018-055/2018 Občina Pivka

Številka: 018-055/2018-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v povezavi s 27. in 62. členom Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/2006; v nadaljevanju: ZJZP), v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, mag. Gregorja Šebenika kot člana senata in Nine Velkavrh kot članice senata, v postopku pravnega varstva za sklenitev javno - zasebnega partnerstva »Javno – zasebno partnerstvo za izvedbo projekta posodobitve upravljanja in vzdrževanja javne razsvetljave na območju Občine Pivka«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Petrol, d. d., Dunajska cesta 50, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik mag. Franci Kodela, Na Trati 11, Ljubljana - Šentvid (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Pivka, Kolodvorska cesta 5, Pivka (v nadaljevanju: naročnik), dne 26. 4. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

V postopku za sklenitev predmetnega javno - zasebnega partnerstva je bilo obvestilo o naročilu objavljeno 4. 5. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN004758/2017-B01. Dne 12. 2. 2018 je naročnik na portalu javnih naročil objavil odločitev o izboru ponudnika (dokument št. 032-1/2017-15/12 z dne 12. 2. 2018), iz katere je razvidno, da je kot najugodnejšo ponudbo izbral ponudbo ponudnika Interenergo, d. o. o., Tivolska cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz odločitve je razvidno tudi, da je naročnik vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nedopustno.

Zoper odločitev o izboru najugodnejšega ponudnika je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 21. 2. 2018, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da naročnik njegove ponudbe ne bi smel zavrniti kot nedopustno. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik kot razlog za zavrnitev njegove ponudbe navedel, da ni predložil ustrezne tehnične rešitve, saj iz nabora ponujenih svetil izhaja, da svetila za osvetljevanje objektov niso ustrezna glede na predlog tehnične rešitve. Poleg tega je naročnik navedel, da je bila garancijska doba za brezhibno delovanje svetilk neustrezna, neustrezen oz. kontradiktoren pa je bil tudi podatek o številu zamenjanih svetilk. Vlagatelj se v nadaljevanju opredeljuje do posameznih razlogov za nedopustnost njegove ponudbe:

- V zvezi z očitkom, da je za osvetlitev objektov predvidel svetilke namesto reflektorjev, vlagatelj navaja, da njegova ponudba predvideva rešitev osvetlitve objektov na enak način, kot je to že izvedeno v kompleksu Parka vojaške zgodovine, ki ga je kot ustreznega potrdil tudi naročnik. Vlagatelj ni ponudil LED svetilk, temveč LED reflektorje. Navedba naročnika, da so predlagane svetilke Voltana namenjene izključno za osvetljevanje cestišč, parkov, poti in parkirišč, čemur naj bi bile prilagojene fotometrične lastnosti svetilk, ni točna. Iz predloženih tehničnih listov in certifikatov je razvidno, da se predlagano LED svetilo uporablja tudi kot »flood lightning« reflektor. Ohišje LED svetila ne vpliva na porazdelitev svetlobnega toka, izpolnjuje pa vse zahtevane tehnične lastnosti. Naročnik je odločitev sprejel glede na zunanjo obliko svetila in ne glede na njegove dejanske lastnosti. Naročnik ne loči med tehničnimi lastnostmi ponujenih svetil, ki imajo isto zunanjo obliko, želel pa je, da je videz svetil čim bolj poenoten. Tej želji se je vlagatelj približal tako, da je v svojo ponudbo uvrstil svetila tipa Voltana proizvajalca Schreder, katerega svetila so namenjena za osvetljevanje različnih površin, a so zbrana pod isto družino LED svetil, kar velja tudi za tip Voltana. Z uporabo različnih optik v istem ohišju se spremeni namen svetila. Z vgradnjo reflektorske optike se izdela reflektor. Naročnika je zavedla zunanja oblika in je pomotoma sklepal na podlagi ohišja svetilke, ne pa na podlagi njenih dejanskih lastnosti. Naročnik ne razume, da karakteristiko svetila določa njegova optika, ne pa zunanja podoba, o reflektorskem svetilu pa lahko govorimo le na podlagi lastnosti. Svetila linije Voltana so dobavljiva v več možnih optikah. Predlog vlagatelja predvideva reflektorsko optiko 5136, kar je razvidno iz predloženih tehničnih listov za reflektorje Voltana 2, Voltana 3 in Voltana 4. Za ustrezno dodatno senčenje in usmerjanje reproducirane svetlobe se bo uporabilo ustrezne senčnike z ustreznim izrezom silhuete osvetljevanja površine objekta, kot je razvidno iz točke 2.8 predloga tehnološke rešitve, s čimer bo osvetlitev v skladu z zahtevami. Navedba naročnika, da se predlaganih svetil ne da montirati pod kotom in da je predlagana rešitev v nasprotju z navodili proizvajalca, je neutemeljena. Pri svetilu je bistvena njegova notranjost in optika, ne pa zunanja oblika, in če je v svetilko vgrajena reflektorska optika, gre za reflektor. Naročnik ne razlikuje med cestnimi LED svetili in LED reflektorji, navaja vlagatelj, in dodaja, da ponujena rešitev sledi vsem zahtevam iz tehničnih specifikacij. Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil stroge zahteve, med njimi npr. možnost regulacije svetilnosti, s katerimi je zožil krog ponudnikov. V celoti pa tem zahtevam ustrezajo ponujeni reflektorji tipa Voltana 2, Voltana 3 in Voltana 4 z ustrezno optiko, dodatnim senčenjem in za ta namen prilagojenimi konzolami in načinom vpetja. Naročnik se ne more sklicevati na standard SIST EN 60598-2-5/2016, saj ga ni navedel v razpisni dokumentaciji. Neresnična pa je tudi navedba, da predlagana cestna razsvetljava ni v skladu s smernicami Mednarodne komisije za razsvetljavo, v kateri so opredeljene zahteve za žaromete in sojnike (dokument CIE 094-1993), katerih spoštovanje je naročnik predpisal v tehničnih specifikacijah. Publikacija CIE 094-1993 (Priporočila za reflektorsko osvetljevanje) je bila izdana leta 1993 in je namenjena predvsem kot informacija tistim, ki se z razsvetljavo ukvarjajo profesionalno, zato gre za svetovalen in ne obligatoren dokument, ki bi določal zahteve oz. tehnične specifikacije za opremo.
