018-050/2018 Dars, d.d.

Številka: 018-050/2018-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in mag. Gregorja Šebenika kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nadzor kakovosti storitev v fazi delovanja ECS« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Deloitte, d. o. o., Dunajska cesta 165, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d. d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 20. 4. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 19. 7. 2017 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN006889/2017-B01, in istega dne tudi v Uradnem listu EU, pod številko objave 2017/S 136-279309.

Naročnik je dne 23. 1. 2018 sprejel odločitev oddaji javnega naročila št. 402-26/17-2017/000084-EV-9, s katero je predmetno javno naročilo oddal ponudniku CGI IT Chech Republic, s. r. o., Laurinova 2800/4, Praga, Stodulky (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagateljevo ponudbo je naročnik zavrnil kot nedopustno, pri čemer je navedel naslednje razloge: vlagatelj referenčno zahtevo iz točke 5.1 (k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila) izkazuje z dvema referencama, ki ju je izvedel podizvajalec; predloženi referenci nista ustrezni niti po vsebini; neustrezni sta tudi referenci dveh nominiranih strokovnjakov; koncept ni skladen z zahtevami iz razpisne dokumentacije.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 2. 2. 2018 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Navaja, da je zahtevo iz točke 5.1 (k) Navodil izpolnil z dvema referencama (1. Delivery of a Geo - Toll Route Engine and Route Planning Toll simulator in 2. Delivery of a Geo - Toll Route Engine and Route Planning Toll simulator in Germany) za istega naročnika Axxes, 10/12 Bd Vivier Merle, Lyon. Vlagatelj se ne strinja z naročnikom, da je bilo v konkretnem primeru prepovedano uporabiti reference nominiranega podizvajalca. Zatrjuje, da naročnik tega v razpisni dokumentaciji ni prepovedal, s takšnim ravnanjem pa je naročnik ignoriral tudi prakso Državne revizijske komisije (vlagatelj se sklicuje na odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-077/2014 in 018-268/2011). Da je uporaba podizvajalčevih referenc dopustna pod pogojem, če podizvajalec prevzame znatni delež tistega dela javnega naročila, za katerega se izkazuje referenca, izhaja že iz odločitev Državne revizijske komisije. Poleg tega je omejevanje dokazovanja referenc le na ponudnike in partnerje tudi v nasprotju z javno naročniško zakonodajo (vlagatelj se v zvezi s tem sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-287/2011). V zvezi z naročnikovo ugotovitvijo, da je bilo sklicevanje na podizvajalce dovoljeno le v točki 5.1 (l) Navodil in ne tudi v točki 5.1 (k) Navodil, vlagatelj navaja, da se naročnik v točki 5.1 (l) Navodil do sodelovanja podizvajalcev ni opredelil, pač pa je navedel le možnost uporabe zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov v skladu z 81. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3). Subjekt, ki zagotavlja določene zmogljivosti, pa ni nujno podizvajalec in obratno. Tako za uporabo podizvajalčevih referenc kakor tudi za uporabo zmogljivosti drugega gospodarskega subjekta pa velja, da se jih vlagatelj lahko posluži, ne glede na to, ali je naročnik to omogočil ali ne. Zgolj jezikovna razlaga besede »ponudnik« bi pomenila tudi, da pogoja ne bi smel izpolniti niti partner. Tudi sam naročnik ta pojem tolmači širše, saj je navedel, da bi sporni pogoj lahko (poleg ponudnika) izpolnil tudi njegov partner. Vlagatelj se prav tako ne strinja z naročnikovimi ugotovitvami, da sta obe referenci neustrezni tudi po vsebini. Zatrjuje, da naročnik referenčnih zahtev ni oblikoval tako natančno, kot jih tolmači v odločitvi o oddaji javnega naročila, zato je v tem delu presegel besedilo pogoja iz točke 5.1 (k) Navodil. Ugotavlja, da mu naročnik očita, da bi moral biti sistem neodvisen, pri čemer pa ni navedel, od koga ali česa bi moral biti neodvisen, interpretacije neodvisnosti pa ni mogoče razbrati niti iz besedila referenčnega pogoja. Zato lahko samo sklepa, da referenci nista ustrezni iz razloga, ker se nadzor kakovosti ne izvaja pri naročniku javnega sektorja, pač pa pri naročniku zasebnega sektorja. Vlagatelj pojasnjuje, da v starejših modelih naročanja država običajno sklene pogodbo s podjetjem, ki zagotavlja nadzor nad tem, kakšen odstotek cestnin zaradi različnih razlogov ni bil zaračunan. Kadar zaračunavanje cestnin poteka v drugih poslovnih modelih (npr. koncesijskih), je med državo in subjektom, ki zaračunava cestnine, lahko dogovorjeno plačilo, ki je odvisno od uspešnosti zaračunavanja cestnin. Navedeno pomeni, da je lahko tveganje zaračunavanja v določeni meri preneseno na zasebnika. Slednji pa je potem sam zainteresiran, da ima vzpostavljen nadzor nad kakovostjo zaračunavanja cestnin, zato najame subjekt, ki na trgu ponuja izvajanje sistema nadzora kakovosti. S strani naročnika umetno ustvarjen kriterij »neodvisnosti« torej ni bil zapisan, prav tako ni imel nobene vloge pri presoji referenc. Motiv izvajalca nadzora kakovosti je v obeh primerih enak - izpolniti mora pogodbene obveznosti do svojega naročnika in doseči čim bolj natančen nadzor. Vlagatelj še navaja, da je Be-Mobile v okviru spornih referenc vzpostavil platformo za cestninjenje in neodvisni sistem nadzora kakovosti za ugotavljanje učinkovitosti in doseganje kakovosti v delovanju elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku za družbo Axxes, ki je izbrani izvajalec EETS s strani Viapass v Belgiji oziroma s strani BAG v Nemčiji. Zahteve glede nadzora se nanašajo na poročanje in izmenjavo podatkov o cestninjenju med Axxes-om in Viapass-om, vsa poročila o nadzoru, ki jih Axxes posreduje Viapass-u, so namreč predhodno verificirana na podlagi vzpostavljenega objektivnega sistema nadzora kakovosti. Vlagatelj še ugotavlja, da naj bi bili referenci neustrezni tudi zato, ker Axxes, ki je referenci potrdil, ni EETS ponudnik in ni državni pobiralec cestnine v Belgiji in Nemčiji in ni upravičen izračunavati SLA(je) niti KPI(je) za državni cestninski sistem in jih tudi ne ocenjuje, zato ne more potrditi reference za nadzor kakovosti, povezane z doseganjem SLA-jev in KPI-jev. Naročnik tudi navaja, da je Be-Mobile NV/SA izdelal rešitev, ki na osnovi podatkov, pridobljenih z GNSS/CN tehnologijo, pripravlja podatke za zaračunavanje za posamezno vozilo in omogoča naročniku (Axxes), da izda račun za cestnino za uporabnike cestninskih cest pobiralcev cestnine ViaPass (Belgija) ali BAG (Nemčija), kar pa ni nadzor sistema kakovosti. Vlagatelj navaja, da je potrebno za razumevanje narave in obsega storitev, ki jih družba Be-Mobile NV/SA zagotavlja v okviru nadzora EETS v priglašenih referenčnih poslih v Belgiji in Nemčiji, razumeti naravo posla z družbo Axxes. Pojasnjuje, da Be-Mobile NV/SA v okviru referenčnega posla z družbo Axxes z uporabo sistema nadzora kakovosti preverja doseganje (v nadaljevanju) navedenih in s strani Viapass in BAG predpisanih SLA in KPI. Axxes je namreč zahteve iz SLA neposredno prenesel na podizvajalca Be-Mobile NV/SA, ki upravlja s platformo ter preverja zanesljivost in pravilnost delovanja storitev cestninjenja. Be-Mobile NV/SA zagotavlja celoten nabor podatkov iz platforme za elektronsko cestninjenje (vhodni GPS podatki, ujemanje zemljevidov, kreiranje konteksta za cestninjenje, povezava zaračunanih zneskov cestnin z identiteto posameznih vozil), ki jih naročnik (Axxes) kombinira s podatki drugih podizvajalcev (npr. registrske oznake, vrsta vozila itd.) in na podlagi zbranih podatkov za Viapass tudi izvaja samo cestninjenje. Na podlagi vseh dogodkov, zabeleženih v sistemu, Be-Mobile NV/SA pripravlja mesečne meritve SLA oziroma KPI in jih posreduje družbi Axxes. Predpisani SLA, ki torej veljajo tudi za platformo, ki jo je vzpostavil Be-Mobile, so: 1. delovanje geo-cestninske platforme za vse ceste, kjer je predvideno pobiranje cestnin, 2. nedosegljivost geo-cestninske platforme, 3. zamude pri cestninjenju, 4. upravljanje z incidenti, 5. upravljanje težav, 6. upravljanje sprememb, 7. obseg informacij glede zaznave GPS položajev, 8. obseg informacij glede obravnave GPS položaja in 9. sprejemljivost, upravljanje zmogljivosti in upravljanje sproščanja. Na podlagi podatkov o nadzoru Axxes preverja natančnost svojih storitev in identificira morebitne napake, kar rezultira v izračunih naslednjih KPI: 1. natančnost ujemanja karte, 2. obseg informacij glede zaznave GPS položajev, 3. obseg informacij glede obravnave GPS položaja, 4. kumulirana prekinitev storitev zaradi incidentov, 5. zamude pri cestninjenju in 6. upravljanje z incidenti. Vlagatelj v zvezi s tem prilaga Prilogo št. 3 (brošura sistema nadzora kakovosti) s prikazom ključnih parametrov in načina mesečnega poročanja. Zatrjuje še, da naročnikova referenčna zahteva iz točke 5.1(k) Navodil ne zahteva pogodbenega razmerja s pobiralcem cestnine, temveč naravo zahtevanega posla opredeljuje vsebinsko. Neobstoj neposrednega pogodbenega razmerja nosilca reference (to je družbe Be-Mobile NV/SA z upravljalcem cest oziroma uradnim pobiralcem cestnine) tako ne more biti razlog za oceno reference kot nesprejemljive po vsebini, saj pri tem ne gre za vsebinsko vprašanje. Vlagatelj se tudi ne strinja z naročnikovo ugotovitvijo, ki se nanaša na predloženo referenco za projektnega vodjo O. B. in na strokovnjaka NK-MMONS, osebo T. M. Zatrjuje, da naročnik ni podrobno navedel, zakaj meni, da referenca ni ustrezna. Že iz navedenega razloga je naročnikova odločitev neskladna s tretjim odstavkom 90. člena ZJN-3. Zato lahko le ugiba, da so argumenti enaki kot v delu, v katerem je naročnik utemeljeval vsebinsko neustreznost reference družbe Be-Mobile NV/SA. Kot je že predhodno navedeno, so Be-Mobile NV/SA in pri njem zaposleni osebi O. B. in T. M. v okviru referenčnega posla z družbo Axxes z uporabo sistema nadzora kakovosti preverjali doseganje (s strani Viapass in BAG) predpisanih SLA in KPI. Ker je bil nadzor kakovosti delovanja cestninskega sistema integralni del storitev, ki jih je Be-Mobile izvajal za Axxes, bi torej naročnik moral ugotoviti, da je referenčna zahteva (iz točke 5.1 (l) Navodil za projektnega vodjo in strokovnjaka NK-MMONS izpolnjena, naročnik pa bi moral potrditi tudi reference nominiranih strokovnjakov ponudnika ter s tem izpolnjevanje pogojev iz točke 5.1 (l) Navodil. Poleg tega je definicija vloge strokovnjaka ECS tako pomanjkljivo obrazložena, da iz nje ni mogoče ugotoviti, katere od zahtev nominirani strokovnjak T. M. ne izpolnjuje. Naročnik je za osebo T. M. očitno prepoznal, da nastopa v vlogi strokovnjaka ECS, vlagatelj pa ne more ugibati, katere od zahtev ta oseba ne izpolnjuje. Že dejstvo, da se naročnik v zvezi s tem ni odločil pridobiti dodatnih dokazil in pojasnil in je ponudbo raje zavrnil, kaže na to, da ni bil zainteresiran preveriti navedb v ponudbi, saj po pridobitvi dodatnih pojasnil tovrstnih argumentov ne bi mogel uporabiti. Vlagatelj še ugotavlja, da je bila njegova ponudba izločena tudi zaradi neustreznega koncepta, pri čemer je naročnik navedel, da predlagani pristop, utemeljen na GNSS tehnologiji, ni skladen z zahtevami, ter da v konceptu tudi ni navedb o tem, kako in na kakšni podlagi bodo izračunani konkretni SLA in KPI, ter da koncept ne vsebuje konkretnih pristopov glede uporabe in optimizacije NK-MMONS. Vlagatelj navaja, da na trgu EU obstajata dva načina izvajanja nadzora kakovosti – način, ko izvajalec določenemu reprezentativnemu vzorcu uporabnikov dodeli naprave, ki s pomočjo GPS signala in podatkovnega prenosa sporočajo pot vozila (tehnologija za satelitsko določanje položaja - GNSS), in način, ko izvajalec določenemu reprezentativnemu vzorcu uporabnikov dodeli naprave, ki z uporabo mikrovalovne tehnologije kratkega dosega (to je DSRC) potrjujejo, da se je tovorno vozilo peljalo skozi določen portal. Vlagatelj podrobneje pojasnjuje oba načina in navaja, da je ponudil prvega, ki ga uspešno izvaja v Nemčiji in Belgiji. Zatrjuje, da je sistem, ki ga ponuja, bolj učinkovit od (drugega) sistema, ki ga je ponudil izbrani ponudnik. Njegov sistem je namreč neodvisen od mnogih dejavnikov, saj v primeru, ko npr. pride do izpada električne energije ali podatkovnih povezav na določenem portalu, lahko izpadeta tako delovanje obračunavanja cestnine kakor tudi delovanje nadzora. Naročnik je celotno projektno nalogo (Dokument - Specifikacije s predračunom) očitno pripravil v pričakovanju tehnologije, na kateri temelji njegov sistem za elektronsko cestninjenje v prostem prometnem toku, to je z uporabo mikrovalovne tehnologije kratkega dosega (DSRC) v kombinaciji z napravami za avtomatsko prepoznavo registrskih oznak vozil. Navedeno je razvidno npr. iz točke [L] projektne naloge, kjer se omenja vzorčenje in analiziranje podatkov o pretoku vozil z uporabo lastne opreme za izvajanje cestnih meritev (iz točke 3.4 b), kjer naročnik zahteva od ponudnika prikaz opreme za neodvisne referenčne cestne meritve. Temu primerni so tudi opisi zahtevanih podatkov, kar pomeni, da v primeru uporabe tehnologije GNSS znaten del opisov niti ni aplikativen. Pri tem je ključno, da naročnik ne prepoveduje pristopa k izvajanju nadzora elektronskega cestninskega sistema tehnologije, saj celotna dokumentacija govori o nadzoru elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku, kar pa zajema katerokoli tehnologijo. Naročnik bi zato moral pri ocenjevanju koncepta upoštevati, da določene opredelitve in omejitve, ki zadevajo sistem vzorčenja v primeru DSRC tehnologije, ne veljajo za pristop, ki temelji na GNSS tehnologiji. Vlagatelj pri tem poudarja, da ponujen sistem v nobeni točki ni v nasprotju s tehničnimi zahtevami. Zatrjuje, da je podal podroben koncept, ki je zajemal detajlno opredelitev do vseh zahtev. Ali je opredelitev dovolj detajlna, pa je subjektivna presoja in s strani naročnika ne bi smela biti zlorabljena. Naročnik namreč razen navodila, da morajo biti točke detajlno opisane, drugih zahtev ni podal. Vlagatelj poudarja, da ne oporeka tehničnim specifikacijam, pač pa dejstvu, da je naročnik skladnost koncepta presojal na podlagi »manjkajočih detajlov«, ki jih v razpisni dokumentaciji ni izpostavil. Vlagatelj se v nadaljevanju podrobno opredeljuje do posameznih očitkov naročnika, povezanih z domnevnimi pomanjkljivostmi koncepta. Vlagatelj še očita naročniku, da je kršil njegovo pravico do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika.

Naročnik je z dokumentom št. 402-26/17-2017/00084-EV-15, z dne 07.03.2018, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Pojasnjuje definicije pojmov gospodarski subjekt, ponudnik in podizvajalec, kot jih določa ZJN-3, in ugotavlja, da so vse tri definicije vsebovane tudi v razpisni dokumentaciji. V Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe je navedeno, katere razloge za izključitev bo naročnik preverjal pri gospodarskem subjektu (torej tako za ponudnika kakor tudi za podizvajalca), prav tako je tudi navedeno, katere pogoje mora izpolniti gospodarski subjekt in katere zgolj ponudnik. Določeno je, da bo naročnik preverjal razloge za izključitev iz točk 5.1(c), (d), (e), (f), (p) in (q) Navodil in iz točke 6 Navodil za gospodarski subjekt, da morajo pogoje iz točk 5.1 (b), (g), (h) in (i) Navodil izpolniti gospodarski subjekti, pogoje iz točk 5.1 (j), (k), (l), (m), (n) in (o) Navodil pa mora izpolniti ponudnik, pri čemer je le v točki 5.1 (l) Navodil navedeno, da se ponudnik lahko sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov. Poleg tega iz točke 5.1 (o) Navodil izhaja, katera dokazila o izpolnjevanju pogojev se morajo predložiti za nominirane podizvajalce, pri čemer med njimi ni točke 5.1 (k) Navodil. V točki 5.2 Navodil je določeno, da mora ponudba, ki jo predloži skupina gospodarskih subjektov (kot partnerjev v skupni ponudbi), izpolnjevati naslednje zahteve: a) za vsakega partnerja posebej mora vsebovati vsa dokazila iz točk 5.1 (a) do 5.1 (i) ter 5.1(p) in 5.1 (r) Navodil. Dokazila, zahtevana v točkah 5.1 (j), 5.1 (k), 5.1 (l), 5. 1 (m) in 5.1 (n) Navodil, lahko predloži eden od partnerjev, če je iz njih razvidno, da zadostijo navedenemu pogoju. Dokazila, zahtevana v točki 5.1 (o) Navodil, v ponudbi predložijo partnerji, ki nominirajo podizvajalce. V točki 5.3 Navodil je tudi določeno, da se v primeru predložitve ponudbe, ki jo predloži skupina gospodarskih subjektov (kot partnerjev), zmogljivosti partnerjev seštevajo, da se ugotovi izpolnitev pogojev po točkah 5.1 (j), 5.1 (k), 5.1 (l), 5.1 (m) in 5.1 (n) Navodil. Tudi iz točk 5.2 in 5.3 Navodil izhaja, da dokazilo iz točke 5.1 (k) Navodil lahko predloži eden od partnerjev (in ne podizvajalec) oziroma da se zmogljivosti posameznih partnerjev (in ne tudi podizvajalcev) za izpolnitev pogoja iz točke 5.1 (k) Navodil seštevajo. Poleg tega se tudi obrazec 5.1 (k) Navodil glasi Seznam referenc ponudnika, ravno tako pa se tudi Priloga 1 nanaša na ponudnika (Potrdilo o referenčnem delu za ponudnika). Iz predstavljene dokumentacije je torej razvidno, da ponudnik za izpolnitev pogoja iz točke 5.1 (k) Navodil ne more uporabiti reference nominiranega podizvajalca. Navedbe so jasne in razumljive in v zvezi z njimi ni bilo postavljenih vprašanj. Odločitvi Državne revizijske komisije, na katere se sklicuje vlagatelj, nista primerljivi, saj je iz odločitve št. 018-077/2014 razvidno, da je naročnik dovolil sklicevanje na reference podizvajalca, v zadevi št. 018-287/2011 pa je bil zahtevek za revizijo vložen zoper razpisno dokumentacijo. Skladno z določilom 25. člena ZPVPJN, bi vlagatelj lahko ugovarjal zoper določila razpisne dokumentacije, a po preteku roka, določenega za predložitev ponudbe, tega ne more več storiti. Naročnik še pojasnjuje, da je s postavitvijo pogoja iz točke 5.1 (k) Navodil želel zagotoviti, da bo izbrani ponudnik imel potrebne izkušnje za vzpostavitev tehnično izredno zahtevnega sistema. Ker naročnik sklene ponudbo s ponudnikom, na podizvajalca pa nima neposrednega vpliva, se je v konkretnem primeru odločil, da reference lahko predloži zgolj ponudnik. Naročnik še navaja, da referenci nista sprejemljivi niti po vsebini iz naslednjih razlogov: 1. niti v Belgiji niti v Nemčiji sistem za cestninjenje tovornjakov nima neodvisnega nadzora kakovosti, zato po vsebini to nista referenci za izvajanje nadzora kakovosti, 2. Axxes, ki je potrdil referenci, je EETS ponudnik, ni državni pobiralec cestnine v Belgiji in Nemčiji in ni upravičen izračunavati SLA niti KPI za državni cestni sistem, in jih tudi ne ocenjuje, zato ne more potrditi reference za nadzor kakovosti, povezane z doseganjem SLA(jev) in KPI(jev) in 3. Be-Mobile NV/SA je za Axxes izdelal rešitev, ki na osnovi podatkov, pridobljenih z GNSS/CN tehnologijo, pripravlja podatke za zaračunavanje za posamezno vozilo in omogoča naročniku Axxes, da izda račun za cestnino za uporabnike cest pobiralcev cestnine Viapass (Belgija) in BAG (Nemčija), kar pa ni nadzor sistema kakovosti. Naročnik pojasnjuje, da analiza in obdelava podatkov, ki ju po pogodbi DARS št. 717/2016, z dne 6. 9. 2016, izvaja izvajalec ECS, ni nadzor kakovosti, temveč analiza in obdelava podatkov, rezultate te analize in obdelave pa mora izvajalec ECS predložiti naročniku, s čimer dokazuje, ali je dosegel SLA(je), ki jih je po pogodbi dolžan doseči, od tega pa je odvisen tudi variabilni del njegovega plačila. Interes izvajalca je torej v tem, da so SLA(ji) doseženi, da bo torej izpolnil svoje obveznosti in prejel variabilni del plačila, interes naročnika pa je v tem, da cestnini vsa tovorna vozila, katerih skupna masa presega 3.5 t v pravilni višini. Naročnik zaračunava cestnino v svojem imenu in za svoj račun – če je ne zaračuna, je ne prejme, zato je zainteresiran za vzpostavitev nadzora kakovosti. Naročnik predvideva, da bo z novim elektronskim sistemom cestninjenja na leto pobral 255 milijonov EUR cestnine, zato vsaka nepravilnost v cestninskem sistemu lahko pomeni milijonske izgube. Kot navaja vlagatelj sam, je družba Axxes izvajalec ETTS, Be-Mobile NV/SA pa je vzpostavil platformo za cestninjenje in sistem nadzora kakovosti, pri čemer ne drži vlagateljeva navedba, da je sistem nadzora kakovosti neodvisen. Neodvisen ne more biti iz razloga, ker ga je vzpostavil isti izvajalec, to je Be-Mobile NV/SA, ki je vzpostavil platformo za cestninjenje, ki se nadzira. Kot izhaja iz vlagateljevih navedb, Be-Mobile NV/SA upravlja s platformo za cestninjenje ter preverja analize in obdeluje podatke na podlagi računa SLA in KPI, ki jih nato Axxes kombinira s podatki drugih podizvajalcev, kar pa ni celoten nabor podatkov. Torej Be-Mobile NV/SA sploh ne obdeluje vseh podatkov oziroma celotnega sistema, ampak zbira in obdeluje le nekatere. Naročnik citira referenčne zahteve, ki se nanašajo na zahtevane strokovnjake, in ugotavlja, da je referenca, zahtevana za projektnega vodjo in strokovnjaka NK-MMONS, vezana na enako zahtevo za ponudnika iz točke 5. 1. (k) Navodil. Pogoj za projektnega vodjo iz točke 5.1 (l) Navodil je tako lahko izpolnil strokovnjak, ki je v tej funkciji sodeloval pri referenčnem poslu, kot je bil zahtevan v točki 5.1. (k) Navodil, pogoj za strokovnjaka NK-MMONS, je izpolnil strokovnjak, ki je kot odgovorna oseba izdelal in utemeljil zasnovo metodološkega modela ocenjevanja nivoja za storitev za sistem nadzora kakovosti, kot je bil zahtevan v točki 5.1 (k) Navodil, pogoj za strokovnjaka ECS pa tisti strokovnjak, ki je kot odgovorna oseba za tehnični del, sodeloval pri vzpostavitvi ECS-PPT ali vzpostavitvi sistema nadzora kakovosti, kot je bil zahtevan v točki 5.1 (k) Navodil. Navaja, da je v izpodbijani odločitvi navedel razlog, zakaj s strani podizvajalca predložena referenca ne ustreza pogoju iz točke 5.1 (k) Navodil, vlagatelj pa je za projektnega vodjo (O. B.) dokazoval, da je sodeloval pri vzpostavitvi istega sistema, za strokovnjaka NK-MMONS nominirani T. M. pa naj bi kot odgovorna oseba izdelal in utemeljil zasnovo metodološkega modela ocenjevanja nivoja storitev za isti sistem. Pri strokovnjaku T. M. je naročnik tudi navedel, da predložena referenca ni referenca za vzpostavitev nadzora kakovosti delovanja elektronskega cestninskega sistema za izvajanje nadzora tega sistema, še posebej ne za izdelavo in utemeljitev zasnove. Naročnik je v odločitvi navedel, da je vloga T. M. nedefinirana, ker je v referenčnem potrdilu navedeno, da je kot odgovorna oseba za tehnični del sodeloval pri vzpostavitvi ECS - PPT, zato pri referenčnem projektu ni mogel sodelovati še kot odgovorna oseba za tehnični del pri vzpostavitvi sistema nadzora kakovosti. Gre namreč za dve različni in izključujoči vlogi - nekdo, ki je sistem vzpostavil, ne more izvajati neodvisnega nadzora kakovosti. Naročnik še navaja, da je iz vlagateljevega pojasnila, ki se nanaša na ponujeni koncept, razvidno, da ne razume, kaj je sploh predmet javnega naročila. Naročnik namreč od ponudnikov ne zahteva vzpostavitve vzporednega sistema, prav tako niti satelitskega, niti mikrovalovnega, temveč preverjanje in potrjevanje celovitosti neobdelanih podatkov, ki so na strežniku za kakovost. Le na izrecno zahtevo naročnika bo nadzornik kakovosti zadolžen za preverjanje posebej določenih kazalnikov SLA, kot so delež vozil, zavezanih za plačilo cestnine, delež pravilno klasificiranih vozil, delež samodejnih prepoznavanj registrske tablice, pri čemer bo nadzornik kakovosti uporabil lastno opremo za izvajanje cestnih meritev ter zaledno infrastrukturo za analizo zbranih podatkov, naročnik pa lahko takšno zahtevo poda 2 do 4 krat na leto. Da vlagatelj ne razume, kaj je predmet javnega naročila, izhaja tudi iz njegove navedbe, da je naročnik projektno nalogo pripravil v pričakovanju tehnologije, na kateri temelji njegov sistem za elektronsko cestninjenje v prostem prometnem toku, to je z uporabo mikrovalovne tehnologije kratkega dosega (DSRC) v kombinaciji z napravami za avtomatsko prepoznavanje registrskih oznak vozil. Naročnik zatrjuje, da mu bo navedeno tehnologijo vzpostavil izvajalec ECS, ki bo moral sam izračunavati tudi SLA. Ker vlagatelj ne razume predmeta javnega naročila, je predložil vsebinsko neustrezne reference, zato tudi ni mogel pripraviti vsebinsko ustreznega koncepta. Naročnik zavrača tudi očitek, ki se nanaša na vpogled. Navaja, da ZJN-3 termina »popoln pregled ponudb« ne opredeljuje, vendar je logično, da je ponudba popolnoma pregledana, če so pregledani vsi dokumenti, ki so predloženi v ponudbi. Navaja, da iz odločitve ne izhaja, da ni pregledal vseh ponudb, navedel je le, da ni preverjal, ali so ponudbo predložili ponudniki, za katere obstajajo razlogi za izključitev, in ali izpolnjujejo vse ostale pogoje za sodelovanje. Poleg tega mora to preverjanje izvesti le pri ponudniku, kateremu se je odločil oddati javno naročilo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 8. 3. 2018 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 14. 3. 2018 izjasnil o navedbah naročnika o odločitvi o zahtevku za revizijo. Navaja, da naročnik v odločitvi ni zapisal, kateri del razpisne dokumentacije prepoveduje sklicevanje na reference podizvajalca. V odločitvi o zahtevku za revizijo je navedeno pojasnil, pri čemer ta temelji na zapleteni argumentaciji, ki domnevno prepoved utemeljuje z uporabo navzkrižnega sklicevanja na različne določbe iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj vztraja pri stališču, da ob odsotnosti izrecne prepovedi ZJN-3 omogoča sklicevanje ponudnika na reference podizvajalcev. Navaja še, da iz odločitve o zahtevku za revizijo izhaja, da je domnevna prepoved vse prej kot jasna in razumljiva. Zatrjuje, da takšno tolmačenje razpisne dokumentacije postavlja pod vprašaj transparentnost celotnega postopka oddaje javnega naročila in tudi vsa ostala načela javnega naročanja. Vlagatelj še navaja, da naročnikova argumentacija, ki se nanaša na vsebinsko nesprejemljivost referenc podizvajalca, temelji na zahtevi po neodvisnosti izvajalca v referenčnem poslu, pri čemer neodvisnost nadzornika kakovosti utemeljuje s pravnim razmerjem med izvajalcem cestninjenja in nadzornikom kakovosti. Poudarja, da nadzor kakovosti, ki ga je v referenčnih poslih vršil njegov podizvajalec, temelji na drugačnem pravnem modelu, kar pa ne pomeni, da ne gre za nadzor kakovosti. V kolikor bi naročnik zahteval neodvisnost referenčnega posla na način, kot je predviden v primeru cestninjenja težkih tovornih vozil v Sloveniji, bi moral to zahtevo izrecno in nedvoumno napisati v razpisni dokumentaciji. Naročnik podaja več netočnih in zavajajočih trditev. Predhodna verifikacija, na katero se sklicuje naročnik, se nanaša prav na nadzor nad platformo za cestninjenje, ki ga izvaja Be-Mobile NV/SA. Kot je navedeno, je Axxes zahteve iz SLA neposredno prenesel na podizvajalca (Be-Mobile NV/SA), ki upravlja s platformo in preverja zanesljivost in pravilnost delovanja storitev cestninjenja. Dejstvo, da je podizvajalec nadzor kakovosti izvajal v drugačnem pravnem modelu, ne pomeni, da pri tem ni šlo za nadzor kakovosti. Argumenti, da je šlo le za »analiziranje in zbiranje podatkov«, prav tako nimajo teže, saj gre tudi pri izvajanju nalog nadzornika kakovosti za analiziranje in obdelavo podatkov. V primeru konkretnega javnega naročila je neodvisnost vlagatelja, kot jo zahteva točka 5.1 (i) Navodil, zagotovljena. Vlagatelj še navaja, da je veljavnost referenc nominiranih strokovnjakov pojasnjena v zahtevku za revizijo. Navedena argumentacija glede nadzora kakovosti se nanaša tudi na navedbe naročnika, da T. M. ne more hkrati nastopati v dveh vlogah. Platforma za cestninjenje, ki jo je vzpostavil Be-Mobile NV/SA, in pri vzpostavitvi katere je sodeloval T. M., namreč vključuje tudi sistem nadzora kakovosti, pri čemer neodvisnost nadzora na način, kot jo razume naročnik, v dokumentaciji ni predvidena. Vlagatelj še navaja, da naročnikove ugotovitve, ki se nanašajo na vlagateljevo nerazumevanja predmeta, potrjujejo, da so bila navodila za izdelavo koncepta pomanjkljiva. Vlagateljev koncept ne ponuja »podatkov iz neke virtualne infrastrukture«, pač pa tehnološko dovršen in neodvisen sistem merjenja in nadzora delovanja ECS in je kot tak v skladu z naročnikovimi zahtevami. Medtem ko nobena naročnikova zahteva ne omejuje ponujene rešitve vlagatelja, je bil celoten opis podajanja prilagojen rešitvi izbranega ponudnika. Vlagatelj zaključuje z ugotovitvijo, da naročnik ni podal natančnih pojasnil, v katerem delu naj bi sistem odstopal od njegovih zahtev.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da ocena o nedopustnosti njegove ponudbe ni pravilna in da je naročnik posledično ne bi smel izločiti iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Med vlagateljem in naročnikom je torej sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije, ko je vlagateljevo ponudbo zaradi ugotovitve, da vlagatelj ni izpolnil referenčnega in kadrovskega pogoja in da ni predložil ustreznega koncepta izvedbe javnega naročila, označil kot nedopustno in jo izločil iz postopka. Navedeno vprašanje je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, kadar ponudnik (med drugim) izpolni pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3) in kadar ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da je naročnik reference, ki jih je vlagatelj predložil v svoji ponudbi, nepravilno ocenil kot neustrezne, je treba pojasniti, da lahko naročnik v razpisni dokumentaciji določi tiste pogoje za sodelovanje oz. priznanje sposobnosti, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik postavi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnem naročilu gradenj, storitev ali blaga, za katero je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost gospodarskih subjektov, da izvedejo gradnje, storitve ali inštalacijska dela, oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko gospodarski subjekt kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost (med drugim) predloži seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, oz. seznam najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del (točki a) in b) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat (prim. npr. zadeve št. 018-231/2013, št. 018-402/2013, št. 018-179/2016, št. 018-233/2016, št. 018-70/2017, št. 018-83/2017, št. 018-250/2017) zapisala, je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Referenčna dela se morajo seveda nanašati na istovrstna oz. primerljiva opravila, katerih izvedba se pričakuje od izvajalca javnega naročila, saj je le na ta način mogoče ugotavljati, ali bo izvajalec tudi razpisana dela izvedel uspešno. Na kakšen način in v kolikšnem obsegu mora ponudnik izkazovati istovrstnost del, zlasti pa kateri od sodelujočih gospodarskih subjektov v skupni ponudbi ali ponudbi s podizvajalci mora razpolagati z referencami in na kakšen način oz. v kakšnem obsegu, pa je v vsakem konkretnem postopku odvisno od naročnika in posamezne opredelitve zahteve v razpisni dokumentaciji, pri kateri mora naročnik upoštevati zlasti specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne zahteve ali okoliščine v zvezi z njegovo izvedbo. Naročnik je torej tisti, ki mora v razpisni dokumentaciji določiti objektivne in subjektivne kriterije referenčnega pogoja – določiti mora torej, kakšna mora biti vsebina referenčnega posla ter kdo izmed subjektov je v primeru ponudbe skupine gospodarskih subjektov dolžan predložiti referenco in v kakšnem obsegu.

V zvezi z vprašanjem, ali se lahko ponudnik pri izpolnjevanju pogojev za priznanje tehnične usposobljenosti sklicuje na zmogljivosti drugega subjekta (konkretno ali se lahko sklicuje na referenčni posel, ki ga ni izvedel ponudnik sam, temveč drug gospodarski subjekt), je treba upoštevati 81. člen ZJN-3. Ta v prvem odstavku določa, da lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen.

Citirana določba prvega odstavka 81. člena ZJN-3 temelji na določbi prvega odstavka 63. člena Direktive 2014/24/EU, ki je bila oblikovana na podlagi sodne prakse Sodišča EU (npr. sodbe Sodišča EU št. C‑176/98 Holst Italia, št. C‑314/01 Siemens in ARGE Telekom (odstavek 43) in št. C‑94/12 Swm Costruzioni 2 SpA, Mannocchi Luigino DI.) in ki določa, da se lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo, kjer je to primerno in povezano s konkretnim naročilom, sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi, če naročniku dokaže, da bo imel te zmogljivosti ob izvedbi naročila dejansko na voljo. Navedeno pomeni, da lahko ponudnik pri izkazovanju posameznih vidikov usposobljenosti uporabi kapacitete drugih subjektov, vendar ne kadarkoli, temveč le v primeru, če je to primerno in povezano s konkretnim naročilom in če lahko ponudnik naročniku dokaže, da bo s potrebnimi sredstvi drugih subjektov ob izvedbi naročila dejansko lahko razpolagal. Ob tem je v primeru izkazovanja pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami določena še dodatna zahteva, saj lahko v teh primerih gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če zagotovi, da bodo ti dejansko izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti.

Ponudnik lahko uporabi zmogljivosti drugih subjektov ne glede na to, v kakšni pravni povezavi oz. v kakšnem pravnem razmerju je z njimi. To pomeni, da se lahko praviloma sam odloča, kakšne vrste pravnih razmerij, ki mu bodo omogočala razpolaganje s potrebnimi sredstvi, bo vzpostavil z drugimi subjekti. To so lahko kapitalske oz. lastniške povezave, ustanovitev skupnih pravnih oseb ali sklenitev pogodbe o poslovnem sodelovanju. Iz pravila, da lahko ponudnik uporabi zmogljivosti drugih subjektov ne glede na pravno naravo povezave z njimi oz. da lahko slednjo izbira sam, pa izhaja tudi, da obstaja več različnih načinov sodelovanja drugega subjekta v ponudbi ponudnika, ki se sklicuje na njegove zmogljivosti. Tako je možen tako položaj, ko drugi subjekt ni neposredno udeležen pri sami izvedbi naročila, temveč ponudniku le posodi določeno opremo, tehnična sredstva, mehanizacijo oz. mu zagotavlja podporo, svetuje, izobražuje osebje, nadzira kakovost itd., kot tudi položaj, ko drugi subjekt z zmogljivostmi, s katerimi razpolaga in na katere se sklicuje ponudnik, neposredno sam izvede del predmeta javnega naročila. V slednjem primeru govorimo o subjektu, ki izpolnjuje definicijo podizvajalca, saj gre za gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila (prvi odstavek 94. člena ZJN-3). Določba prvega odstavka 81. člena ZJN-3 torej (v nasprotju z zatrjevanjem vlagatelja) obsega tudi položaje nastopanja ponudnika s podizvajalci. Še več – kot je bilo že zapisano, prvi odstavek 81. člena ZJN-3 v primeru izkazovanja pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami (torej tudi v primeru sklicevanja na reference) celo izrecno zahteva, da lahko ponudnik uporabi zmogljivosti drugega subjekta le, če ob tem zagotovi, da bo ta tudi neposredno izvajal gradnje ali storitve, za katere je zagotovil zahtevane zmogljivosti.

Iz navedenega je razvidno, da 81. člen ZJN-3 predstavlja podlago za možnost ponudnika, da se pri izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov, če so za to izpolnjeni v zakonu določeni pogoji, hkrati pa predstavlja podlago, da naročnik v razpisni dokumentaciji določi, na kakšen način in v kakšnem obsegu je sklicevanje na zmogljivosti drugih subjektov možno. Ob tem ima naročnik možnost, da, upoštevaje specifičnost predmeta naročila in konkretne okoliščine njegove izvedbe, določi tudi strožje zahteve, če objektivno opravičljive okoliščine danega primera to utemeljujejo.

V predmetnem postopku pravnega varstva je med vlagateljem in naročnikom najprej spor glede vprašanja, ali je naročnik določbe razpisne dokumentacije oblikoval na način, da onemogočajo izkazovanje tehnične in strokovne sposobnosti s predložitvijo referenčnega posla, ki ga je izvedel ponudnikov podizvajalec. Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč zatrjuje, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni prepovedal uporabe reference nominiranega podizvajalca, naročnik pa navaja, da je iz razpisne dokumentacije jasno razvidno, da to ni bilo dopuščeno.

V zvezi z navedenim spornim vprašanjem je Državna revizijska komisija vpogledala v razpisno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik v prvem poglavju razpisne dokumentacije najprej definiral posamezne pojme, in sicer:

»Gospodarski subjekt« pomeni katero koli fizično ali pravno osebo ali skupino teh oseb, vključno z vsakim začasnim združenjem podjetij, ki na trgu ali v postopkih javnega naročanja ponuja izvedbo gradenj, dobavo blaga ali izvedbo storitev.

»Ponudnik« pomeni gospodarski subjekt, ki je predložil ponudbo.

»Podizvajalec« je gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po ZJN-3 sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila.«

Iz citiranih definicij, ki so skladne tudi z definicijami iz ZJN-3, je jasno razvidno, da naročnik v razpisni dokumentaciji razlikuje med ponudnikom in podizvajalcem in da pojem gospodarskega subjekta uporablja kot splošen izraz, s katerim zajema tako ponudnika kot tudi podizvajalca.

V nadaljevanju razpisne dokumentacije je naročnik v 5. poglavju Navodil (Ugotavljanje sposobnosti) določil izključitvene razloge, pogoje za priznanje sposobnosti in druge zahteve, ki so jih morali izpolnjevati posamezni subjekti, pri čemer je pri vsakem razlogu, pogoju oz. zahtevi navedel, ali ga mora izpolniti gospodarski subjekt (glede na jasno definicijo torej tako ponudnik kot tudi podizvajalec) ali le ponudnik oz. podizvajalec. Referenčni pogoj je naročnik določil v točki 5.1 (k) Navodil, v kateri je zapisal:

»Ponudnik mora imeti vsaj 1 referenco, da je kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopu (Joint Venture) ali kot podizvajalec vzpostavil sistem nadzora kakovosti za ugotavljanje učinkovitosti in doseganja kakovosti v delovanju elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku in vsaj 1-leto uspešno izvajal nadzor v delovanju (učinkovitosti in doseganja kakovosti) elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku z delujočim sistemom, ki ga je vzpostavil, pri čemer je bila skupna vrednost vzpostavitve sistema nadzora kakovosti in 1-letno uspešno izvajanje vzpostavljenega sistema vsaj 1.000.000,00 EUR z DDV.

Način dokazovanja:
Ponudnik predloži izpolnjen in podpisan obrazec 5.1 (k) – Seznam referenc v Poglavju 6 – Sposobnost. Ponudnik mora seznamu priložiti potrdila naročnikov del, ki jih navaja v seznamu. Potrdilo naročnika naj bo pripravljeno na obrazcu, ki je podan v Poglavju 6 - Sposobnost kot PRILOGA št. 1. V kolikor potrdilo ne bo izdano na navedenem obrazcu, mora vsebina priloženega potrdila vsebovati vse podatke, kot so opredeljeni v PRILOGI št. 1.
Naročnik si pridržuje pravico, da za posamezne reference zahteva še dodatna dokazila.«

Izpolnjevanje referenčnega pogoja je torej naročnik predvidel za ponudnika, ne pa za podizvajalca, saj je iz besedila točke 5.1 (k) Navodil jasno razvidno, da se nanaša na ponudnika, ne pa morda na gospodarski subjekt, ki bi vključeval tudi podizvajalca (tako kot pri nekaterih drugih zahtevah iz poglavja 5.1 Navodil). Da izpolnjevanje referenčnega pogoja za podizvajalca ni bilo predvideno, pa je razvidno tudi iz točke 5.1 (o) Navodil, v kateri je naročnik določil, katere zahteve mora izpolniti ponudnik, ki nastopa s podizvajalcem. V točki 5.1 (o) Navodil je naročnik določil, da lahko ponudnik del javnega naročila odda v podizvajanje in da mora v tem primeru navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava dati v podizvajanje ter navesti kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev. Obenem je naročnik določil, da mora ponudnik za predlagane podizvajalce predložiti dokazila o izpolnjevanju pogojev »iz točk 5.1 (a) do 5.1 (i) ter 5.1 (p) in 5.1 (r)«. Med pogoji, ki jih izpolnjuje podizvajalec, naročnik torej ni navedel referenčnega pogoja iz točke 5.1 (k) Navodil.

Naročnik je v 5. poglavju Navodil določil tudi posebna pravila za izpolnjevanje pogojev v primeru predložitve ponudb, ki jih predloži skupina gospodarskih subjektov kot partnerjev v skupni ponudbi. Tako je v točki 5.1 Navodil določil, da mora ponudba, ki jo predloži skupina gospodarskih subjektov kot partnerjev v skupni ponudbi, za vsakega partnerja posebej izpolnjevati vsa dokazila iz točk 5.1 (a) do 5.1 (i), 5.1 (p) in 5.1 (r), dokazila, zahtevana v točkah 5.1 (j), 5.1 (k), 5.1 (l), 5.1 (m) in 5.1 (n), pa lahko predloži eden od partnerjev, če je iz njih razvidno, da zadostijo navedenemu pogoju. Dodatno je naročnik v točki 5.3 Navodil določil:

»V primeru predložitve skupne ponudbe, ki jo predloži skupina gospodarskih subjektov kot partnerjev, se zmogljivosti posameznih partnerjev seštevajo, da se ugotovi izpolnitev pogojev po točkah 5.1 (j), 5.1 (k), 5.1 (l), 5.1 (m) in 5.1 (n) teh Navodil ponudnikom.«

Iz citiranih določb razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik predvidel, da zahtevano referenco predloži ponudnik (in ne gospodarski subjekt oz. podizvajalec), pri čemer je v primeru predložitve skupne ponudbe dopustil, da lahko referenco za partnerje predloži le en partner, če njegova referenca izpolnjuje kriterije iz referenčnega pogoja, oz. da jo kumulativno predložijo posamezni partnerji. Pregled razpisne dokumentacije tako pokaže, da je mogoče slediti naročniku, ki navaja, da določbe razpisne dokumentacije niso omogočale izpolnjevanja referenčnega pogoja s predložitvijo reference, ki jo je izvedel ponudnikov podizvajalec. Toliko bolj je to razvidno iz dejstva, da je naročnik v točki 5.1 (l) Navodil, v kateri je določil kadrovske zahteve, izpolnitev pogoja (enako kot v točki 5.1 (k) Navodil) predvidel za ponudnika, pri čemer pa je izrecno zapisal, da lahko ponudnik kadrovski pogoj izpolni s sklicevanjem na zmogljivosti drugih subjektov. Ker sklicevanje na zmogljivosti drugih subjektov, kot je bilo že pojasnjeno, vključuje tudi nastopanje s podizvajalci (v primeru sklicevanja na reference drugega subjekta ZJN-3 celo zahteva njegovo neposredno sodelovanje), to pomeni, da je naročnik za kadrovski pogoj predvidel možnost njegovega izpolnjevanja s podizvajalci, medtem ko te možnosti v referenčnem pogoju iz točke 5.1 (k) Navodil ni dopustil.

Glede na navedeno je tako treba pritrditi naročniku, da so bile v predmetnem postopku oddaje javnega naročila določbe razpisne dokumentacije oblikovane na način, ki ni dopuščal izpolnjevanja referenčnega pogoja s podizvajalci. Referenčni pogoj so morali izpolniti ponudniki z lastno referenco, v primeru skupne ponudbe gospodarskih subjektov, ki so nastopali kot partnerji, pa je naročnik dopustil tudi predložitev reference posameznega partnerja oz. kumulacijo zmogljivosti vseh partnerjev skupaj. Definicije posameznih subjektov so bile v razpisni dokumentaciji zapisane natančno, zato je moralo biti ponudnikom jasno, kdo je ponudnik, kdo podizvajalec in kdo partner v skupni ponudbi, posledično pa jim je moralo biti glede na oblikovanje razlogov za izključitev in pogojev za priznanje sposobnosti tudi jasno, od katerega subjekta naročnik pričakuje izpolnjevanje posamezne zahteve.

Kot je razvidno iz ponudbe vlagatelja, je ta v obrazcu 5.1 (k) navedel dva referenčna posla, za katera je predložil tudi potrdili referenčnega naročnika. Iz potrdil izhaja, da je oba navedena referenčna posla izvedel gospodarski subjekt Be-Mobile, NV/SA, K. Mercierlaan 1a, B-9090 Melle, Belgija, kar med vlagateljem in naročnikom tudi ni sporno. Glede na navedeno in ob upoštevanju omejitev iz razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni izpolnil referenčnega pogoja na način, kot je bil predviden v razpisni dokumentaciji, zato njegove ponudbe ni mogoče oceniti kot dopustne.

Ob tem je treba opozoriti, da Državna revizijska komisija v predmetnem postopku pravnega varstva ni presojala, ali je imel naročnik objektivno opravičljive razloge, ki utemeljujejo, da izpolnjevanje referenčnega pogoja zahteva le od ponudnikov oz. da ne dopušča predložitve referenc podizvajalcev. Presojala je le, ali je naročnik razpisno dokumentacijo res oblikoval na način, ki onemogoča izpolnjevanje referenčnega pogoja z referenčnimi posli, ki jih je izvedel ponudnikov podizvajalec. Tretji odstavek 25. člena ZPVPJN namreč določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Ker je bila razpisna dokumentacija glede vprašanja izkazovanja referenčnega pogoja jasna, bi moral torej vlagatelj, če je menil, da bi mu moral naročnik dopustiti izpolniti referenčni pogoj z referenčnim poslom njegovega podizvajalca, zahtevek za revizijo vložiti pravočasno, najkasneje do poteka roka za predložitev ponudb. V predmetnem postopku pravnega varstva je glede na fazo vložitve zahtevka za revizijo možna le presoja, ali je naročnik določbe razpisne dokumentacije pri ocenjevanju ponudb uporabil na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji, vsebinska presoja razpisne dokumentacije in zahtev, ki izhajajo iz nje, pa v tej fazi postopka oddaje javnega naročila, po izdaji odločitve o oddaji naročila, ni več mogoča.

V zvezi z revizijskimi navedbami, v katerih se vlagatelj pri utemeljevanju trditve, da bi moral naročnik dopustiti uporabo referenc nominiranega podizvajalca, sklicuje na prakso Državne revizijske komisije, je treba pojasniti, da se odločitve, ki jih navaja vlagatelj, nanašajo na drugačno pravno in/ali dejansko podlago. V zadevi št. 018-77/2014-5 je Državna revizijska komisija obravnavala postopek oddaje javnega naročila, v katerem je takratni naročnik v razpisni dokumentaciji sprva dopustil le reference ponudnikov oz. partnerjev v skupni ponudbi (na enak način kot v predmetnem postopku), na vprašanje ponudnikov pa je referenčni pogoj razširil in izrecno dopustil, da ponudniki pri izpolnjevanju referenčnega pogoja uporabijo tudi zmogljivosti drugega gospodarskega subjekta oz. podizvajalca. Odločitev št. 018-77/2014-5 sicer temelji na drugačni pravni podlagi (na Zakonu o javnem naročanju iz leta 2006), vendar iz nje izhaja enako stališče Državne revizijske komisije kot v predmetni zadevi: gospodarski subjekt se lahko, kadar je to primerno, sklicuje na kapacitete tretjih. Ker je takratni naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da bo v primeru nastopanja s podizvajalci pri ugotavljanju tehnične usposobljenosti ponudbe upošteval tudi njihove reference, če bo obstajala povezava med referenčnimi deli podizvajalca in njegovim prevzetim deležem naročila, je to pomenilo, da lahko v takem primeru ponudnik izkaže tehnično usposobljenost tudi s podizvajalcem, ki razpolaga z ustreznimi referencami, pod pogojem, da ta izvajalec dejansko prevzame tista dela pri izvedbi naročila, za katera je izkazal usposobljenost. V zvezi z zadevama št. 018-268/2011-4 in št. 018-287/2011-11, na katera se prav tako sklicuje vlagatelj, Državna revizijska komisija opozarja, da je šlo v obeh primerih za obravnavo zahtevkov za revizijo, ki so bili pravočasno vloženi zoper vsebino razpisne dokumentacije, zaradi česar se je Državna revizijska komisija posledično ukvarjala z vprašanjem, ali so bile v konkretnih postopkih oddaje javnih naročil podane utemeljene okoliščine, zaradi katerih takratna naročnika nista dopustila predložitve referenc podizvajalcev. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je bil zahtevek za revizijo, kot je bilo že zapisano, vložen po poteku roka za predložitev ponudb, zato Državna revizijska komisija ne more vsebinsko presojati posameznih zahtev iz razpisne dokumentacije, temveč lahko le ugotovi, kakšne zahteve je naročnik določil in ali jih je uporabil na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji. Sicer pa tudi iz zadev št. 018-268/2011-4 in št. 018-287/2011-11, ki prav tako temeljita še na Zakonu o javnem naročanju iz leta 2006, izhaja, da je sklicevanje na kapacitete tretjih subjektov možno, kadar je to primerno – torej ne v vsakem primeru, pa še to le za ugotavljanje sposobnosti za izvedbo tistega dela naročila, ki ga bo neposredno izvedel posamezni subjekt, ne pa za dokazovanje sposobnosti celotne skupine gospodarskih subjektov.

Stališče, da se lahko ponudnik pri izpolnjevanju pogojev sklicuje na sposobnost drugih subjektov, ki jih imenuje kot svoje podizvajalce, je Državna revizijska komisija zavzela tudi v zadevi št. 018-33/2013-6, v kateri je takratni naročnik (drugače kot v predmetnem postopku) izrecno dopustil uporabo referenc podizvajalcev. Vendar pa je Državna revizijska komisija tudi v zadevi št. 018-33/2013-6 izrecno opozorila, da ponudnik tehnične in strokovne usposobljenosti za izvedbo konkretnih del ne more izkazati s podizvajalcem, ki v okviru izvedbe javnega naročila ni predviden za izvedbo del, za katera izkazuje tehnično usposobljenost, temveč za povsem druga dela. Ponudnik mora zagotoviti, da subjekt, čigar referenco predloži, tudi dejansko izvede dela, za katera izkazuje usposobljenost, sicer bi lahko ponudnik tehnično usposobljenost z referencami (torej razpolaganje z znanjem in izkušnjami) izkazal s subjektom, ki bi bil v ponudbi formalno udeležen kot podizvajalec, a bi dejansko prevzel le manjši oz. neznaten del posla, večino posla pa bi izvedli izvajalci, ki ne bi imeli nikakršnih izkušenj pri izvedbi istovrstnih poslov. Iz navedenega stališča izhaja, da v tudi v primeru, ko naročnik v razpisni dokumentaciji ne prepove izpolnjevanja referenčnega pogoja s podizvajalcem, ta z lastno referenco praviloma (razen če v razpisni dokumentaciji ni določeno drugače) ne more izkazovati usposobljenosti za vse sodelujoče gospodarske subjekte v skupni ponudbi oz. ne more nadomestiti referenc za ostale gospodarske subjekte, če ob tem prevzema le določen oziroma manjši del javnega naročila

Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi obravnave predstavljenih revizijskih navedb ugotovila, da je naročnik vlagateljevo ponudbo zakonito izločil iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ni posebej obravnavala preostalih revizijskih navedb iz vlagateljevega revizijskega zahtevka, ki se nanašajo na vsebino referenc, izpolnjevanje kadrovskega pogoja, ocenjevanje koncepta in kršitev pravice do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika. Ob ugotovitvi Državne revizijske komisije, da je ponudba vlagatelja zaradi neizpolnjevanja pogoja iz točke 5.1 (k) Navodil nedopustna in da jo je bil naročnik zato dolžan izločiti iz postopka, obravnava navedenih očitkov namreč ne bi več mogla v ničemer vplivati na vlagateljev položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Ob tem je treba dodati, da vlagatelj v povezavi s kršitvijo pravice do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika zatrjuje kršitev neenakopravne obravnave ponudnikov le v delu, ki se nanaša na ocenjevanje koncepta (česar Državna revizijska komisija ni obravnavala vsebinsko), ne pa tudi v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje referenčnega pogoja in v katerem je Državna revizijska komisija ugotovila, da vlagatelj ni izpolnil naročnikovih zahtev.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja, ko je vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka, zato je zahtevek za revizijo, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 20. 4. 2018








predsednica senata
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije

















Vročiti:

- DARS, d. d., Ulica XIV. Divizije 4, 3000 Celje
- Deloitte, d. o. o., Dunajska cesta 165, 1000 Ljubljana
- CGI IT Chech Republic, s. r. o., Laurinova 2800/4, 15500 Praga, Stodulky
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.