018-071/2018 Republika Slovenija, Služba Vlade Republike Slovenije za razvoj in evropsko kohezijsko politiko

Številka: 018-071/2018-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata, Boruta Smrdela kot člana senata in mag. Mateje Škabar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Storitve za nadaljevanje razvoja in vzdrževanje IS e-MA«, na podlagi pritožbe, ki jo je vložila družba RRC Računalniške storitve, d. o. o., Jadranska 21, Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 50, Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Služba Vlade Republike Slovenije za razvoj in evropsko kohezijsko politiko, Kotnikova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 26. 4. 2018

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi tako, da se razveljavi naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo št. 4301-4/2018-25 z dne 5. 4. 2018. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

2. Odločitev o stroških vlagatelja, nastalih v pritožbenem postopku, se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je na portalu javnih naročil dne 20. 3. 2018 pod št. objave JN001757/2018-L01 objavil prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost. Iz obvestila je razvidno, da je za izvedbo javnega naročila »Storitve za nadaljevanje razvoja in vzdrževanje IS e-MA« izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave, na podlagi katerega je naročilo v obeh sklopih dodelil ponudniku Ixtlan team, elektronske storitve, d. o. o., Dunajska cesta 151, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Kot utemeljitev za izbiro postopka s pogajanji brez predhodne objave je naročnik v obvestilu navedel, da je že v letu 2017 izvedel postopek oddaje javnega naročila »Nadaljevanje razvoja in vzdrževanje IS e-MA« po odprtem postopku, v katerem je dne 12. 12. 2017 sprejel odločitev, s katero je odločil, da javnega naročila ne bo oddal. Kot zakonsko podlago za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave je naročnik navedel točko a) prvega odstavka 46. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3), ki med drugim določa, da lahko naročnik uporabi postopek s pogajanji brez predhodne objave za javno naročilo gradenj, blaga ali storitev, če za javno naročilo na splošnem področju v odprtem, omejenem ali postopku naročila male vrednosti ni oddana nobena ponudba ali prijava za sodelovanje ali nobena ustrezna ponudba ali prijava za sodelovanje, pod pogojem, da se prvotni pogoji javnega naročila bistveno ne spremenijo in da naročnik Evropski komisiji pošlje poročilo, če komisija to zahteva. Pri tem se ponudba šteje za neustrezno, če ni relevantna za javno naročilo, ker brez bistvenih sprememb očitno ne ustreza potrebam in zahtevam naročnika, ki so določene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Vlagatelj je zoper izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave z vlogo z dne 30. 3. 2018 v obeh sklopih vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku vlagatelj navaja, da je naročnik postopek oddaje predmetnega javnega naročila izvedel nezakonito, saj naj ne bi bili izpolnjeni pogoji, ki jih za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave določa ZJN-3.

Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom z dne 5. 4. 2018 zavrgel. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je v letu 2017 izvajal postopek oddaje javnega naročila »Nadaljevanje razvoja in vzdrževanje IS e-MA« po odprtem postopku, v katerem je prejel tri ponudbe. Med drugimi je ponudbo predložila tudi družba RRC Računalniške storitve, d. d., Jadranska 21, Ljubljana v skupnem nastopu s partnerjem. Naročnik je dne 12. 12. 2017 sprejel odločitev o neoddaji naročila, zoper katero je neizbrani soponudnik iz skupne ponudbe RRC Računalniške storitve, d. d., Jadranska 21, Ljubljana, samostojno vložil zahtevek za revizijo, ki ga je naročnik zavrnil, zavrnila pa ga je tudi Državna revizijska komisija. Po zaključenem postopku je naročnik na podlagi točke a) prvega odstavka 46. člena ZJN-3 izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave. V postopku je prejel ponudbo izbranega ponudnika, ki jo je dne 12. 3. 2018 odprl in se istega dne z izbranim ponudnikom pogajal, po pregledu pa je ugotovil, da je ponudba dopustna. Dne 20. 3. 2018 je naročnik objavil prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost, zoper katerega je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo. Naročnik citira določbo 14. člena ZPVPJN, ki se nanaša na aktivno legitimacijo, in navaja, da je po pregledu celotne dokumentacije za izvedbo postopka ugotovil, da vlagatelj ni izkazal obstoja aktivne legitimacije, saj ni izkazan element interesa. V postopku oddaje javnega naročila »Nadaljevanje razvoja in vzdrževanje IS e-MA« je ponudbo kot soponudnik oddal gospodarski subjekt RRC Računalniške storitve, d. d., Jadranska 21, Ljubljana, vlagatelj predmetnega zahtevka za revizijo pa je gospodarski subjekt RRC, d. o. o. Iz javno dostopnih podatkov je razvidno, da gre za dva različna pravna in gospodarska subjekta, pri čemer vlagatelj predmetnega zahtevka ni pravni naslednik soponudnika v postopku oddaje javnega naročila »Nadaljevanje razvoja in vzdrževanje IS e-MA«. Ker vlagatelj ne izkazuje enega od elementov aktivne legitimacije, posledično ne izkazuje tudi drugega elementa, in sicer nastanka škode, saj vlagatelj ni oddal ponudbe v postopku oddaje javnega naročila »Nadaljevanje razvoja in vzdrževanje IS e-MA«, v predmetnem postopku ni vložil zahtevka za revizijo in mu zato ni mogla nastati nikakršna škoda. Po mnenju naročnika vlagatelj tudi ne more uspešno utemeljevati svojega interesa za pridobitev naročila z registracijo dejavnosti, ki je predmet javnega naročila in tudi ne z navajanjem opravljanja storitev za druge naročnike. Možnost nastanka škode mora biti povezana z zatrjevano kršitvijo in ker med zatrjevano kršitvijo in možnostjo nastanka škode ni mogoče vzpostaviti vzročne zveze, tudi ni mogoče govoriti o aktivni legitimaciji. Vlagatelj po mnenju naročnika zgolj pavšalno navaja, da bi mu lahko nastala škoda, in tega ne konkretizira. Navaja le, da mu je naročnik onemogočil sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, vendar ne konkretizira, kakšna škoda naj bi mu nastala. Zakon ne določa, da bi moral naročnik v predmetnem postopku povabiti k oddaji ponudbe kogarkoli, pač pa odločitev o tem v celoti prepušča naročniku.

Zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 12. 4. 2018, vložil pritožbo. V pritožbi vlagatelj povzema dosedanji potek postopka oddaje javnega naročila in navaja, da je v zahtevku za revizijo, ki ga je vložil z vlogo z dne 30. 3. 2018, utemeljil svojo aktivno legitimacijo, naročnik pa je s tem, ko je zahtevek za revizijo zavrgel, kršil zakon. Vlagatelj zatrjuje, da izkazuje tako interes za dodelitev naročila kot tudi možnost nastanka škode. Dne 29. 12. 2017 je prišlo do spremembe pravnoorganizacijske oblike vlagatelja iz delniške družbe v družbo z omejeno odgovornostjo. Vlagatelj je bil v register vpisan 19. 3. 1990, matična in davčna številka sta nespremenjeni. Zato ne drži, da gre za dva različna pravna in gospodarska subjekta, temveč gre za identiteto subjektov. Prišlo je do statusnega preoblikovanja, in sicer že v času po oddaji ponudbe in vložitvi zahtevka za revizijo v prejšnjem odprtem postopku, do spremembe pa je prišlo že pred odločitvijo naročnika o zahtevku za revizijo z dne 8. 1. 2018, kar je vlagatelj tudi navedel v opredelitvi do sklepa o zavrnitvi zahtevka in je bila s tem seznanjena tudi Državna revizijska komisija. Pri spremembi pravnoorganizacijske oblike gre za en in isti gospodarski subjekt. Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) vsebuje načelo ohranjanja identitete gospodarskega subjekta, ki se izraža v nadaljevanju gospodarske kontinuitete. Premoženjsko stanje družbe pred preoblikovanjem in po njem se ne spremeni, saj subjekt ostaja nosilec istih pravic, obveznosti in pravnih razmerij. Formalno statusno preoblikovanje ne pretrga pravnega obstoja subjekta, saj gre za eno in isto osebo, kar izhaja tako iz teorije kot tudi iz sodne prakse, zatrjuje vlagatelj. Do spremembe identitete družbe vlagatelja tako ni prišlo, zato ne držijo navedbe naročnika, da vlagatelj v prejšnjem postopku oddaje javnega naročila ni oddal ponudbe. Interes za dodelitev naročila se lahko izkaže tudi z registracijo za opravljanje dejavnosti in tudi z navajanjem opravljanja storitev za druge naročnike, kar je vlagatelj tudi storil. Naročnik tudi sicer ni zanikal, da vlagatelj zanj ni opravljal poslov, kljub temu pa mu ne priznava aktivne legitimacije, kar je zmotno. Vlagatelj opozarja, da je v zahtevku za revizijo zatrjeval, da je naročnik postopek oddaje predmetnega javnega naročila izvedel nezakonito, saj niso bili izpolnjeni pogoji za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, zato ni dvoma, da je izkazal aktivno legitimacijo z vsemi okoliščinami, ki jih je navedel v zahtevku. Vlagatelj je registriran za dejavnost, ki je predmet javnega naročila v obeh sklopih, saj lahko na podlagi akta o ustanovitvi opravlja razpisane storitve. Podobne storitve opravlja tudi za druge naročnike, za predmetnega naročnika pa je že izvajal storitve projektnega vodenja in nadzora nad izgradnjo IS e-MA. Usposobljenost vlagatelj izkazuje tudi z dejstvom, da je v prejšnjem postopku oddal ponudbo, za katero naročnik ni ugotovil, da ne bi zadostila njegovim zahteva, temveč je bil edini razlog za izločitev ponudbe potek roka veljavnosti ponudbe, predmet tega postopka pa je enak. Po mnenju vlagatelja je interes izkazan tudi s tem, da je v prejšnjem postopku oddaje javnega naročila vložil zahtevek za revizijo in da je podaljšal veljavnost svoje ponudbe do 30. 3. 2018. Vlagatelj nadaljuje, da je podan tudi drug element aktivne legitimacije, nastanek škode, saj je naročnik predmetni postopek oddaje javnega naročila izvedel, ne da bi bili izpolnjeni pogoji, s čimer je vlagatelju onemogočil sodelovanje v postopku. Če bi naročnik zakonito izvedel postopek, bi lahko vlagatelj v njem sodeloval, nezmožnost konkuriranja pa nedvomno pomeni možnost nastanka škode zaradi kršitve naročnika. Navedbe naročnika, da zakon ne določa, da bi naročnik moral v postopek povabiti kogarkoli, so po mnenju vlagatelja irelevantne, saj vlagatelj očita, da naročnik sploh ni imel zakonske podlage za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave. Vlagatelj je nedvomno izkazal hipotetično vzročno zvezo med zatrjevano kršitvijo in škodo, ki bi utegnila nastati, zakon pa ob tem ne zahteva konkretizacije škode. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev sklepa št. 4391-4/2018 z dne 5. 4. 2018, s katerim je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel, predlaga pa tudi, naj Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo z dne 30. 3. 2018 sama sprejme v obravnavo oz. (podrejeno) naj naročniku naloži, da mora o zahtevku za revizijo meritorno odločiti sam v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN. Vlagatelj ob tem zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih s pritožbo.

Z vlogo z dne 12. 4. 2018 je vlagatelj tudi dopolnil zahtevek za revizijo, in sicer v delu, ki se nanaša na način izvedbe pogajanj z izbranim ponudnikom ter način predložitve, pregleda in izbire ponudbe izbranega ponudnika.

Naročnik je z vlogo z dne 16. 4. 2018 Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo in dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku. Naročnik v vlogi dodatno pojasnjuje, da se je družba RRC, d. d., nesporno preoblikovala v RRC, d. o. o., vendar pa samo statusno preoblikovanje ne pomeni hkrati tudi avtomatičnega pravnega nasledstva v procesnem smislu. Iz zahtevka za revizijo z dne 22. 12. 2017 izhaja, da naj bi se subjekt RRC, d. d., lastninsko preoblikoval v RRC, d. o. o., navedena trditev pa nima zakonske podlage. Preoblikovanje delniške družbe v družbo z omejeno odgovornostjo ureja 648. člen ZGD-1, iz rednega izpisa Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve z dne 4. 4. 2018 pa izhaja, da je pri vlagatelju prišlo do sprememb na podlagi 296. in 384. člena ZGD-1. Družba Terra Australis, d. o. o., je kot glavni delničar prevzela delnice RRC, d. d., in tako postala družbenik v RRC, d. o. o. Po mnenju naročnika gre zato za klasični primer prenosa oz. prevzema in ne za preoblikovanje v smislu 648. člena ZGD-1. Tako ni mogoče govoriti o univerzalnem pravnem nasledstvu, temveč je treba pri ugotavljanju pravnega nasledstva v procesnem smislu upoštevati, da tudi če bi šlo za pravno nasledstvo, se to nanaša le na materialnopravna upravičenja, ne pa na procesnopravna, pri čemer gre pri aktivni legitimaciji v celoti za procesno upravičenje.

Državna revizijska komisija po proučitvi pritožbe in predložene dokumentacije ugotavlja, da je pritožba vlagatelja utemeljena.

V predmetnem postopku pravnega varstva je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel, ker je ugotovil, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo.

Naročnikovo ravnanje z vlagateljevim zahtevkom za revizijo je treba presojati z vidika 26. člena ZPVPJN, ki v tretjem odstavku (v povezavi s prvim odstavkom) določa, da naročnik zavrže zahtevek za revizijo, če ugotovi, da ga ni vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN. 14. člena ZPVPJN v prvem odstavku določa, da se aktivna legitimacija v predrevizijskem in revizijskem postopku prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali kvalifikacijski sistem in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (1. alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN), ter zagovorniku javnega interesa (2. alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Drugi odstavek 14. člena ZPVPJN določa, da se v primeru, če je rok za oddajo prijav ali ponudb že potekel, šteje, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno prijavo oziroma ponudbo. V primeru konkurenčnega dialoga, konkurenčnega postopka s pogajanji ali postopka s pogajanji brez predhodne objave, ki ga naročnik ob upoštevanju določb ZJN-3 izvaja zaradi prejšnjega neuspešno izvedenega postopka, se interes za dodelitev javnega naročila prizna tudi kandidatu ali ponudniku, ki je v prejšnjem neuspešnem postopku pravočasno oddal prijavo oziroma ponudbo in v tem postopku ni bil povabljen k oddaji ponudbe, pa bi v skladu z ZJN-3 moral biti.

Iz citiranih določb 14. člena ZPVPJN izhajata dva bistvena elementa za priznanje aktivne legitimacije, in sicer: (1) interes za dodelitev javnega naročila ter (2) možnost nastanka škode, ki bi vlagatelju utegnila nastati zaradi zatrjevane kršitve. Za priznanje aktivne legitimacije morata biti oba elementa izpolnjena kumulativno. Vlagatelj mora za priznanje aktivne legitimacije izkazati, da ima interes za pridobitev naročila in da bi mu zaradi kršitev, ki jih navaja v zahtevku za revizijo, lahko nastala škoda. Možnost nastanka škode mora biti povezana z zatrjevano kršitvijo in se v vsakem postopku ugotavlja posamično, ob upoštevanju danih okoliščin konkretnega primera (npr. predmeta naročila, vrste postopka, faze postopka, konkretnih očitkov, ki so predmet zahteve za pravno varstvo, ipd.). Zakon za priznanje aktivne legitimacije ne zahteva konkretiziranja škode, ampak zahteva le izkaz določene stopnje verjetnosti njenega nastanka. Da pa bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana (vsaj hipotetična) vzročna zveza med zatrjevano naročnikovo kršitvijo pravil o javnem naročanju (zatrjevanim protipravnim ravnanjem) in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnilo nastati) zaradi naročnikove kršitve teh pravil (škodno posledico). Če med zatrjevano kršitvijo in možnostjo nastanka škode ni mogoče vzpostaviti vzročne zveze, tudi ni mogoče govoriti o aktivni legitimaciji v smislu 14. člena ZPVPJN.

Kot je razvidno iz naročnikovega sklepa o zavrženju zahtevka za revizijo z dne 5. 4. 2018, je naročnik vlagatelju odrekel aktivno legitimacijo, ker je ugotovil, da je v prejšnjem (odprtem) postopku oddaje javnega naročila »Nadaljevanje razvoja in vzdrževanje IS e-MA« ponudbo in zahtevek za revizijo predložila družba RRC Računalniške storitve, d. d., Jadranska 21, Ljubljana, zahtevek za revizijo v predmetnem postopku pravnega varstva pa je vložila družba RRC Računalniške storitve, d. o. o., Jadranska 21, Ljubljana. Iz javnih evidenc naj bi bilo, kot zatrjuje naročnik, razvidno, da gre za dva različna pravna in gospodarska subjekta, pri čemer naj vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva ne bi bil pravni naslednik ponudnika v postopku oddaje javnega naročila »Nadaljevanje razvoja in vzdrževanje IS e-MA«. Kot je mogoče razumeti naročnika, je na podlagi navedenih ugotovitev zaključil, da vlagatelj ne izkazuje interesa za pridobitev naročila, posledično pa mu tudi ne bi mogla nastati škoda.

Naročnikovo stališče nima podlage v zakonu. Najprej je treba ugotoviti, da je, kot je to razvidno iz javno dostopnih podatkov na spletnih straneh Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve, vlagateljeva družba s sklepom Okrožnega sodišča v Ljubljani z dne 29. 12. 2017 spremenila pravnoorganizacijsko obliko iz delniške družbe v družbo z omejeno odgovornostjo. Gre za formalno (oblikovalno) statusno preoblikovanje, ki temelji na 648. členu ZGD-1, v skladu s katerim se lahko delniška družba, ki ima manj kot 50 delničarjev, preoblikuje v družbo z omejeno odgovornostjo na podlagi sklepa skupščine, če izpolnjuje vse pogoje za ustanovitev družbe z omejeno odgovornostjo (prvi odstavek 648. člena ZGD-1). Navedeno dejstvo je razvidno tako iz notarskega zapisnika št. SV-1615/2017 z dne 18. 12. 2017 o seji skupščine družbe RRC Računalniške storitve, d. d., Jadranska 21, Ljubljana, kot tudi iz sklepa Okrožnega sodišča v Ljubljani št. Srg 2017/51812 z dne 29. 12. 2017 o vpisu spremembe v sodni register. Ugotovitev naročnika (ki jo je ta sicer izrazil šele v vlogi z dne 16. 4. 2018, s katero je odstopil predmetno pritožbo), da pri vlagatelju ni prišlo do spremembe pravnoorganizacijske oblike, temveč da naj bi šlo za »klasični primer prenosa oz. prevzema«, je tako popolnoma napačna in je naročnik do nje, kot je mogoče sklepati iz priloženega izpisa iz sodnega / poslovnega registra Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve z dne 4. 4. 2018, prišel na podlagi napačnega vpogleda v izpis oz. zmotne presoje vsebine sklepa skupščine družbe vlagatelja z dne 15. 1. 2016, ki je za predmetni postopek popolnoma brezpredmeten.

Sprememba pravnoorganizacijske oblike je vrsta formalnega oz. oblikovalnega statusnega preoblikovanja družbe. V skladu s pravno teorijo (glej Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), Marjan Kocbek et al., Ljubljana, GV založba, 2006 – 2007, knjiga 3, str. 824 in nasl.) je formalno statusno preoblikovanje tista vrsta statusnih preoblikovanj, ki ne povzroča sprememb v pogledu pravne pripadnosti pravic, obveznosti in pravnih razmerij. Družba ostane statična in še naprej v nespremenjeni obliki pripada nosilcu podjema. Za spreminjanje pravnoorganizacijske oblike je značilno, da nosilec podjema (gospodarska družba), ki se preoblikuje, po izvedenem postopku preoblikovanja obstaja v pravnoorganizacijski obliki, ki ni enaka tisti, v kateri je obstajala pred tem. Pri spreminjanju pravnoorganizacijske oblike je v ospredju spreminjanje organizacijske (formalne) strukturiranosti nosilca podjema, njegove zunanje pojavne (pravne oz. organizacijske) oblike, torej spreminjanje njegovih zunanjih statusnih atributov in s tem povezanega spreminjanja njegovega notranjega korporacijsko – organizacijskega ustroja, pri čemer spremembe niso usmerjene v premoženjsko – pravno (materialno) strukturo. Bistvena značilnost je okoliščina, da pri preoblikovanju isti nosilec podjema ostaja nosilec istega sklopa pravic, obveznosti in pravnih razmerij. To pomeni, da ni nikakršnih sprememb v strukturi pravic, obveznosti in pravnih razmerij, ki pripadajo družbi, temveč imajo nastale spremembe le korporacijskopravne posledice. Preoblikovanje ne povzroča sprememb v podjetju nosilca podjema v smislu njegovega materialnega substrata, temveč gre le za spremembo pravne forme nosilca podjema. Končna pravna posledica je, da od preoblikovanja (vpisa v sodni register) preoblikovani nosilec podjema pravno obstaja v drugačni pravnoorganizacijski obliki, kar ne povzroča spremembe pripadnosti pravic, obveznosti in pravnih razmerij nosilca podjema, ki kljub izvedenim spremembam vsebinsko nespremenjen obstaja še naprej. Gre torej za pravno preobrazbo ene in iste osebe, pri kateri se s stališča pravne pripadnosti pripadajočih pravic, obveznosti in pravnih razmerij nič ne spremeni.

Glede na navedeno mora torej biti jasno, da v primeru statusnega preoblikovanja vlagatelja ni mogoče govoriti o dveh različnih pravnih oz. gospodarskih subjektih. Gre za isti subjekt, ki je v postopku oddaje javnega naročila »Nadaljevanje razvoja in vzdrževanje IS e-MA« predložil ponudbo in v predmetnem postopku oddaje javnega naročila »Storitve za nadaljevanje razvoja in vzdrževanje IS e-MA« zahtevek za revizijo, v vmesnem času pa je zgolj spremenil pravnoorganizacijsko obliko. Tudi sicer pa je treba naročnika opozoriti, da so njegove navedbe o procesnopravnem nasledstvu, ki jih utemeljuje s sklicevanjem na sodno prakso (kar sicer zopet podaja šele v vlogi z dne 16. 4. 2018, s katero je odstopil predmetno pritožbo), popolnoma brezpredmetne tudi zato, ker v tem primeru ne gre niti za isti postopek oddaje javnega naročila niti za isti postopek pravnega varstva, temveč za povsem nov postopek oddaje javnega naročila, v katerem je vlagatelj z vložitvijo novega zahtevka za revizijo začel nov predrevizijski postopek.

Ne glede na navedeno pa je treba posebej opozoriti zlasti na to, da vprašanje, ali je vlagatelj predložil ponudbo v prejšnjem odprtem postopku oddaje javnega naročila oz. ali gre za isti gospodarski subjekt, za presojo obstoja njegove aktivne legitimacije v predmetnem postopku pravnega varstva ni bistveno. Drugi odstavek 14. člena ZPVPJN namreč, kot je bilo že zapisano, določa, da se v primeru postopka s pogajanji brez predhodne objave, ki ga naročnik ob upoštevanju določb ZJN-3 izvaja zaradi prejšnjega neuspešno izvedenega postopka, interes za dodelitev javnega naročila prizna tudi kandidatu ali ponudniku, ki je v prejšnjem neuspešnem postopku pravočasno oddal prijavo oziroma ponudbo in v tem postopku ni bil povabljen k oddaji ponudbe, pa bi v skladu z ZJN-3 moral biti. Okoliščina, da je vlagatelj v prejšnjem postopku oddaje javnega naročila predložil ponudbo, je torej le ena izmed možnih podlag za priznanje aktivne legitimacije v novem postopku, ni pa edina. Z drugimi besedami: aktivno legitimacijo v primeru izvedbe postopka s pogajanji brez predhodne objave ima vsak gospodarski subjekt, ki izpolnjuje kriterije iz prvega odstavka 14. člena ZPVPJN – ki ima torej interes za dodelitev naročila in ki bi mu lahko zaradi zatrjevanih kršitev naročnika nastala škoda, ne glede na to, ali je v prejšnjem, neuspešno izvedenem postopku, predložil ponudbo. To pomeni, da je treba v predmetnem postopku pravnega varstva za presojo obstoja aktivne legitimacije primarno ugotoviti, ali vlagatelj izkazuje interes za pridobitev naročila in ali bi mu lahko zaradi kršitev, ki jih zatrjuje v zahtevku za revizijo, nastala škoda.

V zvezi s tem vprašanjem je treba ugotoviti, da je vlagatelj gospodarska družba, ki lahko glede na vsebino Akta o ustanovitvi družbe z omejeno odgovornostjo opravlja dejavnosti, ki so predmet tega javnega naročila. Kot je vlagatelj navedel v zahtevku za revizijo (in za to predložil tudi dokaze), je izvajal podobne storitve informacijske podpore za številne naročnike. Med drugim je prav za konkretnega naročnika že izvajal storitve projektnega vodenja in nadzora nad izgradnjo IS e-MA, kar je tudi predmet tega javnega naročila. Poleg tega je treba ugotoviti, da je vlagatelj predložil tudi ponudbo v neuspešno izvedenem predhodnem postopku oddaje javnega naročila »Nadaljevanje razvoja in vzdrževanje IS e-MA«, s čimer je jasno izrazil namero, da si prizadeva pridobiti posel izvajanja razpisanih storitev. Navedena dejstva nikakor niso nepomembna, kot to v sklepu, s katerim je zavrgel zahtevek za revizijo, skuša prikazati naročnik, temveč so v predmetnem postopku pravnega varstva odločilna za presojo aktivne legitimacije vlagatelja in jasno kažejo na to, da mu je treba priznati interes za pridobitev naročila. Hkrati je jasno izkazana tudi možnost nastanka škode v povezavi z zatrjevanimi kršitvami, saj vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik ni imel podlage v ZJN-3 za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave. Vlagatelj zatrjuje, da bi moral naročnik glede na določbe ZJN-3 izvesti transparenten postopek oddaje javnega naročila in zagotoviti konkurenco, s čimer bi mu omogočil sodelovanje v postopku. Če bi se vlagateljeve revizijske navedbe izkazale za utemeljene, bi mu torej naročnik moral omogočiti konkuriranje za pridobitev naročila, kar pomeni, da se možnost nastanka škode zaradi zatrjevanih kršitev jasno kaže v tem, da vlagatelj zaradi ravnanja naročnika ni imel možnosti sodelovanja v postopku in posledično možnosti pridobitve posla, kar je temeljni poslovni interes vsake gospodarske družbe.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik ravnal v nasprotju s 14. členom ZPVPJN, ko vlagatelju ni priznal aktivne legitimacije, posledično pa tudi v nasprotju s četrtim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je zahtevek za revizijo zavrgel. Državna revizijska komisija je zato pritožbi vlagatelja, na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN, ugodila in razveljavila sklep št. 4301-4/2018-25 z dne 5. 4. 2018, s katerim je naročnik zavrgel zahtevek za revizijo. Državna revizijska komisija pa kljub predlogu vlagatelja, naj zahtevek za revizijo sama sprejme v obravnavo, tega vrača v odločanje naročniku z napotkom, da mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja ostalih procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN. Naročnik, ki se v predmetnem postopku pravnega varstva do zahtevka za revizijo vsebinsko ni opredeljeval, ima namreč pravico in dolžnost, da po ugotovitvi obstoja vseh procesnih predpostavk o zahtevku za revizijo najprej meritorno odloči sam.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v tem pritožbenem postopku zahteval povrnitev stroškov, ki so mu nastali s pritožbo.

Državna revizijska komisija je odločitev o stroških pritožbenega postopka pridržala do odločitve o zahtevku za revizijo (75. člen ZPVPJN in četrti odstavek 163. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 26. 4. 2018



predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije















Vročiti:

 Republika Slovenija, Služba Vlade Republike Slovenije za razvoj in evropsko kohezijsko politiko, Kotnikova 5, 1000 Ljubljana
 Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o. p., d. o. o., Tivolska cesta 50, 1000 Ljubljana
 Ixtlan team, elektronske storitve, d. o. o., Dunajska cesta 151, 1000 Ljubljana
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.