- Naročnik je kot razlog za nedopustnost vlagateljeve ponudbe navedel tudi, da je vlagatelj ponudil dodatni dve leti lastne garancije, ki bi se nanašala na obdobje, izven katerega bi bila sklenjena koncesijska pogodba, pri čemer pa naročnik tega ni dopustil. V zvezi s tem razlogom vlagatelj navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji dopustil, da ponudniki ponudijo garancijo proizvajalca ali lastno garancijo, navedel pa je, da bo upošteval in točkoval le garancijska obdobja, daljša od pet let, najdaljše obdobje pa je bilo do 12 let. Če je ponudnik torej ponudil garancijsko obdobje 12 let, je prejel najvišje število točk, in sicer 20. Če ponudnik ne ponudi garancije proizvajalca, je naročnik dopustil, da ponudnik jamči sam, pri čemer se število točk pomnoži s faktorjem 0,5, garancija ponudnika pa je lahko podana za največ 10 let. Vlagatelj je zagotovil garancijo proizvajalca za obdobje 10 let, za nadaljnji dve leti pa je zagotovil lastno garancijo. S tem ni presegel limitirane garancije za ponudnika in je njegova ponudba skladna z razpisno dokumentacijo. Naročnik bi moral vlagatelju za desetletno garancijo proizvajalca priznati 16 točk, za dvoletno lastno garancijo pa še dve točki, skupaj torej 18. Vlagatelj še opozarja, da gre za merilo in ne za pogoj, zato garancija sploh ne bi smela biti razlog za nedopustnost ponudbe.
- Kot razlog za nedopustnost je naročnik navedel tudi, da iz vlagateljeve ponudbe izhaja kontradiktoren podatek o številu zamenjanih svetilk. V zvezi s tem razlogom vlagatelj navaja, da je predvidel celotno število prenovljenih in zamenjanih številk, kot je zahteval naročnik, in sicer 1.235 prenovljenih in novo vgrajenih svetilk. Navedeno je v skladu z naročnikovimi navodili, da je skupno število vseh svetilk 1.225, od katerega je treba odšteti 24 LED svetilk, ki niso predmet obnove, ter prišteti še 34 svetilk za novogradnje. Iz vlagateljeve ponudbe je razvidno, da so predmet zamenjave oz. obnove 1.201 svetilka ter 34 svetilk za novogradnje, skupaj 1.235 svetilk. Naročnik je spregledal, da je celotno omrežje sestavljeno iz 1.201 svetilke, ki se obnovijo, in 34 zahtevanih novih svetilk. Iz vlagateljeve ponudbe je jasno razvidna tudi višina prihrankov. Vlagatelj je upošteval s strani naročnika podano referenčno vrednost letne porabe električne energije 739.177 kWh in prikazal, da se po izvedbi prenove predvideva poraba v višini 146.986 kWh, kar pomeni, da prihranek znaša 592.191 kWh. Ta prihranek nima neposredne povezave z navedbo skupnega števila novo vgrajenih svetilk (obnovljene in nove svetilke), temveč je izključno povezan s priključno močjo svetilk, ki so predmet prenove. Referenčna poraba, ki jo je podal naročnik in znaša 739.177 kWh, predstavlja porabo 1.201 svetilke, po obnovi svetilk pa bo znašala poraba 146.986 kWh, zato je prihranek jasen. Novo vgrajene svetilke predstavljajo dodatno (novo) inštalirano moč in ne vplivajo na višino prihrankov, saj je naročnik za izračun prihrankov podal fiksno vrednost dosedanje porabe. Tudi če bi ponudnik upošteval novo priključno moč novo vgrajenih svetilk, bi bilo to v njegovo škodo, ker vsaka dodatna svetilka predstavlja dodatno porabo ob dejstvu, da se prihranek računa glede na fiksno dosedanjo porabo. Če bi vlagatelj pri izračunu prihrankov upošteval še 34 novo vgrajenih svetilk, bi porabo zgolj povečal in si ne bi mogel narediti prednosti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja tudi, da je naročnik ponudnike obravnaval v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. Vlagatelju ni omogočil vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika ter drugo konkurenčno ponudbo, je pa že iz javno dostopnih podatkov razvidno, da je podan dvom o naročnikovem zakonitem ravnanju. Naročnik je izbral ponudnika, ki je ponudbo oddal sedem dni pred rokom, s čimer je skušal izigrati ostale ponudnike za primer enakega števila točk. Naročnik je namreč določil, da bo v primeru istega števila točk izbral ponudnika, ki bo prej oddal ponudbo. Pri tem je naročnik spregledal, da je pri odgovorih na vprašanja, podanih 1. 9. 2017 in 5. 9. 2017, spreminjal tehnične zahteve in vzorec koncesijske pogodbe, zaradi česar izbrani ponudnik dne 1. 9. 2017 ni mogel predložiti popolne ponudbe. Ugotovitev, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna, je napačna ali pa je naročnik nezakonito dopustil dopolnjevanje ponudbe. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 2. 3. 2018 opredelil do revizijskih navedb vlagatelja. Izbrani ponudnik odgovarja na posamezne vlagateljeve navedbe in jih označuje za neutemeljene. Zahteva tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali z revizijo.

Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom z dne 13. 3. 2018 zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi sklepa naročnik odgovarja na posamezne vlagateljeve navedbe:

- Iz tehničnih listov za ponujeni model svetilke, ki so priloženi končni ponudbi, je razvidno, da so svetilke namenjene osvetlitvi izključno cestišč, parkirišč, poti in parkov, čemur so prilagojene tudi fotometrične lastnosti svetilke ter način pritrjevanja na kandelabre, naklon svetilke, odpornost proti vetru itd. Naročnik ni predpisal ali omejil števila različnih tipov svetilk, zato to ne more biti razlog, da je vlagatelj ponudil cestne svetilke za namene osvetljevanja objektov, kjer bi morali biti uporabljeni reflektorji. Trditve, da se LED svetilko Voltana lahko uporablja tudi kot reflektor, vlagatelj ni utemeljil z nobeno listino. Uporaba posamezne svetilke za namene osvetljevanje ceste in hkrati objektov je nemogoča, saj bi morala imeti svetilka takšne tehnične lastnosti glede optike svetlobe, naklona in oddaljenosti od predmeta, da tega nihče izmed proizvajalcev ne uporablja, ampak ima vsak ločene cestne svetilke od reflektorjev, uporaba svetilke na način, ki odstopa od tehničnih specifikacij, pa ima za posledico izključitev odgovornosti proizvajalca. Naročnik opisuje tehnične značilnosti cestnih svetilk in reflektorjev in navaja, da ponujena optika št. 5136 ni reflektorska optika, temveč je namenjena cestni osvetlitvi za primere ozkih cestišč, ko so kandelabri na relativno veliki medsebojni razdalji. Tudi sicer pa z optiko ni mogoče posegati v naklon svetilke in višino kandelabra, saj bi tudi s prilagojeno optiko cestna svetilka še vedno svetila navzdol. Vlagatelj bi za osvetlitev objektov moral ponuditi LED reflektorje, ki jih ima tudi proizvajalec Schreder, npr. tip Omnistar, ki ima popolnoma drugačne tehnične lastnosti in je namenjen za osvetljevanje objektov, športnih površin in prometnic, konstruiran pa je tako za horizontalne kot vertikalne montaže. Tudi pri reflektorjih je na voljo več vrst optik, optika št. 5136 pa se pri reflektorjih uporablja izključno za osvetljevanje prometnic. Za osvetljevanje objektov so na voljo druge optike, ki svetlobo usmerijo v točno določeno smer, kar je pri osvetljevanju objektov zelo pomembno. Na podlagi primerjave med tehničnimi lastnostmi reflektorjev in cestnih svetilk naročnik navaja, da je treba za osvetlitev objektov nujno uporabiti reflektorje, ki imajo zgoščeno in usmerjeno svetlobo ter omogočajo pritrjevanje in usmerjanje pod različnimi koti. Ponujena rešitev vlagatelja je tehnično neustrezna in v nasprotju z dobro inženirsko prakso, kar je bila tudi ena od zahtev. Način montaže, ki je v nasprotju z navodili proizvajalca, je razlog za neveljavnost garancije, lahko pa bi prišlo tudi do padca svetilke in ogrožanja varnosti. Naročnik navaja, da vsi večji proizvajalci LED reflektorjev omogočajo regulacijo svetilnosti, in dodaja, da je opozoril na upoštevanje standarda SIST EN 60598-2-5/2016 in s smernic Mednarodne komisije za razsvetljavo CIE z namenom razlikovanja med cestnimi svetilkami in reflektorji, zavezanost k spoštovanju teh predpisov pa izhaja tudi iz točke 4.1.1. Tehničnih specifikacij. Naročnik izjave proizvajalca Schreder, ki jo je predložil vlagatelj, ne obravnava kot verodostojno, saj je splošna in ni utemeljena z nobeno listino, ki bi demantirala že predložene tehnične liste v ponudbi. V izjavi je tudi navedeno, da se svetila Voltana lahko uporabljajo kot običajna LED svetila z razpršeno svetlobo oz. kot reflektorji z usmerjeno svetlobo, kar potrjuje naročnikove ugotovitve, saj ponujena optika št. 5136 izkazuje razpršeno svetlobo, ne pa usmerjene, ki je potrebna za osvetlitev objektov. Naročnik še opozarja, da je bil vlagatelj opozorjen na obveznost osvetljevanja objektov, vlagatelj pa je izjavil, da bo ponudil LED reflektorje, kar pomeni, da tudi sam loči med cestnimi svetilkami in reflektorji.
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji navedel, da se lahko garancija ponudnika izda največ za obdobje 10 let, kolikor znaša čas trajanja pogodbe o javno – zasebnem partnerstvu, in sicer z namenom, da se poveča verjetnost uveljavljanja garancijskih zahtevkov v primeru insolventnosti ponudnika. Ta je upravičen do plačil za zagotovljene prihranke, kar mu omogoča izvajanje garancijskih obveznosti. Po izteku pogodbe naročnik v primeru insolventnosti ponudnika ne bi imel nobenega vzvoda za uveljavitev garancijskih zahtevkov. Ponudniki so zato lahko ponudili največ 10 letno garancijo, ki je bila omejena na čas javno – zasebnega partnerstva. Iz vlagateljeve ponudbe je razvidna njegova volja, da ponudi 12 letno garancijo, sestavljeno iz 10 letne proizvajalčeve in dvoletne vlagateljeve, zato naročnik ne more upoštevati le proizvajalčeve garancije, saj bi s tem nadomestil vlagateljevo voljo in vplival na točkovanje ponudb.
- Naročnik je v odgovorih na vprašanja jasno navedel, da se pri merilu E upošteva skupno število 1.201 in 10 % delež 120 svetilk. To je razumel tudi vlagatelj, kar je razvidno iz dejstva, da je kot osnovo za upoštevanje zamenjave 1.235 svetilk navedel zamenjavo 1.201 svetilk, katerim je dodatno prištel še 34 svetilk. Naročnik pa je v razpisni dokumentaciji jasno navedel, da namestitev dodatnih svetilk ni predmet izračuna pri merilu. Vlagatelj je torej ponudbo pripravil v nasprotju z navodili naročnika, s spremembo podatka iz 1.235 v 1.201 pa bi šlo za spremembo ponudbe v delu meril. Dejstvo je, da je vlagatelj upošteval tudi dodatne svetilke, ki jih druga dva ponudnika nista vključevala v izračune, zato ni mogoče govoriti o primerljivosti ponudb. Ker je vlagatelj navedel višje število svetilk, je objektivno nemogoče navesti število točk, ampak je treba ponudbo izločiti kot nedopustno.

Naročnik ugotavlja, da vlagatelj v delu aktivne legitimacije niti ne zatrjuje, da bi morala biti njegova ponudba označena kot najugodnejša in skladno z merili uvrščena pred ostali dve ponudbi, temveč navaja le, da bi morala biti ponudba edina označena kot dopustna. Kljub temu, da je naročnik ugotovil, da vlagateljeva ponudba ni dopustna, naročnik tudi v zvezi z navedbami o neenakopravni obravnavi navaja, da je izvedel popoln pregled vseh ponudb in da zato ni imel pravne podlage, da bi vlagatelju omogočil vpogled. Po mnenju naročnika vlagatelj zelo splošno navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna zato, ker je bila predložena pred zadnjim pojasnilom naročnika, teh svojih navedb pa tudi ni konkretiziral, četudi razpolaga s celotno dokumentacijo in pojasnili naročnika. Naročnik je dne 1. 9. 2017 podal le en odgovor, ki ne vpliva na to, da bi bilo treba karkoli spremeniti v ponudbi. Enako izhaja iz pojasnila z dne 5. 9. 2017, vsa vprašanja ponudnikov pa so se nanašala na podatke, ki so bili že razvidni iz tehničnih specifikacij. Vsa ostala pojasnila so se nanašala na vzorec pogodbe zaradi odprave dvoumnosti. Če je ponudba skladna z zahtevami naročnika, njeno dopolnjevanje z vzorcem pogodbe ne more biti sporno. Dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika s parafiranim aktualnim vzorcem je bila zato skladna z veljavno zakonodajo, saj tehnična rešitev ni bila v ničemer spremenjena. Gre za enako situacijo, kot če vzorec pogodbe sploh ne bi bil predložen, zaključuje naročnik.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 19. 3. 2018 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 19. 3. 2018 opredelil do navedb naročnika. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih argumentov in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik izvaja postopek sklenitve javno – zasebnega partnerstva za izvedbo projekta posodobitve upravljanja in vzdrževanja javne razsvetljave na območju Občine Pivka. Za izvedbo projekta je naročnik sprejel Odlok o ugotovitvi javnega interesa za javno-zasebno partnerstvo ter določitvi osnovnih pogojev izvedbe Projekta posodobitve, upravljanja in vzdrževanja omrežja javne razsvetljave na območju Občine Pivka (Uradni list RS, št. 54/2010 in spremembe; v nadaljevanju: Odlok), v katerem je določil predmet, pravice in obveznosti javnega in zasebnega partnerja, postopek izbire zasebnega partnerja ter način financiranja izvedbe projekta. Odlok je skupen akt, s katerim je naročnik sprejel odločitev, da se projekt posodobitve, upravljanja in vzdrževanja omrežja javne razsvetljave na območju Občine Pivka izvede v obliki javno-zasebnega partnerstva, hkrati pa je tudi akt o javno-zasebnem partnerstvu (tretji odstavek 1. člena Odloka). 4. člen Odloka določa, da se javno-zasebno partnerstvo skladno s 27. členom ZJZP izvede v obliki pogodbenega partnerstva, 10. člen Odloka pa, da se zasebnega partnerja izbere na podlagi javnega razpisa in da se javni razpis objavi na portalu javnih naročil ter na spletni strani Občine Pivka.

Na podlagi navedenih določil Odloka je naročnik na portalu javnih naročil dne 4. 5. 2017 objavil obvestilo o naročilu (št. objave JN004758/2017-B01) in razpisno dokumentacijo. Kot je razvidno iz dokumenta »Navodila za izdelavo prijave, pogoji in merila« (v nadaljevanju: Navodila), je naročnik določil, da bo zasebnega partnerja izbral v postopku javnega razpisa, ki se bo vodil kot konkurenčni dialog v skladu s 46. členom ZJZP ter ob smiselni uporabi ZJN-3 (3. točka Navodil). Konkurenčni dialog je naročnik razdelil na tri faze, fazo kvalifikacije, v kateri je kandidatom priznaval usposobljenost za izvedbo projekta, fazo dialoga, v kateri je s kandidati identificiral možne rešitve ter usklajeval vsebino pogodbenega razmerja, ter fazo oddaje končne ponudbe, v kateri so kandidati oddali ponudbe, naročnik pa je izmed njih na podlagi meril iz Navodil izbral najugodnejšo. Kot je še razvidno iz Navodil, je naročnik v poglavju B) določil razloge za izključitev, pogoje za priznanje sposobnosti in merila na način, kot je to določeno v ZJN-3, hkrati pa je v točki 7 Navodil določil, da je pravno varstvo v predmetnem postopku zagotovljeno v okviru ZPVPJN.

Glede na navedeno je razvidno, da je naročnik postopek sklenitve javno – zasebnega partnerstva za izvedbo projekta posodobitve upravljanja in vzdrževanja javne razsvetljave izvedel v obliki pogodbenega partnerstva in da je postopek izvajal na podlagi zakona, ki ureja javno naročanje, pravno varstvo pa je zagotavljal na podlagi ZPVPJN. S tega vidika je zato treba ugotoviti, da naročnik izvaja javnonaročniško javno – zasebno partnerstvo. Javnonaročniško partnerstvo je namreč oblika pogodbenega javno – zasebnega partnerstva, kot je opredeljeno v drugi alinei 26. člena ZJZP (6. točka 5. člena ZJZP), in predstavlja odplačno razmerje med naročnikom in dobaviteljem blaga, izvajalcem gradenj ali izvajalcem storitev, katerega predmet je naročilo blaga, izvedba gradnje ali storitve (druga alinea 26. člena ZJZP). 27. člen ZJZP (v povezavi s 26. členom ter 5. in 6. točko 5. člena ZJZP) določa, da se v primeru, če nosi javni partner večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno – zasebnega partnerstva, javno – zasebno partnerstvo, ne glede na poimenovanje oziroma ureditev v posebnem zakonu, za namene ZJZP ne šteje za koncesijsko, temveč za javnonaročniško. V teh primerih se namesto določb o javnem razpisu, neposredni podelitvi in pravnem oz. sodnem varstvu v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javno – zasebnega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih. Tako razmerje se po ZJZP šteje za javnonaročniško partnerstvo (prvi in drugi odstavek 27. člena ZJZP). Predmetno pogodbeno partnerstvo pa nima oblike javnonaročniškega razmerja le zaradi konkretnega načina izvedbe postopka, temveč tudi zaradi vsebine samega posla. V okviru projekta bo namreč zasebni partner zagotovil financiranje prenove javne razsvetljave ter bo v določenem časovnem obdobju izvajal upravljanje in vzdrževanje prenovljenega dela omrežja, naročnik oz. javni partner pa bo plačeval storitve pogodbenega zagotavljanja prihrankov oz. bo zasebnemu partnerju za storitve plačeval iz ustvarjenih letnih prihrankov energije (6. točka sklepa o začetku postopka in 1. točka Navodil). To je razvidno tudi iz 27. člena vzorca koncesijske pogodbe, v katerem je določeno, da se koncesionirana gospodarska javna služba financira iz plačil za storitve, ki jih opravi koncesionar v okviru izvajanja koncesijske dejavnosti iz sredstev proračuna koncedenta (v zvezi z naravo vsebine predmeta naročila prim. tudi sklep Državne revizijske komisije št. 018-239/2016-10). Ker gre torej v konkretnem primeru za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, se pravno varstvo zagotavlja skladno z določbami ZPVPJN.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik vlagateljevo ponudbo pravilno ocenil kot nedopustno in jo izločil iz postopka. Kot je razvidno iz dokumenta »Odločitev o izboru ponudnika«, je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil zato, ker naj ne bi predložil ustrezne tehnične rešitve za osvetljevanje objektov, ker naj bi bila neustrezna ponujena garancijska doba za brezhibno delovanje svetilk in ker naj bi bil neustrezen oz. kontradiktoren tudi podatek o številu zamenjanih svetilk.

Pravilnost naročnikovega ocenjevanja vlagateljeve ponudbe glede ustreznosti tehnične rešitve ponujenih svetilk za osvetljevanje objektov je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, kadar (med drugim) ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko (med drugim) preveri, da je ponudba skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3.

Iz citiranih določil ZJN-3 izhaja, da lahko naročnik naročilo dodeli le ponudniku, ki predloži dopustno ponudbo, in da je eden izmed elementov dopustnosti ponudbe ta, da mora ponudba ustrezati tistim zahtevam naročnika, ki se nanašajo na predmet naročila in jih naročnik določi s tehničnimi specifikacijami. V skladu s 23. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomenijo tehnične zahteve specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom, ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti. S tehničnimi specifikacijami naročnik v skladu z 68. členom ZJN-3 opredeli oz. opiše predmet naročila. Z njimi točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. način delovanja in uporabe, stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila.

Tehnične zahteve mora naročnik določiti ob upoštevanju določb iz 68. člena ZJN-3, ki predpisujejo, da morajo biti tehnične specifikacije navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer tako, da ponudnikom zagotavljajo enak dostop do postopka javnega naročanja in da neupravičeno ne ovirajo odpiranja javnih naročil konkurenci. Tehnične specifikacije lahko naročnik določi bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in različne standarde oz. tehnične ocene bodisi s kombinacijo navedenih načinov. Če tega ne upravičuje predmet javnega naročila, v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če s splošnimi zahtevami ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, pri čemer morajo v tem primeru vsebovati tudi besedi »ali enakovredni«. Ponudnik mora v svoji ponudbi z vsemi ustreznimi sredstvi in na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji, dokazati, da blago izpolnjuje zahteve glede delovanja ali funkcionalnosti, ki jih je določil naročnik (deveti odstavek 68. člena ZJN-3).

V zvezi z vprašanjem, na kakšen način je naročnik v predmetnem postopku določil tehnične specifikacije, je Državna revizijska komisija vpogledala v razpisno dokumentacijo. Pri tem je ugotovila, da je naročnik v 1. točki Navodil določil:

»Predmet javnega razpisa je enoten in ni razdeljen na sklope. Dokončne tehnične zahteve, ki jih mora izpolnjevati javna razsvetljava, bodo oblikovane v drugi fazi konkurenčnega dialoga. Predlog tehničnih specifikacij je del razpisne dokumentacije in se lahko bistveno spremeni, v kolikor se to v konkurenčnem dialogu izkaže kot smotrno.«

Kot je razvidno iz predložene dokumentacije, je naročnik po izvedeni drugi fazi kandidatom poslal dokument »Povabilo k oddaji končne pisne ponudbe«, v katerem je med drugim navedel, da mora biti iz opisa ponujene končne tehnične rešitve razvidno izpolnjevanje vseh ključnih zahtev, skladno s Tehničnimi specifikacijami za prenovo javne razsvetljave v Občini Pivka, avgust 2017, ter da morata biti iz opisa ponujene tehnične rešitve razvidna proizvajalec in model ponujenih svetilk, z navedbo števila posameznih kosov. V dokumentu »Tehnične specifikacije za prenovo javne razsvetljave v Občini Pivka, avgust 2017« (v nadaljevanju: Tehnične specifikacije) je naročnik navedel končne tehnične zahteve za izvedbo projekta, pri čemer je v točki 3.2 zapisal:

»V Tehničnih specifikacijah so navedene vse svetilke s katerimi upravlja občina. V občini je trenutno nameščenih 1.275 svetilk javne razsvetljave, na določenih pa je nameščenih več sijalk, katere se napajajo iz 55 prižigališč oz. odjemnih mest. Reflektorji za osvetljevanje objektov (cerkve in kulturni objekti ipd.) bodo tudi prenovljeni v sklopu prenove javne razsvetljave na način, da bodo v skladu z veljavno zakonodajo (UMVSO), ki prepoveduje osvetljevanje objektov z reflektorji usmerjenimi proti nebu. Dovoljeno je le osvetljevanje pročelij s svetlobo, ki je usmerjena proti tlom in je relativno nizke intenzitete. Tak primer prenove reflektorjev je že izveden v kompleksu Parka vojaške zgodovine v Pivki. V specifikacijah niso zajeti tudi reflektorji večjih moči, ki so namenjeni osvetljevanju površin športnih objektov, predvsem zaradi specifičnih zahtev in tehničnih karakteristik, ki jih morajo izpolnjevati tovrstna svetila.«

V točki 4 Tehničnih specifikacij je naročnik določil, da morajo ponudniki ob prenovi javne razsvetljave upoštevati vsa zakonska določila, veljavne standarde, smernice in primere dobre inženirske prakse, pri čemer je v točki 4.1.1 (Zahteve ki jih mora izpolnjevati nova javna razsvetljava) zapisal:

»Vsi ukrepi prenove morajo voditi k cilju uskladitve razsvetljave z veljavno zakonodajo ter k zmanjšanju porabe električne energije, hkrati pa:

a) morajo v primeru, ko gre za t.i. gradbene storitve, ob času izvajanja storitev ustrezati splošno priznanim pravilom tehnike; morajo biti optimalno dimenzionirani z vidika načrtovanja ob upoštevanju konkretnih danosti objektov in njihove uporabe.
b) morajo biti združljivi z obstoječimi tehničnimi napravami in komponentami;
c) morajo smiselno upoštevati naslednje predpise, standarde oz. priporočila (upoštevati je potrebno obstoječe stanje drogov in ostale infrastrukture, saj drogovi ostanejo na istih mestih, prav tako pa ostanejo nespremenjene njihove višine):

- Uredba o mejnih vrednostih svetlobnega onesnaževanja okolja (Uradni list RS, št. 81/07 in spremembe),
- Uredba o zelenem javnem naročanju (Ur.l. RS, št. 102/2011, 18/2012, 24/2012, 64/2012 in 2/2013),
- Odlok o kategorizaciji občinskih javnih cest v Občini Pivka (Ur.l. RS, št. 81/2011),
- Odlok o spremembah in dopolnitvah Odloka o kategorizaciji občinskih javnih cest v Občini Pivka ((Ur.l. RS, št. 90/2013),
- veljavno slovensko in evropsko zakonodajo,
- SIST EN 13 201:2015 Cestna razsvetljava,
- standard DIN 67523 – osvetlitev prehodov za pešce,
- Priporočila SDR PR 5/2 -2000 Cestna razsvetljava,
- smernice Mednarodne komisije za razsvetljavo CIE,
- dobro inženirsko prakso.

d) morajo biti na splošno izvedeni brez stvarnih napak.«

Iz citiranih določb Tehničnih specifikacij je razvidno, da je naročnik v sklopu prenove javne razsvetljave zahteval tudi prenovo reflektorjev za osvetljevanje objektov. Reflektorji za osvetljevanje objektov so bili torej nedvomno del predmetnega projekta oz. naročila in so jih bili ponudniki posledično dolžni zajeti v svojih ponudbah. Vlagatelj je bil na dejstvo, da mora ponuditi reflektorje za osvetljevanje objektov, med postopkom tudi izrecno opozorjen. Kot je razvidno iz dokumenta »Zapisnik o izvedenem prvem krogu konkurenčnega dialoga s kandidatom« z dne 7. 7. 2017, je naročnik vlagatelja med dialogom prosil za pojasnilo, ali je v prijavi predvidel osvetlitev objektov, vlagatelj pa je pojasnil, da bo to v končni ponudbi upošteval in zajel LED reflektorje. Hkrati je iz razpisne dokumentacije razvidno, da je naročnik za reflektorje za osvetljevanje objektov določil posebne zahteve, in sicer v točki 4 Tehničnih specifikacij zahteve, ki se nanašajo na upoštevanje področnih predpisov, v točki 3.2 Tehničnih specifikacij pa tehnične zahteve, ki se nanašajo na način osvetljevanja, montažo in intenzivnost svetlobe.

Med vlagateljem in naročnikom tudi sicer ni spora, da je naročnik za osvetljevanje objektov predvidel LED reflektorje in da se njihove karakteristike glede načina montaže in uporabljene optike razlikujejo od cestnih svetilk. Spor med strankama pa je glede vprašanja, ali je vlagatelj v svoji ponudbi zajel tudi LED reflektorje za osvetljevanje objektov oz. z drugimi besedami – ali je s ponudbo zajel celoten predmet naročila, kot ga je naročnik zahteval v razpisni dokumentaciji. Naročnik namreč v dokumentu »Odločitev o izboru ponudnika« z dne 12. 2. 2018 navaja, da vlagatelj ni ponudil LED reflektorskih svetil, temveč LED cestne svetilke proizvajalca Schreder, model Voltana 2, 3 in 4, iz tehničnih listov pa naj bi bilo razvidno, da naj bi bili ti modeli namenjeni izključno osvetlitvi cestišč, parkirišč, poti in parkov, čemur so prilagojeni tudi fotometrične lastnosti, način pritrjevanja na drogove, nakloni svetilke, odpornost proti vetru itd. Vlagatelj po drugi strani navaja, da se predlagana LED svetila lahko uporablja tudi kot »flood lightning« reflektorje in da imajo ponujena svetila le isto zunanjo obliko, vendar drugačne tehnične lastnosti. Kot pojasnjuje vlagatelj, bo v ohišje ponujenih svetilk Voltana vgradil ustrezno reflektorsko optiko, in sicer optiko 5136, za ustrezno dodatno senčenje in usmerjanje reproducirane svetlobe pa bo uporabil ustrezne senčnike z ustreznim izrezom silhuete osvetljevanja površine objekta.

Po vpogledu v vlagateljevo ponudbo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v točki 2.8 Predloga tehnološke rešitve navedel:

»Izvedba osvetlitve objektov bo izveden z reflektorji za osvetljevanje objektov (cerkve in kulturni objekti ipd.), ki bodo v skladu z veljavno zakonodajo (UMVSO), ki prepoveduje osvetljevanje objektov z reflektorji usmerjenimi proti nebu, z ustreznimi nosilnimi konzolami in senčniki z možnostjo časovnega vklopa/izklopa oziroma upravljanja nivoja svetilnosti. Izvedeno bo le osvetljevanje pročelij s svetlobo, ki je usmerjena proti tlom in je relativno nizke intenzitete. Tak primer prenove reflektorjev je že izveden v kompleksu Parka vojaške zgodovine v Pivki, po predlogi prikazanem na sliki v prilogi.«

V ponudbenem dokumentu »Finančni načrt 7 Popis predvidenih del z oceno investicije ter izračunano vračilno dobo«, ki je del vlagateljevega Predloga tehnološke rešitve, je vlagatelj navedel, katere svetilke oz. reflektorje ponuja v posameznih segmentih. Pod zaporednimi številkami 6, 7 in 8 finančnega načrta je vpisal, da ponuja dobavo in montažo LED reflektorskih svetilk z montažnim in pritrdilnim materialom in ustreznim priključnim kablom, in sicer 20 kosov reflektorjev 100 z močjo 100 W, 4 kose reflektorjev 70 z močjo 70 W in 34 kosov reflektorjev 30 z močjo 30 W. Med vlagateljem in naročnikom ni spora, da je vlagatelj pod zaporednimi številkami 6, 7 in 8 finančnega načrta ponudil reflektorske svetilke za osvetljevanje objektov.

V nadaljevanju Predloga tehnološke rešitve je vlagatelj predložil tudi zahtevano tehnično dokumentacijo za ponujena svetila, in sicer je za reflektorske svetilke za osvetljevanje objektov predložil dokumentacijo, ki jo je označil z REF-30W, REF-70W in REF-100W. Predložena tehnična dokumentacija se nanaša na svetila Voltana 2, Voltana 3 in Voltana 4, in sicer z optiko št. 5136, za katera tudi vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da jih je v svoji ponudbi predvidel za osvetljevanje objektov. Iz tehnične dokumentacije za svetila Voltana 2, Voltana 3 in Voltana 4 z optiko št. 5136 je razvidno, da gre za svetila, ki so namenjena za osvetljevanje trgov in območij za pešce, mostov, parkov, krožišč, prehodov za pešce, parkirišč, cest, avtocest, ulic in kolesarskih poti (angl.: squares and pedestrian areas, bridges, parks, roundabouts, pedestrian crossings, car parks, roads and highways, residential streets, bike paths, urban roads and streets). Nikjer iz predložene tehnične dokumentacije ni razvidno, da bi bile ponujene svetilke Voltana 2, Voltana 3 in Voltana 4 namenjene tudi za osvetljevanje objektov ali da bi jih bilo mogoče, z določenimi predelavami, drugačnimi optikami ali posebnimi konzolami in senčenjem, uporabljati tudi za osvetljevanje objektov. Tehnična dokumentacija, ki jo je predložil vlagatelj, torej v ničemer ne podpira vlagateljevih navedb iz točke 2.8 Predloga tehnološke rešitve in njegovih revizijskih navedb, da bo osvetljevanje objektov zagotovil z ustreznimi nosilnimi konzolami in senčniki z možnostjo časovnega vklopa/izklopa oziroma upravljanja nivoja svetilnosti in da bo izvedel le osvetljevanje pročelij s svetlobo, usmerjeno proti tlom in z relativno nizko intenziteto. Tehnična dokumentacija, predložena v vlagateljevi ponudbi, tudi v ničemer ne podpira vlagateljevih trditev, da je optika št. 5136 tista, s katero naj bi ohišje svetilk Voltana 2, Voltana 3 in Voltana 4, sicer namenjeno za osvetljevanje prometnih površin, trgov in parkov, spremenil in prilagodil za osvetljevanje objektov. Iz tehnične dokumentacije, ki jo je v ponudbi predložil vlagatelj, v nobenem delu ni razvidno, da bi bilo mogoče svetila Voltana 2, Voltana 3 in Voltana 4 predelati na način, kot to zatrjuje vlagatelj, in z njimi osvetljevati pročelja stavb, temveč je razvidno le to, da so navedena svetila z optiko št. 5136 namenjena za horizontalno montažo in za osvetljevanje različnih prometnih površin, trgov in parkov.

Kot v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, prepričljivo pojasnjuje naročnik, je iz tehnične dokumentacije, ki jo je predložil vlagatelj, razvidno, da so ponujene svetilke Voltana namenjene za vodoravno montažo z možnostjo nastavitve odklona od vodoravnice do 10o, in sicer na drogove višine 4 do 12 metrov, kar je primerno za osvetljevanje talnih površin. Svetilke Voltana imajo na voljo več različnih optik, s katerimi se razprši svetloba glede na potrebe osvetlitve in dejanske razmere, pri čemer je ponujena optika št. 5136 pri vseh svetilih proizvajalca Schreder namenjena osvetljevanju ožjih cest z veliko razdaljo med drogovi. Naročnik pri tem opozarja tudi na fotometrični polarni diagram, ki ga je v tehnični ponudbeni dokumentaciji predložil vlagatelj in iz katerega je razvidno, da optika št. 5136 zagotavlja zelo širok kot osvetljevanja, razpotegnjen v dolžino, kar je namenjeno za osvetljevanje ozkih cest z manjšim številom drogov. Isto optiko je vlagatelj predvidel tudi pri cestni svetilki Voltana 0, iz česar je razvidno, da gre za cestno razsvetljavo, ne pa za reflektorsko optiko. Tudi sicer pa, kot utemeljeno opozarja naročnik, z optiko ni mogoče posegati v naklon svetilke in višino droga, kot izhaja iz tehnične dokumentacije. Vlagateljeve navedbe, da bo svetila Voltana 2, Voltana 3 in Voltana 4 montiral z ustreznimi konzolami in senčenjem, s katerimi bo tako spremenil lastnosti ponujenih svetil, da bodo primerne za osvetljevanje pročelij objektov, tako nimajo podlage v ponudbeni tehnični dokumentaciji.

Naročnik utemeljeno opozarja tudi podatke iz javno dostopnih spletnih strani proizvajalca Schreder, iz katerih je razvidno, da ta ponuja tudi LED reflektorje za osvetlitve objektov (tip Omnistar), ki imajo drugačne tehnične lastnosti in so prirejeni tako za horizontalne kot tudi za vertikalne načine montaže. Tudi pri teh reflektorjih je na voljo več različnih optik, pri čemer je tudi v tem primeru optika št. 5136 namenjena za osvetljevanje prometnic, za osvetljevanje objektov pa so na voljo optike št. 5125, 5126, 5127 in 5128, pri katerih ni uporabljena tehnologija Lensoflex kot pri cestnih svetilkah, temveč posebni kolimatorji, ki svetlobo diod usmerijo v točno določeno smer. To je, kot pojasnjuje naročnik pomembno predvsem zato, ker je treba pri osvetljevanju objektov svetlobo zgoščeno usmeriti na določeno območje in je ni dopustno razpršiti, kot je to v primeru cestnih optik. Ob tem Državna revizijska komisija dodaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da morajo biti reflektorji za osvetljevanje objektov izvedeni na tako, da niso usmerjenimi proti nebu ter da osvetljujejo pročelja s svetlobo, ki je usmerjena proti tlom in je relativno nizke intenzitete.

Naročniku je tako mogoče pritrditi, da je iz tehnične dokumentacije, ki jo je vlagatelj predložil v ponudbi, razvidno, da so ponujene svetilke Voltana 2, Voltana 3 in Voltana 4 z optiko št. 5136 namenjene za osvetljevanje različnih prometnih površin, trgov in parkov in da proizvajalec v ponudbeni tehnični dokumentaciji ne predvideva različnih možnih prilagoditev, s katerimi bi bilo mogoče spreminjati namembnost teh svetil. Ker v ponudbi predložena tehnična dokumentacija take spremembe namembnosti, ki ima za posledico tudi drugačen način montaže, ne predvideva, pa je mogoče slediti naročniku, ki navaja, da ima montaža v nasprotju z navodili proizvajalca posledice, ki so lahko tako pravne (garancijski zahtevki) kot tudi dejanske (povzročitev nevarnosti).

Vlagatelj se v zahtevku za revizijo sklicuje na izjavo proizvajalca Schreder (Izjava o ustreznosti LED svetil Voltana z dne 20. 2. 2018), v kateri zakoniti zastopnik družbe Minel-Schreder, d. o. o., Beograd, navaja, da so LED svetila Voltana 2, Voltana 3 in Voltana 4 primerna in tehnično ustrezna za osvetlitev objektov oz. pročelij stavb in da z uporabo predlagane optike in senčenja izpolnjujejo vse zahteve naročnika in zakonske zahteve, predlagana montaža pod naklonom z uporabo ustreznih konzol pa je strokovna in v skladu z navodili. Kot je navedeno v izjavi, se lahko svetila Voltana z vgradnjo različne optike uporabljajo kot običajna LED svetila, kjer je potrebna razpršena svetloba, oz. kot reflektorji, kjer je potrebna usmerjena svetloba. Zakoniti zastopnik družbe Minel-Schreder, d. o. o., Beograd, je v izjavi še navedel, da je iz predloženih tehničnih listov v ponudbi razvidno, da gre za reflektorsko izvedbo svetila Voltana in da je optika št. 5136 reflektorska optika, ki je z ustreznim dodatnim senčenjem oz. usmerjanjem svetlobe ter z uporabo ustrezno prilagojene nosilne konzole, ki je izdelana izključno za ta namen, tehnično ustrezna.

Po preučitvi zahtevku za revizijo predložene izjave proizvajalca Schreder Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedbe iz izjave ne ustrezajo dejstvom, kot izhajajo iz vlagateljeve ponudbe. Kot je bilo že ugotovljeno, tehnična dokumentacija, ki je bila predložena v vlagateljevi ponudbi za svetilke Voltana 2, Voltana 3 in Voltana 4, ne vsebuje podatkov, ki jih naknadno zatrjuje proizvajalec. Iz predloženih tehničnih listov je namreč razvidno, da so ponujene svetilke Voltana 2, Voltana 3 in Voltana 4 namenjene za osvetljevanje trgov in območij za pešce, mostov, parkov, krožišč, prehodov za pešce, parkirišč, cest, avtocest, ulic in kolesarskih poti, ne pa da gre za »floodlightning« reflektorje, ki so namenjeni za osvetljevanje objektov. Iz ponudbene tehnične dokumentacije prav tako ni razvidno, da je predvidena montaža svetilk s posebnimi prirejenimi konzolami, ki bi vplivale na dopusten naklon montaže ohišja svetilke, kot je razviden iz tehničnih listov. Tudi v zvezi s ponujeno optiko št. 5136 ni v nobenem delu predložene tehnične dokumentacije razvidno, da gre za optiko, ki jo je mogoče s senčili spremeniti v reflektorsko oz. jo usmeriti na pročelje objekta. Nasprotno, iz predloženih fotometričnih diagramov in tabel, ki prikazujejo usmerjenost svetlobe, je, kot ugotavlja tudi naročnik, razvidno, da gre za razpršeno svetlobo z zelo širokim kotom osvetljevanja oz. razpotegnjenim snopom, pri čemer iz nobenega dela tehnične dokumentacije ne izhaja, da bo optika št. 5136 posebej senčena oz. da bodo vstavljeni posebni filtri za usmerjanje svetlobe. Kot je bilo že ugotovljeno, je tudi sicer optika št. 5136 pri proizvajalcu Schreder namenjena za osvetljevanje prometnih površin, parkirišč in parkov, za osvetljevanje objektov pa ima ta proizvajalec na voljo drugačne optike.

Navedbe vlagatelja v zahtevku za revizijo je zato, skupaj z izjavo proizvajalca, treba šteti kot nedopustno spremembo ponudbe, saj je vlagatelj šele v zahtevku za revizijo navedel in predložil dokumentacijo, iz katere je mogoče sklepati, da bo ponujene svetilke Voltana 2, Voltana 3 in Voltana 4 predelal na način, ki bo ustrezen za osvetljevanje objektov in bo tudi v skladu z naročnikovimi tehničnimi zahtevami. Vlagatelj namreč v ponudbi ni predložil tehnične dokumentacije, ki bi potrjevala njegove navedbe, da bo ponujene svetilke prilagodil s posebnimi konzolami in senčili, temveč v ponudbi predložena tehnična dokumentacija prikazuje le svetila, namenjena za horizontalno osvetljevanje ozkih prometnih površin, ne da bi ob tem dopuščala tudi prilagoditve oz. dodatke, ki jih omenja vlagatelj. V skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 lahko ponudnik v primeru, če so predložene informacije ali dokumentacija nepopolne ali napačne oz. če posamezni dokumenti manjkajo, v določenem roku predloži manjkajoče dokumente ali dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. Vendar pa šesti odstavek 89. člena ZJN-3 določa, da ponudnik (razen če gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba) ne sme dopolnjevati ali popravljati tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila. Napake v vlagateljevi ponudbi, v kateri so v tehnični dokumentaciji prikazana le svetila Voltana 2, Voltana 3 in Voltana 4, namenjena za horizontalno osvetljevanje prometnih površin, parkirišč in parkov, ne da bi bila ob tem v tehnični dokumentaciji predvidena oz. dopuščena drugačna montaža s prilagojenimi konzolami in posebnimi senčili v optiki, ni mogoče označiti za očitno napako, zato odprava napake na tej podlagi ne bi bila mogoča. Hkrati pa je treba ugotoviti, da vlagateljeva (v zahtevku za revizijo) podana pojasnila in naknadno predložena izjava proizvajalca Schreder spreminjajo njegovo ponudbo v delu, ki se nanaša na tehnične specifikacije oz. na predmet naročila, zato bi sprejem takih pojasnil pomenil, da bi bila dejansko predlagana nova ponudba, kar bi bilo v nasprotju s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija ob tem pripominja, da navedeno ne pomeni ugotovitve, da svetilk Voltana 2, Voltana 3 in Voltana 4 v nobenem primeru ne bi bilo mogoče uporabiti na način, kot ga je naročnik predvidel v razpisni dokumentaciji. Iz izjave proizvajalca Schreder je namreč razvidno, da bi bilo mogoče ponujene svetilke s prilagoditvami pri montaži in optiki uporabljati tudi za osvetljevanje objektov. Vendar pa v predmetnem postopku ni mogoče spregledati dejstva, da je vlagatelj v ponudbeni tehnični dokumentaciji prikazal izključno svetilke Voltana 2, Voltana 3 in Voltana 4, namenjene za osvetljevanje prometnih površin, parkirišč in parkov, ne da bi ob tem predložil tudi tehnično dokumentacijo, iz katere bi bilo razvidno, da je ponujene svetilke z dopustnimi prilagoditvami možno uporabljati tudi kot LED reflektorje in da kot take ustrezajo zahtevam naročnika. Vlagateljeva ponudba zato ne obsega predmeta naročila v delu, ki se nanaša na svetila za osvetljevanje objektov, oz. v tem delu ne izpolnjuje naročnikovih tehničnih zahtev, zaradi česar je ni mogoče obravnavati kot dopustno, naknadno podane navedbe vlagatelja v zahtevku za revizijo in predloženo izjavo pa je treba obravnavati kot nedopustno spremembo ponudbe.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja, ko je vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka, zato je zahtevek za revizijo, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.

Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi obravnave predstavljenih revizijskih navedb ugotovila, da je naročnik vlagateljevo ponudbo zakonito izločil iz predmetnega postopka, ni posebej obravnavala preostalih revizijskih navedb iz vlagateljevega revizijskega zahtevka, ki se nanašajo na to, da naj bi naročnik njegovo ponudbo neupravičeno izločil (tudi) zato, ker naj bi bila ponujena neustrezna garancija in ker naj vlagatelj ne bi predvidel ustreznega števila zamenjanih svetilk. Ob ugotovitvi Državne revizijske komisije, da je ponudba vlagatelja zaradi neizpolnjevanja zahtev, ki se nanašajo na reflektorje za osvetljevanje objektov, nedopustna in da jo je bil naročnik zato dolžan izločiti iz postopka, obravnava navedenih očitkov namreč ne bi več mogla v ničemer vplivati na vlagateljev položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer navaja tudi, da naj bi naročnik ponudnike obravnaval neenakopravno in diskriminatorno oz. v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. Ob tem navaja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika ter drugo konkurenčno ponudbo, naj pa bi bilo že iz javno dostopnih podatkov razvidno, da je podan dvom o naročnikovem zakonitem ravnanju. Vlagatelj izpostavlja dejstvo, da je izbrani ponudnik ponudbo oddal sedem dni pred rokom za oddajo ponudb, s čimer je želel pridobiti prednost v primeru izenačenega števila točk, vendar pa je naročnik v vmesnem času v sklopu odgovorov na vprašanja ponudnikov spreminjal razpisno dokumentacijo, in sicer tehnične specifikacije ter vzorec koncesijske pogodbe. Po mnenju vlagatelja je tako očitno, da izbrani ponudnik ni mogel oddati popolne ponudbe, saj naj bi bil podan »utemeljen dvom, da je izbrani ponudnik predložil ponudbo skladno z določili razpisne dokumentacije, kar je glede na navedeno praktično in teoretično nemogoče.« Ugotovitev, da je izbrani ponudnik predložil ponudbo, naj bi bila tako po mnenju vlagatelja napačna, ali pa mu je naročnik nezakonito dopustil dopolnjevanje ponudbe.

Kolikor je mogoče vlagateljeve navedbe glede onemogočenega vpogleda v ponudbe obravnavati kot navedbo kršitve (iz zahtevka za revizijo namreč to ni jasno razvidno), je treba ugotoviti, da je (kot je to razvidno iz dokumenta »Odločitev o izboru ponudnika« z dne 12. 2. 2018) naročnik izvedel popoln pregled vseh ponudb. Glede na peti odstavek 35. člena ZJN-3, ki določa, da mora naročnik v primeru, če je izvedel popoln pregled vseh ponudb, omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika le tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo, in glede na ugotovljen status vlagateljeve ponudbe to pomeni, da naročniku ni mogoče očitati kršitve 35. člena ZJN-3. V zvezi z navedbami, ki se nanašajo na kršitev enakopravne obravnave ponudnikov, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da bi bile v ponudbi izbranega ponudnika istovrstne napake, ki bi jih naročnik obravnaval drugače oz. da tudi izbrani ponudnik v delu, ki se nanaša na reflektorje za osvetljevanje objektov, ni izpolnil naročnikovih tehničnih zahtev. Tudi sicer pa vlagatelj v tem delu zahtevka izraža zgolj sum, da so v ponudbi izbranega ponudnika, ki je ponudbo oddal sedem dni pred rokom za oddajo ponudb, napake, ki naj bi bile posledica dejstva, da je naročnik po prejemu njegove ponudbe pojasnjeval določbe razpisne dokumentacije, ne da bi vlagatelj te navedbe konkretiziral in za njih predložil dokaze. V postopku pravnega varstva ima vlagatelj v skladu z drugim odstavkom 15. člena ZPVPJN dolžnost, da v zahtevku za revizijo navede očitane (konkretne) kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Skladno s pravilom o trditveno-dokaznem bremenu iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN smiselno uporabljajo v postopku revizije oddaje javnih naročil, mora tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, le-tega tudi dokazati oz. zanj predlagati dokaze. Ker je naročnik v dokumentu »Odločitev o izboru ponudnika« z dne 12. 2. 2018 navedel, v katerem delu je izbrani ponudnik dopolnil ponudbo, hkrati pa je bil vlagatelj seznanjen tudi s tem, katere konkretne tehnične zahteve je naročnik dopolnjeval oz. spreminjal v času, ko je izbrani ponudnik že predložil ponudbo, bi vlagatelj moral v zahtevku za revizijo navesti konkretne trditve, ki se nanašajo na vprašanje pravilnosti dopolnitve ponudbe, in konkretne trditve, ki se nanašajo na vprašanje izpolnjevanja specifičnih tehničnih zahtev. Ker vlagatelj v zahtevku ni konkretiziral trditev o nedopustnem dopolnjevanju ponudbe in ker tudi ni specificiral posameznih tehničnih zahtev, ki naj jih ne bi izpolnil izbrani ponudnik, Državna revizijska komisija revizijskim navedbam v tem delu tudi na podlagi pravila o trditveno-dokaznem bremenu ni mogla slediti.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 2. 3. 2018, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, zahteval tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali zaradi revizije.

Državna revizijska komisija je zahtevo zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato stroški izbranega ponudnika niso potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 26. 4. 2018


predsednica senata
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije













Vročiti:

- Občina Pivka, Kolodvorska cesta 5, 6257 Pivka
- Odvetnik mag. Franci Kodela, Na Trati 11, 1210 Ljubljana - Šentvid
- Odvetniška pisarna Čeledin, d. o. o., Tomšičeva ulica 1, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve