018-062/2018 Javno podjetje Marprom d.o.o.

Številka: 018-062/2018-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup opreme«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javno podjetje Marprom d.o.o., Mlinska ulica 1, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 9.5.2018

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo je utemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je dne 19.12.2017 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave na podlagi č) točke prvega odstavka 46. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). Z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave«, št. JN-15/2017-ODL, z dne 21.12.2017 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), je naročnik predmetno javno naročilo dodelil ponudniku Športni center Pohorje d.o.o. – v stečaju, Mladinska ulica 29, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Naročnik je na Portalu javnega naročila (dosje javnega naročila 010360/2017) dne 21.12.2017 objavil prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost, istega dne je objavil obvestilo o oddaji javnega naročila, dne 6.2.2018 pa še pogodbo o nakupu opreme, št. JN-15/2017/P, z dne 21.12.2017 (v nadaljevanju: Pogodba o nakupu opreme). Tako v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost kot v obvestilu o oddaji javnega naročila je naročnik kot razlog za izbiro postopka s pogajanji brez predhodne objave navedel razlog skrajne nujnosti, ki ga je utemeljil z navedbami:
»Naročnik mora zasnežiti smučišča (zasnežujemo lahko le ob ugodnih in primernih pogojih, ko so ti dani). Skrb, da je ogrožena smučarska sezona in izvedba FIS tekme svetovnega pokala za Zlato lisico, v kolikor se ne bi odločili za nakup opreme«.

Vlagatelj je z vlogo z dne 12.3.2018 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da v obravnavanem primeru niso izpolnjeni pogoji za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave. Izpolnitev obveznosti za izvajanje smučarske sezone oz. za izvedbo tekme svetovnega pokala Zlata lisica ni mogoče obravnavati kot razlog nujnosti v smislu č) točke prvega odstavka 46. člena ZJN-3, saj gre za aktivnosti oz. dogodke, ki ne nastopijo nepričakovano, temveč so planirane že dolgo vnaprej in so naročniku vnaprej tudi znane. Poleg tega iz pogodbe, sklenjene med naročnikom in izbranim ponudnikom, izhaja, da je naročnik lastninsko pravico na predmetu javnega naročanja pridobil šele dne 21.3.2018, torej po izvedeni FIS tekmi in proti koncu smučarske sezone. Vlagatelj nadalje navaja, da XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi predmetni postopek oddaje javnega naročila in da se ugotovi, da je naročnik ravnal v nasprotju z ZJN-3, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

Naročnik je dne 23.3.2018 zavrnil zahtevek za revizijo kot neutemeljen. Naročnik uvodoma zatrjuje, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije, ker ni izkazal javnega interesa oz. ker ni dokazal trditev, da bi nezakonita oddaja javnega naročila predstavljala oškodovanje premoženja večje vrednosti. V nadaljevanju naročnik navaja, da so v obravnavanem primeru (kljub temu, da so FIS tekme znane vnaprej) obstajale okoliščine, ki so utemeljevale uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave. Po sklepu mestnega sveta je naročnik dne 23.11.2014 od izbranega ponudnika prevzel v najem celotno opremo, ki jo je naročnik od tega dne vzdrževal in z njo upravljal. Zaradi zastarelosti opreme je želel to opremo v letu 2017 nadomestiti z novejšo opremo, zato je izvedel odprti postopek, ki pa se je zaradi nedopustnosti prejetih ponudb neuspešno zaključil, o čemer je sprejel odločitev v decembru 2017. Razlog, da odprti postopek ni uspel, ni na strani naročnika, pač pa na strani ponudnikov. Ker nov odprti postopek ne bi bil pravočasno zaključen, je bil za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave podan razlog nujnosti. Če naročnik ne bi kupil opreme, bi utrpel veliko finančno škodo, okrog 100 delavcev bi ostalo brez dela, uničen pa bi bil tudi zimski turizem, od katerega na tem območju živi veliko ljudi. Naročnik je zato na javni dražbi od izbranega ponudnika v stečaju kupil sporno opremo. Stečajni upravitelj je opremo že večkrat neuspešno prodajal na javni dražbi, na zadnji (peti dražbi) pa je bila cena bistveno nižja in obstajala je realna nevarnost, da to opremo kupi kdo drug. Ker je izklicna cena oprema na zadnji dražbi odražala dejansko vrednost opreme, ker je naročnik opremo poznal, jo vzdrževal ter vanjo vlagal in ker je obstajala utemeljena bojazen, da se bo oprema na dražbi prodala (kar bi imelo za posledico odpoved smučarske sezone, saj smučišče brez te opreme ne more funkcionirati), naročnik ni imel druge možnosti. Naročnik je ravnal v skladu z načelom gospodarnosti, saj je pristopil k dražbi v trenutku, ko je bila izklicna cena dovolj nizka in ko so razpoložljiva sredstva dopuščala nakup po izklicni ceni. Naročnik nadalje pojasnjuje, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 29.3.2018 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je naročnika pozvala na dopolnitev oz. odstop dokumentacije, med drugim tudi na odstop dokazila o vročitvi kopije zahtevka za revizijo izbranemu ponudniku. Naročnik je z dopisom z dne 12.4.2018 Državni revizijski komisiji posredoval dokument »Izjava« z dne 12.4.2018, s katerim je izbrani ponudnik izjavil, da je kopijo zahtevka za revizijo prejel dne 15.3.2018.

