018-076/2018 Komunalno podjetje Velenje, d.o.o.

Številka: 018-076/2018-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata, mag. Gregorja Šebenika kot člana senata in Nine Velkavrh kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila male vrednosti za »obnovo magistralnega vročevoda TEŠ-CEP odsek faza II.B« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Nivig, d. o. o., Aškerčeva 20, Šoštanj (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa mag. Matjaž Pajk, odvetnik v Velenju, zoper ravnanje pooblaščenega naročnika Komunalno podjetje Velenje, d. o. o., Koroška cesta 37b, Velenje (v nadaljevanju: naročnik), 30. 5. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji naročila male vrednosti, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. KPV-8-2018/I/SIR-105810-TP z dne 30. 3. 2018.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 7.916,37 eurov v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje naročila male vrednosti (objava 20. 2. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN000982/2018-W01) z dokumentom »Odločitev o oddaji naročila« št. KPV-8-2018/I/SIR-105810-TP z dne 30. 3. 2018 obvestil ponudnike, da je izbral ponudbo ponudnika Nizke gradnje Rošer, Viljem Rošer, s. p., Kozjak 17, Mislinja (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 6. 4. 2018 in predlagal, da se razveljavi odločitev o oddaji naročila male vrednosti, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 izbrani ponudnik nima zahtevane reference za izvedbo vročevodnega omrežja, temveč le za vzdrževalna dela na vročevodnem omrežju, zato njegova ponudba ni dopustna,
 zaradi dosedanjega sodelovanja med naročnikom in izbranim ponudnikom obstajajo korupcijska tveganja,
 je »izjava oziroma referenčno potrdilo na strani 14 ponudbe izbranega ponudnika (obrazec t. 8)« »zavajajoča, dana z namenom, da bi izbrani ponudnik pridobil posel«.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 16. 4. 2018 izjasnil o navedbah iz zahtevka za revizijo in jih zavrnil, pri čemer je še navedel, da »v primeru, da bi naročnik izrecno zahteval referenco za novogradnjo, bi predložili takšno referenco (ponudnik jo ima v lastnem arhivu še veljavnih referenc)«.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo« z dne 26. 4. 2018 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik se je skliceval na pogodbo o najemu komunalne infrastrukture za izvajanje gospodarskih javnih služb, sklenjene 17. 8. 2017 (v nadaljevanju: pogodba o najemu), in navedel, da:
 že naslov javnega naročila pove, da želi obnoviti del obstoječega vročevodnega omrežja, ne pa izvesti novo vročevodno omrežje, kar je še posebej razvidno tehničnih specifikacij,
 ima z lastnicami komunalne infrastrukture, ki predstavlja v celoti eno, enotno komunalno infrastrukturo sklenjeno pogodbo o najemu,
 je iz 5. člena pogodbe o najemu razvidno, da lastnice te infrastrukture smatrajo komunalno infrastrukturo za izvajanje gospodarske javne službe »distribucija toplote« kot celoto s posameznimi sestavnimi deli, kot so opredeljeni v 7. členu pogodbe o najemu,
 je izbrani ponudnik na tej eni, enotni komunalni infrastrukturi izvedel javna naročila v vrednosti nad zahtevanim zneskom z referenčnim pogojem,
 ni zahteval, da gospodarski subjekti izkažejo izpolnitev pogoja le z eno referenco ali da morajo biti dela izvedena v zahtevanem obsegu le na podlagi »enega razpisa«, saj bi to bilo sicer diskriminatorno,
 je smiselno enako navedel izbrani ponudnik v vlogi z dne 16. 4. 2018, pri čemer je še navedel, da, če bi naročnik zahteval referenco za izvedbo novogradnje, bi tako referenco predložil, saj z njo razpolaga,
 sta zanj predloženi referenci pravilni in ustrezni,
 je z uporabljeno besedo »izvedel« dopustil možnost, da lahko sodeluje večje število gospodarskih subjektov, in sicer tako tisti, ki so izvedli objekt, kot tisti, ki so izvajali dela na obnovitvenih investicijah oziroma so izvajali vzdrževalna dela, to besedo pa »vidi v dosti širšem spektru izvedbe del kot pa vlagatelj«,
 je v odgovoru, objavljenem na portalu javnih naročil 22. 2. 2018 ob 11.51, pojasnil le tehnično razliko med dvema sistemoma vročevodnih omrežij in ni izrecno navedel, da »je potrebno pri predmetnem javnem naročilu upoštevati, da je pomembno oziroma bistveno področje strojne montaže cevovodov in izolacij«,
 pri preveritvi reference izbranega ponudnika ni zasledil, da je izbrani ponudnik izvajal le gradbeno-vzdrževalna dela na infrastrukturi, temveč je izvedel vzdrževalna dela in obnovitveno investicijo na vročevodnem omrežju v klasičnem sistemu cevi in kinet,
 je neutemeljen vlagateljev »utemeljen sum«, da je želel oddati javno naročilo izbranemu ponudniku, ker ta že nekaj časa vzdržuje vročevodno omrežje, saj je spoštoval vsa temeljna načela javnega naročanja in je vsem gospodarskim subjektom omogočil enake možnosti za sodelovanje,
 nima nobenih namer oddati javna naročila le izvajalcem, s katerimi sodeluje ali je sodeloval, kar je razvidno iz evidence oddanih javnih naročil, iz katere izhaja, da so dela do sedaj izvajali tudi gospodarski subjekti, s katerimi še ni bil v pogodbenem razmerju, morebitna izključitev gospodarskih subjektov, s katerimi je naročnik že sodeloval, pa bi bila diskriminatorna in nezakonita, v takem položaju pa bi bil tudi vlagatelj.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. KPV-8-2018/I/SIR-105810-TP z dne 26. 4. 2018 Državni revizijski komisiji poslal zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 7. 5. 2018 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja, predlagal pa je tudi opravo ustne obravnave, da bi se lahko pojasnilo razliko med posameznimi načini izvedbe, obnove in vzdrževanja del v sistemu klasične kinete in sistemu predizoliranih cevi ter postopek, kako so se ta dela doslej opravljala pri naročniku. Vlagatelj je tudi navedel, da ga naročnik ni seznanil s pogodbo o najemu, z dokazili v zvezi z referenco izbranega ponudnika, ki jih je predložil vlogi z dne 7. 5. 2018, pa ni prepozen, saj je z njimi dokazoval, da so naročnikove navedbe iz dokumenta »Odločitev o zahtevku za revizijo« z dne 26. 4. 2018 napačne.

Iz prve povedi iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN je razvidno, da vlagatelj lahko poda pobudo za izvedbo ustne obravnave. Vlagatelj je z vlogo z dne 7. 5. 2018 podal pobudo za izvedbo ustne obravnave, pri čemer bi se ugotavljalo pomen posameznih pojmov in prakse pri naročniku, vendar se Državna revizijska komisija ni odločila za njeno izvedbo, saj je dejansko stanje, ki je potrebno za rešitev zadeve, mogoče pravilno in popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja, predrevizijskega postopka in revizijskega postopka, zato je pobudo zavrnila skladno z drugo povedjo iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je v obravnavani zadevi treba upoštevati zapisano besedilo referenčnega pogoja in dovoliti njegovo tolmačenje v mejah tega, kar je zapisano (možne razlage znotraj ožjega ali širšega tolmačenja jezikovnih znakov), saj bi omejevanje pomena katerega pojma šele po roku za predložitev ponudb po vsebini pomenilo določanje konkretne vsebine pogoja šele po poteku roka za predložitev ponudb, kar pa vsaj prva poved iz drugega odstavka 67. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) onemogoča (prim. zadeve št. 018-114/2011, 018-314/2012 in 018-075/2015). Naročnik namreč skladno s prvo povedjo iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3 po izteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Za rešitev zadeve ni pomemben »postopek, kako so se tovrstna dela doslej opravljala pri naročniku« (vloga z dne 7. 5. 2018, str. 10), saj se referenčni pogoj tolmači neodvisno od dosedanje prakse pri naročniku. Naročnik namreč referenčnega pogoja ni zapisal tako, da bi njegovo tolmačenje vezal na svojo dosedanjo prakso. Drugačno stališče bi bilo v nasprotju z načelom transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), ker nek element, ki bi bil lahko pomemben za izbiro ponudb, ne bi bil objavljen na portalu javnih naročil ali prek njega (prvi odstavek 67. člena ZJN-3 v povezavi s prvim odstavkom 61. člena ZJN-3). Katera referenčna dela je opravil izbrani ponudnik in se nanje skliceval v ponudbi, pa, razumljivo, izhaja iz ponudbe in torej dokumentacije iz postopka javnega naročanja. To pa je naročnik posredoval Državni revizijski komisiji (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN).

Vlagatelj se lahko skladno s prvo povedjo iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN v treh delovnih dneh od prejema odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo (odločitev iz prve alinee prvega odstavka 28. člena ZPVPJN) opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, vendar ne sme navajati novih kršitev in dejstev ter predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj k vlogi z dne 7. 5. 2018 med drugim predložil predračun za gradbeno vzdrževanje komunalne infrastrukture v najemu naročnika št. 08/2017-11 z dne 29. 8. 2017, dokument »Odločitev o oddaji naročila« št. KPV-7-2018/I/SIR-105810-TP z dne 30. 3. 2018, ki se nanaša na naročilo za prestavitev toplotne postaje TPP 410 iz objekta [X] na parcelo 3511/34, seznam referenčni del z dne 11. 3. 2018 in referenčno potrdilo z dne 6. 4. 2018. Ta dokazila se nanašajo na izbranega ponudnika, vlagatelj pa jih ni predložil že k zahtevku za revizijo. Vlagatelj je svoje ravnanje opravičeval z odgovarjanjem na naročnikove navedbe iz dokumenta »Odločitev o zahtevku za revizijo« z dne 26. 4. 2018. Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je treba zaključiti, da je vlagatelj uspel dokazati nekrivdne razloge iz prve povedi iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN, da je k vlogi z dne 7. 5. 2018 predložil še nekatera dokazila v zvezi z referenco izbranega ponudnika, saj je ugotovila, da je treba zahtevku za revizijo ugoditi že na podlagi dejstev in dokazov, ki jih je vlagatelj navedel in predlagal v zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija tudi ni ugotavljala, ali bi bilo treba vlagatelja seznaniti s pogodbo o najemu, na katero se je naročnik skliceval v dokumentu »Odločitev o zahtevku za revizijo« z dne 26. 4. 2018, saj neodvisno od odgovora ta seznanitev ne bi vplivala na sprejeto odločitev o zahtevku za revizijo.

Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 16. 4. 2018 navedel, da »za odgovor na izjasnitev izbranega ponudnika je bil določen zelo kratek rok, kateri ni v sorazmerju z rokom, ki ga je imel na razpolago vlagatelj revizije«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik prejel zahtevek za revizijo 9. 4. 2018 (gl. datum v prejemni štampiljki, odtisnjeni na prvi strani zahtevka za revizijo) in ga kot prilogo dopisu št. KPV-8-2018/I/SIR-105810-TP z dne 9. 4. 2018 po pošti priporočeno 11. 4. 2018 poslal izbranemu ponudniku, pri čemer je v tem dopisu navedel, da se o vlagateljevih navedbah lahko izjasni v treh delovnih dneh od prejema zahtevka za revizijo in mu posreduje svojo izjasnitev. Izbrani ponudnik je dopis št. KPV-8-2018/I/SIR-105810-TP z dne 9. 4. 2018 prejel 12. 4. 2018 (gl. podpisano vročilnico) in se o navedbah iz zahtevka za revizijo izjasnil z vlogo z dne 16. 4. 2018. Naročnik se je seznanil z izjasnitvijo izbranega ponudnika, kar je tudi izrecno navedel v dokumentu »Odločitev o zahtevku za revizijo« z dne 26. 4. 2018. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik ravnal skladno s prvim odstavkom 27. člena ZPVPJN, saj je izbranega ponudnika seznanil z zahtevkom za revizijo, izbrani ponudnik pa je imel rok treh delovnih dni za izjasnitev o njem, kar je skladno z drugim odstavkom 27. člena ZPVPJN. Naročnik je pri odločanju o zahtevku za revizijo tudi upošteval navedbe izbranega ponudnika in je torej ravnal skladno z drugim odstavkom 28. člena ZPVPJN. Navedeno pomeni, da se je izbrani ponudnik lahko izjasnil o navedbah iz zahtevka za revizijo v mejah, ki mu jih daje ZPVPJN, naročnik pa je to izjasnitev izbranega ponudnika tudi upošteval. Res je sicer, da ZPVPJN vlagatelju določa daljši rok za vložitev zahtevka za revizijo, kot je dolžina roka, v katerem se lahko izbrani ponudnik izjasni o navedbah iz zahtevka za revizijo, saj rok za vložitev zahtevka zoper odločitev v postopku oddaje naročila male vrednosti znaša pet delovnih dni od prejema odločitve (peti odstavek 25. člena ZPVPJN), vendar v naročnikovem ravnanju, ko je izbranega ponudnika seznanil, da se o navedbah iz zahtevka za revizijo lahko izjasni v treh delovnih dneh od prejema zahtevka za revizijo, ni mogoče ugotoviti kršitve ZPVPJN. Državna revizijska komisija pripominja, da je izbrani ponudnik v vlogi z dne 16. 4. 2018 navedel, da je bil rok za izjasnitev o navedbah iz zahtevka za revizijo kratek, vendar pa ni navedel, da mu ni omogočil, da se v polnosti izjasni o njih ali da bi se želel izjasniti še o čem (in o čem konkretno), vendar mu dolžina tega roka ni omogočala. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je izbrani ponudnik podal le neko splošno trditev. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija še dodaja, da je izbrani ponudnik v vlogi z dne 16. 4. 2018, in sicer v odstavku, ki se začne z besedo »Obrazložitev«, predstavil svoje tolmačenje referenčnega pogoja.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik je za oddajo naročila male vrednosti gradenj (točka II.1.3 objave) prejel ponudbe sedmih ponudnikov, pri čemer je po merilu najnižja končna ponudbena cena brez DDV (V. točka dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) izbral ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj, ki je predložil ponudbo, ki jo je naročnik ocenil kot drugo najugodnejšo, je navedel, da izbrani ponudnik ni izpolnil referenčnega pogoja, zato naročnik ne bi smel izbrati njegove ponudbe, čemur je naročnik nasprotoval.

Naročnik skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju 84., 85. in 86. člena ZJN-3 po tem, ko preveri, da so izpolnjeni pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena. Naročnik pa lahko skladno s prvo povedjo iz četrtega odstavka 89. člena ZJN-3 pri postopku naročila male vrednosti (kot tudi odprtem postopku) odloči, da se ponudbe najprej razvrstijo po merilih in se tudi predhodno preverijo z vidika ustreznosti zagotavljanja njegovih zahtev glede predmeta javnega naročila, preden se preveri, da ne obstajajo razlogi za izključitev najugodnejšega ponudnika in da so izpolnjeni pogoji za njegovo sodelovanje. Neodvisno od ugotovitve, na katerega izmed teh načinov se je naročnik odločil v zvezi z oddajo naročila male vrednosti, iz obeh pravnih podlag izhaja, da lahko naročnik odda naročilo male vrednosti nekemu gospodarskemu subjektu, če ta gospodarski subjekt izpolnjuje tudi pogoje za sodelovanje, ki jih je naročnik določil. Naročnik v zvezi z oddajo naročila male vrednosti določi pogoje za sodelovanje pred potekom roka za predložitev ponudb in z njimi seznani gospodarske subjekte na portalu javnih naročil ali prek njega [gl. 6. in 7. člen ZJN-3, prvo poved iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3 ter 3. točko prvega odstavka 52. člena ZJN-3 v zvezi s prvo povedjo iz drugega odstavka 52. člena ZJN-3 in tretjo povedjo iz tretjega odstavka 52. člena ZJN-3 glede na alineo c 12. točke Priloge 1 Uredbe o informativnem seznamu naročnikov in obveznih informacijah v obvestilih za postopek naročila male vrednosti (Uradni list RS, št. 37/2016)]. Eni izmed pogojev za sodelovanje se lahko nanašajo na tehnično sposobnost (alinea c prvega odstavka 76. člena ZJN-3). Naročnik tako lahko skladno z drugo povedjo iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3 zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Ne le pri določitvi pogojev, temveč tudi njihovi uporabi, se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, saj morajo biti tudi pogoji smiselno povezani s predmetom javnega naročila (8. člen ZJN-3, gl. tudi tretjo poved iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3). Vendar je naročnik po poteku roka za predložitev ponudb, kot je Državna revizijska komisija že pojasnila, omejen s pravilom iz vsaj prve povedi iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3 in zato ne more pri sprejemanju odločitve o oddaji naročila male vrednosti morebitno neprimerno določenega pogoja za sodelovanje tolmačiti izven jezikovnih znakov, saj bi neprimernost določitve pogoja lahko reševal le pred potekom roka za predložitev ponudb. Po poteku roka za predložitev ponudb je torej ključna uporaba pogoja, ne pa več njegova določitev. Tak zaključek je treba narediti tudi upoštevajoč prvi in tretji odstavek 25. člena ZPVPJN, ki gospodarskim subjektom postavljata časovne omejitve v zvezi z možnostjo pravnega varstva zoper določitev pogojev.

Dokazila, ki jih v zvezi z referencami ponudnika lahko zahteva naročnik v primeru oddaje javnih naročil gradenj, so določena v alinei a osmega odstavka 77. člena ZJN-3, in sicer je to seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, in priložena potrdila o zadovoljivi izvedbi in izidu za najpomembnejše gradnje (prva poved). Če pa naročnik oddaja naročilo male vrednosti, se lahko odloči, da ponudnik izkaže izpolnjevanje vseh zahtev s predložitvijo obrazca ESPD ali druge lastne izjave (prva poved iz tretjega odstavka 47. člena ZJN-3).

Naročnik je v prvem odstavku III. točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 12) določil:
»Ponudnik mora izpolnjevati vse v tej točki navedene pogoje. Za dokazovanje izpolnjevanja pogojev ponudnik lahko priloži dokazila, kot so navedena za vsakim zahtevanim pogojem oziroma pogoji. V nasprotnem primeru bo naročnik, skladno z določbami ZJN-3 ponudnika pozval k predložitvi vseh ali dela dokazil v zvezi z izpolnjevanjem pogojev.«

Naročnik je pod naslov »Pogoji za sodelovanje« III. točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 16) vključil pogoja za ugotovitev »Tehnične in kadrovske sposobnosti«, kot pogoj z zaporedno številko 7 pa je določil »Reference ponudnika«:
»Ponudnik, mora dokazati, da je v zadnjih petih (5) letih pred dnem objave javnega naročila izvedel vsaj eno (1) vročevodno omrežje v klasičnem sistemu cevi in kinete v neto vrednosti brez vključenega DDV nad 200.000 EUR«,
in kot »Dokazilo«:
»Izpolnjen in podpisan obrazec "ESPD",
Izpolnjen obrazec št. 8 – SEZNAM REFERENČNIH DEL
Naročnik lahko v fazi pregleda in ocenjevanja ponudbe zahteva naslednja dokazila:
REFERENČNO POTRDILO – Obrazec št. 9 (lahko je fotokopija), izdano s strani naročnika, ki potrjuje ponudnikovo kvalitetno in pravočasno izpolnitev pogodbenih obveznosti.«

Naročnik je v zvezi s pogojem v zvezi z referencami ponudnika dal dodatne informacije na portalu javnih naročil. Naročnik je tako
 na poziv:
»V objavljenem javnem naročilu št. JN000982/2018 je pod Tehnični in kadrovsko sposobnost zahtevano, pri referenci ponudnika in odgovornega vodje, mora ponudnik dokazati, da je v zadnjih petih (5) letih pred dnem objave javnega naročila izvedel vsaj eno (1) vročevodno omrežje v klasičnem sistemu cevi in kinete v neto vrednosti brez vključenega DDV nad 200.000 EUR;
Večina novih vročevodnih omrežij je izvedenih iz predizoliranih togih cevi, prav tako pa je tehnologija izvedbe enaka tako pri klasičnih kot pri predizoliranih togih ceveh. Posledično je ponudnik, ki ima reference pri izgradnji vročevodnih omrežij tehnično sposoben izvesti obnovo magistralnega vročevoda, ne glede na to ali je v preteklosti vgrajeval klasične cevi v kineti ali pa predizolirane toge cevi.
Naročnika pozivamo, da spremeni referenčne pogoje za pogoj za ponudnika in odgovornega vodje, in sicer:
Pogoj 7:
"Ponudnik, mora dokazati, da je v zadnjih petih (5) letih pred dnem objave javnega naročila izvedel vsaj eno (1) vročevodno omrežje v neto vrednosti brez vključenega DDV nad 200.000 EUR;"
Pogoj 8:
"Ponudnik, mora dokazati, da je navedeni odgovorni vodja del v zadnjih petih (5) letih pred dnem objave javnega naročila opravljal delo odgovornega vodje del vsaj na enem (1) vročevodnem omrežju v neto vrednosti brez vključenega DDV nad 200.000 EUR;"«
22. 2. 2018 ob 11.51 odgovoril:
»Trditev, da je tehnologija izvedbe enaka tako pri klasičnih kot pri predizoliranih togih ceveh vsekakor strokovno ne vzdrži. Gre za razlike v gradbenih delih vsekakor pa so še bistvenejše pri strojni montaži cevovodov in izolacij.
Naročnik izvaja vzdrževalna dela v javno korist s področja energetike na obstoječi energetski infrastrukturi (klasičen sistem cevi in kineta), katera je vseskozi v obratovalnem stanju (torej je cevovod pod delovnim tlakom 10-12 bar in temperaturo 100-105C). Pogoji dela v takih parametrih so bistveno drugačni kot vgradnja novega cevovoda pri temperaturi cevovoda enaki zunanji temperaturi. Iz opisa del so razvidni postopki predvideni pri teh vzdrževalnih delih (naj omenimo samo glavne, demontaža stare izolacije in podpor, peskanje cevovoda, antikorozija cevovoda in podpor, vgradnja novih nosilnih in podpornih elementov, montaža nove izolacije), nobeno od teh del pa ne moremo zaslediti pri montaži predizoliranih cevi.
Naročnik ne bo spreminjal referenčnih pogojev za ponudnika in za odgovornega vodjo del.«,
s čimer je ta odgovor postal del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik s citiranim odgovorom, objavljenim na portalu javnih naročil 22. 2. 2018 ob 11.51, ni spremenil referenčnega pogoja, temveč je podal nekatera pojasnila. Čeprav je naročnik opisoval lastnosti omrežja in dela, ki jih bo treba izvesti pri tem naročilu male vrednosti, zahteve iz referenčnega pogoja v delu, ki se nanaša na izvedbo vročevodnega omrežja, namreč ni spremenil.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik v zvezi s pogojem z zaporedno številko 7 »Reference ponudnika« predložil:
 izpolnjen in podpisan obrazec ESPD, pri čemer je v delu IV Pogoji za sodelovanje označil odgovor »DA« pri trditvi »Izpolnjuje vse zahtevane pogoje za sodelovanje, navedene v ustreznem obvestilu ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, na katero se sklicuje obvestilo«,
 potrjen (podpis in žig) obrazec »Seznam referenčnih del«, v katerem so vpisani podatki za dela pod dvema zaporednima številkama [pod zaporedno številko 1 »Grad. vzdrževanje infrastrukture v najemu KPU (vzdrž. dela)« in pod zaporedno številko 2 »Sanacija vročevoda Podkraj–Gorica (invest. vzdrž. dela, zamenjava dotrajanega omrežja)«],
 potrjena (podpis in žig) obrazca »Referenčno potrdilo«, ki potrjujeta izvedbo referenčnih del, ki so navedena v obrazcu »Seznam referenčnih del« in
 v zvezi z deli pod zaporedno številko 1 iz obrazca »Seznam referenčnih del« tabelo s podatki o številki in datumu računa (skupaj 24 računov v obdobju med 6. 10. 2015 in 21. 12. 2017), »Naslovu toplovodne okvare« (24 naslovov oziroma lokacij) in »Znesku v € brez DDV« (24 različnih zneskov, in sicer od najnižjega 3.125,43 eurov brez DDV do najvišjega 21.017,22 eurov brez DDV).

Državna revizijska komisija pritrjuje izbranemu ponudniku (vloga z dne 16. 4. 2018, str. 1) in naročniku (dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« z dne 26. 4. 2018, str. 3), da je predmet naročila male vrednosti označen kot obnova [magistralnega vročevoda na določenem odseku], in sicer tako v objavi kot v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ugotavlja, da iz odgovora, objavljenega na portalu javnih naročil 22. 2. 2018 ob 11.51, izhaja, da naročnik razpisuje vzdrževalna dela v javno korist, neodvisno od resničnosti lahko tudi sprejme tudi naročnikovo stališče (dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« z dne 26. 4. 2018, str. 4), da razpisana dela po svoji naravi pomenijo obnovitveno investicijo v smislu definicije iz drugega odstavka 29. člena pogodbe o najemu, neodvisno od resničnosti pa lahko sprejme tudi naročnikovo stališče (dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« z dne 26. 4. 2018, str. 4), da bi glede na naravo razpisanih del zadoščalo, če bi referenčni pogoj določil za obnovitvene investicije ali izvajanje vzdrževalnih del na posameznih odsekih vročevodnega omrežja, vendar naročnik ni zapisal referenčnega pogoja tako, da bi se skliceval na katerega izmed izpostavljenih pojmov, temveč je zahteval izvedbo, in sicer vsaj enega vročevodnega omrežja z določenimi lastnostmi. Za rešitev konkretne zadeve je tako treba razjasniti, ali je pojem izvedba za konkretno naročilo male vrednosti mogoče tolmačiti v vsebini, kot sta uveljavljala izbrani ponudnik in naročnik.

Državna revizijska komisija se v konkretnem primeru ne strinja z izbranim ponudnikom in naročnikom, da je mogoče referenčni pogoj tolmačiti v vsebini, kot jo zatrjujeta. Besedilo referenčnega pogoja namreč ne določa izvedbe (določenih) del, temveč izvedbo (določenega) objekta. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da tako izbrani ponudnik (vloga z dne 16. 4. 2018) kot naročnik (dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« z dne 26. 4. 2018) utemeljujeta, da je izbrani ponudnik pri referenčnih delih, na katera se je skliceval v ponudbi, izvedel (določena) dela, ne utemeljujeta pa, da je izbrani ponudnik izvedel (določen) objekt. Iz navedb izbranega ponudnika (vloga z dne 16. 4. 2018, str. 1, druga poved iz zadnjega odstavka) jasno izhaja, da se izbrani ponudnik z referenčnimi deli, na katera se je skliceval v ponudbi, ni skliceval na izvedbo (določenega) objekta. To sicer potrjujejo tudi dokazila, ki jih je izbrani ponudnik predložil v ponudbi, saj vsa opisujejo izvedbo (določenih) del, ne pa izvedbe (določenega) objekta. Državna revizijska komisija zato zaključuje, da je naročnik pri izbranem ponudniku tolmačil referenčni pogoj širše, kot to določajo njegovi jezikovni znaki (tj. zahteva iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), zato je napačno zaključil, da ga izbrani ponudnik izpolnjuje z referenčnimi deli, na katera se je skliceval v ponudbi. Ker referenčna dela niso skladna z zahtevami referenčnega pogoja že po rezultatu (tj. pogoj zahteva objekt in ne dela), iz tega sledi, da niso skladna niti po npr. vrednosti.

Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je naročnik, ko je izbral ponudbo izbranega ponudnika, izbral ponudbo, ki ni dopustna (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Že ta ugotovitev zadošča, da je Državna revizijska komisija skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila zahtevku za revizijo in razveljavila odločitev o oddaji naročila male vrednosti, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. KPV-8-2018/I/SIR-105810-TP z dne 30. 3. 2018. Glede na sprejeto odločitev Državni revizijski komisiji ni bilo treba ugotavljati, ali je izjava v obrazcu ESPD zavajajoča in ali obstajajo »korupcijska tveganja«, saj ugotovitve o teh vprašanjih ne bi vplivale na sprejeto odločitev.

Skladno z drugo povedjo iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo izpodbijane odločitve se postopek oddaje naročila male vrednosti vrne v trenutek pred njenim sprejemom, naročnik pa je znova zavezan sprejeti eno izmed odločitev, ki jih omogočajo drugi in peti odstavek 90. člen ZJN-3. Če naročnik šteje, da sme ravnati po petem odstavku 89. člena ZJN-3 in izbranega ponudnika pozvati na dopolnitev ponudbe s predložitvijo drugih referenc (izbrani ponudnik je namreč v vlogi z dne 16. 4. 2018 navedel, da ima tudi referenco, kot je vlagateljevo tolmačenje referenčnega pogoja), Državna revizijska komisija opozarja na zadevi št. 018-253/2016 in 018-220/2017.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo, zato mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT), ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 6.702,81 eurov, stroške za sestavo zahtevka za revizijo (tarifna številka 40 OT) v višini 1.193,40 eurov (2.600 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 1.455,95 eurov, in izdatke (11. člen OT) v višini 16,52 eurov (36 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 20,16 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 7.916,37 eurov v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Državna revizijska komisija ni priznala povračila priglašenih izdatkov nad priznanimi, saj glede na vrednost naročila male vrednosti v OT ni podlage za drugačno ravnanje. Državna revizijska komisija je zato kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 7.916,37 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 30. 5. 2018

Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:
 Komunalno podjetje Velenje, d. o. o., Koroška cesta 37b, 3320 Velenje,
 odvetnik mag. Matjaž Pajk, Trg mladosti 2, 3320 Velenje,
 Nizke gradnje Rošer, Viljem Rošer, s. p., Kozjak 17, 2382 Mislinja,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.