018-022/2018 Pošta Slovenije, d. o. o.

Številka: 018-022/2018-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, Nine Velkavrh kot članice senata in mag. Mateje Škabar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Informacijska podpora logističnim procesom (IPLP)«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja S & T Slovenija, informacijske rešitve in storitve, d. d., Leskoškova cesta 6, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Pošta Slovenije, d. o. o., Slomškov trg 10, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 12. 3. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 11. 12. 2017, se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o priznanju sposobnosti, kot izhaja iz dokumenta št. 0029/2017/0029/JNB/6 z dne 20. 12. 2017.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po postopku s pogajanji po predhodnem razpisu, dne 26. 9. 2017 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN008434/2017-E01, dne 27. 9. 2017 pa še v Uradnem listu Evropske unije, pod številko objave 2017/S 185-379741. Dne 28. 12. 2017 je naročnik na portalu javnih naročil objavil odločitev št. 0029/2017/0029/JNB/6, iz katere je razvidno, da je sposobnost za izvedbo predmetnega naročila priznal družbam VAD, d. o. o., Ukmarjeva 2, Ljubljana (v nadaljevanju: VAD, d. o. o.), BlueJay solutions, B. V., Laan van Londen 100, Dordrecht, Nizozemska (v nadaljevanju: BlueJay solutions, B. V.), in Telekom Slovenije, d. d., Cigaletova 15, Ljubljana (v nadaljevanju: Telekom Slovenije, d. d.). Iz odločitve je tudi razvidno, da naročnik vlagatelja ni povabil v drugo fazo postopka s pogajanji, ker mu je izmed vseh kandidatov dodelil najnižje število točk.

Zoper odločitev o priznanju sposobnosti je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 11. 12. 2017, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v točki 1.12 razpisne dokumentacije določil merila za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe. Hkrati je v razpisni dokumentaciji določil, da bo v primeru, če bodo pogoje izpolnjevali več kot trije kandidati, te razvrstil tako, da bo izbral prve tri, ki bodo dosegli največ točk, pri čemer je določil, da bo točke dodeljeval za vsako referenco, ki je skladna s pogojem iz točke 7.1 poglavja C Tehnična in strokovna sposobnost (brez prve, ki je zahtevana za izpolnjevanje pogoja), in za vsako referenco, ki je skladna s pogojem iz točke 7.2 poglavja C Tehnična in strokovna sposobnost (brez prvih dveh, ki sta zahtevani za izpolnjevanje pogoja). Kandidati so skupaj lahko prejeli največ 40 točk. Iz odločitve o priznanju sposobnosti je razvidno, da je naročnik kandidatom dodelil naslednje število točk: kandidatu VAD, d. o. o., 40 točk, kandidatu BlueJay solutions, B. V., 20 točk, kandidatu Telekom Slovenije, d. d., 20 točk, vlagatelju pa 15 točk. Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita naslednje kršitve:


1. V zvezi s prijavo kandidata VAD, d. o. o., pri kateri je bil vlagatelju onemogočen vpogled v zahtevano tehnično rešitev, vlagatelj navaja:

- Kandidat ni specificiral ponujenega blaga na obrazcu »Specifikacije«, ki je bil obvezen del ponudbene dokumentacije (navedba proizvajalca, modela, oznake in lastnosti ponujenega blaga) in tako ni enoznačno opredelil programske platforme in modulov, ki so predmet njegove prijave ter podlaga za priznanje referenc.
- Kot podizvajalec v obsegu 95 % sodeluje družba IBM Slovenija, d. o. o.
- Kandidat navaja reference družbe ORTEC, s. r. l., ki ni naveden kot podizvajalec.
- Reference, ki so bile razkrite, niso potrjene.
- Reference družbe ORTEC, s. r. l., in sicer Heineken, Colryut, Carrefour, Walmart, NorgesGruppen, Jamnica, X5 in Coca Cola, glede na osnovne dejavnosti teh družb niso v skladu z razpisno dokumentacijo.
- Kandidat je nedosledno navedel proizvod za vsebinsko področje »Strateško planiranje mreže / izračun lastne cene transporta / simuliranje obremenjenosti transportne mreže«. Gre za produkt, ki ga ponuja družba ORTEC, s. r. l.
- Kandidat ni jasen glede tega, ali so reference za vsebinsko področje »Strateško planiranje mreže / izračun lastne cene transporta / simuliranje obremenjenosti transportne mreže« v produkciji. Pri referencah SEUR in Heineken je možno sklepati, da je šlo za svetovalne projekte. Sistem torej ni v produkciji in ne more biti referenca.
- ORTEC Routing and Dispatch se kategorizira kot »Route planning« rešitev (rešitev načrtovanja dostavnih poti) in ne kot »Transportation management systems - TMS«. Rešitev ne zadošča naročnikovim zahtevam in je po obsegu in širini ni mogoče primerjati s TMS sistemi. Če naročnik dopušča uporabo te rešitve, nima enakih meril za tehnične lastnosti blaga za vse ponudnike.
- Nejasna opredelitev referenc oz. nejasna ponujena rešitev na vsebinskih področjih (če naročnik za katero izmed področij ni navedel reference, se mu ne more priznati sposobnost po merilu P2): Skladiščne operacije (WMS), Asset management – upravljanje povratne logistike, Izvajanje prve / zadnje milje (dostavni modul).

2. V zvezi s prijavo kandidata BlueJay solutions, B. V., pri kateri je bil vlagatelju onemogočen vpogled v zahtevano tehnično rešitev in predložene reference, vlagatelj navaja, da kot podizvajalca nastopata družbi ORTEC, s. r. l., in EVERTEC Technology, d. o. o. Pri nobenem izmed teh družb nista navedena obseg in vrsta del in tudi ni bilo mogoče ugotoviti, ali so predložene reference ustrezne in v skladu s predlagano tehnično rešitvijo. Prav tako ni bilo mogoče ugotoviti, ali reference izpolnjujejo zahteve naročnika glede pogoja P3.

3. V zvezi s prijavo kandidata Telekom Slovenije, d. d., pri kateri je bil vlagatelju onemogočen vpogled v zahtevano tehnično rešitev in predložene reference, vlagatelj navaja:

- Kandidat ni specificiral ponujenega blaga na obrazcu »Specifikacije«, ki je bil obvezen del ponudbene dokumentacije (navedba proizvajalca, modela, oznake in lastnosti ponujenega blaga) in tako ni enoznačno opredelil programske platforme in modulov, ki so predmet njegove prijave ter podlaga za priznanje referenc.
- Kot podizvajalci sodelujejo družbe A-SOFT, d. o. o., SAS Institute, d. o. o., in Comtrade, d. o. o.
- Reference, ki so bile razkrite, niso potrjene.
- Kandidat navaja referenco Viator & Vektor podizvajalca A-SOFT, d. o. o., čeprav ne zadošča zahtevam razpisa in ni več v produkciji. Poleg tega nič ni bilo izvedeno po letu 2014 in je tehnološka platforma neustrezna.
- Podizvajalec SAS Institute, d. o. o., navaja večje število referenc, pri tem pa ne razkrije imena rešitev, ki so bile implementirane, in imen podjetij, pri katerih je bilo to implementirano. Zato se poraja dvom o ustreznosti teh rešitev in njihovi skladnosti z zahtevami naročnika.
- Sklepati je mogoče, da podizvajalca A-SOFT, d. o. o., in SAS Institute, d. o. o., ponujata alternativni rešitvi za sklop »Organizacija transporta, planiranje poti (TMS)«, pri čemer v razkriti dokumentaciji ni nikjer opredeljeno, da gre za alternativni rešitvi. Naročnik pa je na portalu javnih naročil dal navodila, kako postopati v teh primerih.

4. Naročnik se v odločitvi z dne 20. 12. 2017 ni vsebinsko opredelil do predloženih referenc, pač pa je zgolj povzel njihovo število, brez navedbe, ali gre pri posamezni referenci za izpolnjevanje pogoja P2 ali P3 oz. ali so reference sploh ustrezne. Obrazložitev je zato neustrezna in ne omogoča učinkovitega pravnega varstva.

5. Vlagatelju je bil neupravičeno omejen oz. onemogočen vpogled v podatke, ki so po zakonu javni, in sicer v tiste podatke, ki so vplivali na razvrstitev prijav v okviru merila P2 in P3. Vlagatelj lahko zato konkretizira le svoj dvom o ustreznosti in izpolnjevanju pogojev, ki jih je določil naročnik, in to predvsem v zvezi s predloženimi referencami rešitve in referencami ponudnika, ki se navezujejo na ponujeno programsko platformo in njene module.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve z dne 20. 12. 2017, podrejeno pa predlaga, da mu Državna revizijska komisija zaradi kršitve pravice do vpogleda omogoči vpogled v skladu z določbami ZPVPJN. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Kandidat VAD, d. o. o., se je z vlogo z dne 17. 1. 2018 opredelil do revizijskih navedb.

Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom z dne 24. 1. 2018 zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik odgovarja na posamezne vlagateljeve navedbe:

1. Naročnik najprej navaja, da vlagatelj ne oporeka številu točk, ki mu jih je dodelil naročnik, v zvezi s prijavo kandidata VAD, d. o. o., pa izpodbija le reference proizvajalca, ne pa tudi referenc ponudnika. Tudi če naročnik kandidatu VAD, d. o. o., ne bi priznal referenc proizvajalca, bi to pomenilo, da bi ta kandidat prejel še vedno 20 točk, kar je 5 točk več od vlagatelja. Ne glede na navedeno naročnik na posamezne očitke glede prijave kandidata VAD, d. o. o., odgovarja:

- Naročnik priznava, da kandidat VAD, d. o. o., ni izpolnil obrazca »Specifikacije«, vendar pa je to označil za očitno napako, saj je že iz obrazcev referenc razvidno, platformo katerega proizvajalca ponuja. Naročnik kandidata zato ni pozval k odpravi očitne napake, saj to ne bi vplivalo na dopustnost prijave, poleg tega pa je lahko ugotovil že sam, kaj kandidat ponuja, saj mu je bilo že na podlagi referenc jasno, da gre za očitno pomoto in katera platforma je ponujena. Pozivanje za izpolnitev obrazca ne bi vplivalo na odločitev naročnika in kandidat s tem ni spremenil vsebine svoje prijave. Naročnik je kandidata pozval k pojasnilu posameznih referenc, iz prejetih pojasnil pa izhaja, da se ponujene reference nanašajo na ponujeno tehnologijo in je kandidat s tem ponovno potrdil tehnologije, kot jih navaja že v svojih referencah.
- Vlagatelj ni specificiral, kakšna kršitev naj bi bilo sodelovanje družbe IBM Slovenija, d. o. o. kot podizvajalca.
- Pri prvem merilu je bila zahtevana referenca proizvajalca in ne referenca ponudnika, zato dejstvo, da je kandidat VAD, d. o. o., predložil referenco proizvajalca Ortec, ne predstavlja kršitve.
- Vlagatelj je videl le seznam referenc v ESPD obrazcu, reference pa so potrjene, kar lahko preveri tudi Državna revizijska komisija. Poleg tega naročnik sploh ni zahteval potrjenih referenc, saj lahko to stori le pri referencah gradenj.
- Referenc, ki jih našteva vlagatelj, tudi naročnik ni priznal, razen reference Heineken Corporate Distribution and Logistics, ki je distributersko podjetje.
- Kandidat VAD, d. o. o., je ustrezno pojasnil vsebino referenc in s tem vsebine prijave ni v ničemer spreminjal. Iz referenc in dodatnih pojasnil pa je razvidno, za platformo katerega proizvajalca gre pri posamezni referenci.
- Iz referenčnih potrdil, ki jih je predložil kandidat VAD, d. o. o., nedvoumno izhaja, da je posamezna referenca v produkciji. Vlagatelj tudi sicer zgolj pavšalno navaja domnevno kršitev in zanjo ne predloži nobenih dokazov.
- Vlagatelj zgolj pavšalno navaja domnevno kršitev, da naj bi se platforma Ortec Routing and Dispatch kategorizirala kot route planning rešitev, ne pa kot TMS. Vlagatelj ni predložil nobenega dokazila, da s predlagano platformo ne bo mogoče izvesti naročila v sklopu, ki se nanaša na TMS, kandidat pa je potrdil, da bo ponujeno platformo uporabil v zahtevan namen.
- Kršitev, da naj reference na vsebinskih področjih ne bi bile jasno opredeljene, ni konkretizirana. Naročnik je na podlagi podatkov iz prijave pridobil podatke o referencah, glede posameznih referenc je kandidata tudi pozval k pojasnilom, na podlagi česar je lahko ugotovil, pod katero točko spada.

2. Na očitke glede prijave kandidata BlueJay solutions, B. V., naročnik odgovarja:

- Predmet in obseg del bosta šele predmet pogajanj, zato je logično, da kandidati niso navedli točnega obsega del, ki ga bodo izvedli podizvajalci. Cena v tem trenutku še ni znana, približen obseg pa ni relevanten, zato ga naročnik ni zahteval. Vsi kandidati so že v ESPD obrazcu napisali področje znotraj del, ki naj bi jih pokrival posamezen podizvajalec, kot je bilo to zahtevano v točki 1.5.
- Kršitev, da naj ne bi bilo mogoče ugotoviti, ali predložene reference ustrezajo pogojem naročnika, ni konkretizirana. Naročnik je pridobil podatke o referencah, glede določenih referenc je kandidate pozval k pojasnilom, na tej podlagi pa je lahko za vsako referenco ugotovil, pod katero točko spada in ali ustreza njegovim zahtevam.

3. Na očitke glede prijave kandidata Telekom Slovenije, d. d., naročnik odgovarja:

- Naročnik enako kot pri kandidatu VAD, d. o. o., tudi pri kandidatu Telekom Slovenije, d. d., priznava, da slednji ni izpolnil obrazca »Specifikacije«, vendar pa je to označil za očitno napako, saj je že iz obrazcev referenc razvidno, platformo katerega proizvajalca ponuja. Naročnik tudi tega kandidata ni pozval k odpravi očitne napake, saj to ne bi vplivalo na dopustnost prijave, poleg tega pa je lahko ugotovil že sam, kaj kandidat ponuja, saj mu je bilo že na podlagi referenc jasno, da gre za očitno pomoto in katera platforma je ponujena. Pozivanje za izpolnitev obrazca ne bi vplivalo na odločitev naročnika in kandidat s tem ni spremenil vsebine svoje prijave. Naročnik je kandidata pozval k pojasnilu posameznih referenc, iz prejetih pojasnil pa izhaja, da se ponujene reference nanašajo na ponujeno tehnologijo in je kandidat s tem ponovno potrdil tehnologije, kot jih navaja že v svojih referencah.
- Vlagatelj ni specificiral, kakšna kršitev naj bi bila v tem, da naj bi v prijavi sodelovali tudi podizvajalci.
- Vlagatelj je videl le seznam referenc v ESPD obrazcu, reference pa so potrjene, kar lahko preveri tudi Državna revizijska komisija. Poleg tega naročnik sploh ni zahteval potrjenih referenc, saj lahko to stori le pri referencah gradenj.
- Naročnik reference Viator & Vektor ni priznal.
- Vlagatelj ni konkretiziral navedb, da je pri podizvajalcu SAS Institut, d. o. o., navedeno večje število referenc po vsebinskih področjih, pri tem pa niso razkrita imena implementiranih rešitev in podjetij. Iz referenc je jasno razvidno, za katere rešitve gre in v katerih podjetjih so bile implementirane.
- Naročnik je kandidata Telekom Slovenije, d. d., pozval k pojasnilom, iz pojasnil pa je jasno razvidno, na katero rešitev se nanaša določena referenca.

4. V odločitvi je naročnik za vsakega prijavitelja opredelil število referenc, ki jih je priznal po posameznem merilu, ter skupno število doseženih točk. Naročnik ni navedel posameznih referenc, saj bi s tem razkril poslovne skrivnosti. Iz obrazca ESPD in doseženega števila točk je mogoče preveriti ustreznost točkovanja, vsebinska presoja pa je dolžnost naročnika.

5. Ponudniki so oddali prijave in ne ponudbe, zato naročnik ni storil nobene kršitve glede vpogleda. Naročnik tudi ni apliciral meril, temveč le pravila za zmanjšanje števila ustreznih kandidatov, ki bodo povabljeni k sodelovanju. Reference, ki so podlaga za zmanjšanje števila kandidatov, predstavljajo poslovno skrivnost kandidatov, zaradi česar naročnik podrobnejše vsebine posameznih referenc ni razkrival. Možnost vpogleda v reference pa ima Državna revizijska komisija.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 26. 1. 2018 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Dne 20. 2. 2018 je naročnik Državni revizijski komisiji posredoval še dodatno dokumentacijo, in sicer povratnico, s katero je bil vlagatelju vročen sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, kandidata VAD, d. o. o., in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik kandidatom, ki jim je priznal sposobnost za izvedbo predmetnega naročila in jih povabil v 2. fazo predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ne bi smel dodeliti tolikšnega števila točk v okviru kriterijev za zmanjšanje števila kandidatov, saj naj bi imele nekatere predložene reference vsebinske in formalne napake in naj zato ne bi izpolnjevale zahtev iz razpisne dokumentacije. V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje tudi druge domnevne napake v prijavah konkurenčnih kandidatov in kršitve v zvezi z obrazložitvijo odločitve o priznanju sposobnosti, (podrejeno) pa uveljavlja še kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo.

V zvezi s prijavama kandidatov VAD, d. o. o., in Telekom Slovenije, d. d., vlagatelj kot prvo izmed zatrjevanih nepravilnosti navaja, da kandidata nista specificirala ponujenega blaga na obrazcu »Specifikacije«, ki je bil obvezen del ponudbene dokumentacije, in tako nista enoznačno opredelila programske platforme in modulov, ki so predmet njune prijave ter podlaga za priznanje referenc.

Naročnik predmetni postopek oddaje javnega naročila izvaja po postopku s pogajanji z objavo, ki je v 45. členu Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) predviden za infrastrukturno področje. Postopek s pogajanji z objavo je razdeljen na več faz. V prvi fazi naročnik objavi povabilo k sodelovanju, na podlagi katerega lahko vsak zainteresirani gospodarski subjekt (kandidat) odda prijavo za sodelovanje. Prijava mora vsebovati vse informacije za ugotavljanje sposobnosti, ki jih zahteva naročnik. V postopku pregledovanja prijav naročnik v skladu z vnaprej določenimi zahtevami iz povabila k sodelovanju preveri, ali so zainteresirani gospodarski subjekti izpolnili pogoje za priznanje usposobljenosti, ki jih je določil v razpisni dokumentaciji. Kvalificiranim ponudnikom naročnik prizna sposobnost in jih povabi v drugo fazo, fazo pogajanj. Pri tem ima možnost, da omeji število kandidatov, ki izpolnjujejo pogoje za sodelovanje in ki bodo povabljeni, da oddajo ponudbo. V tem primeru mora v skladu z 82. členom ZJN-3 v obvestilu o javnem naročilu navesti objektivna in nediskriminatorna merila ali pravila, ki jih namerava uporabiti za zmanjšanje števila ustreznih kandidatov, ter najmanjše (in po potrebi največje) število kandidatov, ki jih namerava povabiti k sodelovanju. V prvo fazo pogajanj (k oddaji prve ponudbe) naročnik torej povabi le tiste kandidate, ki so se kvalificirali (ki so torej izpolnili pogoje za priznanje sposobnosti), v primeru, če je predvidel zmanjšanje števila (kvalificiranih) kandidatov, pa le tiste kvalificirane kandidate, ki so se uvrstili v drugo fazo na podlagi vnaprej določenih pravil za zmanjšanje števila kandidatov.

Poteka postopka s pogajanji ZJN-3 ne ureja podrobneje, kar pomeni, da mora protokol pogajanj določiti naročnik sam v razpisni dokumentaciji. Pravila postopka s pogajanji lahko tako naročnik prilagodi svojim potrebam in specifičnostim predmeta postopka oddaje javnega naročila, vendar pri tem ni popolnoma avtonomen, saj mora upoštevati temeljna načela javnega naročanja, zlasti načelo enakopravne obravnave ponudnikov in načelo preglednosti. Načelo transparentnosti (6. člen ZJN-3) med drugim zahteva, da so vse zahteve v razpisni dokumentaciji določene jasno, natančno in nedvoumno oz. tako, da lahko vsi razumno obveščeni, strokovno usposobljeni in skrbni ponudniki (kandidati) razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe (prijave) ustrezajo njegovim zahtevam (prim. npr. sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi številka C-368/10, Evropska komisija proti Kraljevini Nizozemski, točka 109, pa tudi sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi številka C-496/99 P, Evropska komisija proti CAS Succhi di Frutta SpA, točka 111). Ker naročnik določi zahteve, v skladu s katerimi morajo gospodarski subjekti predložiti prijave, mora nositi tudi odgovornost za njihovo skrbno pripravo, razlagati pa jih mora znotraj okvirov, kot izhajajo iz dikcije posameznih določb razpisne dokumentacije. Razširjanje, omejevanje (oženje) ali spreminjanje pomena posamezne zahteve šele po roku za predložitev ponudb po svoji vsebini pomeni prepozno in s tem nedopustno določanje konkretne vsebine pogoja oziroma nezakonit poseg v razpisno dokumentacijo. Naročnik torej posameznim zahtevam in pogojem za priznanje kvalifikacije po poteku roka za predložitev prijav ne more dajati ožje ali drugačne vsebine od tiste, ki iz njega izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, saj bi to pomenilo ne le ravnanje, ki je v nasprotju z načelom transparentnosti in načelom enakopravne obravnave, pač pa tudi kršitev drugega odstavka 67. člena ZJN-3, v skladu s katerim naročnik po poteku roka za oddajo ponudb (prijav) ne sme več spreminjati ali dopolnjevati določb razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na priznanje usposobljenosti. Določbo, ki je jasna, je treba razlagati tako, kot je zapisana, in je ni dopustno razlagati izven okvirov pomena, kot izhaja iz njegove jasne dikcije in kot so ga lahko razumeli tudi vsi strokovno usposobljeni gospodarski subjekti.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik način izvajanja naročila določil v točki 1.1 Povabila k oddaji ponudbe. Kot je predvidel naročnik, bo postopek potekal v treh fazah. V prvi fazi, fazi kvalifikacij, bo naročnik na podlagi predloženih prijav priznal sposobnost kandidatom, ki bodo izpolnjevali pogoje za priznanje sposobnosti, pri čemer bo v primeru, če bo število kvalificiranih kandidatov več kot tri, v drugo fazo povabil le prve tri kandidate, ki bodo na podlagi kriterijev za zmanjšanje števila gospodarskih subjektov dosegli največje število točk. V drugo fazo, fazo pogajanj o predmetu javnega naročila in pogodbenih določilih, bo naročnik povabil vsakega kandidata, ki mu bo priznal sposobnost v prvi fazi in se bo (v primeru večjega števila kvalificiranih kandidatov) uvrstil med prve tri kandidate. S kvalificiranimi kandidati bo naročnik izvedel enega ali več krogov pogajanj za optimalno identifikacijo možne rešitve glede na potrebe in ekonomsko korist naročnika. V tej fazi si je naročnik pridržal pravico, da spremeni vsebino in obseg projekta z namenom pridobitve primerne rešitve, določil pa je tudi, da zavrne kandidata, za katerega se na podlagi izvedenih pogajanj izkaže, da ni sposoben izvesti predmetnega naročila pod pogoji, ki jih je opredelil naročnik. Za tretjo fazo je naročnik predvidel pridobitev končnih ponudb, in sicer v dveh krogih: najprej je predvidel, da bo s kandidati oblikoval končno povabilo k oddaji ponudbe, v katerem bo opredelil končne tehnične zahteve in merila za izbiro najugodnejšega ponudnika, zatem pa bodo ponudniki oddali ponudbe, ki jih bodo lahko v drugem krogu še cenovno izboljšali.

Zahtevek za revizijo je vložen zoper odločitev št. 0029/2017/0029/JNB/6, s katero je naročnik zaključil prvo fazo predmetnega postopka s pogajanji – fazo kvalifikacije. V fazi kvalifikacije je naročnik sposobnost za izvedbo naročila priznal vsem kandidatom, vendar vlagatelja ni povabil v drugo fazo, ker mu je na podlagi kriterijev za zmanjšanje števila kandidatov dodelil najnižje število točk. Pravila za priznanje sposobnosti in zmanjšanje števila kandidatov v prvi fazi postopka je naročnik določil v točki 1.12 Povabila k oddaji ponudbe (v kateri je določil merila in pravila za zmanjšanje števila kandidatov) in v 2. poglavju Povabila k oddaji ponudbe (v katerem je določil pogoje za udeležbo). Na začetku 2. poglavja Povabila k oddaji ponudbe je naročnik zapisal:

»Ponudbe, ki ne bodo izpolnjevale (izkazovale) vseh v nadaljevanju opisanih pogojev bodo štete kot nedopustne ponudbe in bodo izločene iz postopka.«

V nadaljevanju 2. poglavja Povabila k oddaji ponudbe je naročnik najprej zapisal način izkazovanja in način preverjanja izpolnjevanja pogojev, zatem pa je določil, da bo ekonomsko in finančno sposobnost kandidatom priznal na podlagi višine povprečnega splošnega letnega prometa v zadnjih treh letih, tehnično in strokovno sposobnost pa na podlagi predloženih referenc. Tehnično in strokovno sposobnost je naročnik razdelil na dva dela. V 1. točki poglavja Tehnična in strokovna sposobnost je naročnik določil naslednji pogoj:

»Ponujena rešitev (programska rešitev, ki bo osnova za postavite rešitve pri naročniku) je že v uporabi pri poljubnem podjetju (naročniku oz. končnemu uporabniku) za enega ali več od navedenih vsebinskih področij (ponudnik navede, za katerega (enega ali več) od spodaj navedenih vsebinskih področij se referenca nanaša):

- Skladiščne operacije (WMS)
- Organizacija transporta, planiranje poti (TMS)
- Upravljanje z najavami in informacijami (EM)
- Izvajanje prve / zadnje milje (dostavni modul)
- Strateško planiranje mreže / izračun lastne cene transporta / simuliranje obremenjenosti transportne mreže (kratko: Network design and pricing)
- Asset management – upravljanje povratne logistike

Da bo naročnik kandidatu priznal sposobnost, mora ponujena rešitev imeti vsaj po eno referenco pri vsakem od navedenih vsebinskih področij; večje število referenc se točkuje v okviru kriterijev za izbiro treh najboljših kandidatov, ki jih bo naročnik povabil v drugi krog pogajanj, če bodo kandidati, ki izpolnjujejo pogoje, več kot trije. Za posamezno vsebinsko področje se kandidatu prizna največ 5 referenc, ista referenca pa lahko pokriva enega, več ali vsa našteta vsebinska področja.«

V nadaljevanju 1. točke poglavja Tehnična in strokovna sposobnost je naročnik določil, katere vsebinske kriterije morajo izpolnjevati reference ponujene rešitve za posamezna vsebinska področja in kakšna so pravila izkazovanja referenc v primeru skupne ponudbe oz. v primeru nastopanja s podizvajalci.

V 2. točki poglavja Tehnična in strokovna sposobnost je naročnik določil:

»Gospodarski subjekt je od 1.1.2014 dalje uspešno izvedel (izvedba je implementacija in/ali vzdrževanje oz. mora biti v produkcijskem delovanju vsaj 6 mesecev in je še v produkcijskem delovanju) vsaj dva projekta na ponujeni programski rešitvi (programski rešitvi, ki bo osnova za postavitev rešitve pri naročniku), v že realizirani vrednosti vsakega od referenčnih projektov v zahtevanem obdobju najmanj v višini po 1.000.000 EUR brez DDV, pri dveh različnih naročnikih. Vrednosti različnih referenc pri različnih naročnikih se med seboj ne seštevajo.«

V nadaljevanju 2. točke poglavja Tehnična in strokovna sposobnost je naročnik določil, katere vsebinske kriterije morajo izpolnjevati reference gospodarskega subjekta in kakšna so pravila izkazovanja referenc v primeru skupne ponudbe oz. v primeru nastopanja s podizvajalci.

V 3. poglavju Povabila k oddaji ponudbe je naročnik določil pravila za izdelavo ponudbe:

»Ponudba se sestavi tako, da ponudnik vpiše zahtevane podatke v obrazce, ki so sestavni del razpisne dokumentacije oz. posameznih delov le-te. Ponudba mora biti podana na obrazcih iz prilog razpisne dokumentacije ali na po vsebini in obliki enakih obrazcih, izdelanih s strani ponudnika.

Ponudba se sestavi tako, da ponudnik vpiše zahtevane podatke glede izpolnjevanja zgoraj navedenih pogojev v obrazec ESPD. Predložiti mora tudi izpolnjene obrazce, ki so sestavni del povabila k sodelovanju (ali: dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.«

V nadaljevanju 3. poglavja Povabila k oddaji ponudbe je naročnik naštel, katere dokumente mora vsebovati prijava, pri čemer je v 4. točki določil:

»izpolnjen in podpisan obrazec – Specifikacije«.

Obrazec »Specifikacije« je bil del Povabila k oddaji ponudbe. V njem je naročnik predvidel, da kandidati vpišejo podatke o zahtevani programski platformi ter podatke o ostali ponujeni opremi. Za ponujeno programsko platformo je naročnik zahteval naslednji opis:

»Ponudnik natančno opiše ponujeno blago (navede proizvajalca, model, oznako in lastnost ponujenega blaga) oziroma ponujeno storitev. Posamezna postavka opredeljena s strani ponudnika mora biti najmanj take kvalitete in lastnosti, kot je določena v stolpcu ZAHTEVANO pod isto številko.«

Za ponujeno ostalo opremo pa je naročnik zahteval:

»Ponudnik natančno opiše kakovost, tehnične prednosti, estetske in funkcionalne lastnosti, dostopnost, oblikovanje, socialne, okoljske in inovativne značilnosti, poprodajne storitve, tehnično pomoč, pogoje dobave/izvedbe, itd. skladno z opisi v merilih (obrazec ePRO – Navodila ponudnikom, točka 8).«

Iz citiranih določb razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik za prvo fazo predmetnega postopka oddaje javnega naročila zahteval, da kandidati izpolnijo in predložijo obrazec »Specifikacije«. Obrazec »Specifikacije« je bil predviden za opis ponujenega predmeta – vanj so morali kandidati vpisati, kakšno blago in storitve ponujajo. Gre torej za opredelitev predmeta ponudbe, ki je ena izmed bistvenih sestavin ponudbe oz. prijave in tudi ena izmed bistvenih sestavin pogodbe, ki bo kasneje sklenjena med naročnikom in najugodnejšim ponudnikom. Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, je naročnik zahteval, da kandidati opišejo ponujeno blago in storitve tako, da bo lahko ugotovil, ali ima posamezna postavka ponudbe take kvalitete in lastnosti, kot so zahtevane. Poleg tega je bil opis predmeta naročila v obrazcu »Specifikacije« nujen tudi za presojo ustreznosti referenc, saj je naročnik določil, da mora biti iz referenc ponujene rešitve razvidno, da je ponujena rešitev (torej rešitev, ki jo ponuja posamezen kandidat) že v uporabi pri poljubnem podjetju (naročniku oz. končnemu uporabniku) za enega ali več od vsebinskih področij, ki so navedena v 1. točki poglavja Tehnična in strokovna sposobnost. Da bi torej naročnik lahko ugotovil, ali je ponujena rešitev na posameznem vsebinskem področju že v uporabi pri določenem naročniku oz. končnemu uporabniku, je moral primerjati ponujeno rešitev, kot jo je kandidat opisal v obrazcu »Specifikacije«, z rešitvami iz referenčnih projektov, ki jih je kandidat predložil v okviru izkazovanja tehnične in strokovne sposobnosti.

V zvezi s tem, na kakšen način in kako natančno so bili kandidati (v prvi fazi postopka) dolžni opisati predmet prijave, je naročnik prejel nekaj vprašanj na portalu javnih naročil, na katera je podal natančnejša pojasnila.

Na vprašanje, ali mora kandidat v prvi fazi postopka (kvalifikacija) priložiti vso dokumentacijo, navedeno v 3. poglavju Povabila k oddaji ponudbe, in katero dokumentacijo mora predložiti za podizvajalca, je naročnik dne 3. 10. 2017 na portalu javnih naročil odgovoril:

»Za dokazovanje izpolnjevanja pogojev v prvi fazi naročnik izpolni in predloži zgolj ESPD obrazec, v kolikor se prijavlja s podizvajalcem ga predloži tudi za podizvajalca. Ponudnik predloži tudi parafiran vzorec pogodbe (naročnik ga bo objavil v teku jutrišnjega dne) ter obrazec »Specifikacije«.

Na 12. strani je naročnik napačno navedel, kaj naj bi prijava vsebovala: črta se 2. točka in 3. točka.«

Dne 4. 10. 2017 je naročnik na portalu javnih naročil prejel naslednje vprašanje:

»Po navodilih in dosedanjih pojasnilih naročnika sklepamo, da bi naj gospodarski subjekti v prijavi za prvo fazo JR predložili:

- Izpolnjen obrazec »ESPD«
- Parafiran vzorec pogodbe (Še ni objavljen?)
- Obrazec »specifikacije« (Ali gre za obrazec na str. 18 povabila k sodelovanju?)

Prosim pojasnite v kateri točki v katerem dokumentu gospodarski subjekt navede relevantne reference za vsakega izmed ponujenih modulov? Sklepamo, da posamične module opiše v obrazcu »specifikacije« - kako natančen opis se pričakuje v tej fazi?«

Na navedeno vprašanje je naročnik odgovoril:

»Vzorec pogodbe je objavljen kot posebni dokument na spletni strani naročnika.

Referenco ponudnik navede v ESPD obrazcu (v ESPD obrazcu, ki ga je pripravil naročnik je označeno polje za navedbo referenc).

Posamične module opišite v obrazcu »specifikacije«. Zahteve v dokumentu »tehnične zahteve« so zelo splošno napisane. Opise modulov pričakujemo na isti, precej splošni način.«

Na vprašanje, ali je v prijavo potrebno dodati tudi ponudbe za dlančnike oz. ali naročnik pričakuje ponudbe, ki bodo vsebovale razvoj aplikacij skupaj z opremo ali samo ceno razvoja, pa je naročnik dne 18. 10. 2017 na portalu javnih naročil odgovoril:

»V I. fazi JN ocenjujemo reference za rešitve, ki jih boste ponudili na podlagi priloženih (zelo splošnih) tehničnih zahtev. V sklopu področij »skladiščnih operacij« in »izvajanja prve / zadnje milje (dostavni modul)« se bomo v II. fazi JN pogovarjali tudi o tem, kakšne ročne naprave predlagate za izvajanje teh operacij na terenu in v skladišču. Ker zahteve še niso natančno definirane, v I. fazi s strani ponudnikov ne predvidevamo nikakršne opredelitve glede ročnih naprav in prav tako tudi ne o ostali IT opremi. Tudi o integraciji naše obstoječe RFID infrastrukture v ponudnikovo logistično rešitev se bomo s ponudniki natančno dogovarjali v II. fazi JN.

Ker tehnične zahteve še niso natančno definirane, se na tej stopnji še tudi ne moremo dogovarjati o potencialnem razvoju aplikacij. Vse to bo predmet pogajanj in II. faze JN.«

Glede na citirane določbe razpisne dokumentacije in pojasnila na portalu javnih naročil je treba ugotoviti, da je naročnik že v prvi (kvalifikacijski) fazi od kandidatov zahteval predložitev obrazca »Specifikacije«, v katerega so morali ti vpisati ponujeno blago in storitve. Čeprav je naročnik predvidel, da se bo o določenih elementih predmeta naročila s ponudniki še pogajal v naslednjih fazah postopka s pogajanji, pa je nedvomno že v prvi fazi od kandidatov zahteval (vsaj) splošne opise ponujenih modulov na obrazcu »Specifikacija«. Izpolnitev obrazca »Specifikacija« je bila torej v razpisni dokumentaciji jasno zahtevana že v prvi fazi postopka, kar izhaja tako iz razpisne dokumentacije kot tudi iz pojasnil naročnika, danih na portalu javnih naročil. Predvidena je bila za splošen opis predmeta ponudbe oz. prijave, kolikor so ga lahko kandidati specificirali glede na splošne tehnične zahteve naročnika, poleg tega pa je predstavljala tudi podlago za presojo ustreznosti referenc ponujene rešitve in s tem podlago za ugotavljanje sposobnosti za izvedbo naročila, kot je bilo to določeno v 2. poglavju Povabila k oddaji ponudbe. Kot je bilo že zapisano, je namreč naročnik za reference ponujene rešitve predvidel, da jih bo ocenjeval glede na »ponujeno rešitev« – referenčna programska rešitev, ki mora biti že v uporabi pri poljubnem podjetju, mora biti torej takšna, kot jo kandidat ponuja kot osnovo za postavitev rešitve pri naročniku. Navedeno pomeni, da presoja ustreznosti referenc ponujenih rešitev brez opisa predmeta prijave v obrazcu »Specifikacije« glede na določbe razpisne dokumentacije sploh ni mogoča.

Med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da kandidata VAD, d. o. o., in Telekom Slovenije, d. d., nista izpolnila obrazca »Specifikacije« oz. da v njem nista opisala ponujenih rešitev. Naročnik namreč v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, priznava, da navedena kandidata tega obrazca nista izpolnila, o tem, kakšno rešitev ponujata, pa je sklepal glede na predložene reference. Tudi Državna revizijska komisija je z vpogledom v prijave kandidatov VAD, d. o. o., in Telekom Slovenije, d. d., ugotovila, da sta kandidata predložila le neizpolnjen obrazec »Specifikacije«, pri čemer ga je kandidat VAD, d. o. o., le (neizpolnjenega) podpisal in žigosal, kandidat Telekom Slovenije, d. d., pa je vanj vpisal, da bo opis ponujenega predmeta posredoval v 2. fazi postopka s pogajanji. S tem kandidata VAD, d. o. o., in Telekom Slovenije, d. d., nista izpolnila jasnih zahtev naročnika glede sestavnih delov prijave (3. poglavje Povabila k oddaji ponudbe), saj lastnih ponujenih tehničnih rešitev nista opisala niti s splošnimi opisi, kot je bilo zahtevano za prvo fazo postopka. Tako sploh ni razvidno, kakšne tehnične rešitve ponujata, naročnik pa posledično ni mogel preveriti, ali je rešitev, kot jo ponujata kandidata, dejansko že v uporabi pri referenčnih podjetjih in ali so v tem smislu reference ponujene rešitve ustrezne, kandidata pa tehnično in strokovno usposobljena za izvedbo naročila.

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja, da je odsotnost izpolnjenega obrazca »Specifikacije« v prijavah kandidatov VAD, d. o. o., in Telekom Slovenije, d. d., obravnaval kot očitno napako, saj naj bi bilo že iz obrazcev referenc razvidno, katero platformo ponujata. Kot navaja naročnik, kandidatov sploh ni pozival k odpravi očitne napake, ker to ne bi vplivalo na dopustnost ponudbe in je bilo naročniku že na podlagi referenc jasno, kaj kandidata pravzaprav ponujata. V zvezi s temi navedbami je treba pojasniti, da sme naročnik javno naročilo oddati le ponudniku, čigar ponudba je dopustna. V skladu z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 je dopustna zgolj ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam ter zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega njegovih zagotovljenih sredstev. Kot je bilo že zapisano, je tudi naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodnem razpisu določil, da bo ponudbe, ki v prvi fazi postopka ne bodo izpolnjevale vseh pogojev iz 2. poglavja Povabila k oddaji ponudbe, štel kot nedopustne in jih izločil iz postopka, pri čemer je kot pogoj v okviru ugotavljanja tehnične in strokovne sposobnosti določil tudi reference, ki so bile neposredno povezane s ponujeno rešitvijo. Kandidati so namreč morali predložiti reference, s katerimi so dokazovali, da je rešitev, ki jo naročniku ponujajo sami, že v uporabi pri referenčnih naročnikih in da obsega module, naštete v 1. točki 2. poglavja Povabila k oddaji ponudbe. Predložitev izpolnjenega obrazca »Specifikacije« zato ni služila le predstavitvi predmeta, ki je eden izmed bistvenih sestavin prijave in pogodbe, temveč tudi presoji ustreznosti referenc – da bi namreč naročnik presodil ustreznost referenc ponujene rešitve, je nujno potreboval opis ponujene rešitve na obrazcu »Specifikacije«, saj je le tako lahko ugotovil, ali je rešitev, ki jo ponuja kandidat, dejansko že v uporabi pri referenčnem naročniku.

Glede na navedeno je odsotnost izpolnjenega obrazca »Specifikacije« v prijavah kandidatov VAD, d. o. o., in Telekom Slovenije, d. d., treba obravnavati kot neizpolnjevanje naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije, ki se nanaša na tehnične zahteve oz. predmet prijave, v povezavi z ugotavljanjem tehnične in strokovne sposobnosti. Gre za napako oz. nepopolnost v prijavi, ki jo je treba presojati z vidika petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3. V skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 lahko naročnik v primeru, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od gospodarskega subjekta zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. V skladu s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 pa gospodarski subjekt (razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba) ne sme dopolnjevati ali popravljati svoje cene brez DDV na enoto, vrednosti postavke brez DDV, skupne vrednosti ponudbe brez DDV (razen če gre za dopustno odpravo računske napake), ponudbe v okviru meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, in tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Iz citiranih določb ZJN-3 je razvidno, da med dele ponudbene vsebine, v katere načeloma že po samem zakonu ni dopustno posegati, sodi tudi tisti del ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, zato morajo gospodarski subjekti ta del ponudbe pripraviti s posebno skrbnostjo. Ponudbeno vsebino, ki se nanaša na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, je namreč v skladu z omenjeno zakonsko določbo dopustno dopolnjevati ali popravljati zgolj v primeru dopolnitev ali popravkov očitnih napak, pa še to le ob predpostavki, da zaradi teh popravkov ali dopolnitev ni dejansko predlagana nova ponudba. Ker predstavljajo dopolnitve ali popravki očitnih napak edino izjemo od splošne prepovedi dopolnjevanja ali popravljanja dela ponudbe, vezanega na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, je potrebno tako pri njihovi razlagi kot pri njihovi uporabi zavzeti restriktivni pristop. To pomeni, da morata biti za dopustitev dopolnitve ali popravka ponudbe v delu tehničnih specifikacij predmeta javnega naročila kumulativno izpolnjena dva pogoja: ugotovljena mora biti napaka, ki je očitna, obenem pa popravek ali dopolnitev očitne napake ne sme povzročiti spremembe ponudbe na način, da bi bila zaradi tega dejansko predlagana nova ponudba.

V zvezi z vprašanjem, katero napako je mogoče obravnavati kot očitno, je Državna revizijska komisija že v sklepu št. 018-14/2017-5 zavzela stališče, da je treba očitnost napake presojati z vidika možnosti njenega odkritja oziroma ugotovitve. Napaka je namreč očitna le, če jo je v objektivnem smislu moč zaznati na prvi pogled, prima facie, kar pomeni, da jo je mogoče ugotoviti neposredno, ne pa šele z dodatnim pojasnjevanjem posameznih okoliščin dejanskega stanja oziroma s preverjanjem pravilnosti le-tega. Da pa ne bi dopolnitev ali poprava podatka, ki je bil predhodno opredeljen za očitno napako, dejansko pomenila podaje predloga nove ponudbe, mora biti pravilen podatek naročniku znan (posledično pa tudi na objektivni ravni preverljiv) že ob ugotovitvi očitne napake. V kolikor se namreč naročnik s pravilnim podatkom in s tem s pravo ponudnikovo voljo prvič seznani šele ob odpravi očitne napake, ni mogoče zaključiti, da zaradi dopolnitve ali popravka po roku za oddajo ponudbe ni bila dejansko predlagana nova ponudba.

Glede na dejstvo, da kandidata VAD, d. o. o., in Telekom Slovenije, d. d., sploh nista izpolnila obrazca »Specifikacije« in da vanj nista vpisala niti enega podatka o ponujeni rešitvi (in da torej ni mogoče govoriti niti o tem, da bi bil morda napačen zgolj posamezen podatek v okviru celovitega opisa ponujene rešitve), takšne napake v prijavah nedvomno ni mogoče obravnavati kot očitne. Kandidata VAD, d. o. o., in Telekom Slovenije, d. d., s predložitvijo neizpolnjenega obrazca »Specifikacije« nista izpolnila jasnih zahtev naročnika in nista (v tej fazi postopka še na splošen način) opisala predmeta prijave, zato sploh ni mogoče ugotoviti, kaj ponujata. Pri tem ni mogoče sprejeti naročnikove razlage, da je lahko že na podlagi predloženih referenc sklepal, katero platformo ponujata kandidata. Naročnik je namreč v razpisni dokumentaciji predvidel, da kandidati v opisih referenc predstavijo referenčne sisteme, ki že delujejo pri posameznih referenčnih naročnikih, ne pa sistem, ki ga ponujajo naročniku. Za opis ponujene rešitve je bil predviden obrazec »Specifikacije«. Ravnanje naročnika, ki je o tem, kaj ponujata kandidata, sklepal na podlagi predloženih referenc, ne da bi kandidata pri tem ponujene rešitve v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije opisala na za to predvidenem obrazcu, zato pomeni zgolj predvidevanje o tem, kaj je prava volja kandidatov glede predmeta naročila, česar nikakor ni mogoče opredeliti kot očitne napake.

Ugotovitev, da napake v prijavah kandidatov VAD, d. o. o., in Telekom Slovenije, d. d., ni mogoče opredeliti kot očitne oz. da naročniku po prejemu prijav ni bilo na prvi pogled jasno, kaj je predmet njunih prijav, pa toliko bolj izhaja iz dejstva, da je naročnik oba kandidata po prejemu prijav večkrat pozival, naj pojasnita, katero rešitev pravzaprav ponujata. Naročnik je namreč kandidata Telekom Slovenije, d. d., z dopisom z dne 15. 11. 2017 pozval k dopolnitvi ponudbe, in sicer:

»Prosimo, da v spodnji tabeli navedete, katero rešitev ponujate in kateri podizvajalec jo ponuja, saj nikjer v ponudbi niste opredelili rešitev, ki jih ponujate (obrazec specifikacije).«

Prav tako je naročnik kandidata VAD, d. o. o., z dopisom z dne 15. 11. 2017 pozval:

»Iz podanih referenc predvidevamo, da ponujate spodaj navedene rešitve. Prosim da to tabelo pregledate, dopolnite in potrdite točnost navedenih podatkov, saj nikjer v ponudbi niste opredelili rešitev, ki jih ponujate (obrazec specifikacije).«

V obeh dopisih je naročnik nato podal tabelo s posameznimi moduli, od kandidatov pa je pričakoval, da v manjkajoča mesta v tabelo vpišeta rešitve, ki jih ponujata.

Po prejemu pojasnil je naročnik kandidata Telekom Slovenije, d. d., z dopisom z dne 11. 12. 2017 pozval k dodatnim pojasnilom, in sicer:

»V specifikaciji ponujene rešitve ste za področje WMS, TMS, Network Design and Pricing in Asset Management navedli rešitve različnih ponudnikov, za katere pa niste navedli nobene veljavne reference (reference ne ustrezajo zahtevam naročnika). Ne glede na to pa je naročnik iz ostalih predloženih referenc razbral reference za navedena področja, s strani podjetja SAS, torej vaša ponudba izpolnjuje vse zahteve ob predpostavki, da ste imeli namen kot variantno ponudbo na teh področjih, skladno z dodatnimi pojasnili naročnika, za ta področja ponuditi rešitev podjetja SAS. Posledično naročnik meni, da je prišlo pri pripravi ponudbe za očitno napako, saj so reference za navedena področja razvidne, ni bil pa pripravljen obrazec z navedbo variante za ta področja.

V kolikor imate za področja WMS, TMS, Network Design and Pricing in Asset Management druge reference, ki izpolnjujejo referenčne zahteve naročnika vas prosimo, da jih predložite (njihova predložitev bo ob predpostavki ustreznosti zadostila pogojem, naročnik pa tako dopolnjenih referenc ne bo štel kot ustreznih pri merilih, saj dopolnjevanje ponudb v okviru meril po določilih ZJN-3 ni dopustno).

Prosimo vas za potrditev našega razumevanja očitne napake, da je ponudnik v svoji ponudbi kot varianta področja WMS, TMS, Network Design and Pricing in Asset Management dejansko ponudil rešitev podjetja SAS, ter bo to varianto ponujal v nadaljevanju postopka.«

Tudi kandidata VAD, d. o. o., je naročnik z dopisom z dne 11. 12. 2017 pozval k dodatnim pojasnilom:

»V specifikaciji ponujene rešitve ste za področje Event management navedli predlagano rešitev »BizBox« podjetja ZZI, d. o. o., za katerega pa niste navedli nobene veljavne reference (pri obeh navedenih referencah osnovna dejavnost ne ustreza zahtevam naročnika). Ne glede na to pa je naročnik iz ostalih predloženih referenc razbral reference za področje Event management, s strani podjetja Ortec, torej vaša ponudba izpolnjuje vse zahteve ob predpostavki, da ste imeli namen kot variantno ponudbo na tem področju, skladno z dodatnimi pojasnili naročnika, za to področje ponuditi rešitev podjetja Ortec. Posledično naročnik meni, da je prišlo pri pripravi ponudbe za očitno napako, saj so reference za navedeno področje razvidne, ni bil pa pripravljen obrazec z navedbo te variante za področje Event management. Prosimo vas za potrditev našega razumevanja očitne napake, da je ponudnik v svoji ponudbi kot varianto področja Event management dejansko ponudil rešitev podketja Ortec, ter bo to varianto ponujal v nadaljevanju postopka.«

Iz citirane naročnikove korespondence s kandidatoma VAD, d. o. o., in Telekom Slovenije, d. d., je razvidno, da naročnik po prejemu prijav ni vedel, katere rešitve ponujata, saj je moral oba kandidata večkrat pozvati, naj pojasnita, kaj je dejansko predmet njune prijave in ali glede na predložene reference morebiti ponujata celo variantne rešitve. Naročniku torej podatek o predmetu prijave ni bil jasen neposredno po ugotovitvi, da ga kandidata nista opisala v za to predvidenem obrazcu »Specifikacije«, temveč se je s tem seznanil šele po več izvedenih krogih pojasnjevanja in odpravljanja napak. Takega dejanskega stanja pa, kot je bilo že zapisano, nikakor ni mogoče opredeliti kot očitne napake, ki bi jo bilo mogoče v skladu s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 spregledati pri podajanju tehničnih opisov predmeta naročila. Napaka se nanaša na nepopolnost prijave oz. na popolno odsotnost jasno zahtevanega ponudbenega dokumenta, na podlagi česar naročnik ni bil upravičen sprejeti ocene o dopustnosti prijav kandidatov VAD, d. o. o., in Telekom Slovenije, d. d. To velja tudi za predmetni postopek oddaje javnega naročila, ki ga naročnik izvaja po postopku s pogajanji po predhodnem razpisu, v katerem je naročnik sicer predvidel, da se bo o specifičnostih predmeta naročila v nadaljnjih fazah še pogajal, a je hkrati določil, da bo v prvi fazi kot nedopustne izločil prijave, ki ne bodo izpolnjevale referenčnih pogojev za priznanje sposobnosti, poleg tega pa je določil tudi, da morajo kandidati v obrazcu »Specifikacije« predmet prijave opisati tako natančno, kot je to mogoče glede na splošne tehnične specifikacije, da bo sploh mogoča presoja skladnosti referenčnih rešitev s ponujeno rešitvijo.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je odsotnost opisa ponujene rešitve v obrazcu »Specifikacije« v prijavah kandidatov VAD, d. o. o., in Telekom Slovenije, d. d., takšna napaka, ki je ni mogoče odpraviti s pojasnjevanjem oz. dopolnjevanjem prijav, saj se nanaša na tehnične lastnosti ponujenega predmeta. Še manj je mogoče takšno napako opredeliti kot očitno, saj je iz korespondence naročnika z obema kandidatoma razvidno, da naročniku ni bilo jasno, kakšne tehnične rešitve ponujata kandidata, temveč je moral to ugotavljati po več izvedenih krogih pojasnjevanj in dopolnjevanj prijave. Tudi sicer je ravnanje naročnika, ki je ob odsotnosti opisa predmeta na podlagi referenčnih rešitev zgolj sklepal o tem, kaj kandidata dejansko ponujata, pri čemer jima je omogočil splošno definiranje predmeta šele naknadno, v nasprotju s pravili javnega naročanja. Takšno ravnanje naročnika ni v skladu z njegovo lastno razpisno dokumentacijo, v kateri je zahteval predložitev izpolnjenega obrazca »Specifikacije«, ustreznost referenčnih rešitev pa je vezal na ponujeno rešitev. Hkrati takšno ravnanje, ob upoštevanju pravil, ki jih je naročnik določil za prvo fazo predmetnega postopka, tudi ni v skladu s petim in šestim odstavkom 89. člena ZJN-3, krši pa tudi načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj je naročnik dvema kandidatoma dopustil, da ponujeno tehnično rešitev specificirata šele po odprtju prijav in razkritju konkurence. Naročnik zato ni imel podlage v razpisni dokumentaciji in določbah ZJN-3, ko je kandidatoma VAD, d. o. o., in Telekom Slovenije, d. d., priznal sposobnost za izvedbo predmetnega naročila.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo v zvezi s prijavo kandidata BlueJay solutions, B. V., navaja, da kandidat za svoja podizvajalca ni navedel obsega in vrste del, ki jih prevzemata v prijavi. V zvezi s temi navedbami je Državna revizijska komisija vpogledala v prijavo kandidata BlueJay solutions, B. V., pri čemer je ugotovila, da je ta nominiral dva podizvajalca, in sicer družbo Ortec, s. r. l., ter družbo Evertec Technology, d. o. o. Za oba podizvajalca je kandidat predložil ESPD obrazca in obrazca »Podatki o podizvajalcu«, pri čemer je v slednja v vrstico »Vrsta dela, ki ga bo izvedel podizvajalec« vpisal: »bo znano v nadaljnjih fazah razpisa«.

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja, da bosta predmet in obseg del šele predmet pogajanj, zato je logično, da kandidati niso navedli točnega obsega del podizvajalcev, ker cena še niti ni znana, približen obseg pa za naročnika ni relevanten in ga tudi ni zahteval. Kot navaja naročnik, naj bi kandidati že v ESPD obrazcu napisali področje znotraj del, ki naj bi jih pokrival posamični podizvajalec, kot je bilo to zahtevano v razpisni dokumentaciji.

V zvezi s temi naročnikovimi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v razpisni dokumentaciji naročnik v točki 1.5 Povabila k sodelovanju določil, da lahko ponudnik del javnega naročila odda v podizvajanje. V tem primeru je določil, da mora ponudnik v ponudbi:

- navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje,
- navesti kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev,
- predložiti izpolnjene ESPD obrazce podizvajalcev ter
- priložiti zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo, če podizvajalec to zahteva.

V poglavju 3 Povabila k sodelovanju je naročnik, kot je bilo že zapisano, določil obvezne sestavine prijave, med katerimi je v 3. točki navedel tudi izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec »Podatki o podizvajalcu«. Obrazec »Podatki o podizvajalcu« je bil del razpisne dokumentacije, v njem pa je naročnik predvidel, da kandidati navedejo tudi vrsto del, ki jih bo izvajal podizvajalec.

V zvezi z vprašanjem, katero dokumentacijo morajo kandidati predložiti za podizvajalce, je treba upoštevati tudi pojasnilo, ki ga je naročnik dne 3. 10. 2017 objavil na portalu javnih naročil:

»Za dokazovanje izpolnjevanja pogojev v prvi fazi naročnik izpolni in predloži zgolj ESPD obrazec, v kolikor se prijavlja s podizvajalcem ga predloži tudi za podizvajalca. Ponudnik predloži tudi parafiran vzorec pogodbe (naročnik ga bo objavil v teku jutrišnjega dne) ter obrazec »Specifikacije«.

Na 12. strani je naročnik napačno navedel, kaj naj bi prijava vsebovala: črta se 2. točka in 3. točka.«

Naročnik je torej z objavljenim pojasnilom spremenil razpisno dokumentacijo in je od kandidatov, ki nastopajo s podizvajalci, zahteval le še predložitev ESPD obrazca, ne pa tudi obrazca »Podatki o podizvajalcu«, ki je bil predviden za vpis vrste del, ki jih bo izvedel podizvajalec. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da, kolikor je vlagateljeve navedbe v tem delu mogoče obravnavati kot zatrjevanje kršitev, odsotnost navedbe o vrsti del, ki jih prevzemata podizvajalca v prijavi kandidata BlueJay solutions, B. V., ni mogoče označiti kot neizpolnjevanje naročnikovih zahtev. Naročnik je namreč spremenil razpisno dokumentacijo in je od kandidatov zahteval le predložitev ESPD obrazcev za podizvajalce, kar je kandidat BlueJay solutions, B. V., tudi storil. S tega vidika je zato mogoče slediti naročniku, ki navaja, da bosta predmet in obseg del predmet pogajanj v nadaljevanju postopka in da bodo kandidati dolžni šele naknadno, ko bo tudi v celoti znan obseg predmeta in cena, navesti podatek o vrsti del, ki jih bodo izvedli njihovi podizvajalci.

Vlagatelj glede prijave kandidata BlueJay solutions, B. V., tudi navaja, da ni bilo mogoče ugotoviti, ali so predložene reference ustrezne in v skladu s predlagano tehnično rešitvijo, in da prav tako ni bilo mogoče ugotoviti, ali predložene reference izpolnjujejo zahteve naročnika glede pogoja P3.

V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da jih vlagatelj navaja le pavšalno in nekonkretizirano, za njih pa ni predložil tudi nobenih dokazov. V skladu z drugim odstavkom 15. člena ZPVPJN mora vlagatelj v zahtevku za revizijo konkretno navesti očitane kršitve ter tudi dejstva in dokaze, s katerimi se zatrjevane kršitve dokazujejo. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju pravno relevantnih dejstev, ki substancirajo njegov zahtevek. Za trditve o teh dejstvih (če niso priznana ali splošno znana) mora vlagatelj ponuditi tudi ustrezne dokaze. Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN), zato so lahko, skladno s pravilom o trditvenem in dokaznem bremenu, ki izhaja iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. št. 26/1999 in spremembe), v povezavi s 13. členom ZPVPJN, predmet njene meritorne presoje le konkretizirane kršitve, za katere vlagatelj navede dejstva in predloži dokaze. Navedbe, ki so nekonkretizirane in pavšalne oz. katerih namen je zgolj ugibanje ali domnevanje o določenih dejstvih, v revizijskem postopku ne morejo predstavljati podlage za vsebinsko presojo Državne revizijske komisije.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer navaja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v zahtevano tehnično rešitev in predložene reference in da lahko zato konkretizira svoj dvom o izpolnjevanju pogojev P2 in P3 le glede na lastno poznavanje področja predmeta javnega naročanja. Ne da bi se Državna revizijska komisija ukvarjala z vprašanjem, ali je naročnik vlagatelju kršil pravico do vpogleda (slednje je predmet podrejenega zahtevka, ki ga Državna revizijska komisija ni obravnavala), je treba ugotoviti, da je naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navedel, da je bil vlagatelju omogočen vpogled v ESPD obrazce kandidatov (vlagatelj pa temu ni oporekal). Ker so v ESPD obrazcih navedene posamezne reference, ki so jih kandidati predložili v prijavah, bi torej vlagatelj lahko konkretiziral svoje navedbe v tem delu in navedel, katere konkretne reference niso ustrezne glede na zahteve iz razpisne dokumentacije.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljevim pavšalnim in nekonkretiziranim navedbam v zvezi s prijavo kandidata BlueJay solutions, B. V., ni mogoče slediti. Ker pa je Državna revizijska komisija ugotovila, da so navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na prijavi kandidatov VAD, d. o. o., in Telekom Slovenije, d. d., utemeljene, saj navedena kandidata nista predstavila predmeta prijave na obrazcu »Specifikacije«, navedene napake pa ni mogoče označiti za očitne in je, ker se nanaša na specifikacije ponujene tehnične rešitve, tudi ni mogoče odpraviti v okviru petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3, je v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o priznanju sposobnosti, kot izhaja iz dokumenta št. 0029/2017/0029/JNB/6 z dne 20. 12. 2017. Državna revizijska komisija ob tem ni obravnavala ostalih revizijskih navedb, ki se nanašajo na prijave kandidatov VAD, d. o. o., in Telekom Slovenije, d. d., saj njihova vsebinska presoja ne bi več vplivala na ugotovitev, da naročnik ni imel podlage, ko je kandidatoma priznal sposobnost za izvedbo predmetnega naročila, s tem pa tudi ne bi več vplivala na odločitev, kot je razvidna iz 1. točke izreka tega sklepa. Državna revizijska komisija tudi ni obravnavala revizijskih navedb, ki se nanašajo na kršitev pravice do vpogleda, saj jih vlagatelj (kot je razvidno iz revizijskega predloga) uveljavlja zgolj podredno.

Državna revizijska komisija naročniku v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN nalaga, da v primeru, če bo nadaljeval postopek oddaje javnega naročila, pri ocenjevanju prijav kandidatov VAD, d. o. o., in Telekom Slovenije, d. d., upošteva, da nista izpolnila njegove jasne zahteve glede predložitve splošnega opisa predmeta prijave v obrazcu »Specifikacije« in da gre za napako, ki je glede na peti in šesti odstavek 89. člena ZJN-3 ni dopustno odpravljati niti je ni mogoče označiti kot očitno.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem postopku pravnega varstva zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija, na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagatelju kot potrebne priznala stroške za revizijsko takso, in sicer v višini 1.000,00 EUR. Priznane stroške je naročnik vlagatelju dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 12. 3. 2018

predsednik senata
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije





















Vročiti:

- Pošta Slovenije, d. o. o., Slomškov trg 10, 2000 Maribor
- S & T Slovenija, informacijske rešitve in storitve, d. d., Leskoškova cesta 6, 1000 Ljubljana
- VAD, d. o. o., Ukmarjeva 2, 1000 Ljubljana
- BlueJay solutions, B. V., Laan van Londen 100, Dordrecht, Nizozemska
- Telekom Slovenije, d. d., Cigaletova 15, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve