018-065/2018 Elektro Ljubljana, d.d.

Številka: 018-065/2018-10

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izdelava in dobava armirano betonskih drogovnikov« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj STOPAR PGM d.o.o., Lokavec 202C, Ajdovščina, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO LJUBLJANA d.d., Slovenska cesta 58, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 5. 6. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 19. 1. 2018 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu male vrednosti je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 25. 1. 2018, pod št. objave JN000414/2018-W01.

Naročnik je dne 7. 3. 2018 sprejel ter na portalu javnih naročil (pod št. objave JN000414/2018-ODL01) objavil dokument »Odločitev o oddaji naročila«, iz katerega izhaja, da je predmetno javno naročilo oddal ponudniku SGP KOGRAD IGEM ZOD d.o.o., Selovec 83, Šentjanž pri Dravogradu (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), ki je predložil dopustno in po merilih najugodnejšo ponudbo.

Vlagatelj je po opravljenem vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika dne 15. 3. 2018 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna, saj izbrani ponudnik ni niti v najmanjši meri izkazal izpolnjevanja referenčnega pogoja. Prva od obeh referenc (referenčni naročnik Elektro Maribor d.d.), na kateri se sklicuje, se v nasprotju z zahtevami ne nanaša na betonske drogovnike istega proizvajalca, kot jih ponuja v svoji ponudbi. V zvezi z drugo referenco (referenčni naročnik Elektro Ljubljana d.d.) pa že iz samega referenčnega potrdila Elektra Ljubljana d.d. izhaja, da izbrani ponudnik ne razpolaga z referenčnim poslom v vrednosti 70.000,00 EUR – namesto tega je navedenih kar 19 pogodb oz. najverjetneje naročilnic, pri tem pa za vsako posamezno dobavo sploh ni zapisan znesek. Ravnanje naročnika je zato po oceni vlagatelja v nasprotju s prakso Državne revizijske komisije in razpisno dokumentacijo, ki seštevanja (kumuliranja) referenc ni določala, pa tudi v nasprotju z njegovim prejšnjim ravnanjem, ki se nanaša na presojo skladnosti s pravili javnega naročanja glede ocenjene vrednosti: naročnik se je očitno odločil, da v konkretnem primeru pri devetnajstih dobavah izbranega ponudnika v letu 2017 ne gre za enotno javno naročilo, zato sedaj ne more biti sporno, da izbrani ponudnik ne razpolaga z eno referenco, s katero bi zadostil referenčnemu pogoju. Vlagatelj dodaja, da se sam ni mogel udeleževati »postopkov«, s katerimi je bilo izbranemu ponudniku oddanih kar 19 zaporednih naročilnic, do reference pa ni mogoče priti s kršitvijo pravil javnega naročanja, saj bi šlo v tem primeru za očiten obid zakona. Vlagatelj nasprotuje tudi zapisu na referenčnem potrdilu, da je lahko izbrani ponudnik posamezne naročilnice realiziral od januarja do decembra 2017, saj je šele 17. 1. 2017 pridobil certifikat o skladnosti tovarniške kontrole proizvodnje in pred tem datumom ni smel proizvajati in ponujati na trgu teh izdelkov. Vlagatelj ugovarja vsebini referenčnega pogoja (tj. vrednostnemu delu pogoja – 70.000,00 EUR), s katerim naj ne bi bilo mogoče izkazati usposobljenosti za izvedbo predmetnega naročila. V nadaljevanju zatrjuje, da vlagatelj ni predložil številne zahtevane in tudi po vsebini ustrezne (tehnične) dokumentacije. Zaradi onemogočenega vpogleda v ta del ponudbe predlaga, naj Državna revizijska komisija sama vpogleda v sporne dele ponudbe in presodi, ali je izbrani ponudnik predložil vse zahtevano, pri čemer dodaja, naj bo Državna revizijska komisija posebej pozorna na fotografije drogovnikov (z oznakami drugega proizvajalca) ter na okoliščino, da izbrani ponudnik ni predložil celotnih in ustreznih armaturnih načrtov (specifično tudi ne armaturnega načrta za talno in bočno stabilizacijsko ploščo) ter poročila o notranji odpornosti betona. Vlagatelj končno zatrjuje še kršitev pravice do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, ki mu je bil omogočen zgolj »navidezno«, tj. zgolj v obrazce, ki jih je pripravil naročnik ter reference, ne pa v preostale dele ponudbe, še zlasti ne v specifikacije ponujenega blaga in ostalo dokumentacijo, s katero je izbrani ponudnik dokazoval skladnost ponujenega blaga s tehničnimi specifikacijami. Vlagatelj naročniku oz. Državni revizijski komisiji predlaga, naj zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi odločitev o oddaji naročila, vlagatelju pa povrne priglašene stroške pravnega varstva, oziroma podredno, da vlagatelju dovoli vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in dokumentacijo naročnika ter nadaljnjo dopolnitev ali spremembo zahtevka za revizijo.

Izbrani ponudnik, ki ga v tem postopku pravnega varstva po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova ulica 12, Ljubljana, se je o zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 22. 3. 2018 in ga označil za neutemeljenega. Še posebej pojasnjuje, da se izdelek drogovnik od leta 2014 proizvaja v podjetju Kograd IGEM d.o.o., v obratu Galanterija. To podjetje ima pridobljeno Slovensko tehnično soglasje (v nadaljevanju: STS) in certifikat tovarniške kontrole proizvodnje, ki se od leta 2014 nista vsebinsko spreminjala. Izbrani ponudnik je v letu 2015 pridobil lastno STS in leta 2017 certifikat, ki pa obravnava izdelek drogovnik, ki je po vseh lastnostih identičen proizvodu družbe Kograd IGEM d.o.o. Posledično je referenca Elektro Maribor d.o.o. ustrezna. Izbrani ponudnik v nadaljevanju pojasnjuje, zakaj meni, da je ustrezna tudi druga predložena referenca, k čemur pristavlja, da zaradi domnevne kršitve naročnika, ki se ne nanašajo na samo ponudbo izbranega ponudnik v tem razpisu, ponudbe ni mogoče zavrniti kot nedopustne.

Naročnik je s sklepom z dne 4. 4. 2018 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. Strinja se sicer z vlagateljem v tem, da je referenca Elektro Maribor d.o.o. neustrezna, saj ni podana za proizvajalca opreme, ki jo izbrani ponudnik ponuja v predmetnem razpisu. Ne glede na navedeno pa ima izbrani ponudnik še ustrezno referenco naročnika (Elektro Ljubljana d.o.o.): razpisna dokumentacija ni zahtevala posameznega posla v višini 70.000,00 EUR, ampak dokazilo, da je v določenem obdobju uspešno dobavil drogovnike v taki vrednosti. Tudi v predmetnem naročilu je predvideno sukcesivno naročanje blaga oz. delne dobave; predmet naročanja torej ni enkratna dobava blaga. Izbranega ponudnika ni pozival k dopolnitvi oz. pojasnilu predložene reference, saj jo je izdal sam, zato je lahko preveril tudi vrednost posameznega naročila. Vsa naročila so bila sicer oddana po 17. 1. 2017, torej po tem, ko je izbrani ponudnik pridobil certifikat o skladnosti tovarniške kontrole proizvodnje. Naročnik še pojasnjuje, da se ni izmikal uporabi določil Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) pri javnem naročilu nabave drogovnikov (ali za kak drug predmet); v letih 2015, 2016 in 2017 je zaradi različnih objektivnih okoliščin neuspešno izpeljal postopke javnega naročanja za drogovnike, zato je bil primoran naročati blago na podlagi naročilnice, saj drogovnike potrebuje redno za izvajanje gospodarske javne službe. Naročnik v nadaljevanju kot neutemeljene zavrača navedbe vlagatelja glede manjka določenih dokumentov v ponudbi izbranega ponudnika, pri čemer poudarja, da priložene sporne fotografije drogovnikov sploh niso relevantne, saj ne izkazujejo nobene naročnikove tehnične zahteve, niti niso v nasprotju z ostalo tehnično specifikacijo drogovnikov v ponudbi. Sama oznaka drogovnikov, ki sicer vsebuje ime izbranega ponudnika, zato ni sporna. Naročnik končno še pojasnjuje, da je vlagatelju omogočil vpogled v vse dokumente v zvezi z oddajo javnega naročila, razen v tehnični del ponudbe (zaradi varovanja poslovne skrivnosti), s čimer je ravnal skladno z ZJN-3 in prakso, na katero se sklicuje sam vlagatelj.

Naročnik je z vlogo z dne 3. 4. 2018 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 9. 4. 2018 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. S sklepom naročnika se ne strinja in vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo. Dodaja, da naročnik na vpogledu dokumentacije v zvezi s preverbo reference pri samem sebi (ki naj bi nadomeščala poziv na dopolnitev ponudbe in odgovor ponudnika) ni pokazal, in sicer zato, ker takšna dokumentacija sploh ni obstajala, naročnik pa preveritve pred sprejemom odločitve o oddaji naročila sploh ni opravil. Naročnik naj bi s sklepom celo priznaval, da je ponudbo izbranega ponudnika ocenjeval šele po prejemu zahtevka za revizijo, kar pa je protipravno. Ker izbrani ponudnik ni opravljal dobav od januarja 2017, temveč šele od 10. 3 2017 dalje, tudi kumulativna vrednost naročilnic ne more več dosegati zneska 73.105,00 EUR. Vlagatelj še zatrjuje, da izbrani ponudnik tudi v ponudbenem predračunu na mestu, kjer bi moral navesti proizvajalca in tip, tega sploh ni navedel, pač pa je zapisal »Drogovnik tip II., Drogovnik tip VA, […]« dodatno pa ni izpolnil niti stolpca »Cena po ceniku EUR / kos«, že iz teh razlogov pa je izbrana ponudba nedopustna. Vlagatelj se ne strinja z navedbo naročnika glede nerelevantnosti fotografij drogovnikov v ponudbi, saj je bila predložitev fotografij zahtevana, pri čemer izpostavlja, da v kolikor je na fotografiji izbranega ponudnika zapis »Kograd IGEM« to potrjuje, da izbrani ponudnik ne ponuja svojih drogovnikov. Posebej poudarja, da je sam naročnik v sklepu zapisal, da naj bi izbrani ponudnik predložil fotografijo (ne pa fotografij) drogovnika, kar ponovno potrjuje, da ni ravnal v skladu z navodili naročnika, slednji pa bi moral že samo iz tega razloga izbrano ponudbo izločiti kot nedopustno.

Državna revizijska komisija je dne 25. 4. 2018 Zavod za gradbeništvo Slovenije, Dimičeva ulica 12, Ljubljana (v nadaljevanju: ZAG), skladno z drugim odstavkom 33. člena ZPVPJN zaprosila za pojasnila v zvezi z oznakami betonskih drogovnikov, ki jih je nato prejela dne 10. 5. 2018 in jih poslala v seznanitev vlagatelju in naročniku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 21. 5. 2018 opredelil do pojasnil ZAG in poudaril, da z navedbami v pojasnilu ne soglaša.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna in bi jo moral naročnik zato zavrniti ter naročilo oddati vlagatelju, pri čemer kot prvi razlog za nedopustnost ponudbe izpostavlja, da izbrani ponudnik ni izkazal ustreznih referenc in zato ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje.

Vlagateljeve revizijske navedbe je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu z osmim odstavkom 89. člena ZJN-3 se na infrastrukturnem področju za namen izbire udeležencev v postopkih javnega naročanja uporabljajo naslednja pravila:
a) naročnik, ki je določil pravila in pogoje za izključitev ponudnikov ali kandidatov, izključi gospodarske subjekte, ki izpolnjujejo pogoje za izključitev in ne izpolnjujejo pogojev za sodelovanje;
b) ponudnike in kandidate izbere v skladu z objektivnimi pravili in pogoji;
c) v omejenih postopkih, v postopkih s pogajanji z objavo, v konkurenčnih dialogih in v partnerstvih za inovacije po potrebi zmanjša število kandidatov, izbranih v skladu z a) in b) točko tega odstavka.

Pogoje za sodelovanje mora naročnik določiti v skladu s 76. členom ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na: ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti (točka a), ekonomski in finančni položaj (točka b) ter na tehnično in strokovno sposobnost (točka c). V skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik ponudnikom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila. Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo ponudniki potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo ponudniki zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost predloži seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, oziroma seznam najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del (točki a in b osmega odstavka 77. člena ZJN-3). Ker je ponudnik dolžan v ponudbi dokazati, da ponuja blago oziroma storitve z zahtevanimi tehničnimi specifikacijami, mora naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila med drugim določiti tudi način izkazovanja tehnične ustreznosti predmeta ponudbe (npr. z opisom tehničnih lastnosti, s predložitvijo skic, prospektov, izjav in druge tehnične dokumentacije).

V obravnavanem primeru je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v poglavju »2. POGOJI ZA UDELEŽBO« določil:

»Naročnik bo priznal sposobnost ponudniku na osnovi predložitve naslednjih dokazil, oziroma izpolnjevanja pogojev:
[…]
• dokazilo/referenčno potrdilo ponudnika, da je v obdobju od 01.01.2015 do 31.12.2017 uspešno dobavil armirane betonske drogovnike, ki morajo biti od istega proizvajalca kot jih ponuja v svoji ponudbi, elektrodistribucijskim podjetjem v Republiki Sloveniji ali na področju drugih držav članic ENTSO-E, pri katerih so bili le-ti vgrajeni v vrednosti 70.000 EUR.
Kot dokazilo služi ustrezno referenčno potrdilo, ki mora vsebinsko ustrezati vzorcu v prilogi št. 13a.«

Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil dve izpolnjeni in potrjeni referenčni potrdili, pripravljeni na vzorcih iz priloge št. 13a dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Eno od teh referenčni potrdil se nanaša na dobavo drogovnikov proizvajalca KOGRAD IGEM d.o.o. referenčnemu naročniku Elektro Maribor d.d. Med strankama ni sporno, da to referenčno potrdilo ni ustrezno oz. upoštevno, saj se ne nanaša na izdelke istega proizvajalca, kot jih izbrani ponudnik ponuja v svoji ponudbi – tudi pregled ponudbe izbranega ponudnika potrjuje, da se ponudba nanaša na izdelke, ki jih izdeluje sam izbrani ponudnik (navedba »SGP KOGRAD IGEM ZOD d.o.o.« pod razdelkom »9. Naziv (ime) proizvajalcev« v obrazcu »PONUDBA«).

