018-067/2018 Nacionalni laboratorij za zdravje, okolje in hrano

Številka: 018-067/2018-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »JAVNO NAROČILO ZA UREDITEV IN VZDRŽEVANJE INFORMACIJSKO KOMUNIKACIJSKEGA SISTEMA«, in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja A1 Slovenija, d. d., Šmartinska cesta 134B, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika in pooblaščenega naročnika Nacionalni laboratorij za zdravje, okolje in hrano, Prvomajska ulica 1, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 22. 5. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 20. 12. 2017 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 22. 12. 2017, pod št. objave JN010411/2017-B01, ter dne 23. 12. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 247-519431. Naročnik skupno javno naročilo storitev oddaja po odprtem postopku. Dne 5. 2. 2018 in 16. 2. 2018 sta bila na portalu javnih naročil objavljena še popravka, pod št. objav JN010411/2017-K01 in JN010411/2017-K02; popravka sta bila objavljena tudi v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije.

Vlagatelj je z vlogo dne 6. 3. 2018 vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da je naročnik tehnične specifikacije in pogoje naročila prilagodil točno določenemu ponudniku na trgu (tj. družbi Telekom Slovenije, d.d.), pri čemer s tem v zvezi kot problematične izpostavlja:
- zahteve v zvezi z organiziranostjo dežurne službe ter zahtevano dokazilo za izpolnjevanje tega pogoja;
- zahtevo po vzdrževanju obstoječe opreme;
- zahteve za nadzorni sistem glede načina in metodologije ugotavljanja napak na opremi;
- določilo vzorca pogodbe, ki naročniku omogoča predčasen odstop od pogodbe in odkup aktivne opreme;
- nejasnost glede vrste pogodbe oz. medsebojno neskladnost posameznih določil pogodbe (tj. ali se predvideva najem opreme ali najem opreme z odkupom) ter
- tehnične zahteve za usmerjevalnike, nadzorni sistem, brezžične dostopne točke ter krmilnik brezžičnih dostopnih točk.
Vlagatelj meni, da bi naročnik moral posledično vnaprej navesti, kdo je dejanski pripravljalec razpisne dokumentacije, oz. pojasniti, da je pri pripravi razpisne dokumentacije sodeloval s ponudnikom Telekom Slovenije, d.d., ter zagotoviti ukrepe za preprečitev nasprotja interesov v skladu z 91. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3). Naročnik naj bi tudi zlorabil institut dodatnih pojasnil s tem, ko je dodatna pojasnila objavil po izteku roka za postavitev vprašanj, da bi s tem ponudnikom onemogočil izpodbijanje oz. opozorila na kršitve, ki bi jih podal z dodatnimi pojasnili, predvsem v tehničnem delu. S tem, ko je podaljšal rok za oddajo ponudb, ne pa tudi roka za postavitev vprašanj, naj bi onemogočil efektivno postavitev vprašanj v zvezi z njegovimi pojasnili. Vlagatelj predlaga, naj naročnik oz. Državna revizijska komisija ugotovi, da je naročnik kršil ZJN-3 ter zahtevku za revizijo ugodi z razveljavitvijo razpisne dokumentacije v izpodbijanih delih oz. podredno, z razveljavitvijo predmetnega javnega naročila v celoti.

Naročnik je s sklepom z dne 30. 3. 2018 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. Navedbe iz zahtevka zavrača, pri čemer se opredeljuje do vseh navedb vlagatelja. Poudarja, da se je pri pripravi razpisne dokumentacije izognil vsakršnim pogojem in merilom, ki bi lahko bili sporni, saj se zaveda napetosti med ključnimi akterji na trgu. Meni, da vzrok vlagateljevega oporekanja zahtevam očitno ne izhaja iz nezmožnosti oddaje ponudbe, ampak v katerem od drugih delov vlagateljevega poslovanja. Dodaja, da je zahteval opremo, ki je dostopna po celem svetu in posledično tudi vlagatelju. Opozarja na kontradiktorne navedbe vlagatelja, ki po eni strani trdi, da ne more oddati ponudbe, po drugi pa, da ne more oddati konkurenčne ponudbe.

Naročnik je z vlogo z dne 5. 4. 2018 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelju je bila odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo vročena dne 3. 4. 2018, do navedb naročnika pa se ni opredelil.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil zoper vsebino posameznih določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter zoper določena ravnanja naročnika. Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da je iz razloga, ker vlagatelj v zvezi s navedbami o prilagojenosti tehničnih zahtev določenemu gospodarskemu subjektu, (ne)izvedbi konkurenčnega dialoga ter preprečitvi nasprotja interesov (str. 5 zahtevka za revizijo) ne navaja konkretnih zahtev oz. pogojev, ki naj bi bili sporni, te vlagateljeve (splošne) navedbe obravnavala v okviru presoje konkretno izpodbijanih določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in konkretnih ravnanj naročnika. Prav tako je vlagateljeve navedbe o tem, da so tehnične specifikacije zahtevane opreme povzete po točno določenih izdelkih proizvajalca Huawei, obravnavala v okviru presoje konkretno izpostavljenih tehničnih zahtev, ki so med strankama sporne.

Vlagatelj najprej kot problematičen izpostavlja 7. pogoj iz točke »3. POGOJI ZA SODELOVANJE« poglavja »B) ZAHTEVE IN POGOJI ZA UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI« dokumenta »NAVODILA ZA IZDELAVO PONUDBE, POGOJI IN MERILA«:

»7. Pogoj
Ponudnik zagotavlja, da bo imel ob podpisu pogodbe in ves čas trajanja pogodbe organizirano lastno neprekinjeno (24/7/365) dežurno službo.
Dežurna služba mora biti sestavljena najmanj iz treh tehnikov. Vsi tehniki morajo govoriti slovensko in morajo biti s ponudnikom v delovnem ali drugem pogodbenem razmerju. Vsi člani dežurne službe morajo imeti najmanj 3 leta delovnih izkušenj na področju predmeta naročila.

Dežurna služba mora biti organizirana tako, da omogoča:
 oddaljeno tehnično pomoč in odpravo napak;
 tehnično pomoč in odpravo napak na lokacijah naročnika (servisna ekipa mora biti organizirana na način, da je zagotovljen dostop do vsake od lokacij naročnika 2 ur od poziva);
 možnost spremljanja reševanja odprtih delovnih nalogov (prek aplikacije, kompatibilne z naročnikovim sistemom ali s proaktivnim obveščanjem ponudnika prek elektronske pošte) od trenutka prijave okvare opreme do trenutka zaključka zadeve;
 možnost vpisa opomb in/ali podatkov v odprte delovne naloge;
 možnost stalnega vpogleda v vse, tudi že zaprte delovne naloge (on-line prek spletne aplikacije ali na poziv prek elektronske pošte);
 možnost spremljanja morebitne komunikacije ponudnika s proizvajalčevim centrom za tehnično podporo.

Način izpolnjevanja:
Pogoj izpolni ponudnik. V primeru partnerske prijave mora pogoj izpolniti katerikoli izmed partnerjev ali več partnerjev skupaj.

Zahtevano dokazilo:
Ponudnik podatke o zahtevanem kadru vnese v ustrezno mesto obrazca OBR-Ponudba. Poleg tega ponudnik predloži na lastnem obrazcu pripravljen opis organizacije in izvajanja dežurne službe. V primeru, da je oseba s ponudnikom, partnerjem ali podizvajalcem v delovnem razmerju, ponudnik v ponudbi predloži pogodbo o zaposlitvi ali obrazec M1. V primeru, da je imenovana oseba v drugem pogodbenem razmerju s ponudnikom, partnerjem ali podizvajalcem mora ponudnik v ponudbi predložiti dokazilo o vzpostavljenem pravnem razmerju z imenovano osebo (npr. civilnopravna pogodba).

Naročnik si pridržuje v primeru dvoma od gospodarskega subjekta zahtevati za posamezni nominirani kader dokazilo o razumevanju slovenskega jezika (npr. potrdilo certificirane ustanove, iz katerega je razvidno doseganje najmanj stopnje B2 po evropski jezikovni lestvici CEFR).«

Iz pregleda na portalu javnih naročil objavljenih vprašanj gospodarskih subjektov in naročnikovih odgovorov v zvezi s predmetnim naročilom je razvidno, da je bilo dne 26. 2. 2018 ob 12.04 med drugim objavljeno vprašanje (predlog) gospodarskega subjekta in naročnikov odgovor, iz katerega izhaja sprememba zahteve:

»VPRAŠANJE
Spoštovani, pošiljamo vam naslednja vprašanja:

a) Kakšen je smisel zahteve pogoja 7 (dežurna služba) po naročnikovem »šarjenju« po odprtih delovnih nalogih ponudnika? Gre za notranjo organizacijo ponudnikovega dela, ki z uspešno realizacijo pri naročniku nima nobene povezave in je bistveno nesorazmerna (razen v primeru, če en ponudnik na trgu to ima in želi naročnik zožiti konkurenco z nesmiselnimi zahtevami, kot je ta)? Postopek prijave napake praviloma poteka na način: naročnik prijavi napako, izvajalec pristopi k odpravi in ga o odpravljeni napaki obvesti. Potrebe po poseganju v delovne naloge, ki so interni dokumenti izvajalca, vpogleda v delovne naloge ( ki mimogrede ne sovpadajo nujno s t.im. Ticketi za odpravo napak), možnosti stalnega vpogleda v odprte in zaprte delovne naloge ipd. realno ni smiselna, temveč gre za »spretno prodajo« neke funkcije točno določenega ponudnika. Prav tako ne vidimo smisla v zahtevi »možnost spremljanja morebitne komunikacije ponudnika s proizvajalčevim centrom za tehnično podporo« - to ali bo ponudnik določeno napako eskaliral naprej na proizvajalca ali ne, kdaj in kako, je njegova stvar, naročnik ima v pogodbi vzpostavljene mehanizme penalov za zamudo. Predlagamo, da zahteve glede organizacije dežurne službe črtate, saj je za naročnika pomembno zgolj, da so napake odpravljene v roku, ne pa kako naj se napak loti ponudnik. V nasprotnem primeru bomo navedeno zahtevo obravnavali v smislu neupravičenega dajanja prednosti določenemu ponudniku (dvomimo, da si je naročnik sam izmislil te zahteve), kar kaže na to, da je razpisno dokumentacijo prilagodil točno določenemu ponudniku?
[…]
c) Zahtevate na lastnem obrazcu pripravljen opis organizacije in izvajanja dežurne službe – glede na to, da se navedeno nanaša na sposobnost ponudnikov predlagamo, da dopustite obrazec ESPD ter zahtevo po predložitvi navedenih dokazil umaknete.[…]

ODGOVOR
a) Navedena zahteva naročniku omogoča, da lahko v vsakem trenutku pridobi podatke o stanju njegovih zahtevkov in lahko temu primerno ukrepa. Naročnik podobne storitve že koristi tudi pri drugih izvajalcih vzdrževanja programske opreme in se je izkazala kot zelo koristna. Naročnik pa umika zahtevo iz zadnje alineje tretjega odstavka 7. Pogoja, in sicer ponudniku ni treba zagotoviti možnosti spremljanja morebitne komunikacije ponudnika s proizvajalčevim centrom za tehnično podporo.
[…]
c) Skladno s prvim odstavkom 79. člena ZJN-3 naročnik ESPD zahteva namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe. Zahteva po opisu organizacije in izvajanja dežurne službe se nanaša na dokument, ki ga izdela ponudnik in ga torej ni treba nadomestiti z ESPD. Naročnik zahteve ne umika. […]«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je sporna zahteva v delu, ki se nanaša na »možnost spremljanja reševanja odprtih delovnih nalogov (prek aplikacije, kompatibilne z naročnikovim sistemom ali s proaktivnim obveščanjem ponudnika prek elektronske pošte)« prilagojena ponudniku Telekom Slovenije, d.d., sama s seboj v nasprotju ter vsebinsko nedoločena – ni namreč jasno, kak sistem ima naročnik, zato ni mogoče ponuditi aplikacije, ki bi bila združljiva s takim sistemom. V nasprotju sama s seboj naj bi bila zahteva po proaktivnem obveščanju uporabnikov, saj naj ne bi bilo logično in jasno, ali mora sistem omogočati, da bo ponudnik (izvajalec) proaktivno obveščen preko elektronske pošte o napakah, ki jih prijavi naročnik, ali kaj drugega. Ker naročnik na eni strani zahteva seznanitev njega s potekom reševanja prijave napake, hkrati pa kot alternativo zahteva, da se ponudnik proaktivno obvešča, sta obe zahtevi kot alternativi sami s seboj v nasprotju. Vlagatelj v vsakem primeru zahteva tudi umik zahteve po predložitvi dokazila »opis organizacije in izvajanja dežurne službe«, pri čemer navaja, da se to dokazilo nanaša na sposobnost ponudnika, naročnik pa lahko kot predhodni dokument izpolnjevanja pogojev za priznanje sposobnosti zahteva izključno obrazec ESPD.

Naročnik v sklepu z dne 30. 3. 2018 pojasnjuje, da je sporno zahtevo oblikoval z namenom, da lahko v vsakem trenutku aktivira ponudnika, da ta pristopi k reševanju določene tehnične težave, ter hkrati kasneje tudi aktivno spremlja tako postopek odpravljanja težav, kot tudi zgodovino nastalih težav, ki mu omogoča statistično spremljanje določenih napak. Naročniku je nepredstavljivo, da bi izbranega ponudnika obvestil o napaki, nato pa bi se njegove pravice končale in ne bi imel nobene možnosti, da je obveščen o napredku pri odpravljanju težav. Meni, da je zahteve v zvezi z dežurno službo opredelil dovolj splošno, da jih izpolnjuje vsak resen ponudnik IKT storitev na trgu, hkrati pa so v celoti opredeljene glede na objektivne potrebe. Poudarja, da je zahtevo oblikoval alternativno – v kolikor ponudnik ne razpolaga s kakšnim informacijskim sistemom (čemur ustreza že vsaka oblačna rešitev, ki naročniku v brskalniku omogoča spremljanje poteka delovnih nalogov, npr. enostavni dokumentarni sistemi Dropbox, Google Drive…), lahko o poteku odpravljanja napake naročnika obvešča prek elektronske pošte. V zvezi z nedoločnostjo oz. kontradiktornostjo zahteve po proaktivnem obveščanju naročnik meni, da že iz odgovora na portalu javnih naročil izhaja, da je zahtevano obveščanje naročnika in ne vlagatelja.

V postopku javnega naročanja naročnik postavi pogoje za sodelovanje z namenom ugotavljanja sposobnosti ponudnikov za izvedbo javnega naročila. Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in je izključne narave. Pogoje za sodelovanje mora naročnik določiti v skladu s 76. členom ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na:
- ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti;
- ekonomski in finančni položaj;
- tehnično in strokovno sposobnost.

V skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu. Naročnik mora v postopek javnega naročanja vključiti le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila. Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Naročnik lahko domneva, da gospodarski subjekt nima zahtevanih strokovnih sposobnosti, če pri gospodarskem subjektu zasledi nasprotje interesov, ki bi lahko negativno vplivali na izvedbo javnega naročila. Dokazila za ugotavljanje sposobnosti gospodarskih subjektov za sodelovanje v javnem naročanju ZJN-3 ureja v 77. členu. Skladno z drugim odstavkom tega člena lahko naročnik zahteva le dokazila, določena v tem in v 78. členu ZJN 3. Tehnične sposobnosti lahko gospodarski subjekt glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo gradenj, blaga ali storitev izkaže na enega ali več od načinov iz osmega odstavka 77. člena ZJN 3 – npr. z opisom tehničnih sredstev in ukrepov, ki jih gospodarski subjekt uporablja za zagotovitev kakovosti, ter opisom svojih študijskih in raziskovalnih zmogljivosti (točka č).

Skladno s tretjim odstavkom 16. člena ZPVPJN se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo prijave ali ponudbe. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj naročnika preko portala javnih naročil ni opozoril na nedoločnost oz. nezakonitost zahtev glede aplikacije (kot ene od možnosti in ne izključnega načina komunikacije z naročnikom v procesu odprave napak), ki mora biti združljiva z naročnikovim sistemom. Glede na navedeno Državna revizijska komisija s tem povezanih očitkov ni presojala. Tudi sicer pa bi bilo mogoče pritrditi naročniku v tem, da je ta zahteva v konkretnem primeru oblikovana široko in neomejujoče ter omogoča uporabo različnih sistemov za izmenjavo zahtevanih informacij.

Glede preostalega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ne navaja nikakršnih razlogov, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotoviti, da je sporna zahteva prilagojena izključno določenemu ponudniku, prav tako pa tudi ne pojasni, na kak drug način bi bilo mogoče zagotoviti odpravo napak oz. obveščanje uporabnika (naročnika) o poteku odprave napak. V kolikor gre navedbe vlagatelja v tem delu razumeti na način, da kot razlog za nezakonitost zahteve izpostavlja zahtevo naročnika po uporabi aplikacije za spremljanje reševanja odprtih delovnih nalogov, Državna revizijska komisija pripominja, da je to le ena od dveh možnosti, ki jih naročnik dopušča; naročnik je namreč kot dopusten način obveščanja določil tudi obveščanje po elektronski pošti, za kar pa ni mogoče ugotoviti, da bi šlo za neobičajen ali omejujoč način komunikacije, ki ga subjekt na trgu (zlasti na trgu telekomunikacijskih storitev) ne bi mogel zagotoviti. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da je sporna zahteva določena v nasprotju z ZJN-3 ali temeljnimi načeli javnega naročanja.

Prav tako Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagatelju v tem, da bi naročnik kot dokazilo za izpolnjevanje tega pogoja za priznanje sposobnosti lahko zahteval izključno obrazec ESPD: skladno s prvim odstavkom 79. člena ZJN-3 naročnik ob predložitvi prijav za sodelovanje ali ponudb namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, kot predhodni dokaz sprejme ESPD. Iz navedenega torej izhaja, da obrazec ESPD nadomešča tista potrdila, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, ne pa tudi preostalih dokazil, ki jih naročnik zahteva skladno s 77. členom ZJN-3. V obravnavanem primeru je bilo zahtevano dokazilo iz točke č) osmega odstavka 77. člena ZJN-3, ki pa po vsebini ne predstavlja potrdila, ki bi ga izdal javni organ ali tretja oseba.

Vlagatelj nadalje kot problematične izpostavlja določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila glede vzdrževanja obstoječe naročnikove opreme, kot izhajajo (zlasti) iz točk »10.1 Obstoječa oprema za vzdrževanje po lokacijah« dokumenta »TEHNIČNE ZAHTEVE« (»V preglednici je prikazan seznam obstoječih omrežnih stikal, ki ostanejo v naročnikovi lasti in uporabi. Dobavitelj jih s predajo sprejme v upravljanje in vzdrževanje. […]«) ter 10. člena vzorca pogodbe (»Aktivna mrežna oprema, ki je v trenutku podpisa pogodbe v lasti naročnika, ostane v lasti naročnika ves čas trajanja pogodbe. Izvajalec se zavezuje opremo vzdrževati in jo upravljati skladno z zahtevami iz prilog te pogodbe.« in »V primeru okvare aktivne mrežne opreme, ki je v trenutku podpisa te pogodbe v lasti naročnika, lahko naročnik od izvajalca zahteva, da zagotovi nadomestno, istovrstno in kompatibilno aktivno mrežno opremo, naročnik pa se izvajalcu za dobavljeno opremo zavezuje plačevati mesečno najemnino po cenah iz ponudbenega predračuna. V primeru, da cena v ponudbenem predračunu ni določena, se cena določi na podlagi vsakokratnega veljavnega cenika izvajalca za velike poslovne uporabnike.«).

Iz pregleda na portalu javnih naročil objavljenih vprašanj gospodarskih subjektov in naročnikovih odgovorov v zvezi s predmetnim naročilom je razvidno, da so bila dne 26. 2. 2018 ob 12.11 med drugim objavljena vprašanja gospodarskega subjekta in naročnikov odgovor, iz katerega izhaja dodatno pojasnilo zahteve:

»VPRAŠANJA SKLOP 10 (izvajanje tehnične podpore za omrežne storitve)
Vzdrževanje obstoječe opreme
Naročnik navaja obstoječo opremo, ki naj bi jo izvajalec vzel v vzdrževanje. Ali ima naročnik za to opremo sklenjeno tehnično podporo pri proizvajalcu?

Obstoječa oprema je dokaj stara in obstaja dokaj velika verjetnost, da jo bo v času trajanja te pogodbe potrebno zamenjati. Določena oprema nima več vzdrževanja proizvajalca (ne strojne, ne programske opreme). Ali mora v primeru okvare obstoječe, dokaj stare opreme, izvajalec zagotoviti samo začasni nadomestek, dokler naročnik ne kupi novega kosa opreme? Ali bo izvajalec moral v primeru okvare zagotoviti nov stalni nadomestek brezplačno ali bo naročnik tak nadomestek kupil (od izvajalca ali drugje na trgu)?

ODGOVOR
VPRAŠANJA SKLOP 10 (izvajanje tehnične podpore za omrežne storitve)
Naročnik za obstoječo opremo nima več sklenjene vzdrževalne pogodbe, ki bi zagotavljala odpravo okvar. Oprema, mlajša od treh let, je še v garanciji.
V primeru okvare obstoječe opreme izvajalec zagotovi začasni nadomestek, naročniku pa ponudi trajnega po ponudbeni ceni.«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik zaradi dejstva, da gre za opremo, ki jo je naročniku prodal preferirani ponudnik Telekom Slovenije, d.d., neupravičeno diskriminira druge ponudnike tako, da morajo prevzeti ali tveganja za obstoječo opremo, ki je že izven garancije, ali pa prevzem tveganja z nadomestilom opreme, kar pa spremeni njihovo ponudbeno ceno. Prav tako ni definiran postopek nakupa v primeru zamenjave opreme, kar ustvarja pravno nevarnost, saj bo lahko ponudnik, ki je dogovorjen z naročnikom, na javnem razpisu ponudil nižjo začetno ceno, potem pa del stroškov pokril z nadomestitvijo stare opreme. Prav tako naj ne bi bilo jasno, na kakšen način se zamenjana oprema, ki naj bi jo naročnik plačal, vključuje v model najema, saj bo ta oprema postala last naročnika, ostala oprema pa je predmet najema, vzdrževati pa bo potrebno oboje. Vlagatelj zato predlaga razveljavitev zahteve, da mora izvajalec v vzdrževanje prevzeti opremo naročnika, ki ni več v garanciji, saj zanjo v določenih primerih ne more prevzeti vzdrževanja iz različnih razlogov; če jo zamenja v začetku gre navedeno v njegovo škodo, naknadna zamenjava pa je predmet plačila.

Naročnik v sklepu z dne 30. 3. 2018 zavrača očitke o tem, da naj bi obstoječo opremo naročniku prodal ponudnik Telekom Slovenije, d.d. – prilaga tudi seznam obstoječe opreme, iz katerega je razvidno, kdo je bil prodajalec posameznega kosa opreme. Opozarja, da gre večinoma za opremo, nabavljeno v času, ko naročnik še sploh ni obstajal. Meni, da iz določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila dovolj jasno izhaja, da mora vlagatelj (izvajalec) prevzeti obstoječo opremo naročnika v upravljanje za čas do njene okvare, čemur sledi nadomestitev z novo opremo, za katero je vlagatelj (izvajalec) plačan po enakem najemnem modelu, kot za vso ostalo dobavljeno aktivno mrežno opremo. Obstoječa oprema vlagatelju ne more povzročiti posebnih stroškov, namen naročnika pa je (v želji po racionalizaciji) še delujočo aktivno omrežno opremo izkoristiti vse do njene okvare, ne pa zavreči že ob podpisu pogodbe. Dodaja, da ne more vplivati na obstoječe stanje glede tega, katero opremo je z združitvijo različnih zavodov moral prevzeti v upravljanje.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj svoje navedbe o tem, da gre v primeru obstoječe opreme za opremo, ki jo je naročniku prodala družba Telekom Slovenije, d.d., ni z ničemer dokazal. Po drugi strani je iz seznama opreme, ki ga je sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo priložil naročnik (in vsebuje enak seznam opreme, kot je naveden v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila), razvidno, da nobenega od obstoječih 42 kosov opreme naročnik ni pridobil od družbe Telekom Slovenije d.d. – vlagatelj se do vsebine tega seznama ni opredelil. Tudi sicer – ne glede na vprašanje, kdo so bili dobavitelji obstoječe opreme – Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagatelju v tem, da naročnik s spornimi določili neupravičeno diskriminira določene ponudnike oz. vlagatelja. Z določili o prevzemu obstoječe opreme v upravljanje naročnik tudi po oceni Državne revizijske komisije utemeljeno zasleduje namen racionalizacije stroškov s koriščenjem obstoječe delujoče opreme. Ni mogoče pričakovati od naročnika, da zavrže delujočo opremo in kupi novo zgolj zaradi tega, ker bi bila ta za ponudnika (po njegovi oceni) lažje za vzdrževanje. Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila natančno opredelil obstoječo opremo (tj. z navedbo trenutne lokacije, nahajališča, inventarne številke, opisom oz. navedbo proizvajalca in modela opreme ter datumom nabave), ob čemer je potrebno ugotoviti, da so bili vsi ponudniki na transparenten način seznanjeni z opremo, na katero se nanaša naročnikova zahteva. Ni mogoče pritrditi vlagatelju v tem, da postopek nakupa oz. zamenjave opreme ni (zadostno) definiran (več o tem v nadaljevanju), prav tako ni mogoče ugotoviti, kakšna tveganja naj bi ponudniki prevzeli – kot pravilno pojasnjuje naročnik, je v primeru okvare obstoječe opreme predvidena zamenjava te opreme s strani izvajalca (izbranega ponudnika), ne pa – kot bi bilo mogoče razmeti vlagatelja – popravilo te opreme. Upoštevaje vse navedeno Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagatelju v tem, da so obravnavana določila dokumentacije pripravljena v nasprotju z ZJN-3.

Vlagatelj zahteva tudi, da naročnik v celoti črta zahteve glede nadzornega sistema – te so bile sicer obširno opredeljene pod točko »5 VZPOSTAVITEV NADZORNEGA SISTEMA« dokumenta »TEHNIČNE ZAHTEVE«.

Iz pregleda na portalu javnih naročil objavljenih vprašanj gospodarskih subjektov in naročnikovih odgovorov v zvezi s predmetnim naročilom je razvidno, da je bilo dne 26. 2. 2018 ob 12.14 med drugim objavljeno vprašanje (predlog) gospodarskega subjekta in naročnikov odgovor, iz katerega izhaja dodatno pojasnilo v zvezi z zahtevo:

»VPRAŠANJE
Pozdravljeni,
zahteve za nadzorni sistem so zelo prilagojene sistemu ki ga ima telekom slovenije; lahko ponudbimo nadzorni sistem ki ne omogoča v celoti zahteve omrežne parameter na stilao priključenih naprav (ip naslov, mac naslov) in lociranje določenega ip odjemalca (na katerme portu in na katerem stikalu je odjemalec priključen) ? kot ponudnik in vzdrževalec opreme imamo napreden nadzorni sistem, ki omogoča različno diagnosticiranje in poročanje, okvare posameznih naprav pa zaznava drugače, hitreje in bolj podrobno. Kot vzdrževalec te opreme bi morali sami poskrbeti da bo delovalo nam v prid zato je postavljanje takšnih zahtev pri točkovanju, ki druge ovirajno zelo nesmisleno.

ODGOVOR
Od ponudnika pričakujemo izpolnjevanje navedenega pogoja, ker ga smatramo kot pomembnega pri odkrivanju težav v delovanju sistema. Navedene zahteve je možno doseči tudi z odprtokodnimi rešitvami.«

Dne 26. 2. 2018 ob 15.16 je bilo na portalu objavljeno še opozorilo gospodarskega subjekta na kršitev in naročnikov odziv:

»VPRAŠANJE
Spoštovani,
v tem javnem naročilu vede ali nevede preferirate posameznega ponudnika saj so tehnične zahteve popolnoma prilagojene temu ponudniku. Vsakdo, ki se le malo ukvarja z omrežji in komunikacijami ve, da dve omrežji ne moreta biti enaki. Vsako podjetje ali organizacija ima svojo specifično omrežje in storitve, ki so prilagojene na specifične zahteve posameznega podjetja ali organizacije. Tako tudi zahteve ne morejo biti enake. Še več. V vašem razpisu se npr. pri prepisovanju tehničnih zahtev za telefonske aparate ni niti toliko potrudilo, da bi se vsaj vrstni red zahtev zamenjal, kaj šele vsebina. Vaše zahteve so enake kot so v zadnjem času zahteve v razpisih za storitve IP telefonije, ki jih je dobil vedno isti ponudnik. Kot potrditev si lahko ogledate razpis npr. JN009428/2017.
Iz navedenih razlogov prosimo, da razpis umaknete.

ODGOVOR
»Naročnik na splošne očitke ne more podajati konkretnih odgovorov. Naročnik je oblikoval dokumentacijo v zvezi z javnim naročilom na podlagi svojih objektivnih potreb, ki jih je ob vsakem konkretnem vprašanju tudi utemeljil.«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo kot problematično navaja, da je naročnik podal točne tehnične zahteve za nadzorni sistem in pri njih vztraja izključno iz razloga, ker ima točno te tehnične parametre preferirani ponudnik Telekom Slovenije, d.d. Preostali ponudniki so zaradi tega izločeni kot možni ponudniki, oziroma so v celoti nekonkurenčni. Zatrjuje, da so zahteve nesorazmerne; način in metodologijo ugotavljanja napak na opremi (tehnične karakteristike nadzornega sistema) naj bi bile praviloma stvar izvajalca, ki je dolžan zagotoviti diagnostiko in odpravo napak po določilih in skladno z roki, ki so navedeni v pogodbi. Enako naj bi izhajalo tudi iz zahtev za fiksne telefone, v katerem naj bi naročnik vzel točno določeno opremo točno določenega ponudnika ter prepisal zahteve, prilagojene temu ponudniku.

Naročnik v sklepu z dne 30. 3. 2018 vlagateljeve očitke označuje za splošne in nekonkretizirane. Pojasnjuje, da v kolikor vlagatelj izpodbija zahtevi, skladno s katerima mora nadzorni sistem omogočati spremljanje omrežnih parametrov na stikalo priključenih naprav (IP naslov, MAC naslov) ter lociranje določenega IP odjemalca (na katerem portu in na katerem stikalu je odjemalec priključen), sta obe navedeni funkcionalnosti zahtevani za potrebe lociranja in odpravljanja napak na komunikacijskih povezavah do končnih naprav. Navedena parametra (IP in MAC) sta standardna, univerzalna in obvezna parametra, ki ju uporabljajo vse naprave, ki se povezujejo v IP omrežja. Naročnik poudarja, da se ni dolžan odpovedati pravici do nadzora delovanja sistema – za to ima tudi usposobljene kadre. Poudarja, da je kombinacijo zahtev mogoče zagotoviti tudi z odprtokodnimi rešitvami, ki so dostopne vsem (npr. rešitve, ki bazirajo na brezplačnih orodjih Nagios, Nagvis, Cactis, Nedi…). Naročnik se tudi ne strinja z navedbo, da je diagnostika in odprava napak praviloma stvar izvajalca, saj vsak informacijski sistem deluje kot celota. Za učinkovito iskanje in odpravo napak je potreben nadzorni sistem, ki podaja kvalitetno informacijo o komunikacijskem toku med vsemi napravami v informacijskem sistemu, tudi tistimi, ki niso predmet javnega naročila. Naročnik zato meni, da je navedena zahteva upravičena in celo nujna za kontrolirano in uspešno zagotavljanje delujočega omrežja in se ji ne želi odpovedati. V primeru, da se moral nadzoru odpovedati, omrežja ne bi predal v upravljanje izvajalcu, ampak bi bilo smotrneje nabaviti opremo, ki bi jo nato upravljal sam.

Del dokumentacije, na katerega se nanaša obravnavani del zahtevka za revizijo, se nanaša na tehnične specifikacije predmeta naročila. Tehnične specifikacije v primeru javnih naročil blaga ali storitev pomenijo specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom (vključno z dostopnostjo za invalide), ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti (23. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3). S tehničnimi specifikacijami naročnik v skladu z 68. členom ZJN-3 opredeli oz. opiše predmet naročila. Z njimi točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila.

Tehnične zahteve mora naročnik določiti ob upoštevanju 68. člena ZJN-3, ki določa, da morajo biti te navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3). Tehnične specifikacije morajo vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci (četrti odstavek 68. člena ZJN-3). Tehnične specifikacije se lahko določijo na katerega izmed načinov, določnih v petem odstavku 68. člena ZJN-3, naročnik pa mora upoštevati tudi omejitve in zahteve iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3, če bi se želel sklicevati na izdelavo ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patente, tipe ali določeno poreklo ali proizvodnjo, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo. V skladu s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, razen če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni«.

Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, je vlagatelj tisti, ki mora skladno z razpravnim načelom, določenim v 7. in 212. členu Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve naročnika, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti (prim. tudi drugi odstavek 15. člena ZPVPJN). Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Skladno s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena morajo biti trditve jasne, določne (konkretizirane) in dokazane, tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, pa mora to dejstvo tudi dokazati. Gre za tako imenovano pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, v zvezi s katerim posledice nedokazanosti nekega dejstva prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati. Četudi iz navedenega izhaja, da je trditveno dokazno breme v vzajemni korelaciji, pa je konkretizirano zatrjevanje dejstev predpostavka, ki mora biti izpolnjena, da se dokazovanje sploh izvede. Da bi torej stranka v sporu (lahko) uspela, mora kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretno navede vsa dejstva, ter obenem predlagati dokaze, ki bodo resničnost navedenih dejstev tudi izkazali.

Državna revizijska komisija ob vsebini zahtevka za revizijo v konkretnem primeru ugotavlja, da niti ni jasno, katera določila dokumentacije v zvezi z oddaji javnega naročila vlagatelj sploh izpodbija. V kolikor je navedbe vlagatelja mogoče razumeti na način, da so na nezakonit način določene prav vse zahteve, vsebovane pod točkama »5 VZPOSTAVITEV NADZORNEGA SISTEMA« in »A) Minimalne zahteve za IP telefonsko opremo« dokumenta »TEHNIČNE ZAHTEVE«, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj zgolj pavšalno navaja, da naročnik s tako postavljenimi zahtevami v nasprotju z ZJN-3 preferira določenega ponudnika, pri tem pa z ničemer ne zatrjuje in dokazuje, zakaj naj bi zgolj ta določen ponudnik lahko ponudil ustrezne rešitve oz. zakaj bi bil ta ponudnik v boljšem položaju zaradi (vseh ali nekaterih) spornih zahtev. Državna revizijska komisija ne more nadomestiti vlagateljeve trditvene podlage, ki je v konkretnem primeru v predstavljeni vsebini izostala, ter na tej podlagi razveljaviti (posameznih ali celo vseh) določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, na katere bi se utegnile nanašati vlagateljeve navedbe. Vsled navedenega Državna revizijska komisija o navedbah vlagatelja v tem smislu niti ne more vsebinsko presojati.

V kolikor bi bilo navedbe vlagatelja mogoče razumeti na način, da z njimi izpodbija dve tehnični zahtevi, na kateri se nanaša tudi zgoraj citirano opozorilo gospodarskega subjekta, objavljeno na portalu javnih naročil (tj. »Nadzorni sistem mora za vsa stikala omogočati spremljanje naslednjih parametrov: […] omrežne parametre na stikalo priključenih naprav (IP naslov, MAC naslov) [in] lociranje določenega IP odjemalca (na katerem portu in na katerem stikalu je odjemalec priključen) […]«), pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da so zahteve določene v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti (torej na način iz točke a petega odstavka 68. člena ZJN-3), ter ocenjuje, da je naročnik prepričljivo pojasnil, zakaj potrebuje navedeni funkcionalnosti – vlagatelj se do teh naročnikovih navedb ni opredelil oz. jim kakorkoli nasprotoval. Prav tako vlagatelj ni oporekal navedbi naročnika (kot jo je slednji sicer navedel že v odgovoru, objavljenem preko portala javnih naročil), da je želeni funkcionalnosti mogoče zagotoviti z brezplačnimi odprtokodnimi rešitvami. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj niti v tem delu ne izkazuje, da bi bili tehnični zahtevi pripravljeni tako, da bi bil določen ponudnik zaradi njih v boljšem položaju.

Vlagatelj nadalje zahteva umik drugega odstavka 26. člena vzorca pogodbe (OBR-Vzorec pogodbe):
»Naročnik lahko v primeru, da ugotovi, da v posameznem letu ne bo imel zagotovljenih sredstev za izvajanje pogodbe, pogodbo odpove brez odpovednega roka.«

Iz pregleda na portalu javnih naročil objavljenih vprašanj gospodarskih subjektov in naročnikovih odgovorov v zvezi s predmetnim naročilom je razvidno, da je bilo dne 26. 2. 2018 ob 14.20 med drugim objavljeno opozorilo na kršitev in naročnikov odziv:

»VPRAŠANJE
[…]
4. Vprašanje
19. člen vzorca pogodbe predvideva predčasen odstop od pogodbe (domnevamo, da brez krivde na strani izvajalca). Predlagamo, da se določba črta – ponudnik ne more izračunati stroškov amortizacije in s tem cene najema aktivne opreme, če ne ve kdaj utegne naročnik predčasno odstopiti od pogodbe in je to v diskrecijski pravici naročnika. Določba ni sorazmerna glede na 20. člen pogodbe.
[…]

ODGOVOR
[…]
4. Naročnik je zahtevo oblikoval sorazmerno, saj bo ponudniku povrnil strošek že opravljenih del in dobavljene opreme, ki je tudi izračunljiv in dokazljiv. Naročnik zahteve ne bo spreminjal.«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo meni, da je pridržek pravice odstopa od pogodbe za ponudnike nesprejemljiv, rizičen, neodgovoren in v celoti nesorazmeren, saj je ponudnik navkljub dobavi opreme skladno s tehničnimi zahtevami naročnika in dobro opravljeni storitvi izpostavljen finančnemu tveganju, da zaradi neodgovornega postopanja naročnika, ki ni sposoben zagotoviti sredstev za izvajanje pogodbe, izgubi posel, svoje finančne obveznosti do dobaviteljev opreme, tehnične podpore in bank (bančne garancije) pa je dolžan poplačati. Naročnik bi moral imeti v primeru izbire zagotovljena sredstva, sicer krši veljavno zakonodajo.

Naročnik v sklepu z dne 30. 3. 2018 navaja, da sporno določilo v pogodbah o izvedbi javnih naročil ne predstavlja ničesar neobičajnega, saj si mora zagotoviti možnost prekinitve oz. odpovedi pogodbe v primeru, ko obstoječe pogodbe ne more več financirati zaradi organizacijskih ali drugih vzrokov, ki izvirajo iz zakonodaje ali oblikovanja načina financiranja naročnika. Pojasnjuje še, da navedeno ne pomeni, da vlagatelj ne dobi poplačanih svojih vložkov – glede aktivne in pasivne omrežne opreme se pri tem sklicuje na 8. in 23. člen vzorca pogodbe, vse ostale storitve pa naj bi se obračunavale mesečno po porabi.

Iz sporne določbe vzorca pogodbe je razvidno, da ne vsebuje nobenih pogojev ali zahtev, ki bi jih moral izpolnjevati ponudnik, da bi lahko sodeloval v postopku oddaje javnega naročila oz. da bi dokazal usposobljenost za izvedbo naročila. Določba prav tako ne vsebuje nobenih elementov, ki bi predstavljali merila oz. na podlagi katerih bi naročnik ponudnike razvrščal od najbolj do najmanj ugodnega. ZJN-3 sicer določa, da dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila vsebuje tudi osnutek pogodbe (prvi odstavek 67. člena ZJN-3). Obravnavana določba se ne nanaša na fazo postopka oddaje javnega naročila, temveč na fazo izvajanja predmeta javnega naročila. Gre za pogodbeno določilo, ki bo urejalo obligacijsko razmerje, ki bo, po zaključku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, šele nastalo med naročnikom in izbranim ponudnikom; pogodbeno določilo se bo uporabilo le v hipotetičnem primeru naknadnega izpada zagotovljenih sredstev. Odločitev, ali bodo sodelovali v postopku oddaje javnega naročila in v primeru predložitve najugodnejše ponudbe sklenili pogodbeno razmerje v vsebini, kot jo je določil naročnik, je lastna odločitev vsakega gospodarskega subjekta, pri čemer je treba poudariti, da so vsi gospodarski subjekti v enakem položaju, saj naročnik za nobenega izmed njih ni določil drugačnih določb za primer naknadnega izpada zagotovljenih sredstev. Vsi so tudi vnaprej jasno seznanjeni s tem, kako namerava naročnik ravnati v primeru morebitnega naknadnega izpada zagotovljenih sredstev. Ali, kako in koliko bo gospodarski subjekt vključil takšno tveganje v ponudbeno ceno, je lastna odločitev vsakega gospodarskega subjekta.

Državna revizijska komisija pristavlja, da niti ZJN-3 niti kak drug predpis naročniku ne prepoveduje v pogodbo o izvedbi javnega naročila vključiti določbe, ki bi se nanašala na ureditev situacije, ko tekom izvajanja pogodbe v daljšem časovnem obdobju naročnik ne bi imel več zagotovljenih sredstev (npr. zaradi razlogov, ki jih izpostavlja naročnik) in zato ne bi mogel prevzemati obveznosti iz sklenjene pogodbe. Strinjati se je potrebno z naročnikom v tem, da ponudniki ne prevzemajo nesorazmernega finančnih tveganja, kakršne izpostavlja vlagatelj: skladno z 8. členom vzorca pogodbe je predvideno plačilo pasivne omrežne opreme v 30 dneh od uspešnega prevzema posamezne lokacije, aktivna omrežna oprema skladno z drugim odstavkom 23. člena vzorca pogodbe v primeru predčasnega prenehanja pogodbe (tj. če se izteče pred plačilom 60 mesečnih najemnin) z dnem prenehanja pogodbe preide v last naročnika, naročnik pa za vsak posamezen kos izvajalcu plača ves preostali znesek, vse ostale storitve pa se obračunavajo mesečno po porabi (tretji odstavek 8. člena vzorca pogodbe).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva še, da se javno naročilo razveljavi v vseh delih, ki se nanašajo na najem in odkup (aktivne) opreme, ter da se natančno definira vrsto pravnega posla. Meni namreč, da je pravni posel v celoti nejasen, saj ni natančno določeno, za kakšno vrsto pogodbe gre (za najem z odkupom ali zgolj za najem opreme), oziroma zatrjuje, da so določila pogodbe sama s seboj v nasprotju (pravica predčasnega odkupa naj ne bi bila smiselna ob dejstvu, da ima namen opremo zgolj najeti; nejasnost glede možnosti izteka pogodbe prej kot v 60 mesecih).

Naročnik v sklepu z dne 30. 3. 2018 zanika očitke o kontradiktornosti ureditve, pri čemer pojasnjuje relevantne določbe iz vzorca pogodbe.

Iz pregleda na portalu javnih naročil objavljenih vprašanj gospodarskih subjektov in naročnikovih odgovorov v zvezi s predmetnim naročilom je razvidno, da so bila dne 26. 2. 2018 ob 14.20 med drugim objavljena vprašanja in naročnikova dodatna pojasnila:

»VPRAŠANJE
»[…] 2. Vprašanje
Ni jasno, ali naročnik aktivno opremo kupuje ali najema za čas trajanja pogodbe. Prosimo za pojasnilo, kaj je predmet nakupa in kaj predmet najema – če prav razumemo, se pasiva kupuje, prav tako mobilni telefoni, aktiva (stikala, AP-ji idr.) pa najema. Kaj pa fiksni telefoni, tudi najem?
[…]
5. Vprašanje
23. člen pogodbe govori o predčasni odpovedi in odkupu aktivne opreme.
Odkup pod kakšnimi pogoji?
Ali je predvideno, da oprema s plačilom zadnjega obroka preide v last naročnika, saj to ni nikjer predvideno, razen v primeru predčasne odpovedi pogodbe (v tem primeru ne govorimo o najemu, temveč o nakupu na obroke oz. leasingu)?
Ali morajo ponudniki v primeru, da gre za leasing imeti za podizvajalca ustrezno finančno institucijo, registrirano za dajanje leasingov – v tem primeru predlagamo, da naročnik primerno podaljša rok za oddajo ponudb, da lahko ponudniki sklenejo ustrezne dogovore s subjekti na trgu – v tem trenutku namreč ni jasno ali opremo najemate ali kupujete ali kupujete na obroke?
[…]
ODGOVOR
[…]
2. Pasivna omrežja infrastruktura je predmet nakupa (četrti odstavek 10. člena vzorca pogodbe) in torej preide v last naročnika. Prav tako je prenos lastninske pravice na naročnika za aktivno omrežno opremo urejen v drugem odstavku 23. člena pogodbe. Naročnik v okviru aktivne omrežne opreme smatra tudi aparate fiksne telefonije, zato zanje velja enak režim, kot je določen v drugem odstavku 23. člena pogodbe.«
[…]
5.
A) Oprema preide v last naročnika v primeru, da se pogodba izteče pred plačilom 60 mesečnih najemnin, kar je sicer pričakovati za vso opremo.
B) Naročnik ne zahteva, da je leasing hiša navedena kot partner ali podizvajalec.«

Dne 26. 2. 2018 ob 15.15 je bilo na portalu javnih naročil objavljeno še dodatno vprašanje in odgovor (pojasnilo oz. sprememba dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila):

»[…]Ali torej pravilno razumemo, da je razen v primeru predčasnega odkupa predmet pogodbe najem opreme in oprema po zaključku pogodbe ne preide v last naročnika?

ODGOVOR

V primeru, da se pogodba izteče pred plačilom 60 mesečnih najemnin, oprema z dnem prenehanja pogodbe preide v last naročniku, naročnik pa za vsak posamezen kos izvajalcu plača znesek v višini (60 – število že obračunanih mesečnih najemnin za posamezen kos) x 1/60 cene kosa opreme iz ponudbenega predračuna v EUR.

Upoštevajoč predhodni odstavek preide vsa aktivna mrežna oprema v last naročnika, saj je število mesečnih obrokov enako trajanju pogodbe, medtem ko aktivna mrežna oprema ne bo prevzeta že prvi mesec ampak ob podpisu primopredajnega zapisnika. Torej se bo za vso aktivno mrežno opremo uporabljal predhodno navedeni odstavek.

V primeru, da bi ponudnik celoten sistem vzpostavil v prvem mesecu in bi bil primopredajni zapisnik podpisan že v prvem mesecu trajanja pogodbe, vsa aktivna mrežna oprema preide v last naročnika z dnem podpisa pogodbe. Navedeno pojasnilo se na podlagi drugega odstavka 67. člena ZJN-3 šteje kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in skladno s 3. členom vzorca pogodbe kot sestavni del pogodbe.«

Državna revizijska komisija z vlagateljem ne more soglašati, da so v izpostavljenem delu osnutka pogodbe nejasnosti v zvezi z vrsto posla, zaradi katerih bi bilo potrebno razveljaviti relevantni del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. 26. člen vzorca pogodbe določa, da se pogodba sklepa za obdobje 60 mesecev, kar je tudi skladno z navedbo trajanja naročila v objavljenem obvestilu o naročilu (pod točko II.2.7). V četrtem odstavku 10. člena vzorca pogodbe (»[…] S podpisom primopredajnega zapisnika, ki ga stranki podpišeta ob uspešno izvedeni implementaciji pametne informacijsko komunikacijske rešitve preide na naročnika lastninska pravica na celotni pasivni omrežni infrastrukturi […]«) je na jasen način opredeljen prenos lastninske pravice za pasivno omrežno infrastrukturo. Način prenosa lastninske pravice aktivne mrežne opreme določa 23. člen vzorca pogodbe (»Naročnik v okviru informacijsko komunikacijske rešitve za vsak kos aktivne mrežne opreme plača 60 mesečnih najemnin. V primeru, da se pogodba izteče pred plačilom 60 mesečnih najemnin, oprema z dnem prenehanja pogodbe preide v last naročniku, naročnik pa za vsak posamezen kos izvajalcu plača znesek v višini (60 – število že obračunanih mesečnih najemnin za posamezen kos) x 1/60 cene kosa opreme iz ponudbenega predračuna v EUR«). Ni mogoče soglašati z vlagateljem v tem, da sta 23. in 26. člen pogodbe kontradiktorna: v 26. členu vzorca pogodbe je namreč opredeljen čas veljavnosti pogodbe (60 mesecev), 23. člen vzorca pogodbe pa določa obveznost in način plačila (60) mesečnih najemnin. Kot je razbrati tudi iz pojasnila naročnika s portala javnih naročil, je s citirano določbo 23. člena vzorca pogodbe predviden odkup vse aktivne opreme, saj ta ne bo prevzeta že prvi mesec, ampak šele po prevzemu primopredajnega zapisnika (kot pojasnjuje naročnik v sklepu z dne 30. 3. 2018: po prenovi pasivne omrežne infrastrukture, za kar ima izvajalec časa šest mesecev) – ta določba vzorca pogodbe se torej ne nanaša na možnost izteka pogodbe prej kot v 60 mesecih (kot navaja vlagatelj), ampak način plačila aktivne omrežne opreme, ki jo bo naročnik odkupil za ceno (že plačanih in) še neplačanih mesečnih najemnin, ki manjkajo do polnih 60 mesečnih najemnin. Naročnik je s pojasnilom na portalu javnih naročil, objavljenim dne 26. 2. 2018 ob 15.15, sicer dopolnil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila tudi za primer, ko bi bil primopredajni zapisnik podpisan že v prvem mesecu trajanja pogodbe – tudi v takem primeru je torej predviden prenos lastninske pravice na naročnika. Upoštevaje vse navedeno je tako po oceni Državne revizijske komisije naročnik na jasen način opredelil prenos lastninske pravice tako za pasivno kot za aktivno mrežno opremo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik kršil določbo 74. člena ZJN-3 ter zlorabil institut dodatnih pojasnil, ko je načrtno čakal z objavo dodatnih pojasnil in jih objavil po poteku roka za predložitev vprašanj, da bi s tem ponudnikom onemogočil izpodbijanje oz. opozorila na kršitve, ki bi jih podal z dodatnimi pojasnili, predvsem v tehničnem delu. S tem, ko je podaljšal rok za oddajo ponudb, ne pa tudi roka za zastavitev vprašanj, naj bi onemogočil efektivno postavitev vprašanj ponudnikom v zvezi z njegovimi pojasnili. Onemogočil naj bi tudi izpodbijanje kršitev glede vprašanj, ki jih je objavil prej, saj je s čakanjem na določena dodatna pojasnila ustvaril časovni odmik, ki efektivno onemogoča vložitev enotnega revizijskega zahtevka. Vlagatelj zato zahteva, naj naročnik podaljša rok za postavitev vprašanj ter rok za oddajo ponudb.

Naročnik v sklepu z dne 30. 3. 2018 zavrača očitke vlagatelja; pojasnjuje, da je bilo javno naročilo skupaj objavljeno kar 77 dni, od tega so ponudniki imeli možnost zastavljati vprašanja 63 dni. Na vprašanja je odgovarjal sproti, rok za postavitev vprašanj ter za oddajo ponudb pa je podaljšal dvakrat.

Iz pregleda na portalu javnih naročil objavljenih vprašanj gospodarskih subjektov in naročnikovih odgovorov v zvezi s predmetnim naročilom je razvidno, da je bil dne 26. 2. 2018 ob 15.16 med drugim objavljen vlagateljev poziv za podaljšanje rokov ter naročnikov odziv:

»VPRAŠANJE
Spoštovani,

danes 23.2. ob 10-ih uri poteče rok za pošiljanje vprašanj. Zastavili smo vam vrsto vprašanj na katere še niste odgovorili. S tem, ko na zastavljena vprašanja niste odgovorili pred rokom za zastavljanje vprašanj nas dejansko onemogočate pri nadaljnji komunikaciji v zvezi vsebino prejetih odgovorov.
Zato vas pozivamo, da glede na to, da smo tik pred potekom roka za vprašanja, da rok za vprašanja in preostale roke podaljšate, v nasprotnem primeru bomo ponudniki prisiljeni zoper takšno postopanje ukrepati.

Hkrati vas pozivamo, da odpravite disktiminatorne in omejevalne pogoje na področju tehničnih specifikacij in referenc.

ODGOVOR

Naročnik je objavil vsa vprašanja, prav tako pa je dne 16. 2. 2018 preventivno že sam podaljšal tudi rok za prejem ponudb. Naročnik je mnenja, da je ponudnikom dal na razpolago dovolj časa, dovolj pojasnil in tudi možnost ogleda, da lahko pripravijo ponudbo.«

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je namen vprašanj, ki jih zainteresirani ponudniki na portalu javnih naročil zastavljajo naročniku, pojasnjevanje in razjasnjevanje nejasnih in spornih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. ZJN-3 glede postavljanja vprašanj ne vsebuje posebnih določb in tako npr. ne določa, kakšen je minimalni rok, ki ga naročnik lahko določi za postavljanje vprašanj, kdaj, v kakšnih okoliščinah in kolikokrat (in če sploh) ga je naročnik dolžan podaljševati, v kolikšnem času mora na zastavljena vprašanja odgovoriti, na kakšen način (npr. na vsako vprašanje posebej, na več vprašanj skupaj) in kako pogosto bo odgovarjal na vprašanja (npr. enkrat dnevno, enkrat tedensko) ipd. Vse navedeno je torej odvisno od posameznega naročnika in njegove organizacije izvajanja postopka oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija ugotavlja, da se vlagatelj v zvezi z zatrjevano naročnikovo zlorabo instituta dodatnih pojasnil sklicuje na določbo 74. člena ZJN-3, ki pa v tem smislu za presojo naročnikovih ravnanj ni upoštevna, saj se nanaša na določanje rokov za prejem ponudb in prijav za sodelovanje. Za presojo naročnikovih domnevno spornih ravnanj je lahko relevantna določba četrtega odstavka 61. člena ZJN-3, skladno s katero mora naročnik v primeru, če pravočasno prejme zahtevo, vsem gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente. Če naročnik v odprtem postopku, za javna naročila na splošnem področju pa tudi v omejenem postopku, skrajša rok za oddajo ponudb iz razloga nujnosti, je ta rok štiri dni pred iztekom roka za oddajo ponudb.

Državna revizijska komisija ne more soglašati z navedbo vlagatelja, da je naročnik podaljševal le rok za prejem ponudb, ne pa tudi roka za sprejem ponudnikovih vprašanj; v obravnavanem primeru je naročnik v obvestilu o naročilu (objavljenem dne 22. 12. 2017) kot rok za sprejem ponudnikovih vprašanj sprva navedel 7. 2. 2018, kot rok za prejem ponudb pa 14. 2. 2018; oba navedena roka je naročnik zatem (s popravkoma, objavljenima dne 5. 2. 2018 in 16. 2. 2018, pod št. objav JN010411/2017-K01 in JN010411/2017-K02) podaljšal še dvakrat, in sicer rok za sprejem vprašanj najprej na 14. 2. 2018 in potem na 23. 2. 2018, rok za prejem ponudb pa sprva na 28. 2. 2018 ter končno na 9. 3. 2018. Upoštevajoč objave na portalu javnih naročil Državna revizijska komisija ne more ugotoviti, da je naročnik kršil določbo četrtega odstavka 61. člena ZJN-3, saj je na prejete zahteve, vprašanja oz. pobude po spremembi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila odgovoril do vključno dne 26. 2. 2018, torej več kot šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb. ZJN-3 ravno tako ne zahteva od naročnika, da po objavi odgovorov na pobude, pozive in vprašanja ponudnikov ponovno podaljša rok za postavitev vprašanj; rok za postavljanje vprašanj določa namreč trenutek, do katerega zainteresirani ponudniki lahko naročniku postavljajo vprašanja glede spornih oziroma nejasnih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ni pa to hkrati tudi rok, do katerega mora naročnik objaviti svoje odgovore na zastavljena vprašanja – tako tolmačenje nima podlage v ZJN-3, bilo bi pa tudi, vsaj v primeru, ko bi zainteresirani ponudnik vprašanje zastavil tik pred potekom roka, nemogoče (prim. s sklepom Državne revizijske komisije št. 018-260/2017-5).

V kolikor pa je navedbe vlagatelja vendarle mogoče razumeti tudi na način, da zatrjuje kršitev naročnika v smislu nezadostnega podaljšanja roka za prejem ponudb zaradi kasneje objavljenih odgovorov na portalu javnih naročil, pa je potrebno poudariti, da ZJN-3 v tretjem odstavku 74. člena ZJN-3 sicer v določenih primerih določa obveznost podaljšanja roka za prejem ponudb, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavanem primeru niso bili izpolnjeni zakonski znaki, ki bi narekovali tako obveznost naročnika – kot že pojasnjeno, je naročnik vse odgovore oz. odzive na vprašanja (zahteve, pobude) ponudnikom posredoval več kot 6 dni pred potekom roka za prejem ponudb.

Tudi sicer vlagatelju v obravnavanem primeru ni bilo onemogočeno pravno varstvo zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Upoštevaje navedeno ter predstavljeno kronologijo naročnikovih objav odgovorov na vprašanja, ki so jih zainteresirani ponudniki preko portala javnih naročil posredovali naročniku, čas, ki so ga zainteresirani ponudniki imeli na voljo za postavljanje vprašanj, in dejstvo, da ZJN-3 ne določa niti načina niti roka, v katerem mora naročnik objaviti odgovore na zastavljena vprašanja, Državna revizijska komisija zato zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati, da je v obravnavanem primeru z načinom odgovarjanja na vprašanja potencialnih ponudnikom ter določanjem rokov za sprejem vprašanja in prejem ponudb ravnal v nasprotju z ZJN-3.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva razveljavitev zahteve po podprtem protokolu MSTO za usmerjevalnike (tj. za oba zahtevana tipa usmerjevalnikov), kot je navedena pod razdelkom »Podprte funkcionalnosti« točke »6 AKTIVNA OMREŽNA OPREMA« v dokumentu »TEHNIČNE ZAHTEVE« dokumentacije v zvezi z oddaj javnega naročila.

Iz pregleda na portalu javnih naročil objavljenih vprašanj gospodarskih subjektov in naročnikovih odgovorov v zvezi s predmetnim naročilom je razvidno, da:
- sta bili dne 26. 2. 2018 ob 12.01 med drugim objavljeni vprašanji gospodarskega subjekta in naročnikova odgovora oz. pojasnili:

»[…] 3. Usmerjevalnik 1:
a. MSTP funkcionalnost, je načeloma funkcionalnost 2. nivoja in se tako uporablja na stikalih. Ali lahko ponudimo opremo, brez podpore MSTP funkcionalnosti, ob predpostavki, da je omenjena funkcionalnost podprta na stikalih?
4. Usmerjevalnik 2:
a. MSTP funkcionalnost, je načeloma funkcionalnost 2. nivoja in se tako uporablja na stikalih. Ali lahko ponudimo opremo, brez podpore MSTP funkcionalnosti, ob predpostavki, da je omenjena funkcionalnost podprta na stikalih?
[…]
ODGOVOR
[…]
3. Usmerjevalnik 1
MSTP protokol je eden osnovnih STP protokolov, ki ga podpira večina priznanih proizvajalcev. MSTP funkcionalnost je potrebna zaradi redundantne povezljivosti v LAN in je obvezna.

4. Usmerjevalnik 2
MSTP protokol je eden osnovnih STP protokolov, ki ga podpira večina priznanih proizvajalcev. MSTP funkcionalnost je potrebna zaradi redundantne povezljivosti v LAN in je obvezna.[…]«

- je bilo istega dne ob 12.11 istega dne objavljeno še dodatno vprašanje gospodarskega subjekta ter naročnikov odgovor:

»[…] 2) Usmerjevalnik
[…]
Naročnik v razpisni dokumentaciji zahteva podporo protokolu MSTP. Ali lahko ponudimo katero drugo različico protokola STP, saj (razvidno iz RD) je usmerjevalnik namenjen za oddaljene lokacije in temu primerno tudi druge verzije protokola delujejo primerljivo.
Naročnik v razpisni dokumentaciji zahteva podporo "Auto-Config". Je dovoljeno ponuditi rešitev, ki konfiguracijo usmerjevalnika prenese s centralnega strežnika ?
[…]
ODGOVOR
2) Usmerjevalnik
[…]
MSTP protokol je eden osnovnih STP protokolov in je obvezen. Za zagotovitev funkcionalnosti »Auto-config« je dovoljeno ponuditi rešitev, ki konfiguracijo usmerjevalnika prenese s centralnega strežnika, v kolikor se strežnik nahaja na lokaciji naročnika.«

V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da se zahtevani protokol zaradi svoje specifike uporablja predvsem v okoljih internetnih ponudnikov, kjer je potreba po upravljanju različnih regij. Redundantno povezljivost v LAN omrežje (kar je zahteva naročnika) se lahko zagotovi tudi z uporabo drugih STP protokolov – naročnik je alternative dovolil na stikalih, ne pa tudi na usmerjevalnikih. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik želel na segmentu usmerjevalnikov pridobiti točno določeno opremo proizvajalca Huawey; ker na obeh nivojih ta protokol podpira le določen proizvajalec, bi bili drugi ponudniki prisiljeni za nivo usmerjevalnikov izbrati drugačne naprave kot na nivoju stikal, zaradi česar oprema iz razloga internih protokolov ne bi ustrezno delovala pri drugih internih protokolih.

Naročnik v sklepu z dne 30. 3. 2018 pojasnjuje, da je MSTP ena od ključnih funkcionalnosti v primerih, kadar naročnik uporablja segmentirana omrežja (VLAN) – ta se sicer uporabljajo zaradi varnosti, optimizacije prometa in preglednosti. V konkretnem primeru naročnik pričakuje, da bo omrežje na lokaciji v Mariboru razdeljeno na približno pet segmentov, zato posledično pričakuje tudi podporo MSTP. Ta funkcionalnost ima za posledico, da lahko naročnik nastavitve petih različnih omrežij spreminja z enkratno spremembo, kar pomeni prihranek časa pri nastavitvah in testiranju ter manjšo možnost napak. S protokolom STP, ki deluje znotraj posameznega segmenta, se preprečuje zanke v omrežju. V primeru segmentiranja omrežja je smiselno uporabiti protokol MSTP, ki je nadgradnja protokola STP. Gre za standarden protokol (standard IEEE 802.1s), ki ni vezan na posameznega proizvajalca, uporablja pa se v vseh večjih poslovnih sistemih (in ne predvsem v okoljih internetnih ponudnikov), kjer je potreba po segmentiranju in bi bilo segmentiranje samo s protokolom STP ali RSTP težje obvladljivo. Naročnik dodaja, da večina uveljavljenih ponudnikov nudi podporo navedeni funkcionalnosti, da je to funkcionalnost zahteval tudi na stikalih in ne le na usmerjevalnikih, kot zatrjuje vlagatelj, ter da je zahtevanim funkcionalnostim centralnega nadzornega sistema mogoče zadostiti tudi z uporabo rešitev, ki so brezplačno na razpolago vsem in neodvisne od proizvajalcev opreme ter omogočajo hkraten nadzor opreme različnih proizvajalcev – podobno rešitev naročnik že uporablja za nadzor nad svojo opremo različnih proizvajalcev.

Iz že predstavljenih določb ZJN-3 izhaja, da je naročnik pri ugotavljanju svojih potreb in pri postavljanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Pravila javnega naročanja ga pri tem zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3), hkrati pa mora zahteve določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3).

Iz navedb vlagatelja ne izhaja, da bi naročniku oporekal potrebo po usmerjevalnikih, ki omogočajo redundantno povezljivost v omrežje LAN oz. določene funkcionalnosti v primeru uporabe segmentiranih omrežij. Sporno med strankama je zgolj to, ali je mogoče zahtevane funkcionalnosti (npr. redundantno povezljivost v omrežje LAN) zagotoviti tudi z uporabo drugih protokolov in ne zgolj s protokolom MSTP, ki naj bi bil po navedbah vlagatelja značilen za proizvode (le) enega proizvajalca.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da zgolj dejstvo, da vlagatelj ne more ponuditi z naročnikovimi zahtevami skladnih naprav, še ne zadostuje za zaključek, da so naročnikove tehnične zahteve diskriminatorne. Namreč, v kolikor naročnik, ne glede na dejstvo, da določeno zahtevo morebiti lahko izpolni le določen krog potencialnih ponudnikov oziroma posameznemu ponudniku onemogoči konkuriranje, uspe izkazati, da je takšna zahteva povezana s predmetom in objektivno opravičljiva, mu ravnanja v nasprotju z zakonom še ni mogoče očitati. Pravni sistem in znotraj njega pravo javnih naročil varuje enakopravnost ponudnikov in zagotavljanje konkurence pri ponujanju storitev, vendar pa enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne (prim. npr. sklepe, št. 018-059/2015-8, 018-063/2016-5, 018-229/2016-7 in 018-161/2017-7). Enakopravnost namreč ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakopravnost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da je takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve namreč je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot ustrezno in dopustno, ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov pa mora biti objektivno opravičljivo. Dejstvo, da določen ponudnik izpolnjuje zahteve in lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, medtem ko drugi ponudnik tega ne more, mora biti posledica objektivnih okoliščin, ki se na eni strani nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, na drugi strani pa na prednosti, ki jih konkurenčno pravo dopušča in do katerih ponudniki pridejo z vlaganjem v razvoj, investicijami, raziskavami, razvijanjem novih produktov, izboljšavami, pridobivanjem referenc itd. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.

Takšno stališče izhaja tudi iz sodb Sodišča EU, npr. iz zadeve C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, v okviru katere je generalni pravobranilec v svojem stališču pojasnil, da naročniku načeloma ni mogoče preprečiti zahteve po takšni storitvi, ki bi vsebovala zanj najbolj primerne tehnične specifikacije, razen če te ne bi bile postavljene iz objektivno opravičljivih razlogov. Če bi naročniku naložili prilagoditev zahtev zmožnostim potencialnih ponudnikov, to ne bi imelo za posledico le znižanja naročnikovih zahtev, marveč bi pomenilo tudi poseganje v naročnikovo avtonomno pravico do njihovega samostojnega oblikovanja. Poleg tega bi naročnikov umik sporne zahteve iz razpisne dokumentacije iz razloga, ker je eden izmed ponudnikov ne more izpolniti, neupravičeno postavil v slabši položaj tistega ponudnika, ki takšno naročnikovo zahtevo lahko izpolni, zato samo dejstvo, da zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izpolnjuje le določen ponudnik, še ne pomeni kršitve načela enakopravnosti (navedeno stališče je v sodbi C-513/99 sprejelo tudi Sodišče EU v odstavkih 82–85).

Kot že pojasnjeno, mora zahtevek za revizijo vsebovati očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo (drugi odstavek 15. člena ZPVPJN). Četudi bi morala Državna revizijska komisija na podlagi dejanskega stanja, ki ga je navedel vlagatelj, ugotoviti, da so tehnične specifikacije značilne (le) za izdelek določenega proizvajalca (česar vlagatelj v konkretnem primeru ni izkazal, po drugi strani pa naročnik s sklicevanjem na tehnične specifikacije usmerjevalnikov proizvajalcev Cisco in HPE dokazuje, da tudi ti izdelki podpirajo protokol MSTP), tudi to samo po sebi še ne bi bila ugotovitev, ki bi utemeljila ugotovitev kršitve ZJN-3. Kot že navedeno, ZJN-3 naročniku preprečuje ravnanja, ki so neupravičena, ne pa vseh ravnanj. Čeprav Državna revizijska komisija ne nasprotuje vlagatelju, da mora imeti naročnik objektivno in strokovno utemeljene razloge, da s tehničnimi specifikacijami omeji konkurenco, pa ni mogoče spregledati, da mora naročnik biti sposoben obraniti svoje zahteve šele, če vlagatelj že v zahtevku za revizijo navede in dokaže kaj, kar bi kazalo na to, da naročnik za njihovo določitev ni imel stvarnih oziroma objektivnih podlag.

Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku v tem, da je bila funkcionalnost (podpora) MSTP zahtevana tudi za stikala (navedeno potrjuje vpogled v tehnične specifikacije predmetnega naročila) in ne le za usmerjevalnike, kot to navaja vlagatelj. Upoštevaje navedeno ni mogoče govoriti o nesmiselnosti na tak način določenih zahtev, kot je mogoče razumeti s tem povezane navedbe vlagatelja. Naročnik v odgovor na vlagateljeve navedbe po oceni Državne revizijske komisije prepričljivo navaja prednosti funkcionalnosti oz. protokola MSTP v primerjavi s protokolom STP, ki ga sicer kot zadostnega izpostavlja vlagatelj. Vlagatelj tem navedbam naročnika ni nasprotoval, prav tako pa ni nasprotoval navedbi naročnika o tem, da je zahtevam zahtevanim funkcionalnostim nadzornega sistema mogoče zadostiti z uporabo brezplačnih (odprtokodnih) rešitev, ki so neodvisne od proizvajalcev in omogočajo hkraten nadzor opreme različnih proizvajalcev, s čimer je naročnik utemeljeval, da zahteve v obstoječi obliki ne preprečujejo možnih rešitev z izdelki različnih proizvajalcev.

Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnik utemeljeno zahteva usmerjevalnike s podporo protokola MSTP. Državna revizijska komisija ni našla dejstvene podlage, da bi lahko zaključila, da je naročnik pri oblikovanju sporne zahteve ravnal v nasprotju z 68. členom ZJN-3.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo umik zahteve iz poglavja »5 VZPOSTAVITEV NADZORNEGA SISTEMA« v dokumentu »TEHNIČNE ZAHTEVE«:
»Iz prikazanih povezav med stikali mora biti razvidna poraba pasovne širine na tej povezavi.«

Iz pregleda na portalu javnih naročil objavljenih vprašanj gospodarskih subjektov in naročnikovih odgovorov v zvezi s predmetnim naročilom je razvidno, da se na to zahtevo nanaša vprašanje in odgovor (pojasnilo) naročnika, objavljeno dne 26. 2. 2018 ob 12.11:

»VPRAŠANJA SKLOP 5 (Vzpostavitev nadzornega sistema)
Naročnik zahteva prikaz povezav med stikali, kjer je razvidna poraba pasovne širine na tej povezavi. Ali je s porabo pasovne širine naročnik morda mislil merjenje prenesenega prometa na posamezni povezavi med stikali? […]
[…]
ODGOVOR
[…]
S prikazom pasovne širine je mišljeno spremljanje uporabljene pasovne širine v realnem času na posameznih povezavah med stikali oziroma napravami. […]«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je na povezavah med stikali pasovna širina določena glede na znan tip posameznih vmesnikov na stikalu (1 Gbit/s, 10 Gbit/s), zaradi česar ni videti razloga za tako nerealno zahtevo. Dejanske prepustnosti povezav (zagotovljene pasovne širine) s hitrostmi nad 1 Gbit/s in vse do 10 Gbit/s ni mogoče in niti ne smiselno meriti (meritve bi bile izvedljive le z obremenjevanjem infrastrukture), zato vlagatelj meni, da naročnik načrtno zavaja ponudnike in kot bistveno postavlja tehnično zahtevo, ki jo v določeni programski rešitvi podpira zgolj en proizvajalec, za prikaz pa sploh ni smiselna. S tem naj bi naročnik želel pridobiti določeno opremo določenega ponudnika.

Naročnik v sklepu z dne 30. 3. 2018 pojasnjuje, da je zahtevan prikaz porabe in ne prepustnosti pasovne širine. Funkcionalnost prikaza pasovne širine je zahtevana, ker podaja koristno informacijo o generiranem prometu v omrežju. Razen samega ugotavljanja morebitnih ozkih grl podaja naročniku tudi informacijo o primernosti pasovnih širin, stroškovni učinkovitosti ter o morebitnih odstopanjih od običajnega nivoja prometa, kar lahko v določenih primerih nakazuje na neželen promet, ki bi lahko bil posledica zlorabe sistema. Dodaja, da je tudi to funkcionalnost mogoče zagotoviti z brezplačnimi odprtokodnimi rešitvami.

Iz navedb vlagatelja je mogoče ugotoviti, da je zanj obravnavana zahteva sporna prvenstveno iz razloga, ker naj bi jo izpolnjeval zgolj izdelek določenega proizvajalca. Državna revizijska komisija ponovno poudarja, da tudi v primeru, ko bi bilo mogoče na podlagi dejanskega stanja, ki ga je navedel vlagatelj, ugotoviti, da so tehnične specifikacije značilne (le) za izdelek določenega proizvajalca (česar vlagatelj v konkretnem primeru niti ni izkazal), to samo po sebi še ne bi bila ugotovitev, ki bi utemeljila ugotovitev kršitve ZJN-3. Kot že navedeno, ZJN-3 naročniku preprečuje ravnanja, ki so neupravičena, ne pa vseh ravnanj. Čeprav Državna revizijska komisija ne nasprotuje vlagatelju, da mora imeti naročnik objektivno in strokovno utemeljene razloge, da s tehničnimi specifikacijami omeji konkurenco, pa ni mogoče spregledati, da mora naročnik biti sposoben obraniti svoje zahteve šele, če vlagatelj že v zahtevku za revizijo navede in dokaže kaj, kar bi kazalo na to, da naročnik za njihovo določitev ni imel stvarnih oziroma objektivnih podlag.

Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku v tem, da se sporna tehnična zahteva ne nanaša na prikaz (največje mogoče) prepustnosti povezave glede na obremenitveni test, prav tako pa tudi ne na prikaz (fiksno določene) pasovne širine med stikali, kot je mogoče razbrati iz navedb oz. utemeljitev vlagatelja; kot je razvidno tako iz besedila prvotne zahteve in pojasnila naročnika na portalu javnih naročil, je zahtevan prikaz porabe (zasedenosti) pasovne širine na posameznih povezavah med stikali oziroma napravami v realnem času (tj. v določenem trenutku). Upoštevaje navedeno zato ni mogoče soglašati z argumenti vlagatelja, ki se nanašajo na (ne)smiselnost merjenja dejanske prepustnosti povezav, saj to ni bilo zahtevano. Drugih argumentov v prid nasprotovanja naročnikovi zahtevi vlagatelj ne ponuja, naročnik pa po drugi strani izpostavlja prednosti zahteve po prikazu teh informacij ter (ponovno) okoliščino, da se te funkcionalnosti lahko zagotovi z brezplačnimi odprtokodnimi rešitvami. Državna revizijska komisija ta pojasnila sprejema kot prepričljiva in utemeljena, tem navedbam naročnika pa ni nasprotoval niti vlagatelj. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj ni izkazal naročnikovih kršitev (68. člena) ZJN-3 pri pripravi obravnavane zahteve v zvezi s funkcionalnostmi nadzornega sistema.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva razveljavitev zahtev za podporo funkcionalnosti za brezžične dostopne točke ter določenih zahtev za krmilnik brezžičnih dostopnih točk iz poglavja »6 AKTIVNA OMREŽNA OPREMA« v dokumentu »TEHNIČNE ZAHTEVE«, pri čemer izpostavlja funkcionalnosti »Omejevanje prepustnostnosti glede na posamezne uporabnike« in »možnost blacklist in whitelist skupin« za brezžične dostopne točke, ter zahtevo »ACL omejevanje glede na: vrata, uporabnika, uporabiško skupino« za krmilnik brezžičnih dostopnih točk.

Iz pregleda na portalu javnih naročil objavljenih vprašanj gospodarskih subjektov in naročnikovih odgovorov v zvezi s predmetnim naročilom je razvidno, da se na vprašanje funkcionalnosti teh naprav nanašajo:
- vprašanji in odgovora (pojasnili) naročnika, vse objavljeno dne 7. 2. 2018 ob 15.25:

»VPRAŠANJE
Spoštovani,
1. Naročnik zahteva, da se v Mariboru postavi krmilnik za krmiljenje brezžičnih dostopnih točk, ter s pomožnimi krmilniki po posameznih lokacijah zagotovi, da je brezžično omrežje poenoteno, hkrati pa je zagotovljen visok nivo zanesljivosti brezžičnega omrežja. Ali lahko ponudimo rešitev, ki zagotavlja enako zanesljivost in možnosti uporabe brez uporabe krmilnikov na lokacijah naročnika?
2. Naročnik zahteva za krmilnik in brezžične točke podporo za CAPWAP protokol (komunikacija client-server). Ali lahko ponudimo rešitev z uporabo drugega?

ODGOVOR
1. Da, pri čemer mora biti rešitev vsaj enakovredna, kar pomeni da ima rešitev vsaj enake ali boljše funkcionalnosti. Rešitev, ki zagotavlja počasnejše, manj zanesljivo, manj varno delovanje omrežja ali po drugih karakteristikah slabšo tehnično rešitev, s strani naročnika ne bo sprejeta.
2. Da, pri čemer mora biti rešitev vsaj enakovredna, kar pomeni da ima rešitev vsaj enake ali boljše funkcionalnosti. Rešitev, ki zagotavlja počasnejše, manj zanesljivo, manj varno delovanje omrežja ali po drugih karakteristikah slabšo tehnično rešitev, s strani naročnika ne bo sprejeta.«

- vprašanje in odgovor naročnika, objavljeno dne 26. 2. 2018 ob 12.02:

»VPRAŠANJE
Spoštovani,
dne 7.2.2018 ste na vprašanje o zahtevi za krmilnike brezžičnih dostopnih točk odgovorili, da ti niso obvezni, v kolikor se ponudi enakovredna tehnična rešitev. Ali to pomeni, da se lahko ponudi tudi tehnična rešitev z krmilnikom brezžičnih dostopnih točk, ki se nahaja v oblaku (ne na lokacijah naročnika)?

ODGOVOR
Da, v kolikor so izpolnjeni vsi pogoji, ki jih narekuje GDPR in ostali predpisi iz naslova varovanja osebnih podatkov. To pomeni, da mora rešitev zadostiti vsaj naslednjim pogojem:
• Če ponudnik rešitve v oblaku nima sedeža v EU, mora imeti imenovanega predstavnika skladno s 27. členom GDPR.
• Ponudnik mora priložiti dokumentirane postopke in procese za uresničevanje posameznikove pravice popravka in izbrisa po 16. do 20. členu GDPR ter uresničevanje pravic posameznikov po 15. členu GDPR
• Ponudnik mora predložiti dokazila o skladnosti z 28. členom GDPR, pri čemer mora že v svoji ponudbi predložiti vsaj:
- Seznam vseh svojih obdelovalcev, ki sodelujejo pri zagotavljanju njegove storitve skladno z 2. odstavkom 28. člena GDPR, ker naročnik ne bo dal splošnega dovoljenja za zamenjavo ali najemanje novih obdelovalcev.
- Osnutek pogodbe, splošnih pogojev in drugih aktov, ki urejajo razmerje med naročnikom in ponudnikom skladno s 3. odstavkom 28. člena GDPR.
- Natančen popis vseh ukrepov zavarovanja podatkov po 32. členu GDPR, kot izhaja iz alineje c po 3. odstavku 28. člena GDPR.
• Ponudnik mora predložiti evidenco dejavnosti obdelave po 2. odstavku 30. člena GDPR.«

- vprašanje in odgovor (pojasnilo) naročnika, objavljeno dne 26. 2. 2018 ob 12.11:

»[…]
3) Krmilnik brezžičnih dostopnih točk
Naročnik zahteva podporo LLDP. Ali ponudnik lahko ponudi kak drug primerljiv protokol?
Nekatere funkcionalnosti (samodejno učenje in staranje MAC naslovov, ARP staranje vnosov, statično in dinamično usmerjanje, ACL omejevanje glede na uporabnika in uporabniško skupino), ki so zahtevane na brezžičnem krmilniku so funkcionalnost, ki se jih v dobrih praksah zagotavlja na temu namenjenih napravah (usmerjevalniki ali stikala). Ali naročnik vztraja, da vse te funkcionalnosti podpira brezžični krmilnik, čeprav bi se jih lahko zagotovilo drugje v omrežju?
Naročnik zahteva, da krmilnik omogoča konfiguracijo dostopnih točk s pomočjo SNMP protokola. Ali lahko brezžični krmilnik izvede konfiguracijo brezžičnih dostopnih točk z drugim protokolom?
Naročnik zahteva ACL omejevanje glede na: vrata, uporabnika, uporabniško skupino. Ali naj bi ti ACLji omejevali promet ali administrativni dostop do krmilnika?
Naročnik zahteva load balancing. Ali je mišljen load balancing odjemalcev na posamezni dostopni točki ali load balancing med več brezžičnimi krmilniki? V kolikor je zahtevan load balancing med več brezžičnimi krmilniki – ali morajo za to skrbeti krmilniki ali to lahko naredimo z namenskim delilnikom?
Naročnik zahteva podporo uporabniških seznamov blacklist, whitelist. Ali je zahtevano oboje, ali je dovolj eden izmed seznamov?
Naročnik je podal zahtevo za podporo določenega števila dostopnih točk (500). Zahteve za podporo določenega števila odjemalcev naročnik ni podal. Ali obstaja vseeno kakšna zahteva po končnem številu podprtih odjemalcev?
4) Brezžične dostopne točke
Nekatere funkcionalnosti (skrivanje SSID, dodeljevanje VLAN glede na SSID, možnost VLAN trunk, vsaj 4000 VLAN segmentov, ACL, omejevanje prepustnosti glede na posamezne uporabnike, možnosti blacklist in whitelist skupin), ki so zahtevane na brezžičnih dostopnih točkah, so funkcionalnosti, ki so zagotovljene na brezžičnem krmilniku. Ali naročnik vseeno zahteva, da vse te funkcionalnosti podpirajo brezžične dostopne točke, čeprav je za delovanje omrežja ključno, da jih podpira brezžični krmilnik?
Naročnik zahteva možnosti blacklist in whitelist skupin. Za katero funkcionalnost je potrebna podpora blacklist in whitelist skupin?
[…]
ODGOVOR
[…]
3) Krmilnik brezžičnih dostopnih točk
LLDP protokol je standarden in ni vezan na določenega proizvajalca. Naročnik ima heterogeno omrežje, zato je LLDP protokol obvezen.
Umikajo se zahteve za sledeče funkcionalnosti:
- Samodejno učenje in staranje MAC naslovov
- ARP staranje vnosov
- Statično usmerjanje, RIPng, OSPFv3, BGP4+, DHCPv6, DHCPv6 snooping
Obvezna ostane funkcionalnost:
- ACL omejevanje glede na: vrata, uporabnika, uporabiško skupino
SNMP je standarden protokol in ni vezan na določenega proizvajalca. Omogoča poenoteno spremljanje delovanja naprav in je obvezen. Konfiguracija dostopnih točk se lahko izvede tudi z drugim protokolom, ki pa naj uporablja primerljivo varnost.
ACL se uporablja za oboje, za omejevanje prometa in za administrativni dostop.
Mišljen je load-balancing odjemalcev na posamezni dostopni točki.
Zagotovljeni morata biti obe funkcionalnosti, whitelist in blacklist, vendar ne istočasno.
Število podprtih odjemalcev mora biti vsaj 5000.
4) Brezžične dostopne točke
Dostopne točke morajo podpirati vse navedene funkcionalnosti. Blacklist in Whitelist funkcionalnost je zahtevana za omejevanje uporabnikov.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da naročnik hkrati predvideva uporabo centralnega krmilnika ter pomožnih krmilnikov na dostopnih točk po posameznih oddaljenih lokacijah. V primeru uporabe krmilnika na posamezni lokaciji je ta smiseln edino, ko želi naročnik na vsaki lokaciji imeti centralno točko upravljanja in zaključevanja prometa. V tem primeru morajo biti vse zahtevane funkcionalnosti implementirane že na krmilniku in ne na dostopovni točki, saj ta promet zgolj posreduje do krmilnika, ki izvaja vse napredne funkcije. Uporaba zahtevanih funkcionalnosti na dostopovnih točkah bi bila smiselna le v primeru zaključevanja prometa na dostopovnih točkah, kar izloči potrebo po lokalnem krmilniku, saj za upravljanje omrežja v tem primeru poskrbi centralni krmilnik. Naročnik naj bi tako namerno zapletal tehnično rešitev in jo zapiral s posameznimi nesmiselnimi tehničnimi (in ne funkcionalnimi) zahtevami in s tem namerno oteževal možne rešitve; vse zahtevane funkcionalnosti lahko zagotovi krmilnik, česar pa naročnik ne dopušča. Na ta način je zato vlagatelj prisiljen ponuditi opremo drugih proizvajalcev kot stikal in/ali usmerjevalnikov, kar bi mu na drugi strani povzročilo nezdružljivost te opreme v drugih tehničnih zahtevah, predvsem v delu, ki se nanaša na centralni nadzor te opreme in medsebojno združljivost opreme. Enako naj bi veljalo tudi za zahteve v zvezi s funkcionalnostmi krmilnika brezžičnih dostopnih točk: vlagatelj zatrjuje, da se funkcionalnost omejevanja administrativnega dostopa do naprave (ACL) lahko izvede na vmesniku stikala, kamor je krmilnik priključen, s čimer je dosežena enaka funkcionalnost.

Naročnik v sklepu z dne 30. 3. 2018 pojasnjuje, da je iz njegovih odgovorov na portalu javnih naročil razvidna zahteva po zaščiti in varovanju podatkov, ne pa po vrsti in načinu izvedbe tehnične rešitve. V primeru izvedbe tehnične rešitve z uporabo krmilnikov in z obzirom na zagotavljanje potrebnega nivoja varnosti v brezžičnem omrežju pojasnjuje, da so navedene funkcionalnosti zahtevane tako na krmilniku, kot na dostopnih točkah iz razloga, da brezžični sistem na vseh dostopnih točkah podpira nastavitve, ki jih naročnik opredeli za posameznega uporabnika. V kolikor bi bila zahteva za te funkcionalnosti na dostopnih točkah umaknjena, bi ponudnik lahko ponudil rešitev, ki bi na krmilniku te funkcionalnosti podpirala, vendar pa same dostopne točke teh funkcionalnosti ne bi bile zmožne izvajati. S postavljenimi zahtevami je omogočeno zagotavljanje potrebnega nivoja varnosti v brezžičnem omrežju, ki ga naročnik potrebuje za zagotavljanje potrebnega varovanja občutljivih osebnih podatkov pacientov, zaupnih izvidov in strokovnih poročil s področja okolja in zdravja itd. Naročnik nadalje pojasnjuje, da je funkcionalnost ACL ena od osnovnih in potrebnih za centralizirano politiko omejevanja dostopa do krmilnika in dostopnih točk. Način izvajanja omejevanja dostopa, kot ga predlaga vlagatelj (nastavljanje na vsakem stikalu posebej), ne zagotavlja centraliziranega pristopa, zato je preveč zamuden in podvržen napakam. Zahtevane funkcionalnosti naj bi podpirala večina uveljavljenih proizvajalcev.

Državna revizijska komisija ob vsebini zahtevka za revizijo v konkretnem primeru ne more ugotoviti, ali vlagatelj izpodbija vse zahtevane funkcionalnosti brezžičnih dostopnih točk ali zgolj te, ki jih primeroma navaja. Vprašanje gospodarskega subjekta v zvezi zahtevami za brezžične dostopne točke, na katerega je naročnik odgovoril dne 26. 2. 2018 ob 12.11, se je nanašalo izključno na nekatere od teh funkcionalnosti, zato ob upoštevanju v tem sklepu že predstavljene določbe tretjega odstavka 16. člena ZJN-3 ni mogoče šteti, da je bil naročnik ustrezno opozorjen na nezakonitost vseh zahtevanih funkcionalnosti. V tem smislu je zato mogoče vlagateljev zahtevek za revizijo obravnavati v delu, kjer nasprotuje v zahtevku za revizijo izrecno naštetim zahtevanim funkcionalnostim (tj. »Omejevanje prepustnosti glede na posamezne uporabnike« in »možnost blacklist in whitelist skupin«).

Vlagatelj zgolj pavšalno zatrjuje, da je zahtevana rešitev nesmiselna in pretirano zapletena, saj naj bi zahtevane funkcionalnosti zagotavljal že krmilnik brezžičnih dostopnih točk, podobno pa tudi za sam krmilnik brezžičnih dostopnih točk, kjer bi se lahko sporna funkcionalnost (»ACL omejevanje glede na: vrata, uporabnika, uporabiško skupino«) izvedla na vmesniku stikala, kamor je krmilnik priključen. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z odgovori na portalu javnih naročil zahteve v zvezi s krmilniki brezžičnih dostopnih točk spremenil tako, da je dopustil tudi drugačne enakovredne rešitve, nekatere zahteve za krmilnike brezžičnih dostopnih točk pa je umaknil. Ti naročnikovi odgovor se v skladu z zadnjo povedjo prvega odstavka 67. člena ZJN-3 štejejo kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in pomenijo spremembo prvotno določenih zahtev. Ne glede na to je mogoče razbrati, da v primeru ponujene rešitve, skladne s prvotno zahtevo (tj. z uporabo krmilnikov na lokacijah naročnika), naročnik vztraja pri prvotno opredeljenih zahtevah – seznamu funkcionalnosti, ki naj jih rešitev zagotavlja. Pri tem naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, obširno pojasnjuje, zakaj (v primeru take rešitve) vztraja pri postavljenih zahtevah, da je mogoče zahtevam (v povezavi z zahtevami za nadzorni sistem) zadostiti z opremo različnih proizvajalcev, ter še dodatno, da zahtevano funkcionalnost za krmilnik brezžičnih dostopnih točk podpirajo izdelki večine uveljavljenih proizvajalcev (naročnik se pri tem sklicuje na sklepu priloženo tehnično dokumentacijo proizvajalcev Cisco in HPE). Vlagatelj ničemur od navedenega ni oporekal ali navedel kakršnihkoli dodatnih argumentov v prid svojih prejšnjih navedb. Navedbe naročnika (tudi ob neobstoju drugačne trditvene podlage vlagatelja) Državna revizijska komisija sprejema kot utemeljene, posledično pa ne more ugotoviti, da bi bile sporne zahteve pripravljene v nasprotju z določili ZJN-3.

V povzetku do sedaj obravnavanih navedb Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru revizijskih navedb ni izkazal naročnikovih kršitev glede določitve tehničnih specifikacij, prav tako pa tudi ne zatrjevanih kršitev v zvezi z drugimi obravnavanimi zahtevami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ravnanjem naročnika pri pripravi te dokumentacije. Ker vlagatelj ni izkazal navedb o prilagojenosti tehničnih specifikacij točno določenemu ponudniku na trgu tudi ni mogoče ugotoviti naročnikovih kršitev v zvezi z zagotavljanjem ukrepov za preprečitev nasprotja interesov iz 91. člena ZJN-3. Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zato vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega (prva alineja prvega odstavka 39. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 22. 5. 2018

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije






Vročiti:
- A1 Slovenija, d. d., Šmartinska cesta 134B, 1000 Ljubljana,
- Nacionalni laboratorij za zdravje, okolje in hrano, Prvomajska ulica 1, 2000 Maribor,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve.