, na podlagi katerih je mogoče zaključiti o dopustnosti ponudbe. Gospodarskega subjekta, za katerega je v ponudbi predložena podjemna pogodba, ESPD obrazec in podatki iz obrazca »Podatki o kadrovskih zmogljivostih«, niti ne bi bilo treba šteti za podizvajalca. Državna revizijska komisija je v več odločitvah, sprejetih na podlagi ZJN-2, ugotovila, da je lahko podizvajalec le gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba. Na podlagi Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) je to gospodarska družba ali podjetnik. Odgovorni vodja del na trgu ne more organizirano ponujati izvajanja svojih storitev, brez da bi pred tem registriral svojo dejavnost, zato gre tovrstno posamično sodelovanje šteti kot takšne vrste, ki ne zadosti zakonskemu stanu definicije podizvajalca. Naročnik se strinja z izbranim ponudnikom, da 81. člen ZJN-3 ne govori o gospodarskih subjektih, ampak o drugih subjektih, in da obrazec ESPD ločuje med tretjimi, ki so gospodarski subjekti, in tehničnim osebjem, ki dejansko niso gospodarski subjekti, ampak le fizične osebe, ki konkretno za ponudnika izvajajo storitve in na katerih kapacitete se ponudnik sklicuje. Naročnik se v utemeljitev svojih navedb sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-264/2017.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 17.4.2018 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.
Vlagatelj v vlogi z dne 19.4.2018, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, vztraja pri revizijskih navedbah.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Med vlagateljem in naročnikom je sporno, ali je naročnik ravnal skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami ZJN-3, ko je ponudbo izbranega ponudnika, ki se je po merilu za oddajo javnega naročila uvrstila na prvo mesto, ocenil za dopustno.
Dopustna ponudba je ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika (29. točka drugega odstavka 2. člena ZJN-3). Skladno s prvim odstavkom 89. ZJN-3 sme naročnik javno naročilo oddati le ponudniku, čigar ponudba je dopustna. Naročnik namreč skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.
V postopku javnega naročanja lahko naročnik določi pogoje za sodelovanje, ki se (lahko) nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost (prim. prvi in drugi odstavek 76. člena ZJN-3). Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila (deseti odstavek 76. člena ZJN-3). Skladno z osmim odstavkom 77. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt tehnično sposobnost (med drugim) izkaže:
– z navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne (točka c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3),
– z dokazilom o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja (točka f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3),
– z izjavo o orodju, obratu ali tehnični opremi, ki je izvajalcu storitev ali gradenj na voljo za izvedbo javnega naročila (točka i) osmega odstavka 77. člena ZJN-3),
– z navedbo deleža javnega naročila, ki ga gospodarski subjekt morebiti namerava oddati v podizvajanje (točka j) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).
Skladno s prvim odstavkom 81. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami pa lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen.
V obravnavanem primeru je naročnik je pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, določil v točki 3.2.3 Navodil za pripravo ponudbe, ki so del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V točki 3.2.3.1 Navodil za pripravo ponudbe je naročnika zapisal:
»Zagotovljene morajo biti potrebne tehnične zmogljivosti (mehanizacija in oprema) za kvalitetno izvedbo celotnega naročila v predvidenem roku, skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije (Specifikacija naročila), pravili stroke ter predpisi in standardi s področja predmeta naročila.
dokazilo: Izpolnjen ESPD za ponudnika.
opomba: Naročnik si pridržuje pravico navedbe preveriti ter od ponudnika zahtevati dokazila (spisek ključne opreme in mehanizacije, izkaz o lastništvu, pogodba o najemu, ...), da ima zagotovljene potrebne tehnične zmogljivosti za izvedbo naročila«.
S podpisom ESPD obrazca so ponudniki izjavili, da imajo »potrebne tehnične zmogljivosti (mehanizacija in oprema) za kvalitetno izvedbo celotnega naročila v predvidenem roku, skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije (Specifikacija naročila), pravili stroke ter predpisi in standardi s področja predmeta naročila« (prim. VI del (Sklepne izjave) obrazca ESPD, ki ga je naročnik pripravil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila).
Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da je izbrani ponudnik v ponudbo predložil podpisan obrazec ESPD, kar glede na citirani del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pomeni, da je izbrani ponudnik v ponudbo predložil dokazilo, ki ga je naročnik zahteval z zvezi s citiranim pogojem za sodelovanje. S predložitvijo podpisanega ESPD obrazca je izbrani ponudnik tudi izpolnil vse naročnikove zahteve v zvezi z izkazovanjem izpolnjevanja spornega pogoja.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje citiranega pogoja, ker ne razpolaga z motorno drezino, nivelirnim ravnalnim strojem in plugom, ki so potrebni za izvedbo javnega naročila.
Potrebno je poudariti, da mora naročnik, skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelom transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), pogoje in zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določiti jasno, natančno in na nedvoumen način, pri pregledu in ocenjevanju ponudb pa mora ravnati v skladu s pravili, ki jih je sam določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. V obravnavanem primeru je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da imajo ponudniki zagotovljene potrebne tehnične zmogljivosti, tj. mehanizacijo in opremo, za izvedbo javnega naročila, vendar pa pri tem naročnik vsebine pogoja ni natančneje opredelil, saj ni določil vsebine besedne zveze »potrebne tehnične zmogljivosti […] za izvedbo celotnega naročila«. Naročnik namreč ni konkretno določil, katero opremo šteje za potrebno za izvedbo javnega naročila, oz. ni izrecno določil, s katero mehanizacijo in opremo morajo ponudniki razpolagati. Naročnik tako ni zahteval, da morajo ponudniki razpolagati z opremo, ki jo v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj. Zato tudi če bi sledili razlagi vlagatelja, da so za izvedbo javnega naročila potrebni motorna drezina, nivelirni ravnalni stroj in plug, izpostavljenih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče razlagati na način, da so ponudnik morali izkazati razpolaganje s to opremo. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah, od ponudnikov ni mogoče zahtevati več ali drugače, kot je od njih terjala vnaprej pripravljena dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila. Da bi bilo mogoče od ponudnikov zahtevati izkazovanje razpolaganja z motorno drezino, nivelirnim ravnalnim strojem in plugom, bi morala takšna zahteva izhajati iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila na jasen in nedvoumen način. Slediti navedbam vlagatelja, da je za izvedbo javnega naročila potrebna izpostavljena oprema in da bi izbrani ponudnik s to opremo moral razpolagati (v trenutku oddaje ponudbe), bi po svoji vsebini pomenilo določanje konkretne vsebine pogoja za sodelovanje šele po poteku roka za oddajo ponudb, kar bi pomenilo kršitev drugega odstavka 67. člena ZJN-3 (ki določa, da naročnik po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), načela transparentnosti javnega naročanja ter načela enakopravne obravnave ponudnikov.
Ker glede na oblikovan pogoj za sodelovanje za presojo izpolnjevanja le-tega ne more biti pravno relevantno, ali izbrani ponudnik razpolaga z motorno drezino, nivelirnim ravnalnim strojem in plugom, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljev dokazni predlog za poizvedbo pri Agenciji za železniški promet kot nepotrebnega. Tudi če bi se namreč izkazalo, da izbrani ponudnik s to opremo ne razpolaga, vlagatelj na tej podlagi ne bi mogel uspeti, saj iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja jasna in nedvoumna naročnikova zahteva, da morajo ponudniki razpolagati s to opremo. Posledično vlagatelj tudi ne more uspeti z navedbami, da naročnik ni preverjal verodostojnosti in resničnosti izjave izbranega ponudnika oz. da ni preverjal, ali izbrani ponudnik razpolaga s sporno opremo. V zvezi z navedbami vlagatelja, da je izjava izbranega ponudnika v ESPD obrazcu neresnična, ker izbrani ponudnik ne razpolaga z izpostavljeno opremo, gre pojasniti, da je vprašanje resničnosti izjave v ESDP obrazcu v vzročni zvezi z vprašanjem o izpolnjevanju naročnikove zahteve. Šele če bi se v obravnavani zadevi ugotovilo, da naročnik ni imel podlage za ugotovitev, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoj za sodelovanje iz točke 3.2.3.1 Navodil za pripravo ponudbe, bi se lahko postavilo vprašanje, ali je izjava izbranega ponudnika v ESPD obrazcu, v kateri je povzet (nekonkreziran) pogoj, resnična.
Ob upoštevanju, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni jasno in nedvoumno zahteval, da ponudniki izkažejo razpolaganje z motorno drezino, nivelirnim ravnalnim strojem in plugom, gre navedbe vlagatelja, da izbrani ponudnik v posledici (domnevnega) nerazpolaganja z navedeno opremo ne izpolnjuje pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.3.1 Navodil za pripravo ponudbe, zavrniti kot neutemeljene.
Vlagatelj nadalje zatrjuje, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahtev iz točke 3.2.3.2.1 Navodil za pripravo ponudbe. V izpostavljeni točki je naročnik zahteval, da ponudniki imenujejo odgovornega vodjo del, (1) ki ima strokovno izobrazbo s področja gradbeništva, (2) ki izpolnjuje pogoje, določene v ZGO-1, (3) ki je vpisan v IZS (oz. za vpis izpolnjuje pogoje) in (4) ki ima zahtevane strokovne (oz. poklicne) izkušnje oz. reference. V zvezi z izkazovanjem izpolnjevanja izpostavljene zahteve je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da ponudniki predložijo izpolnjena obrazca »Seznam kadrov« in »Podatki o kadrovskih zmogljivostih«, ki ju je vnaprej pripravil naročnik. Naročnik si je tudi »pridržal pravico«, da navedbe preveri ter da zahteva dokazilo o zagotovitvi imenovanega kadra (dokazilo o zaposlitvi, pogodbo ali drug enakovreden dokument), ter dokazila o izobrazbi, kvalifikaciji in o referencah imenovanega kadra.
Med strankama ni sporno, potrjeno pa je tudi z vpogledom v odstopljeno spisovno dokumentacijo:
– da je izbrani ponudnik v ponudbi za odgovornega vodjo del imenoval osebo B.M. – navedeno je razvidno iz obrazca »Seznam kadrov« in obrazca »Podatki o kadrovskih zmogljivostih«, ki se nahajata v ponudbi izbranega ponudnika (da imenovani kader ne izpolnjuje zahtev v zvezi z izobrazbo, referencami, vpisom v IZS ali pogojev po ZGO-1, vlagatelj ne zatrjuje),
– da oseba B.M. ni zaposlena pri izbranem ponudniku (ali pri nominiranih podizvajalcih), pač pa je zaposlena pri družbi Gorenjska gradbena družba, d.d., Kranj – navedeno je razvidno tudi iz dokumenta »Izjava delodajalca«, ki se nahaja v ponudbi izbranega ponudnika in iz katerega izhaja, da navedenega družba soglaša, da B.M. sodeluje kot odgovorni vodja del pri izvedbi predmetnega javnega naročila,
– da je izbrani ponudnik na podlagi naročnikovega poziva predložil izpolnjen ESPD obrazec za B.M. in podjemno pogodbo.
Med strankama nadalje ni sporno, temu pa pritrjuje tudi izbrani ponudnik, da izbrani ponudnik v obravnavanem primeru v zvezi z izkazovanjem pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.3.2.1 Navodil za pripravo ponudbe, uporablja zmogljivost drugega subjekta. Med strankama pa je najprej sporno, zmogljivost katerega subjekta uporablja izbrani ponudnik. Vlagatelj namreč zatrjuje, da izbrani ponudnik, ob upoštevanju, da je imenovani B.M. zaposlen pri družbi Gorenjska gradbena družba, d.d., Kranj, uporablja zmogljivosti te družbe, posledično pa bi moral izbrani ponudnik izpostavljeno družbo v ponudbi navesti kot podizvajalca. Naročnik in izbrani ponudnik na drugi strani navedenemu nasprotujeta in zatrjujeta, da izbrani ponudnik uporablja zmogljivost (fizične) osebe B.M.
Iz predložene podjemne pogodbe, ki sta jo sklenila izbrani ponudnik in B.M. (torej nominirani odgovorni vodja del), izhaja, da sta se izbrani ponudnik in B.M. dogovorila, da bo B.M. za izbranega ponudnika opravil delo oz. storitev odgovornega vodje del za vodenje gradnje, ki je predmet zadevnega javnega naročila. Ob upoštevanju navedenega gre pritrditi navedbam naročnika, da je izbrani ponudnik sklenil pogodbo z B.M., in ne z njegovim delodajalcem, družbo Gorenjska gradbena družba, d.d., Kranj. Ker torej družba Gorenjska gradbena družba, d.d., Kranj, ni stranka podjemne pogodbe in posledično tudi ni prevzela pravic in obveznosti, ki izhajajo iz nastalega pravnega razmerja, ni mogoče slediti zaključku vlagatelja, da izpostavljena družba izbranemu ponudniku zagotavlja potreben kader oz. da izbrani ponudnik za izkazovanje sporne kadrovske zahteve uporablja zmogljivost družbe Gorenjska gradbena družba, d.d., Kranj. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da iz ponudbe izbranega ponudnika ne izhaja, da bi izpostavljena družba kakorkoli sodelovala pri izvedbi javnega naročila, gre navedbe vlagatelja, da bi moral izbrani ponudnik izpostavljeno družbo v ponudbi navesti kot podizvajalca, zavrniti kot neutemeljene.
Ob upoštevanju, da je izbrani ponudnik za potrebe predmetnega javnega naročila sklenil podjemno pogodbo neposredno z nominiranim kadrom B.M., gre pritrditi navedbam izbranega ponudnika, da izbrani ponudnik v obravnavanem primeru uporablja zmogljivosti (fizične) osebe B.M., saj vlagatelj z imenovanjem osebe B.M. izkazuje kadrovske zahteve, kar pomeni, da vlagatelj z nominiranim kadrom B.M., njegovim strokovnim znanjem in strokovnimi izkušnjami izkazuje svojo sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila. V zvezi z navedbami vlagatelja, da ni »dopustno sklicevanje tudi na kapacitete fizičnih oseb, ki niso zaposlene pri ponudniku, partnerju ali podizvajalcih«, gre pojasniti, da iz predmetne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja naročnikova zahteva, da je nominirani kader zaposlen pri ponudniku, partnerju ali podizvajalcu. Dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila tako ni prepovedovala izbranemu ponudniku, da se neposredno s kadrom dogovori o sodelovanju oz. da sklene podjemno pogodbo neposredno s kadrom. Tudi ZJN-3 ne prepoveduje uporabe zmogljivosti (drugih) fizičnih oseb in ne prepoveduje gospodarskemu subjektu, da se sklicuje na človeške vire, ki niso zaposleni pri njemu. Nasprotno, skladno s c) točko osmega odstavka 77. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt za izkazovanje tehnične sposobnosti navede tudi tehnično osebje, ki ni zaposleno pri njem.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da če se izbrani ponudnik sklicuje na fizično osebo, potem bi morala fizična oseba (tj. B.M.) nastopati v ponudbi izbranega ponudnika kot podizvajalec, izbrani ponudnik pa bi jo moral navesti v obrazcu ponudba in zanjo navesti vrsto in vrednost del, ki jih prevzema. Na podlagi navedenega vlagatelj napravi zaključek, da izbrani ponudnik ni izkazal, da bo fizična oseba B.M. izvedla gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo zmogljivosti oz. da ni izkazal izpolnjevanja pogoja za uporabo zmogljivosti drugih subjektov.
Najprej gre poudariti, da iz 81. člena ZJN-3 ne izhaja, da bi lahko gospodarski subjekt (na splošno) uporabil zmogljivost drugih subjektov le pod pogojem, da ti dejansko izvajajo tisto, za kar so nominirani in za kar so izkazali izpolnjevanje pogoja, kot to zatrjuje vlagatelj. Prvi odstavek 81. člena ZJN-3 namreč določa, da lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Iz izpostavljene določbe izhaja, da ni nujno, da je gospodarski subjekt sam sposoben izvesti javno naročilo neposredno z lastnimi sredstvi oz. zmogljivostmi, temveč zadošča, da izkaže, da razpolaga z zadostnimi sredstvi oz. zmogljivostmi za izvedbo javnega naročila. Pravica gospodarskega subjekta, da uporabi zmogljivosti drugih subjektov, je omejena le v določenih primerih. Tako lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivost drugih subjektov le, če bodo ti drugi subjekti izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če torej gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov glede izkazovanja izpostavljenih pogojev, morajo drugi subjekti, katerih zmogljivost uporablja gospodarski subjekt, sodelovati pri izvedbi javnega naročila.
Med strankama ni sporno, da izbrani ponudnik (fizične) osebe B.M. v ponudbi ni predstavil kot podizvajalca in da izbrani ponudnik v ponudbi ni navedel vrste in vrednosti del, ki jih prevzema fizična oseba B.M. Vendar kljub navedenemu ni mogoče slediti (smiselnemu) zaključku vlagatelja, da izbrani ponudnik, ki za izkazovanje pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporablja zmogljivost fizične osebe B.M., ni izkazal, da bo fizična oseba B.M. izvedla gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo zmogljivosti oz. da bo fizična oseba izvedla storitve odgovornega vodje del. Izbrani ponudnik je namreč, kot to zatrjujeta tudi naročnik in izbrani ponudnik, fizično osebo B.M. nominiral v ponudbi kot odgovornega vodjo del, prav tako iz naknadno predložene podjemne pogodbe izhaja, da sta se izbrani ponudnik in fizična oseba B.M. dogovorila, da bo B.M. (v primeru pridobitve posla za izbranega ponudnika) pri izvedbi predmetne gradnje izvajal delo odgovornega vodje del.
Drugo pa je vprašanje, ali je izbrani ponudnik, ob upoštevanju, da bo oseba B.M. izvajala storitve v okviru izvedbe javnega naročila, in ob upoštevanju, da te osebe izbrani ponudnik ni priglasil (tudi) kot podizvajalca, izbrani ponudnik v ponudbi predstavil vse gospodarske subjekte, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila. Pritrditi gre sicer naročniku, da vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja obrazec »Ponudba«, v katerega so ponudniki vpisali naziv ponudnika in ponudbeno vrednost, in da vlagatelj izrecno ne izpostavlja obrazca »Podatki o gospodarskem subjektu«. Vendar pa gre ob upoštevanju, da vlagatelj zatrjuje, da bi moral B.M. v ponudbi nastopati kot podizvajalec in da bi izbrani ponudnik zanj moral navesti vrsto in vrednost prevzetih del, ter ob upoštevanju, da so ponudniki v obrazec »Podatki o gospodarskem subjektu« vpisali osnovne podatke o gospodarskem subjektu, ki nastopa v ponudbi (npr. naziv, naslov,…), njegovo vlogo v ponudbi (samostojni ponudnik, partner, podizvajalec), dela, ki jih gospodarski subjekt prevzema, ter ponudbeno vrednost prevzetih del, ugotoviti, da vlagatelj v bistvu zatrjuje, da izbrani ponudnik za B.M. ni predložil obrazca »Podatki o gospodarskem subjektu«, ki so ga morali ponudniki, skladno s točko 4.1 Navodil za pripravo ponudbe, predložiti v ponudbeno dokumentacijo.
Naročnik je v točki 2.2 »Pomen izrazov v navodilih« Navodil za pripravo ponudbe navedel: »Gospodarski subjekt je pravna ali fizična oseba, ki nastopa v ponudbi in prevzema dela, ki so predmet naročila«. Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da ponudniki predložijo izpolnjen obrazec »Podatki o gospodarskem subjektu« za vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi kot samostojni ponudnik, kot vodilni partner v skupni ponudbi, partner v skupni ponudbi ali kot podizvajalec (točka 4.1.2 Navodil za pripravo ponudbe). Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da so ponudniki v izpostavljenem obrazcu opredelili tudi vlogo gospodarskega subjekta pri izvedbi javnega naročila (ponudnik, podizvajalec), gre ugotoviti, da so ponudniki s predložitvijo izpostavljenega obrazca oz. obrazcev predstavili subjekte, ki nastopajo v ponudbi in ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila. V obravnavani zadevi, v nasprotju z zadevo 018-264/2017, na katero se sklicujeta naročnik in izbrani ponudnik, tako ni potrebno razrešiti vprašanja, ali je ponudnik za imenovani kader predložil dokumentacijo, ki jo je zahtevala dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila, ampak ali je izbrani ponudnik v ponudbi prestavil subjekte, ki nastopajo v ponudbi in bodo izvajali javno naročilo oz. ali je izbrani ponudnik vlogo B.M. v ponudbi predstavil skladno z Navodili za pripravo ponudb in skladno z določbami ZJN-3.
Kot že navedeno, je izbrani ponudnik v ponudbi imenoval fizično osebo B.M. kot odgovornega vodjo del, prav tako iz naknadno predložene podjemne pogodbe izhaja, da sta se izbrani ponudnik in fizična oseba B.M. dogovorila, da bo B.M. (v primeru pridobitve posla) v okviru izvedbe predmetne gradnje (za izbranega ponudnika) opravljal delo odgovornega vodje del. Tudi naročnik in izbrani ponudnik zatrjujeta, da bo B.M. v okviru izvedbe javnega naročila dejansko opravljal delo, za katerega se zahtevajo njegove zmogljivosti (oz. izobrazba, strokovna usposobljenost in reference), oz. da bo B.M. v okviru izvedbe javnega naročila dejansko opravljal delo odgovornega vodje del. Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da bo B.M. (za izbranega ponudnika na podlagi sklenjene podjemne pogodbe) izvajal storitev, ki je potrebna za izvedbo javnega naročila, oz. storitev, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Da delo odgovornega vodje del ne bi bilo povezano s predmetom javnega naročila oz. da to delo ne bi bilo potrebno za izvedbo predmetnega javnega naročila, izbrani ponudnik in naročnik ne zatrjujeta. Zato gre ugotoviti, da bo imenovani B.M. sodeloval pri izvedbi javnega naročila. Javno naročilo izvede (izbrani) ponudnik (oz. skupina ponudnikov) sam (prim. 1. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3) ali pa ga ponudnik izvede s podizvajalci (prim. 94. člen ZJN-3). Izbrani ponudnik bi zato moral osebo B.M. v ponudbi predstaviti bodisi kot podizvajalca bodisi kot partnerja. Pri tem gre poudariti, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da je za namene Navodil za pripravo ponudbe gospodarski subjekt pravna ali fizična oseba, ki nastopa v ponudbi in prevzema dela, pri čemer je naročnik tudi izrecno opredelil, da lahko gospodarski subjekt nastopa v ponudbi kot samostojni ponudnik, kot vodilni partner v skupni ponudbi, partner v skupni ponudbi ali kot podizvajalec (točka 4.1.2 Navodil za pripravo ponudbe). Naročnik je torej zahteval, da ponudniki predstavijo vse fizične in pravne osebe, ki nastopajo v ponudbi in prevzemajo dela, pri čemer je naročnik tudi opredelil vloge, v katerih lahko nastopajo te osebe, in sicer kot samostojni ponudnik, kot partner ali kot podizvajalec. Zato lahko fizična oseba B.M., ki nastopa v ponudbi izbranega ponudnika in prevzema dela, ki so predmet naročila, (tudi) glede na določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v ponudbi izbranega ponudnika nastopa (le) kot partner ali kot podizvajalec.
Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala, ali bi bilo potrebno osebo B.M., glede na vlogo, ki jo ima v ponudbi, šteti kot partnerja v skupni ponudbi ali kot podizvajalca, kot to zatrjuje vlagatelj. Navedeno namreč na odločitev v predmetnem postopku ne bi vplivalo, saj izbrani ponudnik za B.M. v ponudbi ni predložil obrazca »Podatki o gospodarskem subjekt«, iz katerega bi bila razvidna vloga B.M. pri izvedbi javnega naročila. Glede na navedeno gre ugotoviti, da izbrani ponudnik v ponudbi ni predstavil vseh sodelujočih gospodarskih subjektov pri izvedbi javnega naročila, kot je to zahteval naročnik v točki 4.1. in 4.1.2 Navodil za pripravo ponudbe v povezavi s točko 2.2 Navodil za pripravo ponudbe. Pri tem pa tudi ne gre spregledati, da ob upoštevanju, da naročnik zatrjuje, da B.M. ni podizvajalec, pač pa (le) subjekt, katerega zmogljivost uporablja izbrani ponudnik za izkazovanje pogojev za sodelovanje, naročnik očitno tudi ni preveril, ali oseba B.M. izpolnjuje zahteve, ki jih je določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila za gospodarske subjekte. Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da naročnik na podlagi predložene ponudbe izbranega ponudnika ni imel podlage za zaključek, da je izbrani ponudnik predložil ponudbo, ki je skladna z zahtevami, določenimi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in posledično tudi ne za zaključek, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna.
Državna revizijska komisija je zavrnila predlog izbranega ponudnika za predložitev vprašanja Sodišču EU v predhodno odločanje v zvezi z razlago 63. člena Direktive 2014/24/EU, ki je bila prenesena v slovenski pravni red z določbo 81. člena ZJN-3, in sicer »Ali je potrebno prvi odstavek 63. člena Direktive 2014/24/EU razlagati na način, da morajo tretji subjekti (med njimi tudi tretje fizične osebe), za katere direktiva določa, da morajo izvajati gradnje in storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti, nastopati v ponudbi kot podizvajalec ali partner?«. Najprej gre poudariti, da vrednost predmetnega javnega naročila ne dosega ali presega vrednostnega praga, od katerega dalje se uporablja Direktiva 2014/24/EU, pač pa je bistveno nižja (in sicer znaša 474.887,70 EUR brez DDV). Poleg tega v obravnavanem primeru razlaga prvega odstavka 63. člena Direktive 2014/24/EU oz. prvega odstavka 81. člena ZJN-3, za rešitev obravnavane zadeve ni potrebna. Že iz samega načina oblikovanja vprašanja izhaja, da vlagatelj zatrjuje, da Direktiva določa, da morajo »tretji subjekti« »izvajati gradnje in storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti«. V predmetnem postopku pa je bilo pritrjeno navedbam izbranega ponudnika, da izbrani ponudnik uporablja zmogljivost fizične osebe B.M. in da bo ta fizična oseba izvajala gradnje ali storitve, za katere se bile zahtevane zmogljivosti oz. da bo B.M. izvajal storitve odgovornega vodje del. Prav tako gre tudi pritrditi navedbam izbranega ponudnika, da ZJN-3 v 81. členu ne določa, »na kakšen način morajo tretje fizične osebe sodelovati pri izvedbi javnega naročila«. V obravnavanem primeru tako ni sporna razlaga prvega odstavka 63. člena Direktive 2014/24/EU oz. prvega odstavka 81. člena ZJN-3. Pač pa je v obravnavanem primeru sporno, ali je izbrani ponudnik v ponudbi predstavil subjekte, ki bodo izvedli javno naročilo, na način kot je zahteval naročnik. Pri tem gre ponoviti, da je naročnik zahteval, da ponudniki predstavijo vse fizične in pravne osebe, ki nastopajo v ponudbi in prevzemajo dela, pri čemer je naročnik tudi opredelil vloge, v katerih lahko nastopajo te osebe, in sicer kot samostojni ponudnik, kot partner ali kot podizvajalec. Zato če tudi bi lahko javno naročilo izvajal še kdo drug kot ponudnik ali podizvajalci, določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne bi dopuščale drugačne odločitve v predmetni zadevi. Pri tem pa Državna revizijska komisija še dodaja, da Direktiva 2014/24/EU prepušča državam članicam odločitev v zvezi s predstavitvijo podizvajalcev v ponudbi (prim. 71. člen Direktive 2014/24/EU). ZJN-3 v 94. člena opredeljuje pojem podizvajalca in določa, da mora ponudnik, če bo izvajal javno naročilo gradenj (kot je to v obravnavanem primeru) ali storitve s podizvajalci, v ponudbi navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje.
Ne glede na navedeno gre še pojasniti, da lahko, skladno z določbami ZJN-3, fizična oseba nastopa kot ponudnik. Skladno s 7. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 je namreč »ponudnik« gospodarski subjekt, ki je predložil ponudbo, pri čemer »gospodarski subjekt« pomeni katero koli fizično ali pravno osebo ali skupino teh oseb, vključno z vsakim začasnim združenjem podjetij, ki na trgu ali v postopkih javnega naročanja ponuja izvedbo gradenj, dobavo blaga ali izvedbo storitev (6. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Fizično osebo je zato potrebno šteti za gospodarski subjekt in posledično za ponudnika. V zvezi z navedbami naročnika in izbranega ponudnika, da v obravnavanem primeru B.M. ne more na trgu »organizirano« ponujati svojih storitev, ne da bi pred tem registriral svojo dejavnost, gre pojasniti, da iz citirane definicije gospodarskega subjekta ne izhaja, da bi moral subjekt na trgu »organizirano« ponujati svoje storitve, da bi ga bilo mogoče za namene ZJN-3 šteti za gospodarski subjekt in za ponudnika (ali podizvajalca). V obravnavanem primeru fizična oseba B.M. na trgu (izbrani ponudnik je namreč z njim neposredno sklenil pogodbo o opravljanju nalog odgovornega vodje del) ponuja izvedbo storitev, ki se nanašajo na storitve odgovornega vodje del. Z navedbami o »organiziranem« ponujanju storitev na trgu, naročnik in izbrani ponudnik v bistvu odpirata vprašanje, ali lahko subjekt, ki nima registrirane svoje dejavnosti, izvede javno naročilo skladno z zakonodajo iz drugih področij, kar pa bi bilo lahko kvečjemu vprašanje oblikovanja pogojev za sodelovanje glede ustreznosti za opravljanje poklicne dejavnosti in izpolnjevanja teh pogojev.
Državna revizijska komisija tudi ne more sledi navedbam naročnika in izbranega ponudnika, da fizične osebe ne bi bilo mogoče šteti kot podizvajalca. Pritrditi gre sicer navedbam naročnika in izbranega ponudnika, da je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-091/2011 in v zadevi št. 018-135/2011 status podizvajalca presojala glede na določbe ZGD-1. Vendar pa je pojem »podizvajalec« opredeljen v prvem odstavku 94. člena ZJN-3, in sicer je za namene ZJN-3 podizvajalec gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila (druga poved prvega odstavka 94. člena ZJN-3). Pojem gospodarski subjekt, ki je uporabljen v definiciji pojma podizvajalec, pa je, kot že navedeno, opredeljen v 6. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Nobenega razloga pa ni najti, da bi bila fizična oseba lahko gospodarski subjekt in posledično tudi ponudnik, ne bi pa mogla nastopati kot podizvajalec. Pri tem pa gre v zvezi z navedbami naročnika in izbranega ponudnika, da v obravnavanem primeru ne bi bilo mogoče navesti vrednosti del, ki jih prevzema B.M., ker v ponudbenem predračunu ni bila predvidena samostojna postavka za »odgovorno vodenje del«, in da posledično naročnik ne bi imel podlage za neposredna plačila (če bi jih podizvajalec zahteval), pojasniti še, da oblikovanje ponudbenega predračuna ne more vplivati na vprašanje, ali je posamezen subjekt podizvajalec. Iz definicije podizvajalca namreč ne izhaja, da je status podizvajalca odvisen od oblikovanja ponudbenega predračuna. Slediti naročniku bi pripeljalo do zaključka, da bi lahko naročnik z oblikovanjem ponudbenega predračuna določal, kateri subjekti so podizvajalci, čeprav je to določeno v 94. členu ZJN-3.
V zvezi z navedbami izbranega ponudnika in naročnika, da fizična oseba B.M. ne more biti podizvajalec, ker je subjekt, katerega zmogljivost uporablja izbrani ponudnik, in da ZJN-3 ločuje med podizvajalcem in drugim subjektom, katerega zmogljivost uporablja gospodarski subjekt, gre pojasniti, da je podizvajalec lahko tudi drugi subjekt, katerega zmogljivost uporablja gospodarski subjekt. Gospodarski subjekt lahko za izkazovanje (nekaterih) pogojev za sodelovanje uporabi zmogljivosti drugih subjektov, pri čemer pa ni nujno, da ti drugi subjekti tudi sodelujejo pri izvedbi javnega naročila. V tem primeru drugi subjekti zgolj s svojimi zmogljivostmi »omogočijo« gospodarskemu subjektu oz. ponudniku, da (ponudnik) izvede javno naročilo. Drugi subjekti, katerih zmogljivost uporablja gospodarski subjekt za izkazovanje pogojev za sodelovanje, pa lahko (oz. v določenih primerih morajo) tudi dejansko sodelujejo pri izvajanju naročila. V tem primeru ti subjekti niso le subjekti, katerih zmogljivost uporablja gospodarski subjekt za izkazovanje pogojev za sodelovanje, pač pa so, ob upoštevanju, da javno naročilo izvede ponudnik sam ali s podizvajalci, tudi bodisi eden izmed skupnih ponudnikov bodisi podizvajalci.
Pritrditi gre naročniku in izbranemu ponudniku, da je v besedilu 81. člena ZJN-3 uporabljena dikcija »drugi subjekti« in ne dikcija »drugi gospodarski subjekti«, v posledici česar bi bilo mogoče sklepati, da je pojem »drugi subjekti« širši od pojma »gospodarski subjekti« oz. da so lahko drugi subjekti gospodarski subjekti, ni pa to nujno. Vendar navedeno ne daje podlage za sklepanje, da fizična oseba ne bi mogla biti gospodarski subjekt v smislu 6. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 oz. podizvajalec v smislu druge povedi iz prvega odstavka 94. člena ZJN-3. Navedenega tudi ne more spremeniti sklicevanje naročnika in izbranega ponudnika na Izvedbeno uredbo Komisije (EU) 2016/7 z dne 5. januarja 2016 o določitvi standardnega obrazca za enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju: Izvedbena uredba). Skladno z navodili za izpolnjevanje C oddelka I dela obrazca ESPD, ki se nanaša na informacije o uporabi zmogljivosti drugih subjektov, gospodarski subjekti v tem delu ESPD navedejo oz. upoštevajo tako gospodarske subjekte, zmogljivosti katerih uporabljajo, kot tudi tehnično osebje ali tehnične organe, ki ne pripadajo neposredno podjetju gospodarskega subjekta, če uporabljajo njihove zmogljivosti. Da morajo gospodarski subjekti tudi za tehnično osebje, ki ne pripada neposredno podjetju gospodarskega subjekta, vendar gospodarski subjekt uporablja njihove zmogljivosti, izpolniti ločene obrazce ESPD, izhaja (tudi) iz opombe št. 42 pod 2. točko oddelka C IV dela obrazca ESPD. Iz navedenega torej izhaja, da je treba tudi tehnično osebje, ki ne pripada neposredno ponudniku, šteti za subjekte, katerih zmogljivost uporablja ponudnik. Odgovor na vprašanje, ali je te subjekte potrebno šteti za partnerje oz. za podizvajalce, pa je odvisno od pojma gospodarski subjekt in podizvajalec.
V zvezi s pomisleki izbranega ponudnika o smislu priglasitve subjekta, katerega zmogljivost uporablja ponudnik, za podizvajalca, ker lahko (in mora) naročnik tudi »za druge subjekte« preveriti obstoj izključitvenih razlogov in pogojev za sodelovanje, gre pojasniti, da drugi odstavek 94. člena ZJN-3 določa, da mora ponudnik, če bo izvajal javno naročilo gradenj ali storitev s podizvajalci, v ponudbi navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje. Tudi v obravnavanem primeru je naročnik zahteval, da ponudniki v ponudbi predstavijo podizvajalce ter da navedejo vrsto in vrednost del, ki jih ti prevzemajo. Pri tem gre še dodati, da naročnik v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ni vključil zahtev, ki bi se nanašala na »druge subjekte«, medtem ko je vključil zahteve, ki se nanašajo na gospodarske subjekte v smislu točke 2.2 Navodil za pripravo ponudbe (torej na ponudnike in na podizvajalce).
Na podlagi navedenega gre ugotoviti, je vlagatelj v zahtevku za revizijo uspel izkazati, da je naročnik s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika, ki v ponudbo ni predložil obrazca »Podatki o gospodarskem subjektu« za fizično osebo B.M., iz katerega bi bila razvidna vloga te osebe pri izvedbi javnega naročila, označil za dopustno in mu posledično oddal naročilo, kršil točki 4.1. in 4.1.2 Navodil za pripravo ponudbe, v povezavi s točko 2.2 Navodil za pripravo ponudbe, ter prvi odstavek 89. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-366/2017/14 z dne 19.2.2018
Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen), na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3. Če se bo naročnik odločil, da bo nadaljeval postopek javnega naročanja s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, mora ponovno presojo ponudbe izbranega ponudnika opraviti skladno z določili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in določili ZJN-3 ter ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. Pri tem naj naročnik upošteva tudi, da se, skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, lahko dopolnitev, popravek, sprememba ali pojasnilo ponudbe nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe, je mogoče objektivno preveriti.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva v višini 10.827,23 EUR, kolikor je znašala vplačana taksa za postopek pravnega varstva. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija vlagatelju, skladno s prvim in tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, kot potreben priznala celotni priglašeni strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek. Upoštevajoč 313. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, je Državna revizijska komisija določila 15-dnevni rok za plačilo priznanih stroškov, ki teče od vročitve (prejema) tega sklepa naročniku (in ne 15-dnevni rok od pravnomočnosti odločitve o zahtevku za revizijo, kot je to predlagal vlagatelj) ter posledično priznala obrestni del stroškovnega zahtevka od izteka navedenega roka.
Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v višini 10.827,23 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Kar je zahteval vlagatelj več v obrestnem delu stroškovnega zahtevka, je Državna revizijska komisija zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Povrnitev stroškov postopka pravnega varstva je v vlogi, s katero se je izjasnil o zahtevku za revizijo, zahteval tudi izbrani ponudnik. Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povračilo stroškov zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve ter da posledično priglašeni stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni (tretji in osmi odstavek 70. člena ZPVPJN).
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, 15.6.2018
Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije
Vročiti:
– Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana,
– SŽ – Železniško gradbeno podjetje Ljubljana, d.d., Ob zeleni jami 2, 1000 Ljubljana,
– Odvetniška družba Glušič, o.p., d.o.o., Pod javorji 6, PC Žeje pri Komendi, 1218 Komenda,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
– v spis zadeve, tu.