Med strankama pa je sporno drugo referenčno potrdilo, ki se nanaša na dobavo drogovnikov izbranega ponudnika naročniku, pri čemer iz samega potrdila izhaja, da (referenčni) naročnik potrjuje uspešno dobavo in vgradnjo drogovnikov v letu 2017 v skupni vrednosti 73.105,00 EUR, pri čemer je na potrdilu navedenih skupno 19 različnih številk pogodb oz. naročilnic. Vlagatelj kot poglavitni razlog za neustreznost tega referenčnega potrdila in s tem reference navaja, da izbrani ponudnik z 19 manjšimi dobavami ne more izkazati izpolnjevanja pogoja za sodelovanje – vlagatelj meni, da bi za izkazovanje spornega pogoja za sodelovanje moral ponudnik izkazati, da je vsaj enkrat dobavil za 70.000,00 EUR drogovnikov, brez upoštevanja kumulacije vseh dobav v določenem obdobju.

Z vlagateljem ni mogoče soglašati. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da iz naročnikovega pogoja za priznanje sposobnosti ne izhaja, da bi morali ponudniki izkazovati sposobnost le z referenčnim(i) posl(i), kjer je bilo v okviru enega (enotnega) naročila dobavljeno za več kot 70.000,00 EUR drogovnikov; pogoj se namreč nanaša le na to, da so bili v določenem obdobju (lahko več) elektrodistribucijskim podjetjem dobavljeni in vgrajeni drogovniki v taki vrednosti, kar pa iz spornega referenčnega potrdila izhaja. Upoštevajoč navedeno za rešitev obravnavane zadeve niso relevantne navedbe vlagatelja o seštevanju (kumuliranju) referenc.

Državna revizijska komisija tudi ne more pritrditi vlagatelju v stališču, da ni dopustno sklicevanje izbranega ponudnika na reference, ki jih je pridobil na podlagi domnevno nezakonitega ravnanja naročnika (s tem, ko naj naročnik v preteklosti ne bi izvedel ustreznih postopkov oddaje javnih naročil za nabavo drogovnikov, ki so predmet reference). Tudi v kolikor bi bila taka nezakonita ravnanja naročnika (in torej ne ponudnika) izkazana (npr. v prekrškovnem postopku), pa to ne more vplivati na vprašanje presoje sposobnosti (izbranega) ponudnika v tem postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija še pripominja, da lahko o tem, ali je naročnik oz. odgovorna oseba naročnika dejansko storila prekršek, odloča v postopkih na podlagi Zakona o prekrških (Uradni list RS, št. 7/2003 s sprem.; v nadaljevanju: ZP-1), ne pa v revizijskem postopku postopka oddaje predmetnega naročila. Postopek o prekršku vodi in o njem odloča pooblaščena uradna oseba Državne revizijske komisije (drugi odstavek 109. člena ZJN-3). Glede na navedeno bo Državna revizijska komisija v ločenem postopku in na podlagi ZP-1 proučila, ali so podani pogoji za začetek postopka o prekršku zoper naročnika oziroma njegovo odgovorno osebo.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, ki se nanašajo na način izpolnitve referenčnega potrdila oz. na način predstavitve zahtevanih podatkov v zvezi z vrednostjo naročila (pogodb, naročilnic) Državna revizijska komisija ugotavlja, da je na referenčnem potrdilu navedena skupna vrednost dobavljenih drogovnikov za naročnika v določenem obdobju, kar po presoji Državne revizijske komisije, upoštevajoč prej predstavljeno stališče glede vsebine referenčnega pogoja, predstavlja ustrezno predstavljene podatke in ustrezen izkaz izpolnjevanja spornega pogoja za sodelovanje. Naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila tudi ni posebej zahteval navedbe vrednosti vsakega posameznega naročila ali dobave za istega referenčnega naročnika v upoštevnem obdobju. V zvezi z navedbo časa realizacije »1–12. 2017« na referenčnem potrdilu Državna revizijska komisija pojasnjuje, da jo gre razumeti na način, da so bile vse te dobave izvršene v letu 2017 in ne nujno tega, da so bile izvršene v vsakem mesecu tega leta, kot je mogoče razumeti očitek vlagatelja; vse dobave v letu 2017 so tudi sicer v zahtevanem referenčnem obdobju (tj. »od 01.01.2015 do 31.12.2017«). Upoštevaje vse navedeno je Državna revizijska komisija kot nepotrebno zavrnila izvedbo vlagateljevega dokaznega predloga po »vpogled[u] v vse navedene vročilnice«.

V kolikor gre vlagateljeve navedbe o prilagojenosti referenčne zahteve izbranemu ponudniku oz. o nesorazmernosti referenčne zahteve – zlasti v smislu, da z izkazom uspešnih dobav v višini najmanj 70.000, EUR tudi »sicer ni mogoče zagotoviti usposobljenosti za pridobitev naročila v vrednosti 205.855,20 EUR brez DDV« – razumeti na način, da vlagatelj z njimi izpodbija določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je vlagatelj s temi navedbami prepozen, saj zahtevka za revizijo zoper vsebino razpisne dokumentacije v skladu z drugim odstavkom 25. člena ZPVPJN ni dopustno vložiti po roku za prejem ponudb, razen če je naročnik v postopku javnega naročanja določil rok za prejem ponudb, ki je krajši od desetih delovnih dni (v obravnavanem primeru je bil rok za prejem ponudb daljši od navedenega roka).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo kot razlog za nedopustnost ponudbe izbranega ponudnika navaja še, da izbrani ponudnik ni predložil dokumentov oz. navedel podatkov, ki jih je naročnik zahteval v poglavju »3. TEHNIČNA PONUDBA« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila:

»Ponudba naj vsebuje najmanj naslednje podatke:
- Tabela armirano betonskih drogovnikov (DK), ki naj vsebuje naslednje: proizvajalec, tip, tehnične karakteristike, dimenzije, masa, tip betona, zaščitni sloj betona.
- Armaturni načrt (za armirano betonski drogovnik ter talno in bočno armirano betonsko stabilizacijsko ploščo) - debelina zaščitne plasti betona do stremenske armature mora biti minimalno 25 mm, kar dokaže z armaturnim načrtom.
- Fotografije vrha armirano betonskega drogovnika, označb, odprtin ter celega armirano betonskega drogovnika.
- Slovensko tehnično soglasje za ponujeno blago.
- Izjava o lastnostih proizvajalca ali ponudnika, za ponujeno blago (Priloga A).
- Certifikat o kontroli proizvodnje izdan od pooblaščenega neodvisnega organa (notifay body), za ponujeno blago. Originalu priložen neavtoriziran prevod v slovenskem jeziku.
- Poročilo o notranji odpornosti betona proti zmrzovanju in tajanju.
- Navodilo za nakladanje in razkladanje, transport ter vgradnjo in montažo (s fotografijami) v slovenskem jeziku.
- Garancijski pogoji, minimalna garancijska doba je 10 let po dobavi.
- Ponudba naj bo podana tudi na elektronskem nosilcu podatkov.«

Državna revizijska komisija je, skladno s predlogom vlagatelja, vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil vse zahtevane dokumente. Ponudba vsebuje tudi armaturne načrte za talno in bočno stabilizacijsko ploščo (»STABILIZACIJSKE PLOŠČE armaturni načrt«), prav tako pa tudi poročilo o notranji odpornosti betona (»POROČILO št. P 657/05 - 420 – 690«), kar je oboje vlagatelj še posebej izpostavil kot dokumente oz. podatke, ki naj jih v ponudbi ne bi bilo.

Upoštevaje izrecna določila dokumentacije v zvezi z oddaji javnega naročila glede vsebine ponudbe v delu, ki se nanaša na predmet naročila, ni mogoče pritrditi naročniku v tem, da »priložene domnevno sporne fotografije z oznako IGEM v ponudbi sploh niso relevantne, saj ne izkazujejo nobene naročnikove tehnične zahteve, niti ni[so] v nasprotju z ostalo tehnično specifikacijo drogovnikov v ponudbi« (navedba naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo). Državna revizijska komisija ob tem ugotavlja, da ponudba izbranega ponudnika vsebuje fotografije (skupno 12 fotografij) betonskih drogovnikov, zato (ne glede na morebitno nepravočasnost tovrstnega zatrjevanja) ni mogoče soglašati z navedbo vlagatelja v vlogi z dne 9. 4. 2018, kjer kot problematično izpostavlja, da je bila v ponudbi predložena zgolj ena fotografija.

V zvezi z oznako proizvajalca na slikah betonskih drogovnikov vlagatelj v zahtevku za revizijo (ob dejstvu, da mu vpogled v ta del ponudbe ni bil omogočen, o čemer več v nadaljevanju) opozarja Državno revizijsko komisijo, naj bo pozorna na vprašanje, ali je na fotografijah drogovnikov označba »IGEM«, kar naj bi bila izključna oznaka proizvajalca KOGRAD IGEM d.o.o.; v vlogi z dne 9. 4. 2018 vlagatelj navaja, da v kolikor je na fotografiji (fotografijah) zapis »Kograd IGEM«, naj bi to potrjevalo, da izbrani ponudnik ne ponuja svojih drogovnikov, pač pa drogovnike proizvajalca KOGRAD IGEM d.o.o. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni izkazal navedb o tem, katere oznake naj bi izbrani ponudnik (kot proizvajalec ponujenih drogovnikov) uporabljal. Vlagatelj se sicer sklicuje na fotografijo s spletne strani proizvajalca KOGRAD IGEM d.o.o., iz katere pa je (lahko) razvidno zgolj to, kakšne oznake uporablja ta proizvajalec, ne pa tudi tega, kake oznake uporablja izbrani ponudnik oz. ali morda ne uporablja enake oznake. Take ugotovitve ni mogoče napraviti niti na podlagi pojasnil ZAG, ki jih je pridobila Državna revizijska komisija – ZAG zgolj navaja relevantno pravno podlago (npr. Zakon o gradbenih proizvodih, Uradni list RS, št. 82/2013) ter pojasnjuje, da je STS 15/0006 izbranega ponudnika »duplikat« Slovenskega tehničnega soglasja STS-08/080 lastnika KOGRAD IGEM d.o.o., ter da je izbrani ponudnik za izdajo duplikata pridobil dovoljenje lastnika STS-08/080 za uporabo tehnične mape (tehnične risbe, dokazila o lastnostih, izračuni, opis proizvoda…), ki so potrebni za izdajo tehničnega soglasja. ZAG še pojasnjuje, da v primeru STS-15/0006 KOGRAD IGEM d.o.o. nastopa kot proizvodni obrat (Obrat 2) za proizvajalca (lastnika STS) – izbranega ponudnika.

Ne glede na to, da naročnik v postopku pravnega varstva (kot že obrazloženo) napačno meni, da zahtevane fotografije drogovnikov sploh niso relevantne, pa v konkretnem primeru glede na vse prej navedeno torej ni mogoče ugotoviti, da je naročnik ravnal v nasprotju z ZJN-3 oz. določili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila s tem, ko je ponudbo tudi v tem spornem delu obravnaval kot dopustno.

Vlagateljeve revizijske navedbe v zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika je potrebno presojati z vidika 6. in 35. člena ZJN-3. Iz določil 6. člena ZJN-3 (načelo transparentnosti) izhaja, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku , kar se zagotavlja z objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije oziroma na portalu javnih naročil. Medtem ko se to načelo nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in znotraj tega zlasti na objave javnih naročil, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in postopek odpiranja ponudb, pa ima ponudbena dokumentacija izbranega ponudnika drugačen status, saj zanjo veljajo številne omejitve, povezane z vprašanjem varovanja poslovnih skrivnosti in drugih podatkov (npr. osebnih), ki so varovani v skladu z zakonom.

Skladno s prvim odstavkom 35. člena ZJN-3 naročnik ne sme razkriti informacij, ki mu jih gospodarski subjekt predloži in označi kot poslovno skrivnost, kot to določa zakon, ki ureja gospodarske družbe, če ta ali drug zakon ne določa drugače. Naročnik pa mora zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov in varstvo tajnih podatkov, štejejo za osebne ali tajne podatke. Peti odstavek 35. člena ZJN-3 dalje določa, da mora naročnik v primeru, če je izvedel popoln pregled vseh ponudb, po objavi odločitve o oddaji javnega naročila omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika le tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo. Če naročnik ni opravil popolnega pregleda ponudb, mora omogočiti vpogled vsem ponudnikom. Naročnik ponudniku, ki je v roku treh delovnih dni po objavi odločitve zahteval vpogled, dovoli vpogled v ponudbo izbranega ponudnika najkasneje v treh delovnih dneh od prejema zahteve, razen v tiste dele, ki upoštevaje določbe tega člena predstavljajo poslovno skrivnost ali gre za tajne podatke v skladu z zakonom, ki ureja dostop do tajnih podatkov ali za osebne podatke, ki se varujejo v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov.

Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) pojem poslovne skrivnosti določa v 39. členu, v 40. členu pa njeno varstvo. Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to, ali so določeni s sklepi iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1, se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za izdajo poslovne skrivnosti, če so vedeli ali bi morali vedeti za tako naravo podatkov (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Za poslovno skrivnost pa se ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 39. člena ZGD-1).