Državna revizijska komisija do sprejema predmetne odločitve ni prejela niti opredelitve izbranega ponudnika do revizijskih navedb niti vlagateljeve opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, ki je bila vlagatelju vročena dne 27.3.2018 (razvidno iz poštne povratnice).

Po pregledu odstopljene dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Uvodoma Državna revizijska komisija pojasnjuje, da ZPVPJN ureja pravno varstvo ponudnikov in kandidatov, naročnikov in javnega interesa, vključno s pravnim varstvom obrambnega in varnostnega interesa, v postopkih oddaje javnih naročil (prvi odstavek 1. člena ZPVPJN). ZPVPJN v 6. členu (»pravno varstvo javnega interesa«) določa, da lahko pravno varstvo javnega interesa uveljavljajo zagovorniki javnega interesa iz drugega odstavka 6. člena pod pogoji, določenimi v tem členu, pri čemer se za namen tega zakona šteje, da gre za javni interes, če obstaja nevarnost za življenje in zdravje ljudi, javno varnost ali oškodovanje premoženja večje vrednosti (prvi odstavek 6. člena ZPVPJN). Skladno z drugim odstavkom 6. člena ZPVPJN so zagovorniki javnega interesa, ki lahko uveljavljajo pravno varstvo v postopku oddaje javnega naročila: ministrstvo, pristojno za javna naročila, Računsko sodišče Republike Slovenije, organ, pristojen za varstvo konkurence, in organ, pristojen za preprečevanje korupcije. Skladno s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN se aktivna legitimacija prizna:
– vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali kvalifikacijski sistem in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda,
– zagovorniku javnega interesa.

Iz citirane določbe izhaja, da ZPVPJN različno ureja aktivno legitimacijo ponudnikov (in kandidatov) ter zagovornikov javnega interesa. Za razliko od ponudnikov, ki z vložitvijo zahtevka za revizijo varujejo svoje zasebne (poslovne) interese, ki se kažejo v možnosti pridobitve posameznega konkretnega naročila, posledično pa morajo ponudniki za priznanje aktivne legitimacije izkazati tako interes kot tudi možnost nastale škode (prim. prvo alinejo prvega odstavka 14. odstavka ZPVPJN), se aktivna legitimacija zagovorniku javnega interesa prizna že zgolj na podlagi njegovega statusa zagovornika javnega interesa. Iz druge alineje 14. člena ZPVPJN namreč izhaja, da je edini pogoj oz. zahteva, ki jo mora za priznanje aktivne legitimacije izpolnjevati zagovornik javnega interesa, da je subjekt, naveden v drugem odstavku 6. člena ZPVPJN. Ker je predmetni zahtevek za revizijo vložilo Ministrstvo za javno upravo, torej ministrstvo, pristojno za javna naročila (glej 34.a člen Zakona o državni upravi; Uradni list RS, št. 113/05 s sprem.), ki je v drugem odstavku 6. člena ZPVPJN navedeno kot zagovornik javnega interesa, vlagatelju v obravnavanem primeru, v nasprotju z naročnikovimi navedbami, ni mogoče odreči aktivne legitimacije.

Naročnikove navedbe, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal, da bi zaradi domnevno nezakonite oddaje predmetnega naročila obstaja nevarnost za življenje in zdravje ljudi, javno varnost ali oškodovanje premoženja večje vrednosti, gre razumeti na način, da naročnik zatrjuje, da predmetni zahtevek za revizijo ni vložen v javnem interesu. Pojem javni interes je bil opredeljen z novelo ZPVPJN-B, in sicer prvi odstavek 6. člena ZPVPJN določa, da »se za namen tega zakona šteje, da gre za javni interes, če obstaja nevarnost za življenje in zdravje ljudi, javno varnost ali oškodovanje premoženja večje vrednosti«. Vendar citirane določbe ni mogoče razumeti na način, da lahko zagovornik javnega interesa vloži zahtevek za revizijo zgolj v primerih, če zatrjuje (in dokaže), da bi zaradi naročnikovega (domnevno nezakonitega) ravnanja obstajala nevarnost za življenje in zdravje ljudi, javno varnost ali oškodovanje premoženja večje vrednosti, saj ni mogoče izključiti, da javni interes ne obstaja tudi v drugih primerih. Kot je razvidno iz obrazložitve predloga novele ZPVPJN-B (EVA:2016-3130-0008, z dne 5.5.2017, pojasnilo k 5. členu) je predlog v delu, ki se nanaša na opredelitev pojma javni interes obrazložen na naslednji način: »Natančnejša opredelitev javnega interesa kot merila odločanja pa bo zagovornikom omogočala ustavno skladno in zakonito odločanje o uporabi prostega preudarka in smotrno delovanje v okviru svojih pristojnosti. Dosedanja nedorečenost javnega interesa je lahko v praksi pomenila tudi, da je že vsakršna kršitev katerekoli določbe predpisov o javnem naročanju pomenila poseg v javni interes, ker tudi nespoštovanje pravnega reda v Republiki Sloveniji ogroža javni interes«. Iz navedenega je razviden jasen namen predlagatelja oz. zakonodajalca, da opredelitev pojma javni interes zagovornikom javnega interesa služi kot vodilo pri presoji, ali bodo vložili zahtevek za revizijo oz. da (naj) zagovorniki javnega interesa vložijo zahtevek za revizijo v utemeljenih primerih, torej ko zaradi naročnikovih ravnanj obstaja nevarnost za življenje in zdravje ljudi, javno varnost ali oškodovanje premoženja večje vrednosti. Na zagovornikih javnega interesa je torej presoja, ali zaradi naročnikovih ravnanj, ki jih ocenjujejo za nezakonita, obstaja nevarnost za življenje in zdravje ljudi, javno varnost ali oškodovanje premoženja večje vrednosti. V izpostavljeno presojo zagovornikov javnega interesa Državna revizijska komisija ne more posegati. Državna revizijska komisija zato v obravnavanem primeru ni presojala, ali zaradi naročnikovih ravnanj, ki jih vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja kot nezakonita, obstaja nevarnost za življenje in zdravje ljudi, javno varnost ali oškodovanje premoženja večje vrednosti. Pri tem pa gre še dodati, da ne more biti nobenega dvoma, da se s predmetnim zahtevkom za revizijo varuje javni interes (in ne morebiti interes posameznega ponudnika), saj je v javnem interesu zakonita izvedba postopka oddaje javnega naročila in zagotavljanje poštene konkurence. Očitek, ki ga vlagatelj izpostavlja v zahtevku za revizijo (in sicer oddaja naročila po postopku brez predhodne objave, ne da bi zato bili izpolnjeni pogoji), pa zaradi odsotnosti transparentnega postopka predstavlja eno od najhujših kršitev pravil javnega naročanja in v skladu s 4. točko prvega odstavka 44. člena ZPVPJN predstavlja tudi razlog za izpodbojnost pogodbe.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita, da je predmetno javno naročilo oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave, čeprav za uporabo tega postopka niso bili izpolnjeni pogoji, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX…..

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX......

Med vlagateljem in naročnikom je dalje spor glede vprašanja, ali so v konkretnem primeru izpolnjeni pogoji za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave iz razloga skrajne nujnosti.

Postopek s pogajanji brez predhodne objave ne vključuje javne objave obvestila o naročilu (kar izhaja že iz njegovega poimenovanja), zaradi česar se zainteresirani gospodarski subjekti ne morejo seznaniti s postopkom, pač pa lahko v tem postopku odda prijavo za sodelovanje (le) gospodarski subjekt, ki ga je k sodelovanju povabil naročnik (prim. osmi odstavek 46. člen ZJN-3). Postopek s pogajanji brez predhodne objave zato izrazito odstopa od zahteve po transparentnosti javnega naročanja in ne zagotavlja odprtega konkurenčnega boja ponudnikov. Ker postopek s pogajanji brez predhodne objave predstavlja odmik od splošnih pravil o javnem naročanju, ga naročnik ne more izbrati kadarkoli, temveč le v posebnih primerih, izrecno navedenih v 46. členu ZJN-3. Tudi iz sodne prakse Sodišča EU (glej npr. sodbe C-385/02, Komisija proti Italiji, ECLI:EU:C:2004:522; C-394/02, Komisija proti Grčiji, ECLI:EU:C:2005:336; C-126/03, Komisija proti Nemčiji, ECLI:EU:C:2004:728) izhaja, da je uporaba postopka s pogajanji brez predhodne objave izjema (in ne pravilo) in da je potrebno določbe o postopku s pogajanji brez predhodnega postopka razlagati strogo in restriktivno, dokazno breme o tem, da obstajajo okoliščine, ki upravičujejo uporabo tega postopka, pa je na tistem, ki se želi nanje sklicevati, torej na naročniku.

Iz prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost (kot tudi iz sklepa o začetku postopka in imenovanju strokovne komisije, z dne 19.12.2017, odločitve o oddaji javnega naročila ter obvestila o oddaji javnega naročila) je razvidno, da je naročnik izvedbo predmetnega postopka oddaje javnega naročila utemeljil s sklicevanjem na izjemo, ki je določena v č) točki prvega odstavka 46. člena ZJN-3. Ta določa, da lahko naročnik uporabi postopek s pogajanji brez predhodne objave, če zaradi skrajne nujnosti, nastale kot posledica dogodkov, ki jih naročnik ni mogel predvideti, rokov za odprti ali omejeni postopek ali konkurenčni postopek s pogajanji ni mogoče upoštevati. Okoliščine, s katerimi se utemelji skrajna nujnost, nikakor ne smejo biti take, da bi jih lahko pripisali naročniku. Iz citirane določbe izhaja, da morajo biti za zakonito uporabo te izjeme kumulativno izpolnjeni trije pogoji. Obstajati morajo nepredvidljiv dogodek, nujna hitrost ukrepanja, ki ne dovoljuje upoštevanja rokov, predpisanih v drugih postopkih, ter vzročna zveza med nepredvidljivim dogodkom in nujno hitrostjo ukrepanja, ki iz njega izvira. Če eden izmed teh pogojev ni izpolnjen, uporaba postopka s pogajanji brez predhodne objave ni dopustna (smiselno prim. sodbe Sodišča EU, C-107/92, Komisija proti Italiji, ECLI:EU:C:1993:344, točka 12; C-318/94, Komisija proti Nemčiji, ECLI:EU:C:1996:149, točka 14, C-394/02, Komisija proti Grčiji, točka 40, C-126/03, Komisija proti Nemčiji, ECLI:EU:C:2004:728, točka 23).

V obravnavanem primeru je predmet javnega naročila nakup (rabljene) opreme (in sicer snežnih topov, priključnih cevi za topove in teptalnih strojev), ki je potrebna za zasneževanje smučišča, s katerim upravlja naročnik. Državna revizijska komisija sledi naročnikovim navedbam, da opremo za zasneževanje nujno potrebuje za (uspešno) upravljanje s smučiščem, kot tudi navedbam, da bi lahko naročnik utrpel večjo finančno škodo, da bi lahko večje število delavcev izgubilo delo in da bi bil lahko uničen celotni zimski turizem relevantnega območja, če naročnik s to opremo ne bi razpolagal, saj ne bi mogel (uspešno) upravljati s smučiščem. Vendar navedeno naročnika ne odvezuje spoštovanja javno naročniške zakonodaje, saj naročnik ne sme uporabiti postopka s pogajanji brez predhodne objave zgolj iz razloga, da predmet javnega naročila potrebuje za svoje delovanje oz. poslovanje (da naročnik predmet javnega naročila potrebuje je logično, saj ga v nasprotnem primeru ne bi naročal), ampak sme, kot že navedeno, sporni postopek uporabiti, če je zaradi nepredvidljivega dogodka potrebna nujna izvedba omenjenega postopka oz. če naročnik predmet javnega naročila skrajno nujno potrebuje zaradi nepredvidljivega dogodka.

V nadaljevanju je zato potrebno presoditi, ali je naročnik, na katerem je trditveno in dokazno breme glede obstoja okoliščin, ki upravičujejo uporabo izpostavljene izjeme, izkazal, da je v obravnavanem primeru nastopil nepredvidljiv dogodek, katerega posledica je skrajna nujnost izvedbe postopka s pogajanji brez predhodne objave. Naročnik je v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost (kot tudi v obvestilu o oddaji javnega naročila) uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave utemeljeval z navedbami:
»Naročnik mora zasnežiti smučišča (zasnežujemo lahko le ob ugodnih in primernih pogojih, ko so ti dani). Skrb, da je ogrožena smučarska sezona in izvedba FIS tekme svetovnega pokala za Zlato lisico, v kolikor se ne bi odločili za nakup opreme«.

Iz navedenega izhaja, da naročnik kot okoliščino oz. dogodek, ki je v obravnavanem primeru po njegovem mnenju povzročil skrajno nujnost izvedbe izpodbijanega postopka, šteje zagotovitev (uspešne) smučarske sezone in izvedbo FIS tekme. Pritrditi gre vlagatelju, da zagotovitev (uspešne) smučarske sezone in izvedbe FIS tekme ni mogoče obravnavati kot razlog nujnosti v smislu č) točke prvega odstavka 46. člena ZJN-3, saj niti nastop smučarske sezone niti izvedba FIS tekma ni nepredvidljiv dogodek oz. dogodek, ki ga naročnik ni mogel vnaprej predvideti. Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (prim. npr. odločitvi št., 018-209/2017 in 018-235/2017), da morajo biti okoliščine, v katerih je mogoče uporabiti izjemo č) točke prvega odstavka 46. člena ZJN-3, izven dosega naročnikovih razumnih pričakovanj, zaradi česar gre kot razloge skrajne nujnosti šteti le takšne dogodke, ki so izjemni v vsakdanjem življenju ob siceršnjem normalnem teku stvari (potresi, požari, poplave ipd.) in od naročnika terjajo takojšnje ukrepanje. V ostalih primerih, to je, ko je dogodek sicer predvidljiv, a ga naročnik ni pravočasno zaznal (slaba organizacija, zamuda pri načrtovanju ipd.) pa uporaba navedene izjeme ni dopustna. Nastop smučarske sezone je splošno znano dejstvo, termini in lokacije FIS tekem (torej tudi tekme za Zlato lisico) pa so, kot to zatrjuje tudi naročnik, znani vnaprej. Zato niti nastop smučarske sezone niti izvedba FIS tekme nista dogodka, ki bi bila izven dosega naročnikovih razumnih pričakovanj oz. ki ju naročnik ne bi mogel pravočasno zaznati in temu primerno prilagoditi svojega planiranje in aktivnosti za njuno izvajanje. Posledično ni mogoče niti nastopa smučarske sezone in niti izvedbe FIS tekme šteti za takšno okoliščino oziroma dogodek, ki ga ni bilo mogoče predvideti in ki torej utemeljuje razloge skrajne nujnosti. Upoštevaje dosedanje ugotovitve ni mogoče zaključiti, da so bili v obravnavanem primeru izpolnjeni pogoji za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, kot so določeni v točki č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3.

Iz naročnikovih navedb v odločitvi o zavrniti zahtevka za revizijo izhaja, da naročnik uporabo spornega postopka utemeljuje na drugih (različnih) okoliščinah, kot jih je navedel v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost. Naročnik mora razloge za uporabo postopka navesti že v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost in ne more naknadno v postopku pravnega varstva uporabe spornega postopka utemeljevati z drugimi razlogi, ki jih ni predstavil ponudnikom in vlagatelju, saj bi bil vlagatelj v nasprotnem primeru onemogočen v možnosti uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva. To pa pomeni, da razlogov, ki jih je naročnik prvič navedel šele v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, pri odločanju ni mogoče upoštevati. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija dodaja, da naročnikove navedbe, četudi bi bile podane pravočasno in bi torej bile upoštevne, dosedanjih zaključkov Državne revizijske komisije v dani zadevi ne bi mogle spremeniti.

Naročnik namreč v odločitvi o zavrnitvi zahtevka navaja, da je opremo, ki je predmet zadevnega javnega naročila, uporabljal (in vzdrževal) na podlagi najemne pogodbe, sklenjene z izbranim ponudnikom, nad katerim je bil dne 16.10.2014 začet stečajni postopek (slednje je razvidno iz podatkov, objavljenih na spletnih straneh AJPES). Naročnik je z namenom pridobitve potrebne opreme za zasneževanje izvedel postopek oddaje javnega naročila, in sicer je bilo dne 5.9.2017 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN007975/2017, objavljeno obvestilo o oddaji naročila »Najem opreme za zasneževanje in avtomatizacijo zasneževalnega sistema na Pohorju« po odprtem postopku. Rok za oddajo ponudb je bil 19.10.2017. Naročnik je v izpostavljenem postopku prejel tri ponudbe, ki jih je z dokumentom »Odločitev o izidu javnega naročila« z dne 20.12.2017 zavrnil kot nedopustne (razvidno iz odločitve o oddaji naročila, objavljene na Portalu javnih naročil). Naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo nadalje navaja, da je izbrani ponudnik na dražbi prodajal sporno opremo (torej opremo, s katero je razpolagal naročnik na podlagi najemne pogodbe in katera je predmet zadevnega javnega naročila), kar pomeni, da bi lahko to opremo kupil kdo drug (naročnik pa ne bi več razpolagal z opremo za zasneževanje smučišča, ki je potrebna za izvedbo smučarske sezone in izvedbo FIS tekme). Če bi to opremo kupil kdo drug kot naročnik, naročnik opreme za zasneževanje smučišča ne bi mogel pravočasno pridobiti, če bi upošteval za roke za odprti postopek.

Čeprav razlog za neuspešno zaključen postopek oddaje javnega naročila (št. objave JN007975/2017) ne izvira iz sfere naročnika, pa neuspešno zaključen postopek ni dogodek, ki bi bil izven dosega naročnikovih razumnih pričakovanj oz. ki ga naročnik ne bi mogel vnaprej predvideti. Od povprečno skrbnega naročnika se pričakuje, da pri načrtovanju v predvideni čas trajanja postopka javnega naročanja všteje tudi morebitne zaplete pri njegovem izvajanju (vključno z morebitno ponovitvijo postopka in morebitnim postopkom pravnega varstva), sploh če je predmet javnega naročila tako vitalnega pomena za naročnika, kot to zatrjuje naročnik v obravnavanem primeru. Poleg tega bi neuspešno zaključeni odprti postopek lahko utemeljeval uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave po a) točki prvega odstavka 46. člena ZJN-3, če bi seveda bili izpolnjeni tudi ostali pogoji za uporabo te izjeme. Zato s sklicevanjem na dejstvo, da je naročnik pred izvedbo spornega postopka vodil odprti postopek, ki se je neuspešno zaključil, naročnik ne more izkazati nepredvidljivih okoliščin oziroma dogodka, ki utemeljuje razlog skrajne nujnosti. V zvezi z (nedokazanimi) navedbami naročnika, da je izbrani ponudnik sporno opremo prodajal na (peti) dražbi, pa gre pojasniti, da prodaje premoženja stečajnega dolžnika ni mogoče šteti za nepredvidljiv dogodek. Namen stečajnega postopka je poplačilo upnikov, v ta namen pa se v stečajnem postopku s prodajo premoženja stečajnega dolžnika in izterjavo njegovih pravic unovči stečajna masa oz. premoženje stečajnega dolžnik. Prodaja opreme, s katero je naročnik razpolagal na podlagi najemne pogodbe, zato za naročnika ne more biti nepričakovan dogodek, ki ga glede na reden tek stvari ne bi mogel predvideti. Ravno nasprotno, da bo oprema prodana je bil pričakovan dogodek že od začetka stečajnega postopka, ki je bil nad izbrani ponudnikom začet konec leta 2014, poleg tega pa naročnik zatrjuje, da »na prejšnjih dražbah naročnik ni sodeloval, ker je bila izklicna cena previsoka, na zadnji (peti dražbi), pa je bila cena bistveno nižja«, kar pomeni, da je bil naročnik seznanjen, da izbrani ponudnik sporno opremo prodaja. Ker bi naročnik lahko predvideval, da bo izbrani ponudnik sporno opremo prodal, in ker bi lahko naročnik predvideval, da bo tudi za zagotovitev (uspešne) smučarske sezone in izvedbo FIS tekme potreboval opremo za zasneževanje, bi moral naročnik izpostavljenim dejstvom prilagoditi svoje načrtovanje in aktivnosti v zvezi s pridobitvijo opreme za zasneževanje. Naročnik bi tako pri načrtovanju v predvideni čas trajanja postopka javnega naročanja moral všteti tudi morebitne zaplete pri njegovem izvajanju, s postopkom javnega naročanja, v katerem bi bilo spoštovano načelo transparentnosti, pa bi moral začeti pravočasno.

Državna revizijska komisija še dodaja, da v kolikor bi bilo potrebno naročnikove navedbe v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo razumeti na način, da izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave utemeljuje na izjemi, določeni v č) točki tretjega odstavka 46. člena ZJN-3 (ki določa, da se sporni postopek lahko uporabi za nakup blaga po posebno ugodnih pogojih od dobavitelja, ki gre v likvidacijo, ali likvidacijskega upravitelja v postopku zaradi insolventnosti, po dogovoru z upniki ali po podobnem postopku v skladu z nacionalnimi zakoni ali predpisi), da se naročnik na to izjemo ni skliceval, zato v obravnavanem primeru ne more biti pravno upoštevna. Naročnik mora v predhodnem prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost jasno opredeliti, na podlagi katere izjeme, določene v ZJN-3, utemeljuje uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave, saj so pravne posledice uporabe različnih izjem (lahko) različne. Tako v primeru uporabe izjeme, določene v č) točki prvega odstavka 46. člena ZJN-3, naročniku skladno z 92. členom ZJN-3 ni potrebno upoštevati obdobja mirovanja (le-tega naročnik v obravnavanem primeru ni upošteval), medtem ko mora upoštevati obdobje mirovanja v primeru sklicevanja na izjemo, določeno v č) točki tretjega odstavka 46. člena ZJN-3.

Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da so navedbe vlagatelja, da je naročnik v obravnavanem primeru uporabil postopek s pogajanji brez predhodne objave, ne da bi zato obstajali pogoji, utemeljene, saj naročnik ni izkazal obstoja okoliščin, ki bi utemeljevali izbiro postopka s pogajanji brez predhodne objave po č) točki prvega odstavka 46. člena ZJN-3.

Ugotovljene kršitve naročnika ni mogoče odpraviti, saj je namreč naročnik že dne 21.12.2017 z izbranim ponudnikom sklenil Pogodba o nakupu opreme (k kateri je, kot je to razvidno iz podatkov, dostopnih na spletnem portalu AJPES, tudi sodišče že podalo soglasje). Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija na podlagi tretje alineje 39. člena ZPVPJN ugotovila (le) utemeljenost zahtevka za revizijo, ne da bi razveljavila celoten postopek oddaje javnega naročila, kot je to predlagal vlagatelj.

V zvezi z vlagateljevim predlogom, da naročnik razveljavi Pogodbo o nakupu opreme, pa Državna revizijska komisija še zgolj dodaja, da razveljavitev sklenjene pogodbe o izvedbi javnega naročila ne more biti predmet (pred)revizijskega postopka, ampak je lahko to predmet sodnega postopka. Izpodbojnost sklenjene pogodbe iz razloga, ker je naročnik izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave, čeprav niso bili izpolnjeni pogoji za izvedbo tega postopka, je namreč mogoče uveljavljati v okviru sodnega varstva (prim. 4. točko prvega odstavka 44. člena ZPVPJN v povezavi z 2. členom ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 9.5.2017

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije









Vročiti:
– Javno podjetje Marprom d.o.o., Mlinska ulica 1, 2000 Maribor,
– Športni center Pohorje d.o.o. – v stečaju, Mladinska ulica 29, 2000 Maribor,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.