018-089/2018 Mestna občina Ljubljana

Številka: 018-089/2018-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot članice senata, ter Boruta Smrdela, kot člana senata, in Nine Velkavrh, kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup električne energije, ki je v celoti pridobljena iz obnovljivih virov energije – za obdobje treh let«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Energetika Ljubljana, d.o.o., Verovškova 62, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika in pooblaščenega naročnika Mestna občina Ljubljana, Mestni trg 1, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 6. 6. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o neoddaji naročila«, št. 430-748/2017-180 z dne 17. 4. 2018.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju v roku 15 dni od prejema tega sklepa povrniti stroške postopka pravnega varstva v znesku 1.000,00 EUR.

Obrazložitev

Naročnik, ki izvaja odprti postopek z namenom sklenitve okvirnega sporazuma za nakup električne energije, v celoti pridobljene iz obnovljivih virov energije, za obdobje treh let, je na portalu javnih naročil dne 28. 2. 2018 pod številko JN001190/2018-B01 objavil obvestilo o skupnem javnem naročilu, ki je bilo dne 12. 1. 2018 pod številko 2018/S 042-091524 objavljeno tudi v Uradnem listu Evropske unije.

Naročnik je dne 17. 4. 2018 izdal in dne 18. 4. 2018 na portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o neoddaji naročila«, številka 430-748/2017-180, iz katerega izhaja, da je vse pravočasno prejete ponudbe po izvedenem pregledu ter vrednotenju zavrnil kot nedopustne in postopek javnega naročanja zaključil brez izbire najugodnejšega ponudnika. V omenjeni odločitvi je naročnik navedel še, da bo postopek oddaje javnega naročila nadaljeval po konkurenčnem postopku s pogajanji na podlagi b) točke prvega odstavka 44. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3).
Vlagatelj, čigar ponudbo je naročnik zavrnil zaradi preseganja zagotovljenih sredstev, je zoper navedeno odločitev vložil zahtevek za revizijo z dne 3. 5. 2018. Uvodoma navaja, da naročnik pojma zagotovljenih sredstev v konkretnem primeru ni uporabil v skladu z opredelitvijo v ZJN-3, temveč ga je zamenjal s pojmom ocenjene vrednosti javnega naročila, posledično pa je vlagateljevo ponudbo v nasprotju z določbami zakona označil za nedopustno. Naročnik namreč ne more za obdobje treh let vnaprej opredeliti dejanske porabe električne energije vseh naročnikov obravnavanega skupnega javnega naročila, marveč lahko navedeno na podlagi preteklih porab električne energije zgolj oceni. Ocene porabe energije za obdobje prihodnjih treh let pa ni mogoče šteti za opredelitev zagotovljenih sredstev, ampak za oceno bodoče porabe. Ta lahko zato predstavlja le podatek za izračun ocenjene vrednosti javnega naročila, ki pa ga ne gre enačiti s pojmom zagotovljenih sredstev. Dalje vlagatelj zatrjuje, da naročnik v izpodbijani odločitvi višine zagotovljenih sredstev ni razkril, prav tako pa tudi ni pojasnil, v katerem dokumentu so zagotovljena sredstva navedena in kakšen je razlog, da tega podatka ne razkrije. Po zatrjevanju vlagatelja je namreč Državna revizijska komisija v odločitvi, št. 018-038/2017-4, navedla, da mora naročnik vsako odločitev obrazložiti do te mere, da se lahko ponudnik na njeni podlagi odloči o uveljavljanju pravnega varstva. Ker naročnik izpodbijane odločitve ni obrazložil v delu, ki se nanaša na nedopustnost vlagateljeve ponudbe, je treba zahtevku za revizijo po mnenju vlagatelja ugoditi. Vlagatelju namreč zaradi navedene opustitve naročnika ni omogočen nadzor nad transparentnostjo naročnikovega ravnanja, hkrati pa mu omenjena opustitev ne omogoča uveljavljanja pravnega varstva na učinkovit način. Posledično vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija razveljavi naročnikovo odločitev o neoddaji javnega naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroška plačane takse.

Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom, št. 430-748/2017-186 z dne 15. 5. 2018, zavrnil kot neutemeljenega, posledično pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroška takse. Navaja, da je vlagateljevo ponudbo ocenil kot nedopustno zaradi preseganja zagotovljenih sredstev, kakor so bila ta opredeljena v sklepu o začetku postopka, št. 430-748/2017-142 z dne 27. 12. 2017. Naročnik se je, kot zatrjuje, v fazi izdaje odločitve o neoddaji naročila, s katero je zavrnil vse ponudbe, odločil, da ocenjene vrednosti javnega naročila oziroma višine predvidenega vira financiranja ne razkrije, saj je skladno z načelom gospodarnosti ocenil, da bi razkritje navedenih podatkov poslabšalo njegovo pogajalsko izhodišče. Naročnik je pred objavo javnega naročila pripravil natančno analizo porabe električne energije pri vseh naročnikih skupnega javnega naročila in na podlagi tako pridobljenih podatkov opredelil ocenjeno vrednost javnega naročila. Po mnenju naročnika je v konkretnem primeru ocenjena vrednost javnega naročila – ki je naročnik v nobeni od faz postopka javnega naročanja ni dolžan razkriti – enaka višini predvidenega vira financiranja, zato ocenjuje, da so v tej zvezi podane navedbe vlagatelja neutemeljene, saj omenjenih pojmov ni mogoče vsebinsko ločiti. Naročniki skupnega javnega naročila namreč ne morejo vnaprej opredeliti porabe električne energije, ampak jo lahko zgolj predvidijo. V tem smislu lahko naročniki tudi predvidijo višino virov financiranja, čeprav celotnih sredstev še ne zagotovijo. Na koncu naročnik pripominja, da je po njegovem mnenju dejansko stanje v dani zadevi drugačno, kot ga obravnava odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-038/2017-4. Glede na navedeno naročnik ocenjuje, da zahtevku za revizijo ni mogoče ugoditi.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, preučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter po presoji izvedenih dokazov je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, v skladu z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Med strankama revizijskega postopka je spor o tem, ali je naročnik v odločitvi o zavrnitvi vseh prejetih ponudb kot nedopustnih, s katero je brez izbire najugodnejšega ponudnika zaključil obravnavani postopek javnega naročanja, razloge za zavrnitev vlagateljeve ponudbe navedel jasno in konkretno do te mere, da je bila vlagatelju v zvezi z naročnikovo odločitvijo zagotovljena možnost uveljavljanja pravnega varstva na učinkovit način.

Načelo učinkovitosti kot eno temeljnih načel pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil (prim. 9. člen ZPVPJN v povezavi s 7. členom ZPVPJN) se namreč uresničuje tudi skozi določbo tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, v skladu s katero je naročnik dolžan v odločitvi o (ne)oddaji javnega naročila (med drugim) navesti razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran. Navedena določba, ki (med drugim) odraža načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), skladno s katerim mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, je tako ključnega pomena za zagotavljanje učinkovitosti pravnega varstva. Šele izpolnjena dolžnost naročnika, da obrazloži svojo odločitev o (ne)oddaji javnega naročila, zagotovi ponudnikom učinkovito uveljavljanje pravnega varstva, saj jim omogoči, da se seznanijo s poglavitnimi razlogi naročnikove odločitve, preverijo njihovo logično in pravno vzdržnost ter se na podlagi razumnosti sprejete odločitve po lastni presoji odločijo, ali jo bodo morebiti izpodbijali v postopku pravnega varstva. Da pa bi mogli ponudniki sprejeti odločitev o (ne)uveljavljanju pravnega varstva, morajo biti v zadostni meri seznanjeni s konkretnimi ter jasnimi (in ne le z abstraktnimi ter pavšalnimi) razlogi, ki so naročnika vodili pri sprejemu njegove odločitve.

Četudi zakon ne določa kriterijev za ugotavljanje zadostnosti oziroma ustreznosti vsakokratne obrazložitve odločitve o (ne)oddaji javnega naročila, pa je slednje (sicer še večinoma ob upoštevanju določbe prvega odstavka 79. člena ZJN-2, ki pa zaradi vsebine, smiselno podobne določbi tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, narekuje uporabo omenjenih kriterijev tudi ob presoji dejanskega stanja po tretjem odstavku 90. člena ZJN-3) skozi svojo prakso izoblikovala Državna revizijska komisija. V skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije (prim. odločitve v zadevah, št. 018-234/2015, 018-096/2016, 018-163/2016, 018-135/2017 itd.) pa mora odločitev naročnika vsebovati jasne ter nedvoumne razloge do te mere, da se lahko ponudniki seznanijo z utemeljitvijo odločitve, preverijo njeno pravilnost oziroma zakonitost ter po potrebi zaščitijo svoje pravice. Čeravno ni nujno, da bi bila obrazložitev odločitve vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti posameznih razlogov, na podlagi katerih je naročnik sprejel odločitev o (ne)oddaji naročila, pa mora obsegati jasno ter konkretno navedbo odločilnih (pravnih in dejanskih) dejstev, ki tvorijo pravno ter dejansko podstat naročnikove odločitve.

Naročnik je v obrazložitvi izpodbijane odločitve navedel da je ponudba »/…/nedopustna, saj presega zagotovljena sredstva naročnika, namenjena izvedbi javnega naročila./…/«.

Zagotovljena sredstva predstavljajo znesek, ki ga ima naročnik zagotovljenega (oziroma predvidenega) za poplačilo obveznosti, ki bodo nastale na podlagi sklenjene pogodbe o izvedbi javnega naročila. Čeprav Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da mu določbe ZJN-3 objave oziroma razkritja podatka o višini zagotovljenih sredstev v okviru postopka oddaje javnega naročila ne nalagajo, vendarle ne gre prezreti, da mora naročnik zaradi uresničitve načel učinkovitega pravnega varstva ter transparentnosti postopka javnega naročanja zagotoviti, da je ponudnik izbran (ali je, nasprotno, njegova ponudba zavrnjena) na pregleden način in po predpisanem postopku ter da obenem v odločitvi o (ne)oddaji javnega naročila navede tudi razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran. To pa naročnika zavezuje, da svojo oceno o preseganju zagotovljenih sredstev ustrezno obrazloži ter s tem omogoči preizkus njene razumnosti in pravilnosti. Kakšna, kako široka ter natančna naj bo v tem primeru obrazložitev, je prepuščeno presoji naročnika. Slednji pa mora tudi pri obrazložitvi odločitve o zavrnitvi določene ponudbe kot nedopustne zaradi preseganja zagotovljenih sredstev slediti temeljnemu izhodišču in z navedbo jasnih ter konkretnih poglavitnih razlogov za takšno odločitev ponudniku zagotoviti možnost uresničitve učinkovitega uveljavljanja pravnega varstva.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s tem, ko je v dokumentu »Odločitev o neoddaji naročila«, številka 430-748/2017-180 z dne 17. 4. 2018, navedel, da je ponudba vlagatelja nedopustna, ker ponudbena cena presega njegova zagotovljena sredstva, podal zgolj zaključek svojih ugotovitev, katerega pravna posledica se je odrazila v oceni o nedopustnosti ter posledični zavrnitvi vlagateljeve ponudbe, ni pa navedel konkretnih dejstev oziroma konkretnih okoliščin danega primera, ki so ga vodili k sprejemu omenjenega zaključka, pri čemer pa se, kot utemeljeno opozarja vlagatelj, tudi ni skliceval na izjemo po četrtem odstavku 90. člena ZJN-3, ki naročniku omogoča, da (pod določenimi pogoji) nekaterih informacij o oddaji naročila iz tretjega odstavka tega člena ne objavi.

Državna revizijska komisija tudi ne more pritrditi naročnikovi navedbi o tem, da je dejansko stanje v obravnavani zadevi (bistveno) drugačno od ugotovljenega dejanskega stanja v zadevi, št. 018-038/2017, na katero se v zahtevku za revizijo sklicuje vlagatelj. Tudi v omenjeni zadevi je namreč (tedanji) naročnik kot enega od razlogov za nedopustnost ponudbe (tedanjega) vlagatelja navedel (le) ugotovitev o preseganju zagotovljenih sredstev, Državna revizijska komisija pa je v sklepu v zvezi s to navedbo izpostavila, da izpodbijana odločitev naročnika v tem delu ni obrazložena.

Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljeva trditev o neobrazloženosti naročnikove odločitve glede zavrnitve vlagateljeve ponudbe kot nedopustne utemeljena. Naročnik namreč v dokumentu »Odločitev o neoddaji naročila«, številka 430-748/2017-180 z dne 17. 4. 2018, ni navedel konkretnih dejstev, ki bi omogočili ugotavljanje, ali vlagateljeva ponudba dejansko presega njegova zagotovljena sredstva, niti ni navedel razlogov, na temelju katerih teh dejstev ne bi bil dolžan razkriti. Posledično gre pritrditi vlagatelju, da zaradi ugotovljene opustitve naročnika Državni revizijski komisiji ni omogočen nadzor nad transparentnostjo naročnikovega ravnanja, vlagatelju pa obenem ni dana možnost uveljavljanja pravnega varstva na učinkovit način (9. člen ZPVPJN).

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik s tem, ko v izpodbijani odločitvi glede zavrnitve vlagateljeve ponudbe kot nedopustne ni zadostil standardu obrazloženosti, kršil tretji odstavek 90. člena ZJN-3 v povezavi s 6. členom ZJN-3 ter 9. členom ZPVPJN.

Naročnik je sicer v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo navedel, da zneska zagotovljenih sredstev, kot so bila opredeljena v sklepu o začetku postopka, št. 430-748/2017-142 z dne 27. 12. 2017, v izpodbijani odločitvi ni razkril zaradi ocene, da bi razkritje tega podatka poslabšalo njegovo pogajalsko izhodišče. Ker pa vlagatelj v postopku pravnega varstva po tem, ko naročnik že odloči o njegovem zahtevku za revizijo, praviloma ne sme navajati novih kršitev (šesti odstavek 29. člena ZPVPJN), tudi naročnik v sklepu, s katerim odloči o zahtevku, ne sme navajati novih razlogov za sprejeto odločitev, ki jih ni navedel že v odločitvi o (ne)oddaji javnega naročila, saj bi bil vlagatelj s tem onemogočen v možnosti uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva. To pa pomeni, da predstavljenih trditev, ki jih je naročnik prvič navedel šele v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, pri odločanju ni mogoče upoštevati.

Poleg izpostavljenih Državna revizijska komisija pri odločanju tudi ni upoštevala vlagateljevih navedb o tem, da naročnik pojma zagotovljenih sredstev ni uporabil v skladu z opredelitvijo v ZJN-3, temveč ga je zamenjal s pojmom ocenjene vrednosti, saj da ocene porabe energije za obdobje treh let ni mogoče šteti za opredelitev zagotovljenih sredstev, ampak lahko slednja predstavlja le podatek za izračun ocenjene vrednosti javnega naročila, kot tudi ne vlagateljevih navedb o tem, da izvedba konkurenčnega postopka s pogajanji v nadaljevanju zaradi neizpolnjevanja zakonskih pogojev ni dopustna. Izpostavljene navedbe se namreč nanašajo bodisi na nov, še neizveden postopek javnega naročanja, ki tako še ne more biti predmet obravnave v postopku pravnega varstva, bodisi na naročnikovo oceno o nedopustnosti vlagateljeve ponudbe, ki pa jo je mogoče na učinkovit način izpodbijati šele pod predpostavko, da je ta obrazložena. Ker pa je Državna revizijska komisija v dani zadevi ugotovila utemeljenost vlagateljevih navedb o neobrazloženosti izpodbijane odločitve in je posledično že na tej podlagi ugodila zahtevku za revizijo, obravnava izpostavljenih navedb v zvezi z oceno o nedopustnosti vlagateljeve ponudbe, ki jih vlagatelj (glede na ugotovljeno neobrazloženost izpodbijane odločitve) niti ni mogel podati na način, da bi lahko učinkovito uveljavljal pravno varstvo, poleg tega pa so usmerjene v utemeljevanje iste kršitve (tj. nezakonitost naročnikove zavrnitve ponudbe vlagatelja kot nedopustne), na vlagateljev položaj v postopku namreč ne bi mogla v ničemer več vplivati.

V posledici vsega navedenega je Državna revizijska komisija na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o neoddaji naročila«, št. 430-748/2017-180 z dne 17. 4. 2018.

Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v razveljavljenem delu naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje konkretnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. Naročnik mora pri svojem ravnanju upoštevati, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 6. člena ZJN-3), v primeru neoddaje javnega naročila pa mora upoštevati zlasti obveznosti, ki mu jih nalagajo določila 90. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija izpostavlja, da mora naročnik tako odločitev o oddaji kot odločitev o neoddaji javnega naročila ustrezno obrazložiti, pri čemer še posebej poudarja, da bo moral naročnik v morebitnem ponovljenem postopku pravnega varstva v primeru spora glede zavrnitve ponudb(e) zaradi preseganja zagotovljenih sredstev takšen svoj zaključek utemeljiti s konkretnimi, ne le s splošnimi dejstvi, oziroma bo moral višino svojih zagotovljenih sredstev (vsaj Državni revizijski komisiji) z dokumentacijo tudi na preverljiv način izkazati.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval tudi povrnitev stroška plačane takse v višini 1.000,00 EUR.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik v skladu s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso.

Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju na podlagi 70. člena ZPVPJN kot potreben priznala priglašeni strošek takse za predrevizijski ter revizijski postopek v višini 1.000,00 EUR, ki mu ga je naročnik v skladu z drugim in tretjim odstavkom 313. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 6. 6. 2018

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Energetika Ljubljana, d.o.o., Verovškova 62, 1000 Ljubljana,
- Mestna občina Ljubljana, Mestni trg 1, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve.