018-075/2018 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Številka: 018-075/2018-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, štev. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata, mag. Mateje Škabar kot članice senata in Tadeje Pušnar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba selitev pripadnikov SV in drugih uslužbencev Ministrstva za obrambo RS«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika VATOVEC, d. o. o., Čufarjeva 5, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o, Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), ter na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika SCHENKER, mednarodna špedicija, d. d., Brnčičeva 51, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 50, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 24. 5. 2018

ODLOČILA


1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja (vloga z dne 28. 3. 2018) in drugega vlagatelja (vloga z dne 29. 3. 2018) se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevku za revizijo prvega vlagatelja in zahtevku za revizijo drugega vlagatelja se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev, kot je razvidna iz dokumenta »Odločitev o neoddaji javnega naročila MORS 85/2017 – KONKPSP« št. 430-122/2017-50 z dne 15. 3. 2018.

3. Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.698,30 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

4. Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.698,30 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po konkurenčnem postopku s pogajanji, dne 11. 4. 2017 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN003103/2017-B01. Naročilo je bilo dne 12. 4. 2017 objavljeno tudi Uradnem listu EU pod oznako 2017/S 072-137487. Dne 19. 3. 2018 je naročnik na portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o neoddaji javnega naročila MORS 85/2017 – KONKPSP« (dokument št. 430-122/2017-50 z dne 15. 3. 2018), iz katerega je razvidno, da predmetnega naročila ni oddal nobenemu izmed ponudnikov, ker je ugotovil, da sta obe predloženi ponudbi nedopustni. V obrazložitvi odločitve naročnik pojasnjuje, da je v obravnavani zadevi Državna revizijska komisija razveljavila njegovo odločitev o oddaji naročila z dne 24. 8. 2017, s katero je predmetno naročilo dodelil drugemu vlagatelju, in sicer zato, ker je ugotovila, da naročnik pred oddajo javnega naročila ni pravilno preveril obstoja in vsebine podatkov, ki se nanašajo na vprašanje, ali je bil ponudnik pravnomočno obsojen za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3). Naročnik je zato v nadaljevanju postopka pridobil ustrezna potrdila iz kazenske evidence za drugega vlagatelja kot pravno osebo in njegovega zakonitega zastopnika ter za člane upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika oz. za osebe, ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem. Državna revizijska komisija je na podlagi novega zahtevka za revizijo tudi odločitev z dne 29. 11. 2017 razveljavila, ker naročnik ni upošteval načela enakopravne obravnave obeh ponudnikov zaradi po roku za oddajo ponudb predloženih potrdil iz kazenske evidence s strani drugega vlagatelja. Naročnik povzema obrazložitev Državne revizijske komisije in navaja, da je Državna revizijska komisija v svojem sklepu zaključila, da naročnik tudi v ponovljenem postopku izbire najugodnejše ponudbe v ponudbi drugega vlagatelja ni pravilno preveril obstoja in vsebine podatkov, ki se nanašajo na vprašanje nekaznovanosti, saj se ponudbe presoja in izpolnjevanje zahtev primerja na dan oddaje ponudb. Na dan oddaje ponudb naročnik ni razpolagal s podatki iz kazenske evidence za oba ponudnika (tudi za prvega vlagatelja je naročnik prejel potrdilo o nekaznovanosti z dne 6. 7. 2017 in ne 10. 5. 2017, ko se je iztekel rok za oddajo ponudbe). Dejstvo je, da naročnik ne more preveriti potrdil iz kazenske evidence za nazaj, na dan poteka roka za prejem ponudb, saj Ministrstvo za pravosodje tega ne more zagotoviti, ker se obsodba z zakonsko ali sodno rehabilitacijo izbriše iz kazenske evidence in obsojenec velja za neobsojenega. Zato je časovno nemogoče preveriti vsakega ponudnika v kazenski evidenci na dan izteka roka za oddajo ponudb za nazaj. Naročnik mora v skladu z odločitvijo Državne revizijske komisije nekaznovanost preveriti na dan poteka roka za oddajo ponudb, saj potrdila iz kazenske evidence, izdane po tem roku, niso ustrezna. Naročnik je zato na podlagi petega odstavka 90. člena ZJN-3 odločil, da naročila ne odda, saj mora ponudbi prvega in drugega vlagatelja označiti kot nedopustni, ker dokazil o nekaznovanosti ne more preveriti na dan roka za oddajo ponudb.

Zoper odločitev o neoddaji naročila je prvi vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 28. 3. 2018, vložil zahtevek za revizijo. V njem navaja, da naročnikova ugotovitev o nedopustnosti njegove ponudbe ni pravilna in zakonita. Prvi vlagatelj citira določila razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na dokazovanje nekaznovanosti ponudnikov, in navaja, da je že Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj pravilno predložil ESPD obrazec, v katerem je navedel podatke o svojih zakonitih zastopnikih oz. osebah, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ali imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem (t. j. osebah, za katere ne sme obstajati razlog za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3). Prvi vlagatelj je v ponudbi predložil tudi vse zahtevane izpolnjene obrazce (pooblastila za pridobitev potrdila iz kazenske evidence) ob sami oddaji ponudbe, medtem ko so nekateri istovrstni dokumenti v ponudbi drugega vlagatelja manjkali in so bili predloženi šele na podlagi naknadnega naročnikovega poziva. Prvi vlagatelj je torej na način, ki je bil predviden v razpisni dokumentaciji, izkazal nekaznovanost, zaradi česar je njegova ponudba dopustna. Glede na navedbo naročnika, da v kazenski evidenci ni mogel preveriti nekaznovanosti za prvega vlagatelja, ta navaja, da bi ga moral naročnik v skladu z načelom enakopravne obravnave ponudnikov in določili lastne razpisne dokumentacije enako kot drugega vlagatelja pozvati, da svojo ponudbo dopolni z dokazilom o nekaznovanosti. Prvi vlagatelj opozarja, da bi moral drugi vlagatelj glede na naročnikovo zahtevo za dopolnitev dokazil o nekaznovanosti predložiti še zapriseženo izjavo, ki bi izkazovala nekaznovanost na dan 10. 5. 2017. Če ta v državi, v kateri ima ponudnik svoj sedež, ni predvidena, pa bi lahko drugi vlagatelj dal izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v matični državi te osebe ali v državi, v kateri ima ponudnik sedež. Drugi vlagatelj je bil dolžan predložiti ponudbo v skladu z določili iz razpisa, pa je očitno ni. Naročnik ga ni bil dolžan pozivati k dopolnitvi ponudbe, pa ga je, to dejstvo pa je pomembno za presojo, ali je naročnik oba ponudnika obravnaval enakopravno. Ker je naročnik drugega vlagatelja pozval k dopolnitvi ponudbe, ta pa kljub temu ni izkazal nekaznovanosti na dan oddaje ponudbe, je njegova ponudba nedopustna. Naročnik pa je kršil načelo enakopravne obravnave, ko je zaradi tega, ker drugi vlagatelj kljub pozivu ni izkazal nekaznovanosti na dan 10. 5. 2017, kot nedopustno zavrnil tudi ponudbo prvega vlagatelja, z obrazložitvijo, da kazenska evidenca tudi za prvega vlagatelja ne izkazuje nekaznovanosti na dan 10. 5. 2017. Prvi vlagatelj je ponudbo predložil v skladu z zahtevami iz razpisa, naročnik pa mu ni poslal enakega poziva k dopolnitvi ponudbe, kot ga je poslal drugemu vlagatelju. Če bi ga naročnik pozval k dopolnitvi ponudbe, bi prvi vlagatelj nekaznovanost izkazal na dan roka za oddajo ponudb, saj ve, kdaj se je ta iztekel. Ni pa mogel vedeti, da bo naročnik nekaznovanost preveril s potrdili, ki ne izkazujejo nekaznovanosti na dan 10. 5. 2017, pri čemer to dejstvo ne sme iti v škodo prvega vlagatelja. Prvi vlagatelj je storil vse, kar je zahtevala razpisna dokumentacija, in je pričakoval, da bo naročnik v postopku preverjanja izjav dobil ustrezno potrdilo. Ker ga ni in ker naročnik zatrjuje, da ga ne more pridobiti, bi moral prvega vlagatelja pozvati k dopolnitvi ponudbe. Naročnik ponudbe prvega vlagatelja zato ne bi smel označiti kot nedopustno zaradi lastnih napak, temveč bi ga moral pozvati k dopolnitvi na enak način, kot je to storil pri drugem vlagatelju. Prvi vlagatelj zato predlaga razveljavitev odločitve o neoddaji javnega naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Zoper odločitev o neoddaji naročila je zahtevek za revizijo pravočasno, z vlogo z dne 29. 3. 2018, vložil tudi drugi vlagatelj. V zahtevku za revizijo najprej opozarja na dejstvo, da je odločitev o neoddaji naročila nerazumljiva in protislovna, saj je naročnik v izreku navedel, da naročila ne odda, v obrazložitvi pa se sklicuje na peti odstavek 90. člena ZJN-3 ter hkrati navaja, da je obe ponudbi označil kot nedopustni. Neoddaja naročila zaradi nedopustnih ponudb in zavrnitev vseh ponudb sta dva različna položaja, ki imata različne posledice, zato gre za dve različni odločitvi, ki ju naročnik ne bi smel sprejeti istočasno. V nadaljevanju se drugi vlagatelj opredeljuje do naročnikove ocene o nedopustnosti njegove ponudbe in navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji predpisal dve enakovredni dokazili za dokazovanje nekaznovanosti: 1) izpis iz ustreznega registra, kakršen je sodni register, če takega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ, in 2) izpolnjen obrazec ESPD ter obrazec Priloga 3A – Pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence fizičnih oseb in obrazec Priloga 3B – pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence pravnih oseb. Ponudniki so lahko sami presojali, ali bodo predložili izpise iz ustreznih registrov ali izpolnjen ESPD obrazec s pooblastili. V predhodnih postopkih je bilo ugotovljeno, da drugi vlagatelj za nekatere člane nadzornega organa ter enega direktorja ni predložil niti izpisa iz registra niti pooblastila za pridobitev podatkov iz kazenske evidence. Naročnik je drugega vlagatelja zato pozval, naj mu posreduje izpis iz ustreznega registra za kazensko evidenco fizičnih oseb, kakršen je sodni register, če takega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri imajo zgoraj navedene osebe sedež prebivališča. Ta poziv ni bil ustrezen, saj je v nasprotju z razpisno dokumentacijo in je drugega vlagatelja omejil glede dokazil, ki jih je ta lahko predložil, čeprav bi moral imeti možnost izbire enega izmed predpisanih dokazil. Od drugega vlagatelja ni mogoče pričakovati, da bo na podlagi takšnega poziva predložil kaj drugega, kar je naročnik od njega zahteval. Drugi vlagatelj zato zahteva razveljavitev poziva naročnika z dne 27. 10. 2017, ker ni bil skladen z določili razpisne dokumentacije. Naročnik bi drugega vlagatelja lahko pravilno pozval k dopolnitvi, kar je razvidno iz odločitve Državne revizijske komisije št. 018-009/2018-6, drugi vlagatelj pa bi v primeru ustreznega poziva ponudbo lahko tudi ustrezno dopolnil. Tudi sicer pa je po mnenju drugega vlagatelja razlog za zavrnitev vseh ponudb neresničen oz. navidezen. Naročnik utemeljuje odločitev o zavrnitvi ponudb z okoliščino, da potrdil iz kazenske evidence ne more pridobiti za nazaj, na dan poteka roka za predložitev ponudb. Drugi vlagatelj ob tem opozarja, da je Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-009/2018-6 zapisala, da je treba nekaznovanost preverjati na skrajni dan roka za oddajo ponudb, vendar to ne pomeni, da je preverjanje tega pogoja mogoče le na podlagi potrdila iz kazenske evidence, ki je izdano točno na dan. Podatke iz uradnih evidenc je dolžan naročnik preveriti sam in za pridobitev dodatnih dokazil ne sme pozvati ponudnika oz. ga lahko pozove le, če sam tega dokazila ne more pridobiti. Naročnik lahko pridobi potrdila iz kazenske evidence na podlagi pooblastila, ne more pa jih pridobiti za nazaj. Enako je tudi za ponudnika nemogoče, da bi potrdilo iz kazenske evidence dobil za nazaj. Tudi sicer bi bilo nevzdržno, če bi od ponudnikov vnaprej zahtevali potrdila o nekaznovanosti z datumom, ko poteče rok za prejem ponudb, saj bi bilo to glede na način pridobivanja potrdila in v praksi pogosto premikanje roka za predložitev ponudb nesorazmerno administrativno breme, ki bi kršilo določbe ZJN-3. Glede na objektivno nezmožnost pridobitve potrdil iz kazenske evidence, ki bi izkazovala nekaznovanost na dan poteka roka za predložitev ponudb, je ponudnik upravičen predložiti zapriseženo izjavo ali izjavo določene osebe, dano pred pristojnim organom, kot to določa četrti odstavek 77. člena ZJN-3, kar bi drugi vlagatelj lahko tudi že naredil, če bi ga naročnik pravilno pozval. Drugi vlagatelj opozarja, da bo naročnik naročilo zagotovo ponovil, glede na peti odstavek 90. člena ZJN-3 pa je pogoj za ponovitev ta, da se bistveno spremenijo okoliščine, zaradi katerih je naročnik zavrnil vse ponudbe. Izključitveni razlog nekaznovanosti je naročnik dolžan vključiti v svoje zahteve in tudi v novem postopku ga bo moral preverjati z izjavo iz četrtega odstavka 77. člena ZJN-3, kar še dodatno pomeni, da je razlog za zavrnitev vseh ponudb neresničen. Drugi vlagatelj opozarja še na nepravilno določeno takso za vložitev zahtevka za revizijo, saj bi morala ta znašati 1.000,00 EUR. Na podlagi navedenega drugi vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o neoddaji naročila ter razveljavitev poziva z dne 27. 10. 2017, s katerim ga je naročnik pozval k dopolnitvi ponudbe. Drugi vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 17. 4. 2018 sprejel sklep, s katerim je zavrnil zahtevka za revizijo prvega in drugega vlagatelja. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-9/2018-6 z dne 9. 2. 2018 zapisala, da bi bil naročnik v obravnavanem primeru sicer upravičen zahtevati dopolnitev ponudbe drugega vlagatelja s predložitvijo dokazila o nekaznovanosti, vendar le v primeru, če bi bili ob tem izpolnjeni pogoji iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, torej da je naročnikova zahteva skladna z načelom enakopravne obravnave in transparentnosti in da se predložitev manjkajočega dokumenta nanaša na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, mogoče objektivno preveriti. Državna revizijska komisija je tudi zapisala, da je naročnik zadostna dokazila o nekaznovanosti sprejel kar pet mesecev po preteku roka za oddajo ponudb, zato ni bil izpolnjen pogoj, da se lahko dopolnitev nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, mogoče objektivno preveriti. Ob tem je Državna revizijska komisija opozorila tudi, da je že v več svojih odločitvah zapisala, da morata ponudnik oziroma ponudba po naravi stvari ter glede na specifičnosti postopka oddaje javnega naročila pogoje vsebinsko izpolnjevati v trenutku poteka roka za predložitev ponudb, sicer bi bila stroga pravila javnega naročanja v zvezi s pravočasnostjo ponudb in zavrnitvijo nepravočasnih ponudb popolnoma brezpredmetna. Dopustiti, da bi lahko posamezni ponudniki določene pogoje, s katerimi se ugotavlja njihova usposobljenost za izvedbo naročila, izpolnili šele naknadno, torej po poteku roka za predložitev ponudb, tudi ne bi bilo v skladu z načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Ponudniki, ki izpolnijo vse pogoje do predložitve ponudb, bi bili namreč v slabšem položaju v primerjavi s ponudniki, ki bi posamezne pogoje po lastni presoji izpolnili šele naknadno, upoštevajoč pri tem podatke, s katerimi se seznanijo šele na javnem odpiranju ponudb. Če naročnik sprejme dokazila, na podlagi katerih ni mogoče objektivno ugotoviti stanja v trenutku roka za oddajo ponudb, ostane odprto vprašanje morebitnega izbrisa obsodb v vmesnem obdobju. Naročnik ne more preveriti potrdil iz kazenske evidence za nazaj, na dan izteka roka za predložitev ponudb, saj sistem izdajanja teh potrdil tega ne omogoča. Obsodba se s sodno ali zakonsko rehabilitacijo izbriše iz kazenske evidence in obsojenec velja za neobsojenega, zato je časovno nemogoče preveriti vsakega ponudnika v kazenski evidenci za nazaj. ZJN-3 določa, da morajo izjave v ponudbi odražati relevantno dejansko stanje, naročnik pa jih mora preveriti, in sicer na dan, ki je določen za oddajo ponudb, torej na 10. 5. 2017, saj potrdila iz kazenske evidence, izdana po tem roku, niso pravno relevantna. Zaradi navedenega je moral naročnik na podlagi petega odstavka 90. člena ZJN-3 obe ponudbi zavrniti, saj dokazil o nekaznovanosti ni mogel preveriti na dan oddaje ponudb. Tudi če bi naročnik od drugega vlagatelja zahteval zapriseženo izjavo iz četrtega odstavka 77. člena ZJN-3, naročnik ne bi mogel zagotoviti enakopravnega objektivnega stanja v trenutku poteka roka za oddajo ponudb. Naročnik pojasnjuje, da dokazila o nekaznovanosti za gospodarske subjekte pridobi on sam, saj ZJN-3 določa, da ponudnik ni dolžan predložiti dokazil, ki jih lahko iz določenih baz podatkov pridobi naročnik. Tretji odstavek 77. člena ZJN-3 določa, da naročnik kot dokaz o nekaznovanosti sprejme izpis iz ustreznega registra, kakršen je sodni register, če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v Republiki Sloveniji, drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt, in iz katerega je razvidno, da ne obstajajo razlogi za izključitev. Samo v primeru, če država teh dokumentov oz. potrdil ne izdaja oz. če ti ne zajemajo vseh primerov iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, jih je v skladu s četrtim odstavkom 77. člena ZJN-3 mogoče nadomestiti z zapriseženo izjavo oz. z izjavo določene osebe, dano pred pristojnim organom. Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval izpis iz ustreznega registra, če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v Republiki Sloveniji, drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt, in iz katerega je razvidno, da ne obstajajo razlogi za izključitev. V Sloveniji kazenska evidenca obstaja in iz nje je mogoče pridobiti podatke, vendar ne na dan izteka roka za oddajo ponudb, kot je ta datum določila Državna revizijska komisija. Državna revizijska komisija je ob tem še zapisala, da ima tudi ponudnik, katerega država zahtevanih potrdil ne izdaja, možnost ta dokazila predložiti na način, ki ne bi dopuščal dvoma o morebitnem obstoju razlogov za izključitev ponudnika v času, ko se presoja izpolnjevanje pogojev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. To pomeni, da je imel drugi vlagatelj za osebe, za katere v njegovi domicilni državi ne obstaja kazenska evidenca, možnost predložiti dokazila, ki izkazujejo nekaznovanost za kazniva dejanja, navedena v 75. členu ZJN-3. Glede na navedeno so po mnenju naročnika zmotne navedbe prvega vlagatelja, da bi moral naročnik namesto potrdila iz kazenske evidence dopustiti predložitev zaprisežene izjave, ki bi izkazovala nekaznovanost na dan 10. 5. 2017, ker to ni bilo predvideno v razpisni dokumentaciji in ker gre za osebe, za katere Slovenija vodi kazensko evidenco. Na podlagi navedenega je naročnik zavrnil oba zahtevka za revizijo in zahtevi za povrnitev stroškov, pri čemer je pojasnil, da je v pravnem pouku odločitve o neoddaji naročila napačno določil višino takse za vložitev zahtevka za revizijo, zaradi česar bo preveč plačano takso vrnil vlagateljema.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 20. 4. 2018 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Prvi vlagatelj se je z vlogo z dne 24. 4. 2018 opredelil do naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Prvi vlagatelj vztraja pri pravovarstvenem predlogu in pri vseh očitkih iz zahtevka za revizijo in se dodatno opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb prvega vlagatelja, drugega vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Skladno z določili prvega odstavka 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP), ki se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih s tem zakonom, uporablja glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta prvi in drugi vlagatelj vložila zahtevka za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila zoper isto odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, zahtevka pa se nanašata tudi na podobna dejanska in pravna vprašanja, zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in sprejela skupno odločitev.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Uvodoma je treba pritrditi drugemu vlagatelju, ki navaja, da je naročnik ob sprejemu odločitve o neoddaji naročila nedopustno združil dve različni odločitvi. V dokumentu »Odločitev o neoddaji javnega naročila MORS 85/2017 – KONKPSP« št. 430-122/2017-50 z dne 15. 3. 2018 je naročnik namreč najprej navedel, da na dan oddaje ponudb ni razpolagal s podatki iz kazenske evidence za oba vlagatelja in da ne more preveriti potrdil iz kazenske evidence za nazaj, na dan poteka roka za prejem ponudb, ker Ministrstvo za pravosodje tega ne more zagotoviti, saj se obsodba z zakonsko ali sodno rehabilitacijo izbriše iz kazenske evidence. Kot je še pojasnil naročnik, je bil dolžan v skladu z odločitvijo Državne revizijske komisije nekaznovanost preveriti na dan poteka roka za oddajo ponudb, česar pa ni mogel storiti, saj potrdila iz kazenske evidence, izdana po tem roku, niso ustrezna. Zatem je naročnik na podlagi navedenih ugotovitev v odločitvi o neoddaji naročila zapisal: »Zaradi navedenega je naročnik, na podlagi petega odstavka 90. člena ZJN-3, odločil kot izhaja iz izreka te odločitve, saj mora naročnik obe ponudbi ponudnikov Schenker d. d. in Vatovec d. o. o. označiti kot nedopustni, ker ne more dokazil o nekaznovanosti fizičnih oz. pravnih oseb preveriti na dan roka za oddajo ponudb (na dan 10. 5. 2017).«

Iz odločitve o (ne)oddaji javnega naročila je torej razvidno, da jo je naročnik sprejel na podlagi petega odstavka 90. člena ZJN-3, na podlagi česar je mogoče sklepati, da je naročnik zavrnil vse ponudbe. Peti odstavek 90. člena ZJN-3 namreč ureja položaj, v katerem lahko naročnik zaradi razlogov na njegovi strani že prejete ponudbe po izteku roka za odpiranje ponudb na vseh stopnjah postopka zavrne. V tem primeru ZJN-3 naročniku nalaga, da mora o razlogih za takšno odločitev in ali bo začel nov postopek obvestiti vse ponudnike, odločitev pa mora objaviti tudi na portalu javnih naročil (oz. glede na vrednost naročila tudi v Uradnem listu Evropske unije). ZJN-3 ob tem tudi določa, da lahko naročnik v primeru, če zavrne vse ponudbe, za isti predmet naročila ponovi postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe. Hkrati je iz naročnikove odločitve o neoddaji javnega naročila razvidno, da je obe ponudbi ocenil kot nedopustni, in sicer zato, ker ni mogel ugotoviti, ali je podan izključitveni razlog nekaznovanosti iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Iz navedenega je razvidno, da je naročnik obe ponudbi ocenil in ugotavljal izpolnjevanje pogojev ter obstoj izključitvenih razlogov, ponudbi pa je izključil kot nedopustni na podlagi prvega odstavka 75. člena ZJN-3 v povezavi s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3.

Kot opozarja drugi vlagatelj, je Državna revizijska komisija že v sklepu št. 018-157/2016-4 (pred tem pa tudi v sklepih št. 018-312/2012-4 in 018-87/2015-4) pojasnila, da sta odločitev o izločitvi vseh ponudb in odločitev o zavrnitvi vseh ponudb dve različni odločitvi, ki ju utemeljujejo različni razlogi in imata tudi različne posledice. V primeru izločitve vseh ponudb si naročnik prizadeva oddati javno naročilo in skleniti pogodbo, vendar zaradi nedopustnih ponudb tega ne more storiti. V primeru zavrnitve vseh ponudb pa bi naročnik javno naročilo sicer lahko oddal, vendar zaradi določenih okoliščin oziroma razlogov na njegovi strani tega ne stori. Ker sta odločitev o izločitvi vseh ponudb in odločitev o zavrnitvi vseh ponudb utemeljeni z različnimi razlogi, sta v ZJN-3 ta dva položaja urejena različno, različne pa so tudi posledice obeh naročnikovih odločitev.

Kadar naročnik po opravljenem pregledu in ocenjevanju vseh ponudb ugotovi, da so te neskladne z razpisno dokumentacijo, nepravočasne, neobičajno nizke ali da presegajo naročnikova zagotovljena sredstva oz. da ponudniki niso ustrezno usposobljeni za izvedbo naročila, lahko v skladu s točko b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3 začne konkurenčni postopek s pogajanji, v katerem mu pod pogojem, da v postopek vključi vse ponudnike, ki izpolnjujejo pogoje za sodelovanje in zanje ne obstajajo razlogi za izključitev in so v predhodno izvedenem odprtem ali omejenem postopku ali postopku naročila male vrednosti predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja, ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu. Kadar pa naročnik zavrne ponudbe zaradi razlogov na njegovi strani, mora o razlogih, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe, in o svoji odločitvi, ali bo začel nov postopek, ponudnike takoj pisno obvestiti. V tem primeru ZJN-3, kot je bilo že zapisano, izrecno določa, da lahko naročnik za isti predmet izvede nov postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe (peti odstavek 90. člena ZJN-3). Medtem ko v primeru izločitve vseh ponudb kot nedopustnih ZJN-3 naročniku omogoča takojšen začetek manj formalnega konkurenčnega postopka s pogajanji, v katerem lahko ponudniki odpravijo nekatere ponudbene pomanjkljivosti, naročnik pa lahko relativno hitro odda javno naročilo, lahko naročnik v primeru zavrnitve vseh ponudb začne nov postopek oddaje javnega naročila le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe, pri čemer pa v tem primeru naročnik nima podlage za izvedbo manj formalnega konkurenčnega postopka s pogajanji na način, kot mu je to sicer omogočeno v primeru izločitve vseh ponudb. V primeru zavrnitve vseh ponudb je torej izvedba novega postopka oddaje javnega naročila za isti predmet omejena. Namen takšne ureditve je preprečevanje morebitnih zlorab, saj bo naročnik zaradi omejitev pri izvedbi novega postopka ponudbe praviloma zavrnil le zaradi objektivno utemeljenih razlogov, ne pa zaradi razlogov, ki bi lahko pomenili neenakopravno ali arbitrarno obravnavo ponudnikov. Glede na različnost razlogov, ki utemeljujejo odločitev o izločitvi oziroma zavrnitvi vseh ponudb, se razlikuje tudi postopek pravnega varstva, saj mora ponudnik v primeru izločitve vseh ponudb izpodbijati ugotovitev o nedopustnosti njegove ponudbe, v primeru zavrnitve vseh ponudb pa mora izpodbijati utemeljenost razlogov na strani naročnika ali zatrjevati kršitev načela enakopravne obravnave. Naročnikovo odločitev o neoddaji naročila, v kateri je združil tako odločitev o zavrnitvi obeh ponudb kot tudi odločitev o izločitvi ponudb kot nedopustnih, je treba torej že zaradi navedenih razlogov razveljaviti.

Ne glede na zgoraj navedeno pa je treba tudi v primeru, če naročnikovo odločitev o neoddaji naročila glede na v njej navedene vsebinske razloge obravnavamo kot odločitev o nedopustnosti in izključitvi obeh prejetih ponudb, ugotoviti, da naročnik zanjo ni imel podlage v ZJN-3 in določbah lastne razpisne dokumentacije.

V skladu s prvim odstavkom 75. člena ZJN-3 mora naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti ponudnika, če pri preverjanju v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 ugotovi, da je bila ponudniku ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, izrečena pravnomočna sodba za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3. Kot dokazilo za neobstoj navedenega izključitvenega razloga ZJN-3 v točki a) tretjega odstavka 77. člena določa izpis iz ustreznega registra, kakršen je sodni register, če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v Republiki Sloveniji, drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri ima sedež ponudnik, in iz katerega je razvidno, da ne obstajajo razlogi za izključitev. Na podlagi devetega odstavka 77. člena ZJN-3 lahko naročnik podatke, ki se vodijo v uradnih evidencah in ponudnik za njih ni predložil dokazila sam, namesto v uradni evidenci preveri tudi v enotnem informacijskem sistemu, ki predstavlja zbirko podatkov o ponudnikih ter njihovih ponudbah. Vendar lahko naročnik v enotnem informacijskem sistemu podatke o nekaznovanosti preveri le v primeru, če mu ponudnik omogoči dostop do sistema in če slednji, glede na določbo desetega odstavka 77. člena ZJN-3, poskrbi, da so podatki iz kazenske evidence tudi na voljo.

Prvi odstavek 79. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik kot dokazilo, da ponudnik ni v položaju iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 (da torej on ali osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, niso bili pravnomočno obsojeni za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3), namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme tudi enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila – ESPD. ESPD v skladu s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-3 predstavlja uradno izjavo ponudnika, da ne obstajajo razlogi za izključitev in da izpolnjuje pogoje za sodelovanje, hkrati pa zagotavlja ustrezne informacije, ki jih zahteva naročnik. Poleg tega je v ESPD naveden uradni organ ali tretja oseba, odgovorna za izdajo dokazil, vključuje pa tudi uradno izjavo o tem, da bo ponudnik na zahtevo in brez odlašanja sposoben predložiti ta dokazila. Na podlagi sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 naročnik pred oddajo javnega naročila od ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo, zahteva, da predloži najnovejša dokazila v skladu s 77. členom ZJN-3, po potrebi pa tudi v skladu z 78. členom ZJN-3. Če naročnik na podlagi dokazil in preverjanja v skladu s citiranimi določbami ZJN-3 ugotovi, da obstajajo razlogi za izključitev ponudnika (če torej, glede na konkretni primer, ugotovi, da so bili ponudnik ali osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, pravnomočno obsojeni za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3), mora takšno ponudbo označiti kot nedopustno (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3) in jo v skladu s prvim odstavkom 75. člena ZJN-2 izločiti iz postopka.

Iz citiranih določil ZJN-3 je razvidno, da ima naročnik v skladu s 77. in 79. členom ZJN-3 več možnosti preverjanja nekaznovanosti, saj lahko dokazilo iz sodnega registra zahteva neposredno od ponudnikov, zahteva lahko predložitev izjave na obrazcu ESPD (in dokazilo iz sodnega registra naknadno zahteva le od ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo), lahko pa tudi sam vpogleda v enotni informacijski sistem, če ponudnik zagotovi, da so podatki o nekaznovanosti na voljo in da ima naročnik ustrezen dostop.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik izključitveni razlog nekaznovanosti določil (oz. povzel iz ZJN-3) v III. poglavju razpisne dokumentacije, kjer je v točki 2.1 točke 2 (Osnovna sposobnost) zapisal:

»Naročnik bo iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključil gospodarski subjekt, če bo pri preverjanju v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 ugotovil ali je drugače seznanjen, da je bila gospodarskemu subjektu ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta, ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.«

Pod citiranim tekstom je naročnik določil tudi, s kakšnimi dokazili morajo ponudniki dokazati neobstoj obravnavanega izključitvenega razloga:

- »Izpis iz ustreznega registra, kakršen je sodni register, če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v Republiki Sloveniji, drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt, iz katere je razvidno, da ne obstajajo razlogi za izključitev ali
- Izpolnjen obrazec ESPD za vse gospodarske subjekte v ponudbi ter
- Izpolnjen in podpisan obrazec Priloga 3A – Pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence fizičnih oseb za vse gospodarske subjekte v ponudbi in za vse osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa gospodarskega subjekta, vključno z osebami, ki imajo pooblastilo za njegovo zastopanje, odločanje ali nadzor, navedene v obrazcu ESPD.
- Izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec Priloga 3B – Pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence pravnih oseb in sicer za vse gospodarske subjekte v ponudbi, navedene v obrazcu ESPD.«

V zvezi z načinom dokazovanja neobstoja izključitvenega razloga nekaznovanosti je treba upoštevati tudi določila, ki jih je naročnik zapisal na začetku III. poglavja razpisne dokumentacije (Navodila o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila):

»Ponudnik mora izpolnjevati vse pogoje, ki so navedeni v predmetni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Za dokazovanje izpolnjevanja pogojev mora ponudnik priložiti dokazila, ki so navedena pri vsakem od zahtevanih pogojev. Obrazci izjav ponudnika so del razpisne dokumentacije. Izjave ponudnika morajo biti pisne ter podpisane s strani odgovorne osebe ponudnika in žigosane. Dokumenti morajo odražati zadnje stanje ponudnika. Naročnik bo pozval ponudnika, da že predloženo ponudbo dopolnjuje, popravlja, spreminja in pojasnjuje pod pogoji, ki jih določa peti in šesti odstavek 89. člena ZJN-3.

Naročnik namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme kot predhodni dokaz obrazec ESPD v zvezi z 2. točko III. poglavja te dokumentacije. Če ponudnik uporablja zmogljivosti drugih subjektov, mora obrazec ESPD vsebovati zahtevane informacije tudi v zvezi s subjekti, katerih zmogljivosti uporablja ponudnik. Obrazec ESPD je del ponudbe.

Ponudniki s sedežem v tuji državi morajo izpolnjevati enake pogoje kot ponudniki s sedežem v Republiki Sloveniji in morajo predložiti dokazila o izpolnjevanju pogojev iz točke 2 III. poglavja te dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Če država, v kateri ima ponudnik svoj sedež, ne izdaja zahtevanih dokazil iz točk 2.1, 2.2 in 2.4 poglavja III. te dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ali če ti ne zajemajo vseh primerov iz teh točk, lahko ponudnik da zapriseženo izjavo. Če ta v državi, v kateri ima ponudnik svoj sedež, ni predvidena, pa lahko ponudnik da izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v matični državi te osebe ali v državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt.

Naročnik lahko ponudnike kadarkoli med postopkom pozove, da predložijo vsa dokazila ali del dokazil v zvezi z navedbami v obrazcu ESPD.

Ponudnik mora v obrazcu ESPD navesti vse informacije, na podlagi katerih bo naročnik potrdila ali druge informacije pridobil v nacionalni bazi podatkov, ter v predmetnem obrazcu podati soglasje, da dokazila pridobi naročnik.

Naročnik bo pred oddajo javnega naročila od ponudnika, katerim se bo odločil oddati javno naročilo, zahteval, da predloži najnovejša dokazila (potrdila, izjave) kot dokaz neobstoja razlogov za izključitev iz točke 2. in dokazila o izpolnjevanju pogojev za sodelovanje iz točke 4. III. poglavja te dokumentacije.«

V zvezi s ponudbo prvega vlagatelja Državna revizijska komisija ugotavlja, da jo je naročnik, kot je razvidno iz odločitve o neoddaji naročila z dne 15. 3. 2018, označil kot nedopustno, ker, kot je mogoče razumeti naročnika, na dan oddaje ponudb ni razpolagal s podatki iz kazenske evidence za oba ponudnika. Kot je navedel naročnik, je tudi za prvega vlagatelja prejel potrdilo o nekaznovanosti, ki je datirano na dan 6. 7. 2017, ne pa na dan 10. 5. 2017, ko se je iztekel rok za oddajo ponudb, naročnik pa ne more preveriti potrdil iz kazenske evidence za nazaj, saj evidenca Ministrstva za pravosodje tega ne omogoča. V zvezi z navedenimi naročnikovimi pojasnili Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da ponudbe ponudnika, ki predloži vso dokumentacijo na način, zahtevan v razpisni dokumentaciji, ni mogoče označiti za nedopustno zgolj zato, ker naročnik oceni, da kljub pravilno predloženim ponudbenim dokumentom ne more preveriti določenih podatkov, ki so iz ponudbe sicer razvidni. Ponudnik, ki v celoti predloži vso ponudbeno dokumentacijo v skladu z naročnikovimi navodili, ne more trpeti negativnih posledic, če naročnik šele v postopku ocenjevanja in pregledovanja ponudb ugotovi, da mu javno dostopne evidence ne omogočajo preveritve posameznih ponudbenih podatkov in izjav. Poleg tega je treba opozoriti, da tudi v tem konkretnem primeru, v katerem je naročnik v razpisni dokumentaciji za izkazovanje razloga nekaznovanosti ponudnikom omogočil zgolj predložitev ESPD obrazca (v katerem je že vsebovana izjava ponudnika o tem, da on in osebe iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 niso bili kaznovani za našteta kazniva dejanja) in pooblastila za pridobitev podatkov iz kazenske evidence (in ni zahteval izključno le predložitve potrdila o nekaznovanosti že od samih ponudnikov) in v katerem se je naročnik zaradi napake v ponudbi drugega vlagatelja odločil za dopolnjevanje njegove ponudbe skoraj pet mesecev po poteku roka za predložitev ponudb, hkrati pa je ugotovil, da tudi pri ponudbi prvega vlagatelja ne razpolaga s potrdilom, izdanim na dan oddaje ponudb, ZJN-3 omogoča, da naročnik pridobi ustrezna dokazila, na podlagi katerih lahko ugotovi neobstoj izključitvenega razloga kaznovanosti. Državna revizijska komisija je že v sklepu št. 018-9/2018-6 zapisala, da je naročnik imel možnost, da bi dopolnitev ponudbe od drugega vlagatelja zahteval na način, da bi bilo mogoče nekaznovanost preveriti na dan oddaje ponudb, prav tako pa je imel (takratni) izbrani ponudnik možnost dokazila predložiti tako, da ne bi dopuščala dvoma o morebitnem obstoju razlogov za izključitev ponudnika v času, ko se presoja izpolnjevanje pogojev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Kot je pojasnila Državna revizijska komisija, bi lahko naročnik od ponudnika zahteval dokazila o nekaznovanosti oseb, ki bi se nanašala na trenutek poteka roka za oddajo ponudbe ali pa (če takšnega dokazila v domicilni državi ni mogoče pridobiti) zapriseženo izjavo, podano v skladu s četrtim odstavkom 77. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija je torej naročnika opozorila na določilo četrtega odstavka 77. člena ZJN-3, ki določa, da je v primeru, če država dokumentov in potrdil iz tretjega odstavka 77. člena ZJN-3 ne izdaja ali če ti ne zajemajo vseh primerov iz prvega in drugega odstavka ter b) točke četrtega in b) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3, ta dokazila mogoče nadomestiti z zapriseženo izjavo, če ta v državi ni predvidena, pa z izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v matični državi osebe ali v državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt. Citirano določilo četrtega odstavka 77. člena ZJN-3 bi torej naročniku tudi v tem konkretnem položaju omogočilo, da od ponudnikov zahteva ustrezno formalno izjavo o tem, da na dan poteka roka za predložitev ponudb ni obstajal izključitveni razlog iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevka za revizijo, navaja, da v predmetnem postopku izjave iz četrtega odstavka 77. člena ZJN-3 ne bi smel zahtevati, ker v Republiki Sloveniji obstaja kazenska evidenca, iz katere je mogoče pridobiti potrdila o nekaznovanosti, pa tudi ker v razpisni dokumentaciji predložitev take izjave ni bila predvidena. V zvezi s prvim naročnikovim razlogom Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je četrti odstavek 77. člena ZJN-3 predviden ne samo za primere, če država ne izdaja uradnih dokumentov oz. potrdil o nekaznovanosti, temveč tudi za primere, če jih sicer izdaja, a ti ne zajemajo vseh primerov iz 75. člena ZJN-3. Če torej v državi obstaja kazenska evidenca, ki pa zaradi narave vodenja ne omogoča izdajanja potrdil na določen datum, zaradi česar razloga kaznovanosti ni mogoče preverjati naknadno oz. za nazaj, je mogoče šteti, da gre za položaj, primerljiv s tistim, v katerem potrdila ne zajemajo vseh primerov iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Navedeno pomeni, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila obstaja zakonska podlaga za predložitev izjave iz četrtega odstavka 77. člena ZJN-3. V zvezi z drugim naročnikovim razlogom pa Državna revizijska komisija opozarja, da je naročnik tudi v predmetni razpisni dokumentaciji predvidel možnost predložitve izjave. Kot je bilo že zapisano, je namreč na začetku III. poglavja razpisne dokumentacije (Navodila o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila) izrecno določil, da lahko ponudnik v primeru, če država, v kateri ima svoj sedež, ne izdaja zahtevanih dokazil iz točk 2.1, 2.2 in 2.4 III. poglavja razpisne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ali če ti ne zajemajo vseh primerov iz teh točk, da zapriseženo izjavo oz. izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v matični državi te osebe ali v državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt.

Glede na navedeno je zato treba pritrditi prvemu vlagatelju, ki navaja, da bi ga lahko naročnik, če je v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb ugotovil, da ne more pridobiti potrdil o nekaznovanosti iz uradne evidence, ki bi izkazovale dejstvo nekaznovanosti na določen časovni trenutek, pozval k predložitvi ustrezne izjave, s katero bi lahko tako v skladu z določbami ZJN-3 kot tudi navodili iz razpisne dokumentacije izkazal, da na dan poteka roka za predložitev ponudb za njega in za posamezne fizične osebe ni obstajal izključitveni razlog iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Navsezadnje je treba ugotoviti, da se je naročnik po ugotovitvi, da drugi vlagatelj ni predložil zahtevane ponudbene dokumentacije za vse osebe, ki so naštete v prvem odstavku 75. člena ZJN-3 (prim. sklep Državne revizijske komisije št. 018-203/2017-4), odločil, da bo drugega vlagatelja pozval k dopolnitvi ponudbe. Ravnanje naročnika, ki je drugemu vlagatelju omogočil dopolnitev ponudbe, ponudbo prvega vlagatelja pa je označil za nedopustno, ne da bi pred tem tudi njemu omogočil, da v istem delu ponudbo dopolni z dokumenti, ki jih ZJN-3 in predmetna razpisna dokumentacija določata kot možna dokazila za izkazovanje neobstoja izključitvenega razloga kaznovanosti, zato predstavlja tudi kršitev načela enakopravne obravnave iz 7. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da naročnik ni imel podlage v ZJN-3 in določbah lastne razpisne dokumentacije, ko je ponudbo prvega vlagatelja označil za nedopustno.

Podobno kot za ponudbo prvega vlagatelja je treba ugotoviti tudi za ponudbo drugega vlagatelja. Po ugotovitvi, da drugi vlagatelj v svoji ponudbi ni predložil zahtevane dokumentacije za vse osebe, ki so članice njegovega upravnega, vodstvenega oz. nadzornega organa, je naročnik drugega vlagatelja z dopisom z dne 27. 10. 2017 pozval, naj mu za osebe M. M., A. W., H. F. in T. R. posreduje »izpis iz ustreznega registra, kakršen je sodni register, če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri imajo zgoraj navedene osebe sedež prebivališča«. Naročnik je torej drugega vlagatelja pozval k predložitvi izpisa iz uradne evidence oz. k predložitvi dokumenta, ki ga izda pristojni organ v državi sedeža oz. prebivališča. Drugi vlagatelj je v dopolnitvi ponudbe zahtevane dokumente sicer predložil, vendar tudi v tem primeru z enakimi objektivnimi časovnimi omejitvami, zaradi katerih ni bilo mogoče preveriti statusa nekaznovanosti na dan poteka roka za predložitev ponudb. Državna revizijska komisija je zato v sklepu št. 018-9/2018-6 zapisala, da je s tem, ko je naročnik sprejel dokazila, na podlagi katerih ni bilo mogoče objektivno ugotoviti stanja v trenutku poteka roka za oddajo ponudb, ostalo odprto vprašanje morebitnega izbrisa obsodb v vmesnem obdobju, zaradi česar ni bilo mogoče ugotoviti, da je naročnik pogoj iz poglavja III., točke 2, podtočke 2.1. razpisne dokumentacije preveril na način, kot je to zahtevano v 89. členu ZJN-3. Ob tem je Državna revizijska komisija tudi pojasnila, da je naročnik sicer imel možnost, da bi dopolnitev ponudbe od drugega vlagatelja zahteval na način, da bi bilo mogoče nekaznovanost preveriti na dan oddaje ponudb, drugi vlagatelj pa je imel možnost dokazila predložiti tako, da ne bi dopuščala dvoma o morebitnem obstoju razlogov za izključitev ponudnika v času, ko se presoja izpolnjevanje pogojev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Kot je opozorila Državna revizijska komisija, bi v konkretnem primeru naročnik lahko od drugega vlagatelja zahteval dokazila o nekaznovanosti članov njegovega organa nadzora, ki bi se nanašala na trenutek poteka roka za oddajo ponudbe ali pa (če takšnega dokazila v domicilni državi ni mogoče pridobiti) zapriseženo izjavo, podano v skladu s četrtim odstavkom 77. člena ZJN-3, drugi vlagatelj pa bi takšno izjavo lahko predložil tudi sam.

Naročnik ima torej tudi v primeru drugega vlagatelja tako glede na ZJN-3 kot tudi glede na določila lastne razpisne dokumentacije možnost, da zahteva ustrezna dokazila oz. izjave, s katerimi bo lahko ponudnik izkazal, da na dan poteka roka za predložitev ponudb zanj in za osebe, naštete v prvem odstavku 75. člena ZJN-3, ni obstajal izključitveni razlog kaznovanosti. Ustrezna izjava ponudnika lahko v skladu s četrtim odstavkom 77. člena ZJN-3 predstavlja nadomestni dokaz, da izključitveni razlog iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 ni podan, če se v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb izkaže, da potrdila iz uradnih evidenc, ki jih pridobi naročnik od za to pristojnih državnih organov, ne zajemajo vseh primerov iz prvega in drugega odstavka ter b) točke četrtega in b) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3 oz. če ne izkazujejo dejstva nekaznovanosti na dan poteka roka za predložitev ponudb.

Glede na vse navedeno je tako treba zaključiti, da naročnik ni imel podlage v ZJN-3 in določbah lastne razpisne dokumentacije, ko je ponudbi prvega in drugega vlagatelja zaradi ugotovitve, da potrdila o nekaznovanosti, ki jih je v postopku pregleda in ocenjevanja ponudb pridobil iz uradnih evidenc od pristojnih državnih organov, ne omogočajo preveritve nekaznovanosti na dan poteka roka za predložitev ponudb, označil za nedopustni. Kot je bilo že pojasnjeno, ima naročnik različne možnosti dokazovanja neobstoja izključitvenega razloga kaznovanosti iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, saj lahko potrdila iz uradnih evidenc zahteva neposredno od ponudnikov, lahko pa jih pridobi tudi sam ali v kombinaciji z ESPD obrazcem le od ponudnika, kateremu se je odločil oddati naročilo. Kot v vseh drugih delih postopka oddaje javnega naročila mora naročnik seveda tudi pri preverjanju kaznovanosti ponudnikov ravnati v skladu z načelom enakopravne obravnave in zagotoviti, da ponudnike preverja na enak način. Če se v konkretnem postopku oddaje javnega naročila izkaže, da naročnik s potrdili o nekaznovanosti ni pridobil relevantnih podatkov, na podlagi katerih bi lahko preverjal status nekaznovanosti ponudnikov na dan poteka roka za predložitev ponudb, zlasti pa če pride do položaja kot v predmetnem postopku, ko je naročnik zaradi napake v ponudbi drugega vlagatelja relevantno dokumentacijo pridobival pet mesecev po poteku roka za predložitev ponudb, ima naročnik možnost, da nekaznovanost ponudnikov preverja tudi s posebno izjavo, ki jo predvideva četrti odstavek 77. člena ZJN-3 in s katero ponudniki zadostijo formalnostim, ki jih predvideva ZJN-3. Navsezadnje je treba omeniti, da se predmetni spor nanaša na vprašanje formalnega dokazovanja nekaznovanosti, ne pa na samo vsebino izključitvenega razloga. Gre torej le za formalna vprašanja popolnosti ponudbene dokumentacije, ki pa glede na svojo naravo ne vplivajo na siceršnjo sposobnost ponudnikov za izvedbo predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je zato v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevkoma za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o neoddaji javnega naročila MORS 85/2017 – KONKPSP« št. 430-122/2017-50 z dne 15. 3. 2018. Državna revizijska komisija pri tem ni upoštevala predloga drugega vlagatelja, naj razveljavi tudi poziv naročnika za dopolnitev njegove ponudbe z dne 27. 10. 2017, saj se postopek oddaje javnega naročila z razveljavitvijo odločitve o neoddaji naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb, v kateri lahko naročnik izvede vsa ravnanja, ki mu jih dopušča ZJN-3. Državna revizijska komisija pa naročniku v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN nalaga, da v primeru, če bo nadaljeval postopek oddaje javnega naročila, pri ocenjevanju ponudbe obeh vlagateljev upošteva, da mu določila ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije omogočajo, da z ustrezno izjavo iz četrtega odstavka 77. člena ZJN-3 formalno preveri (ne)obstoj izključitvenega razloga kaznovanosti, pri čemer mora seveda spoštovati določila petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3, ki se nanašajo na postopek dopolnjevanja ponudb.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je njegov zahtevek za revizijo utemeljen, je prvi vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija je skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) prvemu vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške:

- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.000,00 EUR,
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke 0,459 EUR in 22 % DDV znaša 1.679,94 EUR,
- izdatke po 11. členu Odvetniške tarife (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke znaša 18,36 EUR.

Državna revizijska komisija je tako prvemu vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 2.698,30 EUR, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

Kot je razvidno iz dokumentacije in kot v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevka za revizijo, ugotavlja tudi naročnik, je prvi vlagatelj zaradi napačnega pravnega pouka plačal višji znesek takse. V obravnavanem primeru, kjer se zahtevek za revizijo nanaša na odločitev o zavrnitvi oz. izločitvi vseh ponudb, znaša višina takse, skladno z drugim odstavkom 71. člena ZPVPJN, 1.000,00 EUR, prvi vlagatelj pa je plačal takso v višini 6.000,00 EUR. Državna revizijska komisija bo zato Ministrstvu za finance naložila vračilo preveč plačane takse prvemu vlagatelju v višini 5.000,00 EUR (četrti odstavek 72. člena ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Drugi vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je njegov zahtevek za revizijo utemeljen, je drugi vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija je skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) drugemu vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške:

- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.000,00 EUR,
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke 0,459 EUR in 22 % DDV znaša 1.679,94 EUR,
- izdatke po 11. členu Odvetniške tarife (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke znaša 18,36 EUR.

Državna revizijska komisija je tako drugemu vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 2.698,30 EUR, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

Kot je razvidno iz dokumentacije in kot v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevka za revizijo, ugotavlja tudi naročnik, je drugi vlagatelj zaradi napačnega pravnega pouka plačal višji znesek takse. V obravnavanem primeru, kjer se zahtevek za revizijo nanaša na odločitev o zavrnitvi oz. izločitvi vseh ponudb, znaša višina takse, skladno z drugim odstavkom 71. člena ZPVPJN, 1.000,00 EUR, drugi vlagatelj pa je plačal takso v višini 6.000,00 EUR. Državna revizijska komisija bo zato Ministrstvu za finance naložila vračilo preveč plačane takse drugemu vlagatelju v višini 5.000,00 EUR (četrti odstavek 72. člena ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 24. 5. 2018





predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije









Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o, Rozmanova 12, 1001 Ljubljana
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 50, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve

V vednost:

- finančna služba Državne revizijske komisije, tu.