018-064/2018 Elektro Slovenija, d. o. o.

Številka: 018-064/2018-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela kot članov senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za »superkontrolo kvalitete izdelave in montaže jeklenih konstrukcij« in na podlagi pritožbe, ki jo je vložil vlagatelj Inštitut za metalne konstrukcije, Mencingerjeva ulica 7, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Elektro Slovenija, d. o. o., Hajdrihova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 23. 4. 2018

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi in se razveljavi sklep št. 896/ls/ z dne 26. 3. 2018.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, če ugotovi, da so izpolnjene procesne predpostavke, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

Obrazložitev

Vlagatelj je v zvezi z naročilom, v zvezi s katerim sta bila objavljena obvestilo o javnem naročilu 25. 1. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN000436/2018-E01, in 26. 1. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 018-038097, ter obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku 2. 3. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN000436/2018-K01, in 3. 3. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 044-097005, pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo z dne 21. 3. 2018 in predlagal, da se »razveljavi sporne dele razpisne dokumentacije MAP2018/0001«, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da je naročnik z določitvijo nesorazmerne višine zavarovanja za resnost ponudbe in dobro izvedbo del ter nejasnih pogojev za unovčitev zavarovanja kršil 8. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), drugi in tretji odstavek 93. člena ZJN-3 ter Uredbo o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS, št. 27/2016).

Naročnik je s sklepom št. 896/ls/ z dne 26. 3. 2018 zavrgel zahtevek za revizijo in navedel, da ga je vlagatelj vložil prepozno, saj je od uveljavitve Zakona o spremembah in dopolnitev Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 60/2017; v nadaljevanju: ZPVPJN-B) treba upoštevati, da je prvi odstavek 25. člena ZPVPJN spremenjen in da odgovori, objavljeni na portalu javnih naročil 9. 3. 2018, niso predstavljali popravka objave ali razpisne dokumentacije, zato bi moral vlagatelj vložiti zahtevek za revizijo najkasneje 16. 3. 2018 oziroma 9. 2. 2018, saj zahtev v zvezi s finančnimi zavarovanji ni spremenil, popravil ali dopolnil niti z obvestilom o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, ki je bilo objavljeno v marcu 2018. Naročnik se je pri tem skliceval na namen spremembe prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, kot je razviden iz zakonodajnega gradiva v zvezi z ZPVPJN-B.

Vlagatelj je vložil pritožbo z dne 29. 3. 2018 in predlagal razveljavitev sklepa št. 896/ls/ z dne 26. 3. 2018. Vlagatelj je navedel, da je zahtevek za revizijo vložil pravočasno in da:
 je na očitane kršitve opozoril na portalu javnih naročil,
 je zahtevek za revizijo vložil v desetih delovnih dneh od objave odgovorov na portalu javnih naročil, s katerimi naročnik ni le pojasnil zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, temveč jih je tudi spremenil,
 je drugačno tolmačenje prvega odstavka 25. člena ZPVPJN v nasprotju z zahtevo iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN v zvezi z opozorilom na portalu javnih naročil oziroma bi ta izgubila svoj namen,
 obrazložitev predloga spremembe člena sama po sebi ni pravno zavezujoča, ampak je le v pomoč pri tolmačenju, ki ga je zasledoval predlagatelj zakona in ne zakonodajalec.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 896/ls/ z dne 3. 4. 2018 Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo in dokumentacijo, pri čemer je pojasnil, zakaj se ne strinja s pritožbo, in predlagal, da jo Državna revizijska komisija zavrne.

Po pregledu dokumentacije ter navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Da bi naročnik sprejel zahtevek za revizijo v (vsebinsko, meritorno) obravnavo, morajo biti skladno z drugim odstavkom 26. člena ZPVPJN izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, in sicer je to odvisno od tega, ali je bil vložen pravočasno (prva alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN), ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN (druga alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN), ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN (tretja alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN), ali ne obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN (četrta alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN) in ali je dopusten (peta alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN). Če kateri od teh pogojev ni izpolnjen in hkrati ni mogoče uporabiti četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN v primeru pomanjkljivosti v zvezi s pogojem iz druge alinee prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, potem naročnik zahtevek za revizijo zavrže s sklepom (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN), vlagatelj pa lahko zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo vloži pritožbo (peti odstavek 26. člena ZPVPJN). Naročnik je v sklepu št. 896/ls/ z dne 26. 3. 2018 navedel, da za sprejem zahtevka za revizijo v obravnavo ni izpolnjen pogoj iz prve alinee prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, saj je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo več kot deset delovnih dni po objavi obvestila o javnem naročilu oziroma obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, z odgovori, objavljenimi na portalu javnih naročil, pa je le pojasnil določene zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zato je zaključil, da je prepozen in ga zavrgel, čemur pa vlagatelj v pritožbi nasprotuje.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik izvaja odprti postopek oddaje naročila (točka IV.1.1 objav) z namenom sklenitve okvirnega sporazuma z več gospodarskimi subjekti (točka IV.1.3 objav).

Okvirni sporazum skladno z drugim odstavkom 48. člena ZJN-3 pomeni sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več gospodarskimi subjekti, katerega predmet je določitev pogojev, s katerimi se uredijo naročila, ki se oddajo v posameznem obdobju, zlasti v zvezi s ceno in, če je ustrezno, predvideno količino. Naročnik lahko skladno s prvim odstavkom 48. člena ZJN-3 sklene okvirni sporazum, če uporabi enega od postopkov iz ZJN-3. Ti postopki so določeni v prvem odstavku 39. člena ZJN-3 in so podrobneje urejeni v členih od 40 do 47. Med temi postopki je tudi odprti postopek (alinea a prvega odstavka 39. člena ZJN-3 v povezavi s 40. členom ZJN-3). Skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 40. člena ZJN-3 v odprtem postopku lahko vsak zainteresirani gospodarski subjekt odda ponudbo na podlagi objavljenega povabila k sodelovanju. Gospodarski subjekt, ki je predložil ponudbo, je ponudnik (7. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Pravila za določitev roka za predložitev ponudb v odprtem postopku določajo drugi do šesti odstavek 40. člena ZJN-3.

Naročnik oddaja naročilo po odprtem postopku, ki je eden izmed postopkov oddaje javnega naročila, ki ga določa ZJN-3 (alinea a prvega odstavka 39. člena ZJN-3 v povezavi s 40. členom ZJN-3), namen odprtega postopka pa ni v pridobivanju prijav, temveč ponudb (prva poved iz prvega odstavka 40. člena ZJN-3), saj odprti postopek ni dvofazen ali celo večfazen postopek. Zato v odprtem postopku tudi ni kandidatov v smislu 8. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, saj je kandidat gospodarski subjekt, ki zaprosi za povabilo k sodelovanju ali je povabljen k sodelovanju v omejenem postopku, konkurenčnem postopku s pogajanji, postopku s pogajanji brez predhodne objave, v konkurenčnem dialogu ali v partnerstvu za inovacije. Če je naročnik v odprti postopek vključil sklenitev okvirnega sporazuma, potem gospodarski subjekti predložijo ponudbo za njegovo sklenitev. Izvajanje okvirnega sporazuma in oddaja posameznih naročil na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma ni »nadaljnja« faza odprtega postopka, niti ne pomeni izvajanja novega postopka oddaje naročila v smislu postopkov iz prvega odstavka 39. člena ZJN-3, temveč predstavlja tehniko oddaje naročil, ki poteka skladno s postopki, ki jih določa 48. člen ZJN-3 (četrti odstavek 48. člena ZJN-3). Državna revizijska komisija je zato terminološko neprimerne pojme (npr. prijava in kandidat), ki jih uporabljata naročnik in vlagatelj v svojih navedbah, da bi opisovala dejansko stanje v odprtem postopku, naročnik pa tudi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, upoštevala v vsebini, ki je relevantna za odprti postopek (npr. ponudba in ponudnik).

Skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o naročilu ali prejema povabila k oddaji ponudbe. Kadar pa naročnik spremeni ali dopolni navedbe v objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali v razpisni dokumentaciji, se lahko zahtevek za revizijo, ki se nanaša na spremenjeno, dopolnjeno ali pojasnjeno vsebino objave, povabila ali razpisne dokumentacije ali z njim neposredno povezano navedbo v prvotni objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali razpisni dokumentaciji, skladno z drugo povedjo iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbiro najugodnejšega ponudnika.

Osnovno pravilo za ugotovitev, ali je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo zoper vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe (tj. povabilo k predložitvi ponudb, ki je pojem, ki ga uporablja ZJN-3; opomba Državne revizijske komisije) ali razpisno dokumentacijo (tj. dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ki je pojem, ki ga uporablja ZJN-3; opomba Državne revizijske komisije), je določeno v prvi povedi iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN. Z uveljavitvijo ZPVPJN-B se je rok za vložitev zahtevka za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k predložitvi ponudb ali dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, podaljšal z osem delovnih dni na deset delovnih dni. Ker se zahtevek za revizijo lahko skladno s prvim odstavkom 5. člena ZPVPJN vloži zoper vsako ravnanje naročnika v postopku javnega naročanja, razen če zakon, ki ureja javno naročanje, ali ZPVPJN ne določa drugače, omejitve za vložitev zahtevka za revizijo pred potekom roka za predložitev ponudb pa po zakonu, ki ureja javno naročanje, in ZPVPJN niso mnoge, je treba upoštevati, da je pravno varstvo po ZPVPJN v času pred potekom roka za predložitev ponudb določeno široko. Upoštevajoč ta izhodišča je treba zaključiti, da uporabljena terminologija v prvi povedi iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN v delu, ki se sklicuje na »vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo«, v osnovi zahteva široko tolmačenje.

Glede na dejstvo, da rok za predložitev ponudb lahko znaša oziroma mora znašati več kot deset delovnih dni (prim. npr. drugi odstavek 40. člena ZJN-3, ki v odprtem postopku določa rok za predložitev ponudb 35 dni od pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo), naročnik pa lahko pred potekom roka za predložitev ponudb spreminja ali dopolnjuje dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila (prim. npr. prvo alineo prvega odstavka 60. člena ZJN-3 in drugi odstavek 67. člena ZJN-3), bi bilo uveljavljanje pravnega varstva onemogočeno, če bi naročnik po poteku desetih delovnih dni posegel v vsebino objave, povabilo k predložitvi ponudb ali dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, gospodarski subjekti pa ne bi mogli vložiti zahtevka za revizijo, s katerim bi izpodbijali ravnanja naročnika, ki so nastala po poteku desetih delovnih dni od dneva objave obvestila o naročilu ali prejema povabila k predložitvi ponudb, ali pa bi ta »nova« naročnikova ravnanja vplivala na »stara« naročnikova ravnanja (tj. tista naročnikova ravnanja iz časa desetih delovnih dni od dneva objave obvestila o naročilu ali prejema povabila k predložitvi ponudb). Zato se rok desetih delovnih dni za vložitev zahtevka za revizijo ne šteje le od objave obvestila o naročilu (3. točka prvega odstavka 52. člena ZJN-3) ali prejema povabila k predložitvi ponudb, temveč se skladno z drugo povedjo iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN ta rok, »kadar naročnik spremeni ali dopolni navedbe v objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali v razpisni dokumentaciji«, šteje tudi od objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (6. točka prvega odstavka 52. člena ZJN-3), pri čemer je pri tem treba upoštevati še pogoj, »če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbiro najugodnejšega ponudnika«.

Iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN je tako razvidno, da se rok desetih delovnih dni začne šteti od objave obvestila iz 3. točke prvega odstavka 52. člena ZJN-3, prejema obvestila k predložitvi ponudb ali ob izpolnitvi pogoja od objave obvestila iz 6. točke prvega odstavka 52. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija je dosedanjo prakso (zadeve št. 018-070/2012, 018-280/2012, 018-074/2013, 018-285/2013, 018-304/2013, 018-228/2015 in 018-091/2016 itd.), ki je temeljila na tolmačenju ZPVPJN pred uveljavitvijo ZPVPJN-B, oblikovala ob upoštevanju izhodišča, da je treba pri vprašanju teka roka za vložitev zahtevka za revizijo, če je naročnik dopolnjeval, spreminjal ali pojasnjeval svoje zahteve, upoštevati ne samo objave obvestil o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (6. točka prvega odstavka 52. člena ZJN-3, pred tem 63.a člen Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), temveč tudi informacije, ki so bile objavljene na portalu javnih naročil kot odgovori na vprašanja gospodarskih subjektov, saj so tudi v taki obliki objavljene informacije po svoji vsebini in namenu enake informacijam, ki so objavljene v obvestilih o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku. Kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila se namreč štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku javnega naročanja (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3, pred tem pa enako tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2). Informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom na portalu javnih naročil ali prek njega, se štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje ta dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v tej dokumentaciji (druga poved iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3, pred tem pa enako četrta poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija je za ugotavljanje pravočasne vložitve zahtevka za revizijo v dosedanji praksi torej upoštevala, da naročnikova opustitev zagotovitve objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, a je naročnik posredoval informacije na portalu javnih naročil, ni mogla onemogočati uveljavljanja pravnega varstva.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da od uveljavitve ZPVPJN-B obstoječa praksa ni več nujno uporabljiva v polnem obsegu, saj je druga poved iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN kljub še nadaljnji potrebi po tolmačenju vsebinsko taka, da zožuje možnosti tolmačenja, ki jih je omogočal prvi odstavek 25. člena ZPVPJN do uveljavitve ZPVPJN-B. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da nova ureditev v drugi povedi iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN že zaradi druge in tretje povedi iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3 še nadalje dopušča možnost tolmačenja, skladno s katerim za ugotovitev pravočasnosti zahtevka za revizijo ni odločilno, ali je naročnik objavil obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (6. točka prvega odstavka 52. člena ZJN-3), temveč je gospodarskim subjektom zagotovil informacije, ki so bile objavljene na portalu javnih naročil kot odgovori na vprašanja gospodarskih subjektov, saj so tudi v taki obliki objavljene informacije po svoji vsebini in namenu enake informacijam, ki so objavljene v obvestilih o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku. Zožuje pa se možnost tolmačenja, da so za ugotovitev pravočasnosti zahtevka za revizijo te informacije relevantne ne glede na to, ali je naročnik svoje zahteve dopolnjeval, spreminjal ali le pojasnjeval. Iz druge povedi iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN je treba razbrati, da so informacije lahko še nadalje relevantne za ugotovitev pravočasnosti zahtevka za revizijo, vendar le, če je naročnik z njimi spremenil ali dopolnil navedbe v objavi, povabilu k predložitvi ponudb ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ne pa tudi, če je s temi informacijami le pojasnil navedbe v objavi, povabilu k predložitvi ponudb ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila tako, da s pojasnili ni tudi povzročil spremembe ali dopolnitve navedb v objavi, povabilu k predložitvi ponudb ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Potrditev je mogoče najti v obrazložitvi k 18. členu predloga ZPVPJN-B, ki se nanaša na 25. člen ZPVPJN (EVA: 2016-3130-0008, št. 00714-28/2016/9 z dne 20. 7. 2017): »Določba ne predvideva več možnosti vložitve zahtevka za revizijo v osmih delovnih dneh od dneva, ko je naročnik le pojasnil navedbe v objavi, povabilu ali razpisni dokumentaciji, saj se pojasnilo ne šteje za popravek ali spremembo, kar ureja ta določba.« Iz citirane obrazložitve, ki sicer ni terminološko usklajena z zakonskim besedilom (ni uporabljen pojem dopolnitev, je pa uporabljen pojem popravek, ki pa ga ni v zakonskem besedilu), izhaja, da je (bil) namen predlagane in nato sprejete zakonske rešitve, doseči, da le pojasnila ne varujejo roka za vložitev zahtevka za revizijo. Iz druge povedi iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3 izhaja, da se za razmejitev, kdaj informacija pomeni dopolnitev, spremembo ali pojasnilo, upošteva vsebinski kriterij (tj. kaj je vsebina informacije), ne pa poimenovanje te informacije. V drugi povedi iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3 je določeno, da se s pojasnilom »odpravlja dvoumnost navedbe v tej dokumentaciji«, sprememba ali dopolnitev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pa sta podani, »če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje ta dokumentacija«. Ugotovitev, kaj je vsebina informacije, je zato lahko različna glede na konkretne okoliščine vsakokratnega primera. Samo dejstvo, da naj bi pojasnilo odpravljalo dvoumnost navedbe v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, pa ne more že samo po sebi niti izključiti možnosti, da hkrati pomeni spremembo ali dopolnitev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj bo kot ključno treba razrešiti, ali »iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje ta dokumentacija«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zagotovil informacije na portalu javnih naročil 28. 2. 2018 in 9. 3. 2018, saj so bili na ta dneva objavljeni odgovori na vprašanja gospodarskih subjektov, pri čemer je na ta datuma odgovoril v zvezi s finančnimi zavarovanji (ki so ene izmed zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki morajo biti izpolnjene, da bi naročnik izbral gospodarski subjekti kot stranko okvirnega sporazuma, oziroma so s tem dejstvom neposredno povezane), v zvezi s čimer je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo. Zahtevek za revizijo se nanaša na »spremenjeno, dopolnjeno ali pojasnjeno vsebino objave, povabila ali razpisne dokumentacije ali z njim neposredno povezano navedbo v prvotni objavi«, kar je zahteva iz druge povedi iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN. Državni revizijski komisiji v tem delu ni treba ugotavljati, na katerega izmed elementov iz citiranega dela druge povedi iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN se nanaša zahtevek za revizijo, saj je bistveno, da se nanaša na vsaj enega izmed teh. Da tudi naročniku ni sporno, da se zahtevek za revizijo nanaša na vsaj enega izmed teh elementov iz citiranega dela druge povedi iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN (vsaj pojasnilo), izhaja tudi iz sklepa št. 896/ls/ z dne 26. 3. 2018, saj je naročnik navedel, da je »z odgovori na portalu javnih naročil, ki jih je objavil dne 09.03.2018, le pojasnjeval določene zahteve iz razpisne dokumentacije oz. zavračal očitke interesentov«. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija dodaja, da je tudi v drugi povedi iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN uporabljena terminologija, ki je vsaj v delu identična terminologiji iz prve povedi iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN. Tako je tudi v drugi povedi iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN uporabljen pojem vsebina. Ker ta pojem v prvi povedi iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN v osnovi zahteva široko tolmačenje, bi uporaba enakega pojma v drugi povedi iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN prav tako narekovala njegovo široko tolmačenje tudi v tej drugi povedi iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN. To potrjujejo pridevniki »spremenjeno, dopolnjeno ali pojasnjeno«, ki opisujejo, kakšna je ta vsebina, in desni ujemalni prilastki »objave, povabila ali razpisne dokumentacije«, ki določajo, na kaj se nanaša ta vsebina. Iz druge povedi iz prvega odstavka 25. člen ZPVPJN je treba tudi razbrati, da če je naročnik spremenil ali dopolnil navedbe v npr. dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, potem vlagatelj lahko vloži zahtevek za revizijo v zahtevanem času tudi zoper tisto vsebino npr. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jo je naročnik le pojasnil.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz uradnega zaznamka, napisanega na prvi strani zahtevka za revizijo, razvidno, da je naročnik prejel zahtevek za revizijo osebno, iz prejemne štampiljke, odtisnjene na prvi strani zahtevka za revizijo, pa je razviden datum 21. 3. 2018. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da vlagatelj v pritožbi z dne 29. 3. 2018 ne nasprotuje naročnikovim ugotovitvam iz sklepa št. 896/ls/ z dne 26. 3. 2018, da se datum 21. 3. 2018 nahaja izven obdobja desetih delovnih dni, če bi ta rok šteli bodisi od datuma objave obvestila o naročilu (bodisi na portalu javnih naročil bodisi v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije) bodisi od datuma objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (bodisi na portalu javnih naročil bodisi v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije). Tudi Državna revizijska komisija ne bi ugotovila drugače, saj bi tak zaključek potrjevalo štetje roka desetih delovnih dni od teh objav skladno s pravili o štetju rokov iz petega odstavka 1. člena ZPVPJN in drugega odstavka 111. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN. Vendar pa je bil 21. 3. 2018 datum, ki je nastopil pred datumom, ko je potekel rok za predložitev ponudb, hkrati pa je upoštevajoč peti odstavek 1. člena ZPVPJN in drugi odstavek 111. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN osmi delovni dan od 9. 3. 2018, ko so bile na portalu javnih naročil objavljene informacije kot odgovori na vprašanja gospodarskih subjektov. Ob upoštevanju izhodišč, ki jih je predstavila Državna revizijska komisija, je treba še ugotoviti, ali katera izmed teh informacij, objavljenih 9. 3. 2018 na portalu javnih naročil, po vsebini pomeni spremembo ali dopolnitev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ne pa le pojasnila, ki ne pomeni spremembe ali dopolnitve dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Vlagatelj je v pritožbi izpostavil vprašanje:
»Prosimo za nedvoumen odgovor naročnika na že enkrat postavljeno vprašanje glede zavarovanja dobre izvedbe del. Konkretno, če kandidat dobi naročilo v vrednosti 1.000 EUR in pogodbenih obveznosti ne izpolni korektno, kolikšen znesek menice bo unovčil naročnik kot kazen za slabo izvedbo del. Ali bo unovčil znesek v višini 10% vrednosti naročila, ali pa bo unovčil menico v celotni vrednosti (30.000 EUR).«,
na katerega je na portalu javnih naročil 9. 3. 2018 ob 13.39 odgovoril:
»Naročnik bo vnovčil zavarovanje skladno z določbami okvirnega sporazuma upoštevaje določila OZ o sorazmernosti pogodbene kazni.«,
pri čemer je navedel, da je naročnik »ponovno s pojasnilom vsebinsko spreminjal in širil svoje zahteve na določila OZ o sorazmernosti pogodbene kazni, kar prej ni bilo vsebovano in tudi samo po sebi ne izhaja iz samega OZ«, saj »kot je pojasnjeno že v samem zahtevku za revizijo, institut pogodbene kazni po OZ neposredno nima nobene povezave z institutom zavarovanja za dobro izvedbo, da bi bilo mogoče govoriti, da je takšna določba že sama po sebi "integrirana" v zahtevi naročnika na podlagi same zakonodaje«.

Naročnik je v dopisu št. 896/ls/ z dne 3. 4. 2018 opozoril, da se je v odgovoru, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil 9. 3. 2018 ob 13.39, izrecno skliceval na določbe osnutka okvirnega sporazuma, saj je v 11. točki določil pravila za unovčevanje zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, v četrtem odstavku 19. točke pa je določil, da »za vse ostalo, kar ni dogovorjeno v tem okvirnem sporazumu, se uporabljajo določila Obligacijskega zakonika«. Naročnik je navedel, da »da vnovčenje zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti pomeni eno od pogodbenih kazni v sporazumu je le pravna okvalifikacija instituta, s čimer pa se njegova vsebina v ničemer ne spremeni, niti interpretacija zahteve ne razširi ali zoži«.

Državna revizijska komisija sicer pritrjuje naročniku, da je že v osnutku okvirnega sporazuma določil zahteve v zvezi z zavarovanjem za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (11. točka osnutka okvirnega sporazuma) in da bi se na podlagi četrtega odstavka 19. člena osnutka okvirnega sporazuma reševalo primere, ki niso urejeni z okvirnim sporazumom, vendar pa se ne strinja z njim, da z odgovorom, objavljenim na portalu javnih naročil 9. 3. 2018 ob 13.39, ni posegel v zahteve iz osnutka okvirnega sporazuma o unovčitvi finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v 11. točki osnutka okvirnega sporazuma določil:
»Kandidat mora v roku 10 dni od datuma podpisa okvirnega sporazuma dostaviti naročniku zavarovanje (bianco menico z menično izjavo s pooblastilom za unovčenje) za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 30.000,00 EUR kot pogoj za veljavnost te pogodbe.
Naročnik ima pravico unovčiti zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini njegove vrednosti, če kandidat/ponudnik obveznosti ne bo izpolnil skladno z določili tega okvirnega sporazuma oz. posameznih naročil.
Zavarovanje mora biti veljavno najmanj 45 dni dlje od veljavnosti okvirnega sporazuma.
Unovčen instrument zavarovanja mora izvajalec nemudoma nadomestiti z novim.«

Iz drugega odstavka 11. točke osnutka okvirnega sporazuma izhaja, da je naročnik opisno določil, v kolikšni višini ima pravico unovčiti zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (tj. 30.000 eurov). Iz te določbe osnutka okvirnega sporazuma ni mogoče razbrati stališča o sorazmerni unovčitvi.

Skladno z 2. členom Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 s sprem.; v nadaljevanju: OZ) udeleženci lahko uredijo svoje obligacijsko razmerje drugače, kot je določeno v OZ, če iz posamezne določbe OZ ali iz njenega smisla ne izhaja kaj drugega.

Če bi bilo treba slediti naročniku, da finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti pomeni pogodbeno kazen, potem je treba upoštevati, da je določitev višine pogodbene kazni prepuščena pogodbenima strankama, saj 248. člen OZ določa, da lahko pogodbeni stranki poljubno določita višino kazni, bodisi v skupnem znesku, v odstotku, za vsak dan zamude ali kako drugače. Iz odgovora, objavljenega na portalu javnih naročil 9. 3. 2018 ob 13.39, je treba ugotoviti, da bo naročnik po posameznem primeru prilagodil višino zneska finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki ga bo unovčil zaradi neizpolnitve pogodbenih obveznosti. Kar pomeni, da je naročnik navedel, da bo višina finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti različna po posameznih naročilih na podlagi okvirnega sporazuma.

Če pa bi bilo treba šteti, da zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ni pogodbena kazen, potem je naročnik določil dodatno pravilo, ki ga bo upošteval za unovčitev finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti.

Državna revizijska komisija na podlagi podanih pojasnil v prejšnjih dveh odstavkih obrazložitve tega sklepa ugotavlja, da je naročnik z odgovorom, objavljenim na portalu javnih naročil 9. 3. 2018 ob 13.39, bodisi dopolnil bodisi spremenil 11. točko osnutka okvirnega sporazuma. Naročnik je torej posegel v eno izmed zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila na način, ki vpliva na zaščito začetka teka roka za vložitev zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija tako zaključuje, da je naročnik nepravilno uporabil tretji odstavek 26. člena ZPVPJN, ko je zahtevek za revizijo zavrgel na podlagi razloga, ki ga je navedel v sklepu št. 896/ls/ z dne 26. 3. 2018, saj je treba šteti, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo v roku, ki ga določa druga poved iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN in torej pravočasno, zato je pritožbi skladno s prvim odstavkom 55. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila izpodbijani sklep.

Naročnik mora o zahtevku za revizijo, če ugotovi, da so izpolnjene procesne predpostavke, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN (drugi odstavek 55. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 23. 4. 2018

Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije









Vročiti:
 Elektro Slovenija, d. o. o., Hajdrihova ulica 2, 1000 Ljubljana,
 Inštitut za metalne konstrukcije, Mencingerjeva ulica 7, 1001 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.