ZJN-3 v drugem odstavku 35. člena izrecno določa, da so javni podatki specifikacija ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po samem zakonu so torej ne glede na morebitno drugačno označbo s strani ponudnika javni tisti podatki, ki predstavljajo specifikacijo ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količino iz te specifikacije.

Splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti ponudbene dokumentacije ter posledično z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, je, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele, ki ne vsebujejo zaupnih podatkov oziroma poslovnih skrivnosti, bodisi subjektivnih, torej takšnih, ki jih že ponudnik s pisnim sklepom določi kot zaupne (pri čemer lahko ponudnik kot poslovno skrivnost označi tudi podatke, ki so manj pomembni), bodisi objektivnih, torej takšnih, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. V primeru, kadar gre za vprašanje obstoja objektivnih poslovnih skrivnosti, je treba v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera, presojati, ali je podatek tak, da bi ponudniku z njegovim razkritjem nastala občutna škoda. Kadar gre za subjektivne poslovne skrivnosti, zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Takšno oznako zaupnosti pa je treba spregledati v primeru, kadar že sam zakon določa javnost posameznega podatka, ali v primeru kršitve zakona ali dobrih poslovnih običajev.

V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje, da mu je naročnik nezakonito onemogočil vpogled v skoraj celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, pri čemer izpostavlja onemogočen vpogled v specifikacije ponujenega blaga ter vso ostalo dokumentacijo, s katero je izbrani ponudnik dokazoval skladnost ponujenega blaga s tehničnimi specifikacijami javnega naročila; vsebinsko enaka pripomba vlagatelja je razvidna tudi iz zapisnika o vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika z dne 13. 3. 2018, iz katerega sicer še izhaja, da je predstavnik vlagatelja imel vpogled v priloge št. 1, 2, 4, 5, 5a, 5b, 6, 9, 10, 11, 12, 13a in 15 iz ponudbe izbranega ponudnika (prejel je tudi fotokopije teh dokumentov), ne pa tudi v preostali (tehnični) del ponudbe.

V zvezi s specifikacijo ponujenega blaga Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je ne gre enačiti s tehničnimi specifikacijami. Tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Naročnik s tehničnimi specifikacijami točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. (23. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Gre torej za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Namreč dolžnost naročnika je, da jasno in določno opredeli predmet javnega naročila, ki ga potrebuje. Način in obseg opisa predmeta javnega naročila pa je odvisen od lastnosti in kompleksnosti samega predmeta. V diskreciji naročnika je torej, ob upoštevanju načela enakopravne obravnave ponudnikov ter prepovedi neupravičenega izkrivljanja konkurence na trgu, na kakšen način bo zahteval od ponudnikov specifikacijo predmeta ponudbe. Specifikacijo ponujenega blaga, kot je določena v drugem odstavku 35. člena ZJN-3, je torej potrebno razumeti kot specificiranje oz. enoznačno oznako predmeta ponudbe, ki nujno ne predstavlja tudi tehničnih specifikacij ponujenega blaga. Na kakšen način bodo morali ponudniki specificirati predmet ponudbe, določi naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Predmet obravnavanega javnega naročila je generično blago (armirano betonski drogovniki ter talne stabilizacijske plošče). Generično blago je blago, ki ga naročnik lahko opredeli s splošnimi značilnostmi določene vrste blaga, gre za blago, ki je že izdelano oz. je že prisotno na trgu z (že) vnaprej določenimi značilnostmi in lastnostmi (npr. dimenzije, barva, teža itd.) ter je (pogosto) prisotno na trgu v večjih oz. velikih količinah. Zato se generično blago najpogosteje enoznačno označuje oz. specificira z imenom proizvajalca, oznako blaga ali z blagovno znamko. V konkretnem primeru torej predmet javnega naročila ni individualno blago, ki bi bilo opredeljeno z individualno določenimi značilnostmi in lastnostmi, ki ustrezajo le potrebam posameznega naročnika oz. ne gre za blago, izdelano »po meri« naročnika.

Vlagatelju ni mogoče pritrditi, da mu je bil onemogočen vpogled v specifikacije ponujenega blaga: vlagatelju je bil namreč omogočen vpogled v obrazca »PONUDBA« in »PONUDBENI PREDRAČUN ŠT. 6a/2018« (pripravljena na obrazcih »Priloga št. 1« in »Priloga št. 2« iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), na katerih so ponujeni izdelki skladno z zahtevo naročnika specificirani z navedbo proizvajalca (»SGP KOGRAD IGEM ZOD d.o.o.«) in tipa (»DROGOVNIK TIP II«, »DROGOVNIK TIP VA«, »PLOŠČA 50x50x11«, »PLOŠČA 60x20x9«). Ob naveden gre sicer poudariti, da je potrebno vsak primer obravnavati ločeno, saj zaradi različnih zahtev naročnikov po specificiranju predmeta ponudbe ni mogoče zaključiti, da navedba proizvajalca, oznake blaga ali blagovne znamke vedno predstavljajo tudi specifikacijo ponujenega blaga, kot v obravnavanem primeru, kjer je naročnik za specificiranje ponujenega blaga od ponudnikov zahteval, da v navedena obrazca vpišejo naziv oz. ime proizvajalca ter tip ponujenega blaga.

V zvezi s preostalim delom ponudbe izbranega ponudnika, v katerega vlagatelj ni imel vpogleda (torej v vso preostalo tehnično dokumentacijo), Državna revizijska komisija ugotavlja, da izpostavljeni del ponudbe ne predstavlja podatkov, ki so javni že po zakonu in kar bi predstavljalo podlago za spregled oznake poslovne skrivnosti, s katero je izbrani ponudnik označil te dokumente – v ponudbi izbranega ponudnika se nahaja »SKLEP O VAROVANJU POSLOVNE SKRIVNOSTI (TAJNE)«, sporni dokumenti pa so bili skladno s navedbami v tem sklepu tudi označeni z oznako »POSLOVNA TAJNA«. Drugega odstavka 35. člena ZJN-3, ki določa, da so javni podatki (tudi) »specifikacije ponujenega blaga«, namreč ni mogoče razumeti na način, da so javni tudi vsi tehnični podatki o ponujenih izdelkih (tehnični načrti, sestava materialov, opis proizvodnega procesa itd.).

Ker vlagatelj ni izkazal, da bi naročnik moral v izpostavljenem delu spregledati oznako zaupnosti, gre vlagateljeve navedbe, da je naročnik kršil 35. člen ZJN-3, ker mu ni omogočil vpogleda v tehnični del ponudbe izbranega ponudnika, zavrniti kot neutemeljene.

Vlagatelj zatrjuje še, da mu je bil nezakonito onemogočen vpogled tudi v naročnikovo dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila. ZJN-3 (v 35. členu) ne vsebuje izrecne določbe, po kateri bi moral naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo poleg vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika dovoliti vpogled tudi v ostalo dokumentacijo (v zvezi z oddajo javnega naročila). Vlagatelj se v tem delu zahtevka sicer sklicuje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-213/2016-9, vendar je v obravnavani zadevi dejansko stanje drugačno, saj dokumentacija naročnika ne vsebuje pozivov naročnika izbranemu ponudniku oz. morebitne dopolnitve, pojasnila ali spremembe ponudbe izbranega ponudnika (na kar se je nanašala odločitev Državne revizijske komisije v omenjenem sklepu) ali kakršnekoli druge komunikacije naročnika z izbranim ponudnikom, ki bi se nanašala na vsebino njegove ponudbe. Državna revizijska komisija dodaja, da je bil vlagatelj seznanjen ali bi moral biti seznanjen z objavami na portalu javnih naročil, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, povabili, zapisnikom o odpiranju ponudb, pozivu vlagatelja na dopolnitev ponudbe, odločitvijo o oddaji javnega naročila ipd., torej z dokumenti, katerih naslovnik je bil tudi vlagatelj (npr. sedmi odstavek 88. člena ZJN-3, drugi odstavek 90. člena ZJN-3 in peti odstavek 89. člena ZJN-3), in dokumenti, ki so (bili) zaradi uresničitve načela transparentnosti javnega naročanja (drugi odstavek 6. člena ZJN-3) dostopni javnosti (npr. 56. člen ZJN-3 v povezavi z drugim odstavkom 52. člena ZJN-3 ali prvi odstavek 67. člena ZJN-3). Upoštevaje navedeno vlagatelj ni izkazal, da je naročnik z načinom izvedbe vpogleda kršil (35. člen) ZJN 3.

Vlagatelj v vlogi z dne 9. 4. 2018, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zatrjuje še, da izbrani ponudnik ni ustrezno in v celoti izpolnil ponudbenega predračuna. Ker vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo skladno s šestim odstavkom 29. člena ZPVPJN ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku, Državna revizijska komisija teh navedb vlagatelja v izpostavljenem delu ni mogla presojati, saj vlagatelj v svoji vlogi ni niti zatrjeval in posledično izkazal, da na novo navedenih dejstev brez svoje krivde ni mogel navesti že v predrevizijskem postopku.

Na podlagi vsega navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 5. 6. 2018

Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
 Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
 ELEKTRO LJUBLJANA d.d., Slovenska cesta 58, 1000 Ljubljana,
 Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova ulica 12, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.