018-053/2018 Mestna občina Ptuj

Številka: 018-053/2018-11

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata ter mag. Mateje Škabar in Nine Velkavrh kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »Ureditev mestne tržnice« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje Gp Project Ing podjetje za gradbeništvo in inženiring d.o.o., Vošnjakova ulica 6, Ptuj, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Majnik d.o.o., Aškerčeva ulica 16, Ptuj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika MESTNA OBČINA PTUJ, Mestni trg 1, 2250 Ptuj (v nadaljevanju: naročnik), dne 9. 4. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 19.1.2018 na Portalu javnih naročil pod štev. objave JN000296/2018-B01 objavil javno naročilo za »Ureditev mestne tržnice«.
Vlagatelj je z vlogo z dne 22.2.2018 vložil zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo.
Vlagatelj naročniku najprej očita izigravanje pravice do pravnega varstva in kršitev načela transparentnosti. V zvezi z navedenim vlagatelj navaja, da je naročnik na Portalu javnih naročil (v nadaljevanju: Portal) sprva določil rok za sprejemanje ponudnikovih vprašanj do 4. 2. 2018 do 9:00 ure in da je na ponudnikovo vprašanje 15. 2. 2018 ob 15:18 objavljeno na Portalu: »S popravkom JN000296/2018-K01 - Popravek (EU 14 - SL), objavljen dne 25. 1. 2018 je bil spremenjen rok za prejem ponudb, in sicer iz 12. 2. 2018 na 19. 2. 2018, vendar pa je rok za sprejemanje ponudnikovih vprašanj ostal nespremenjen, to je 4. 2. 2018. Naročnika pozivamo, da rok za sprejemanje ponudnikovih vprašanj ustrezno podaljša.« odgovoril, da roka za sprejem vprašanj ne bo podaljšal, potem pa je naslednji dan (16. 2. 2018) objavil popravek, s katerim je v nasprotju s prej omenjenim odgovorom določil nov rok za prejem vprašanj (19. 2. 2018), s čimer je popolnoma zavedel vlagatelja. Vlagatelj navaja, da je naročnik tako dva dni pred rokom za oddajo ponudb (do objave popravka z dne 20. 2. 2018 je veljal rok za oddajo ponudb 22. 2. 2018) na Portalu objavil zavajajoč odgovor, da po 4. 2. 2018 ne bo več sprejemal vprašanj v zvezi z razpisno dokumentacijo, potem pa je ta rok naslednji dan vendarle podaljšal. Po vlagateljevem mnenju je naročnik rok podaljšal v dogovoru z enim od ponudnikov, s katerim je bil dogovorjen, da na njegovo vprašanje naknadno spremeni razpisna pogoja, ker le-ta ni mogel oddati zavezujoče ponudbe. Navedeno po vlagateljevem mnenju dokazuje dejstvo, da je naročnik 15. 2. 2018 ob 15:18 uri na Portalu sprva jasno zapisal, da roka za postavljanje vprašanj ne bo podaljšal, nato pa že v petek 16. 2. 2018 objavil, da rok vendarle podaljšuje. S tem je naročnik po vlagateljevem mnenju vplival tudi na vlagateljevo aktivno legitimacijo v smislu tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN, saj vlagatelj glede na rok za oddajo ponudb (22. 2. 2018) in naročnikov odgovor, da roka za postavitev vprašanj ne bo podaljševal, na poznejšo spremembo tega roka ni računal. Vlagatelj dalje navaja, da je bilo do roka za postavljanje vprašanj (4. 2. 2018) pa do roka za predložitev ponudb na Portalu objavljenih (od 5. do 15. 2. 2018) več nejasnih odgovorov in dva popravka objave, zoper katere je bilo možno (glede na stališče Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-182/2017 in 018-226/2017) vložiti zahtevek za revizijo brez posebnega opozarjanja naročnika, saj je možnost opozorila na kršitve onemogočil ravno naročnik. S tem, ko je naročnik naknadno določil nov rok za vprašanja, pa je po vlagateljevem mnenju naročnik vplival tudi na aktivno legitimacijo in omejitve vlagateljevega zahtevka za revizijo. Vlagatelj navaja, da je objavo zaznal v ponedeljek in naročnika prek Portala tudi opozoril na protipravnost samoiniciativnega podaljšanja roka za vprašanja na 19. 2. 2018, kršitev načel transparentnosti in enakopravnosti ter določil lastne razpisne dokumentacije, saj je naročnik razpisno dokumentacijo bistveno spremenil v roku dveh dni pred oddajo ponudb, vendar naročnik na opozorilo ni reagiral, niti ga ni objavil na Portalu ali se o njem kakorkoli izrekel. Vlagatelj trdi, da je naročnik s takšnim ravnanjem ravnal netransparentno, kar po vlagateljevem mnenju kaže na to, da je naročnik očitno postavil pogoje na način, da želi z njimi dati prednost točno določenemu ponudniku (naročnik je bil namreč večkrat pozvan tudi k podaljšanju roka za oddajo ponudb, ki ga sprva nikakor ni želel podaljšati, dva dni pred potekom roka za oddajo ponudb pa je podaljšal rok za vprašanja, obenem pa tudi omilil sporni pogoj in podaljšal rok za oddajo ponudb). Na drugi strani pa je naročnik s tem, ko ni odgovoril na vlagateljevo vprašanje, kršil tudi določilo tč. 9.2 lastne razpisne dokumentacije, ki določa, da bo naročnik dodatna pojasnila objavil na Portalu najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb, pod pogojem, da je bila zahteva za pojasnilo posredovana pravočasno ter da naročnik ne bo odgovarjal na vprašanja, ki ne bodo zastavljena na zgoraj navedeni način in/ali bodo postavljena po izteku zgoraj navedenega roka. Vlagatelj navaja še, da je vprašanje zastavil pravočasno, naročnik pa brez utemeljenega razloga odgovora ni objavil, kar po vlagateljevem mnenju dodatno dokazuje kršitev načel transparentnosti in enakopravnosti, saj naročnik ne more izbirati, na katero vprašanje bo odgovori in na katero ne oz. kateri prošnji za podaljšanje roka za vprašanja bo ugodil in kateri ne (še zlasti, ker vse temeljijo na istem kriteriju, tj. tehničnih zahtevah razpisne dokumentacije). Glede na to, da je naročnik v tem smislu ponudnike obravnaval neenakopravno, bi bilo po vlagateljevem mnenju že iz tega razloga treba predmetno javno naročilo v celoti razveljaviti.
V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj naročniku očita nejasnost razpisne dokumentacije v točki 11.4.3., ki se nanaša na zahteve glede odgovornega vodje del (v nadaljevanju: OVD). V zvezi s tem vlagatelj najprej citira tam navedene naročnikove zahteve in ugotavlja, da iz njih izhajata dve nedoslednosti: naročnik najprej zahteva, da mora biti OVD zaposlen pri ponudniku, odgovorni vodja posameznih del pa pri ponudniku ali podizvajalcu, na drugi strani pa naročnik jasno zapiše, da se lahko ponudnik glede dokazovanja kadrovske sposobnosti sklicuje tudi na zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov. Po vlagateljevem mnenju iz razpisne dokumentacije tako ni nedvoumno jasno, ali se lahko vlagatelj pri imenovanju OVD ali odgovornega vodje posameznih del sklicuje na zmogljivosti drugega gospodarskega subjekta, saj je glede na dikcijo 81. člena Zakona o javnem naročanju (Ur. l. RS, štev. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) v obeh primerih (tako za OVD kot odgovornega vodjo posameznih del) teoretično možno, da je ta zaposlen pri drugem gospodarskem subjektu, katerega zmogljivosti se bodo uporabile, in da bo dela tudi dejansko izvajal. V zvezi s tem je bilo naročniku 19. 2. 2018 ob 12:58 na Portalu tudi zastavljeno vprašanje, na katerega pa ta ni podal jasnega odgovora (vlagatelj citira odgovor naročnika). Vlagatelj meni, da še vedno ostaja odprto vprašanje, ali se lahko uporabijo zmogljivosti drugega gospodarskega subjekta, pri katerem je zaposlen OVD, navedena nejasnost pa po vlagateljevem mnenju vpliva na njegovo možnost priprave dopustne ponudbe, saj še vedno ne ve, ali mora predložiti skupno ponudbo, poiskati podizvajalca, ali pa zadošča sklicevanje na zmogljivosti drugega subjekta, kar pa je po njegovem mnenju v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki. Poleg tega je tudi Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-240/2016 pojasnila, da je seznanjenost ponudnikov s predmetom naročila, specifikacijami, pogoji in zahtevami naročnika ter navsezadnje tudi s pogodbenimi določili v zvezi z izvajanjem okvirnega sporazuma ključnega pomena (med drugim) že za odločitev ponudnika o tem, ali bo v postopku oddaje javnega naročila z oddajo svoje ponudbe sploh sodeloval, pa tudi za to, kakšno ponudbo bo pripravil (upoštevaje pri tem določila v zvezi z izvedbo predmeta naročila in morebitna tveganja, ki iz njih izvirajo), v kolikor se odloči sodelovati z oddajo ponudbe. Vlagatelj trdi, da mu nejasna razpisna dokumentacija v konkretnem primeru onemogoča predložitev dopustne ponudbe, zato od naročnika in Državne revizijske komisije zahteva, naj naročnik razpisno dokumentacijo oblikuje tako, da dopusti, da lahko pri predmetnem razpisu sodeluje tudi kader, ki je zaposlen pri drugem subjektu, na katerega zmogljivosti se ponudnik v ponudbi sklicuje.
V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj naročniku očita tudi diskriminatornost razpisne dokumentacije v točki 11.4. (Tehnična in strokovna sposobnost) in navaja, da je naročnikova zahteva po izvedbi polaganja teraca, površine najmanj 2000 m2, in polaganja granitnih kock, površine najmanj 3000 m2, pod spomeniškim varstvom oziroma na objektu, ki ima status kulturne dediščine ter je dela potrdila pristojna inštitucija za spomeniško varstvo, zadolžena za nadzor del in varstvo kulturne dediščine, diskriminatorna. Vlagatelj navaja, da je bil naročnik na to preko Portala večkrat (24. 1., 5. in 15. 2. 2018) opozorjen, vendar je odgovoril, da zahteve ne bo spreminjal ter se pri tem skliceval na stališče projektanta in na mestni svet občine, ne da bi za to podal tehtne in opravičljive razloge. Pri tem vlagatelj ugotavlja, da iz ponudbenega predračuna »Zunanja ureditev« pod tč. 8 a) res izhaja, da bo moral ponudnik dobaviti in položiti finalni tlak iz granitnih kock površine 3002,20 m2, vendar je po njegovem mnenju naročnik spregledal, da so količine, navedene v projektantskem popisu del, le okvirne in da bo naročnik plačal le dejansko opravljena dela. To pa po vlagateljevem mnenju pomeni, da naročnik niti ne ve natančno koliko m2 teraca bo položenega (na koncu se lahko na primer izkaže, da bo treba vgraditi 2.000 m2 granitnih kock in 1000 m2 teraca), obenem pa na isto količino veže izpolnjevanje referenčnih pogojev. Navedeno po vlagateljevem mnenju kaže, da je zahteva nesorazmerna in da neopravičeno omejuje konkurenco, saj naročnik ni podal nobenih tehtnih razlogov, v čem bi bila razlika v polaganju materiala v površini, ki v 25% odstopa od v popisih del zahtevane količine. Ponudniki po naravi stvari usposobljenost izkazujejo s primerljivimi posli, vendar primerljivost ne pomeni, da bi morali predhodno že izvesti identičen posel, ki bi imel identične postavke, ki so navedene v obrazcu predračuna, z enakimi opisi in v točno določenih količinah. Navedeno po vlagateljevem mnenju kaže na to, da je razpisna dokumentacija pisana na kožo točno določenega ponudnika. Istovrstnost del se nanaša na veščine, učinkovitost, izkušnje, zanesljivost ponudnika, ne pa na lastnosti in vnaprej določeno količino materiala, ki izhaja iz projektantskega popisa del, pri čemer je ta količina zgolj okvirna. Če bi naročnik upošteval manjšo površino polaganja granitnih kock (za 25% nižjo) in teraca in s tem manjšo količino materiala, bi s tem bistveno razširil krog potencialnih ponudnikov, saj je na trgu težko najti pod spomeniškim varstvom že izvedene identične projekte in s tem bi bilo omogočeno sodelovanje tudi vlagatelju. Vlagatelj tudi zavrača naročnikovo pojasnilo, da je sporni pogoj postavil, ker sta mu ga določila mestni svet in projektant ter navaja, da je edina odgovorna oseba naročnika župan. Da je razpisna dokumentacija prilagojena točno določenemu ponudniku pa po vlagateljevem mnenju dokazuje tudi dejstvo, da je naročnik pogoj iz točke 11.4.1. že enkrat spremenil, in sicer tako, da je dopustil uporabo ne le belega ampak kateregakoli betona. To je naročnik (očitno zato, ker njegov favorit navedenega pogoja ni izpolnjeval) storil dva dni pred rokom za oddajo ponudb ter je (kljub večkratnim pozivom ostalih ponudnikov, ki jim ni bilo ugodeno) rok za oddajo ponudb tudi podaljšal. Vlagatelj sicer soglaša, da je naročnik tudi to referenčno zahtevo vezal na lastnost materiala (barva betona), ne pa na ponudnikove veščine, vendar je po njegovem mnenju zanimivo, da je naročnik to zahtevo na poziv enega ponudnika spremenil, ostalih zahtev pa ne. Po vlagateljevem mnenju je nesorazmerna tudi naročnikova referenčna zahteva po izvedbi dveh novih objektov z istovrstnimi gradbeno-obrtniškimi in inštalacijskimi deli, kot so razpisana v tem javnem naročilu in so bila izvedena strokovno, kakovostno ter pravočasno v vrednosti vsakega najmanj 3.500.000,00 EUR brez DDV. Tudi na to nesorazmernost je vlagatelj naročnika večkrat opozoril (24. 1. in 15. 2. 2018), saj po njegovem mnenju oži konkurenco, ker takšno referenco lahko izkaže le tisti ponudnik, ki je že izvedel izgradnjo identičnega projekta (torej tlakovanje in zunanjo ureditev tržnice in zunanje ureditve tržnice iz izgradnjo majhnega objekta), takih projektov pa praktično ni ali pa jih je zelo malo. Vlagatelj navaja, da je naročnik tudi na tem mestu izkazovanje usposobljenosti vezal na značilnosti oz. tehnične specifikacije predmeta naročila in opozarja, da ponudnik, ki je že izvedel identični projekt, ni v ničemer bolj usposobljen od ponudnika, ki je izvedel dva pravna posla (tako tlakovanje kot zunanjo ureditev na eni strani in izgradnjo veliko večjega in zahtevnejšega objekta na drugi strani) v veliko večji vrednosti od referenčne. Poleg tega je posebnost predmetnega naročila tudi, da so morala biti dela izvedena pod spomeniškim varstvom, to pa še dodatno preprečuje sodelovanje v predmetnem postopku. Vlagatelj navaja, da lahko dokaže svojo usposobljenost na dveh veliko bolj zahtevnih referenčnih objektih, ne more pa slednjega izkazati na enem objektu. Vlagatelj tudi zavrača naročnikovo sklicevanje na zahteve projektanta in navaja, da je isti projektant sodeloval tudi pri ureditvi tržnice v Celju, pa takratni naročnik Občina Celje ni zahteval reference na način kot zahteva sedanji naročnik, ampak je od ponudnikov zahtevala reference za najmanj dve kvalitetno in pravočasno opravljeni istovrstni gradbeni deli (npr. poslovni objekt), zaključeni v zadnjih petih letih pred objavo tega javnega razpisa. Na podlagi vsega navedenega vlagatelj predlaga, da se razpisna dokumentacija v tč. 11.4.1 razveljavi in naročniku naloži, da oblikovanje pogojev ne sme vezati na tehnične specifikacije predmetnega javnega naročila, temveč mora referenčni pogoj oblikovati na način, da se bo lahko preverjala dejanska usposobljenost, veščine, učinkovitost ponudnikov – torej, da lahko izkažejo svojo usposobljenost s predložitvijo referenc iz dveh gradbenih oz. referenčnih objektov in da lahko izvedbo polaganja teraca in granitnih kock izkažejo že z manjšo oz. vsaj 25% nižjo m2 od zahtevane, saj se na ta način znatno razširi krog potencialnih ponudnikov, ki so lahko še bolj usposobljeni od naročnikovega favoriziranega ponudnika.
Za primer, če Državna revizijska komisija vlagatelju ne bi ugodila primarno v delu, ki se nanaša na referenčne zahteve, vlagatelj zatrjuje še, da bi moral naročnik predmetno javno naročilo razdeliti na posamezne sklope (na kar je bil naročnik 15. 2. 2018 opozorjen tudi preko Portala). Vlagatelj se sklicuje na 78. točko preambule Direktive 2014/24/EU in odločitev Državne revizijske komisije št. 018-230/217 ter navaja, da v konkretnem primeru iz razpisne dokumentacije (0.1 Naslovna stran vodilne mape projektne dokumentacije, Mapa št. 0 – Vodilna mapa) izhaja, da predmetno naročilo obsega izgradnjo objektov, ki jih je glede na njihov namen uporabe, mogoče razvrstiti na tri različne klasifikacije: CC-SI: 12301 – trgovske stavbe, CC-SI: 21120 – lokalne ceste in javne poti, ne kategorizirane ceste in gozdne ceste, CC-SI: 24205 – drugi gradbeni inženirski objekti, ki niso uvrščeni drugje. Navedeno po vlagateljevem mnenju pomeni, da bi glede na skupno ocenjeno vrednost celotnega javnega naročila in glede na različni način izgradnje gradbenih objektov naročnik javno naročilo lahko razdeli na minimalno dva sklopa, in sicer zunanjo ureditev tržnice in izgradnjo objekta. Da je mogoče predmet razdeliti na vsaj dva sklopa pa po vlagateljevem mnenju izhaja tudi iz naročnikovih referenčnih zahtev, saj naročnik kljub stališču, da gre za enovit projekt, usposobljenosti ne preverja le z zahtevo, da je ponudnik izvedel gradnjo novih objektov z istovrstnimi GOI deli, ampak zahteva reference še glede polaganja teraca in granitnih kock ter izvedbo vidnih betonov. Vlagatelj navaja še, da glede na raznolikost predmeta naročila in na strogo postavljene referenčne in tehnične zahteve (zlasti zahtevane izkušnje z deli pod nadzorom inštitucije za spomeniško varstvo) ne bo mogel izvesti en izvajalec, temveč konzorcij ali v sodelovanju s podizvajalci. S tako oblikovanim naročilom je po vlagateljevem mnenju preprečeno sodelovanje malim in srednjim podjetjem, ki bi posamezni del predmeta lahko izvedli še bolje. Vlagatelj navaja še, da naročnik tudi na vprašanje enega od ponudnikov na Portalu ni podal nobenih utemeljenih razlogov, zakaj predmeta naročila glede na obseg ne razdeli na vsaj dva sklopa. Vlagatelj zato predlaga, da se razpisna dokumentacija v navedenem delu razveljavi in se predmetno javno naročilo razdeli na najmanj dva sklopa (zunanja ureditev in izgradnja ločenega objekta).
Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov revizijskega postopka po predloženem stroškovniku.
Naročnik je s sklepom štev. 4300-7/2017-16 z dne 8.3.2018 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega ter zavrnil njegovo zahtevo za povrnitev stroškov.
V zvezi z očitkom vlagatelja o izigravanju pravice do pravnega varstva in kršitvi načela transparentnosti naročnik navaja, da vlagatelj spregleda dejstvo, da je v razpisu objavil kontaktne podatke naročnikove odgovorne osebe in da ponudniki naročnika kontaktirajo tudi na ta način, pri čemer pa naročnik zaradi načel transparentnosti in enakopravnosti ponudnikov ne sme odgovarjati na takšna vprašanja. Vkljub temu pa naročnik takšnih opozoril ne more spregledati – v kolikor so utemeljena, mora storiti vse za to, da se omogoči nadaljnjo razpravo glede posameznih opozoril, to pa lahko stori le tako, da podaljša rok za postavljanje vprašanj. Naročnik še navaja, da če je bil vlagatelj tisti, ki je na Portalu zahteval spremembo roka za oddajo vprašanj, svoje zahteve ni v ničemer utemeljil. Po naročnikovem mnenju je bil rok za vprašanja dovolj dolg in ga zaradi podaljšanja roka za oddajo ponudb ni bilo treba podaljšati, ponudnik, ki je zahteval podaljšanje roka, pa tudi ni navedel konkretnih razlogov, ki bi morebiti utemeljevali njegovo podaljšanje. Drugačen je po naročnikovem mnenju primer, ko naročnik (sam ali po opozorilu) zazna problem, ki ga je mogoče rešiti zgolj s spremembo razpisne dokumentacije, odgovorom ali pojasnilom na Portalu - v tem primeru naročnik ne more zgolj objaviti sprememb, odgovora ali pojasnila, ki ga je prejel v okviru svoje kontrole ali s strani potencialnega ponudnika na v objavi naročila navedeni kontaktni naslov, saj bi s tem kršil transparentnost postopka in enakopravnost ponudnikov. Iz tega razloga je naročnik vsem potencialnim ponudnikom odprl možnost postavljanja novih vprašanj na Portalu. Naročnik navaja, da bi, v kolikor bi vlagatelj v (očitno njegovi) zahtevi za podaljšanje roka podal vsaj nekoliko utemeljen razlog, takšen razlog vsaj obravnaval in, če bi bil utemeljen, rok za oddajo vprašanj tudi podaljšal. Naročnik dodaja še, da je po vsaki spremembi razpisne dokumentacije oz. podaji odgovora, ki pomeni spremembo le-te, ustrezno podaljšal tudi rok za oddajo ponudb ter da mu zaradi tega ni mogoče očitati nobene kršitve zakona oz. načel enakopravnosti in transparentnosti.
V zvezi z očitkom, da ni dopustil sklicevanja na zmogljivosti drugega subjekta v zvezi z OVD (domnevna nejasnost razpisne dokumentacije v točki 11.4.3., ki se nanaša na zahteve glede OVD), naročnik navaja, da so navedbe vlagatelja nejasne in v nasprotju same s seboj, zlasti pa v nasprotju z dvema jasnima odgovoroma, ki ju je naročnik objavil na Portalu. Naročnik izpostavlja, da vlagatelj sporne zahteve ne izpodbija iz razloga, ker je naročnik zahteval, da mora biti OVD zaposlen pri drugem gospodarskem subjektu, na katerega kapacitete se ponudnik sklicuje, ampak iz razloga, ker naj naročnik ne bi dopustil sklicevanja na kapacitete drugih gospodarskih subjektov. V zvezi s tem se naročnik sklicuje na dve vprašanji (in odgovora), ki sta bili objavljeni na Portalu 19. 2. 2018 (prvo ob 10:52 in drugo ob 12:85) in kjer je naročnik jasno odgovoril, da je sklicevanje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov dovoljeno.
V zvezi z vlagateljevimi očitki o diskriminatornosti razpisne dokumentacije v tč. 11.4. (»Tehnična in strokovna sposobnost«) naročnik opozarja, da vlagatelj oporeka zgolj tč. 11.4.1 razpisne dokumentacije, ki določa reference za ponudnika, ne izpodbija pa istih zahtev v tč. 11.4.3, ki se nanašajo na OVD. Naročnik iz navedenega sklepa, da je vlagatelj našel ustreznega OVD ter da posledično izpodbija le tiste zahteve razpisne dokumentacije, ki jih ne more izpolniti, pa čeprav gre po vsebini za identično zahtevo. S tem vlagatelj po naročnikovem mnenju pravzaprav priznava ustreznost razpisnih pogojev in le zlorablja pravico do pravnega varstva. Naročnik navaja, da ne more dopustiti prilagajanja referenc na način, da ugodi vsakemu ponudniku, ki to zahteva in opozarja, da bi moral, če bi spremenil reference na zahtevanih 2250 m2, po istem principu ugoditi tudi zahtevam drugih ponudnikov (na primer pri polaganju granitnih kock na 1500 m2 ali 1000 m2 za izvedbo teraca). Naročnik vztraja, da je vse pogoje postavil sorazmerno, transparentno in enakopravno in opozarja, da gre za reference za specialna dela velikih površin, pri katerih ni mogoče sklepati po načelu iz manjšega na večje, ampak kvečjemu obratno – če je ponudnik izvedel manjšo količino polaganja kock ali teraca, še ne pomeni, da je usposobljen položiti tudi bistveno večjo količino. Naročnik navaja še, da že ima primer slabe prakse polaganja granitnih kock na Mestnem trgu, zato je zahteve po tako specialnih delih izrecno izpostavil in jih vezal na visok standard, poleg tega pa ne išče zgolj ponudnika iz »domačega kraja«, ampak iz vse Slovenije oz. EU. Navajanje vlagatelja, da bo šele po izvedbi mogoče ugotoviti dejansko površino, sicer drži, vendar je to po naročnikovem mnenju povsem neumestno zavajanje, saj se količine ne bodo bistveno spremenile. Dejanska površina je po projektih znana in možna odstopanja so minorna, ob pravilnem projektu in geodetskih izmerah pa do odstopanj v kvadraturi sploh ne bi smelo priti. Vse navedeno velja tudi za reference ponudnika iz prve alineje tč. 11.4.1. Naročnik navaja, da ni zahteval izkazovanja reference s točno določenimi deli, temveč z istovrstnimi deli, torej je zahteval izvedbo primerljive investicije, pri čemer je (kot ugotavlja že sam vlagatelj) bistvenega pomena zunanja ureditev, sam objekt pa je neznatne velikosti. Razbijanje in seštevanje referenc za dosego enotne reference bi bilo tako po naročnikovem mnenju neutemeljeno.
V zvezi z vlagateljevo zahtevo po razdelitvi na sklope naročnik navaja, da celoten projekt sestavljata zunanja ureditev (tlakovanje trga in ulic) ter objekta tržnice in da oba dela predstavljata nerazdeljivo celoto. Finalni tlaki zunanje ureditve so narejeni iz enakih materialov kot streha objekta tržnice, ki se brez vidne delitve kontinuirano nadaljuje v zunanjo ureditev. Iz enakih tlakov so izvedeni tudi notranji in zunanji tlaki pritličja objekta ter se prav tako kontinuirano zlijejo v zunanji trg pred objektom. Za zagotavljanje povsem enakega zunanjega izgleda teraca na /v objektu in zunanji ureditvi je po naročnikovem mnenju nujno, da so GOI dela razpisana v enem sklopu. Poleg tega je projekt sofinanciran s strani EU kot en sam projekt in bi delitev na sklope pomenila spremembo pogojev napram sofinancerju, naročnik pa bi tako lahko izgubil finančna sredstva.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo štev. 430-7/2017-17 z dne 12 .3. 2018 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.
Vlagatelj se je z vlogama z dne 15. 3. 2018 in 27. 3. 2018, opredelil do navedb naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo.
Naročnik je z vlogo štev. 430-7/2017-20 z dne 3. 4. 2018 odgovoril na navedbe vlagatelja v spredaj navedenih vlogah.
Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija je najprej preverila naročnikove očitke o tem, da naročnik sprva ni želel podaljšati roka za postavljanje vprašanj v zvezi z vsebino razpisne dokumentacije na Portalu, potem pa ga je (za vlagatelja nepričakovano) podaljšal, s čimer naj bi vlagatelja »popolnoma zavedel« in mu onemogočil oddajo pravilne ponudbe. V tem delu zahtevka za revizijo vlagatelj v bistvu trdi, da je naročnik bistveno spremenil razpisno dokumentacijo (in zato podaljšal rok za oddajo ponudb), ni pa podaljšal roka za sprejem vprašanj, oziroma ga je (v petek 16. 2. 2018) podaljšal tako (preko vikenda), da vlagatelj ni imel možnosti zastaviti vprašanj in dobiti ustreznega odgovora. Kot je mogoče razumeti iz vlagateljevih navajanj v tem delu zahtevka za revizijo, vlagatelj naročniku očita tudi, da mu je na ta način odvzel aktivno legitimacijo za uveljavljanje morebitnih zahtevkov za revizijo v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila.
V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija opozarja, da je že v zadevi št. 018-182/2017-8 (podobno v zadevi št. 018-138/2017) pojasnila, da »… v ZJN-3 ni pravne podlage, da bi moral naročnik v postopku oddaje javnega naročila določiti nov rok, do katerega bi lahko gospodarski subjekti prek portala javnih naročil zahtevali dodatne informacije o tistih informacijah, ki jih je naročnik zagotovil šele po poteku roka za zahtevanje dodatnih informacij«, kot tudi, da Državna revizijska komisija naročniku ne more naložiti, da določi nov rok, do katerega bi lahko gospodarski subjekti zahtevali dodatne informacije. Vendar je Državna revizijska komisija v isti zadevi (enako v zadevi št. 018-226/2017) tudi pojasnila, da »… v zvezi z zahtevkom za revizijo zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v primerih podajanja dodatnih informacij na portalu javnih naročil po poteku roka, do katerega so gospodarski subjekti preko portala javnih naročil lahko zahtevali dodatne informacije, ni mogoče šteti, da zahtevek za revizijo ni dopusten v smislu petega odstavka 5. člena ZPVPJN, saj bi sicer vlagatelju odvzeli možnost pravnega varstva na podlagi okoliščin, na katere sam ni mogel vplivati.«
V obravnavanem primeru samega dejstva, da je naročnik podaljšal rok za oddajo ponudb, ni pa podaljšal tudi roka za postavljanje vprašanj na Portalu (oziroma ga je podaljšal samoiniciativno in le do ponedeljka 19. 2. 2018), torej ni mogoče šteti kot kršitev ZJN-3. Glede na to, da (kot je pojasnjeno v prej navedenih odločitvah Državne revizijske komisije) ponudnikom ni mogoče odreči aktivne legitimacije za uveljavljanje domnevnih kršitev, ki se nanašajo na morebitne spremembe razpisne dokumentacije v času, ko je že potekel rok za postavljanje vprašanj (ni pa še potekel rok za oddajo ponudb) in na katere ponudniki objektivno (torej ne po lastni krivdi) niso imeli možnost opozoriti naročnika, v obravnavanem primeru tudi ni mogoče trditi, da je naročnik s svojim ravnanjem ogrozil vlagateljevo pravico do uveljavljanja pravnega varstva.
Poleg tega Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku sicer navaja, da naj bi v razpisni dokumentaciji prišlo do bistvenih sprememb v razpisni dokumentaciji, vendar ne pove, do katerih bistvenih sprememb naj bi prišlo in kaj je nameraval s tem v zvezi vprašati naročnika, oziroma zakaj brez odgovora na to vprašanje ne more pripraviti dopustne ponudbe.
Iz vpogleda v dosje predmetnega javnega naročila, objavljenega na Portalu (dosje št. 000296/2018), ki ga je opravila Državna revizijska komisija, je mogoče ugotoviti, da je naročnik dne 15. 2. 2018 na vprašanje: »S popravkom JN000296/2018-K01 - Popravek (EU 14 - SL), objavljen dne 25.01.2018 je bil spremenjen rok za prejem ponudb, in sicer iz 12. 2. 2018 na 19. 2. 2018, vendar pa je rok za sprejemanje ponudnikovih vprašanj ostal nespremenjen, to je 4. 2. 2018. Naročnika pozivamo, da rok za sprejemanje ponudnikovih vprašanj ustrezno podaljša.« odgovoril: »Naročnik roka za sprejem vprašanj ne bo podaljšal.«
Dalje je iz vpogleda v dosje št. 000296/2018 razvidno, da je naročnik s popravkom JN000296/2018-K05, objavljenim na Portalu dne 16. 2. 2018, zaradi »spremembe izvirnih informacij, ki jih je predložil javni naročnik« podaljšal rok za sprejemanje ponudnikovih vprašanj (oddelek VI.3 Dodatne informacije) iz 4. 2. 2018 na 19. 02. 2018.

Dne 20. 2. 2018 je naročnik na Portalu objavil popravek JN000296/2018-K06, s katerim je spremenil točki 11.4.1 in 11.4.3 Poglavja 1 razpisne dokumentacije in obenem podaljšal rok za oddajo ponudb iz 22. 2. 2018 na 27. 2. 2018. Primerjava besedil pred in po spremembi pokaže, da je v sicer obsežnem besedilu točk 11.4.1 in 11.4.3 v 4. alineji v besedni zvezi »vidnih belih betonov« izpuščena beseda »belih«. Na podlagi navedenega je mogoče ugotoviti, da naročnik z navedeno (minimalno) spremembo v besedilu točk 11.4.1 in 11.4.3 ni bistveno spremenil razpisne dokumentacije, ampak je le omilil zahtevo tako, da odslej ni več omejena le na betone bele barve (ampak dopušča tudi druge barve). Z navedenim je naročnik kvečjemu razširil krog možnih ponudnikov, zato ni jasno, v čem naj bi bil vlagatelj s takšno zahtevo prikrajšan oziroma v čem naj bi bila takšna zahteva nejasna in bi zato zahtevala dodatna pojasnila.

Kar zadeva vlagateljeve očitke o domnevni netransparentnosti postopka in domnevnem favoriziranju (sicer neimenovanega) konkurenčnega ponudnika (kot je mogoče razumeti vlagatelja, naj bi naročnik »rok za vprašanja podaljšal v dogovoru z enim od ponudnikov, s katerim je bil dogovorjen, da na njegovo vprašanje naknadno spremeni razpisna pogoja, ker le-ta ni mogel oddati zavezujoče ponudbe«), Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljeva navajanja v tem delu ostajajo na ravni domnev oziroma, da jih vlagatelj ne konkretizira in zanje ne predloži nobenih dokazov. Take vlagateljeve trditve pa so preveč pavšalne, da bi jih bilo mogoče preizkusiti. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (npr. v svojih odločitvah št. 018-082/2017, 018-039/2017, 018-260/2017) ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju dejstev ter predlaganju dokazov. Ker so v ZPVPJN taksativno naštete zgolj obvezne sestavine zahtevka za revizijo, je potrebno zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter v zvezi z dokazovanjem le-teh poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. ZPP tako v 7. členu ureja razpravno načelo, ki od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Dolžnost navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opirajo svoje zahtevke ali s katerimi izpodbijajo navedbe ter dokaze nasprotnika, je strankam naložena tudi v 212. členu ZPP. Za izvajanje dokazov mora biti torej izpolnjena primarna komponenta tožbe, kar pomeni, da mora biti najprej podana tožnikova trditev o kršitvi. Navedene določbe ZPP namreč tožniku najprej nalagajo trditveno breme oziroma dolžnost, da v tožbi jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek. Resničnost zatrjevanih dejstev se ugotavlja z dokazi, ki jih mora prav tako predlagati tožnik ter s tem izpolniti še svoje dokazno breme. Trditveno – dokazno breme, kot izhaja iz določb 7. in 212. člena ZPP, torej pomeni dolžnost (prvenstveno) tožnika, da določno navede pravno relevantna dejstva (trditveno breme) in hkrati predlaga dokaze, ki naj navedena dejstva potrdijo (dokazno breme). Četudi iz navedenega izhaja, da je trditveno – dokazno breme v vzajemni korelaciji, pa je konkretizirano zatrjevanje dejstev predpostavka, ki mora biti izpolnjena, da se dokazovanje sploh izvede. Da bi torej stranka v sporu lahko uspela, mora kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretno navede vsa dejstva, ki tvorijo dejansko podstat zatrjevane kršitve, ter obenem predlagati dokaze, ki bodo resničnost navedenih dejstev tudi izkazali.

Ob vsem navedenem Državna revizijska komisija ni mogla slediti vlagatelju, ki v tem delu zahtevka za revizijo trdi, da je naročnik ravnal netransparentno in ponudnike obravnaval neenakopravno ter da bi bilo treba iz tega razloga predmetno javno naročilo v celoti razveljaviti.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve očitke, ki se nanašajo na domnevno nejasnost razpisne dokumentacije v točki 11.4.3., ki se nanaša na zahteve glede OVD. Vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo navaja, da še vedno ostaja odprto vprašanje, ali ponudniki lahko uporabijo zmogljivosti drugega gospodarskega subjekta, pri katerem je zaposlen OVD ali ne, in zahteva, naj se razpisna dokumentacija oblikuje tako, da se ponudnikom dopusti, da lahko pri predmetnem razpisu sodeluje tudi kader, ki je zaposlen pri drugem subjektu, na katerega zmogljivosti se ponudnik v ponudbi sklicuje.
V sporni točki 11.4.3 razpisne dokumentacije je navedeno:
»11.4.3 Ponudnikov odgovorni vodja del izpolnjuje pogoje v skladu z Zakonom o graditvi objektov za odgovornega vodjo del in ima v zadnjih petih (5) letih, šteto od dneva objave obvestila o tem naročilu na Portalu javnih naročil, kot odgovorni vodja del izkušnje pri izvedbi vsaj:
• dveh (2) novih objektov z istovrstnimi gradbeno-obrtniškimi in inštalacijskimi deli, kot so razpisana v tem javnem naročilu in so bila izvedena strokovno, kakovostno ter pravočasno v vrednosti vsakega najmanj 3.500.000,00 EUR brez DDV.
• ene (1) izvedbe polaganja teraca, površine najmanj 2000m2 in so bila izvedena strokovno, kakovostno ter pravočasno.
• ene (1) izvedbe polaganja granitnih kock, površine najmanj 3000m2 in so bila izvedena strokovno, kakovostno ter pravočasno ter so bila dela izvedena pod spomeniškim varstvom oziroma na objektu, ki ima status kulturne dediščine ter je dela potrdil pristojni organ, zadolžen za nadzor del in varstvo kulturne dediščine.
• ene (1) izvedbe vidnih betonov, površine najmanj 1500m2, kakovosti betonov VB4 in so bila izvedena strokovno, kakovostno ter pravočasno.
OPOZORILO: V kolikor je za ponudnika referenčna dela iz 2-4 alineje tč. 11.4.1 izvedel njegov podizvajalec, mora ponudnik predložiti referenčno potrdilo investitorja za odgovornega vodjo posameznih del, ki je dela dejansko vodil, ter tega odgovornega vodjo, za ta dela, na predmetnem projektu, tudi nominirati.
Nominirani odgovorni vodje del, bodo morali biti na gradbišču dejansko redno prisotni, sicer bo naročnik izvajalcu unovčil bančno zavarovanje za dobro izvedbo del.
Odgovorni vodja del bo moral biti v času ko nastopa kot odgovorni vodja del, vpisan v ustrezen imenik pri pristojni poklicni zbornici.
Gospodarski subjekti v ponudbi lahko skupno izpolnjujejo predmetni pogoj. Gospodarski subjekt lahko uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti le, če bodo slednji izvajali gradnje, za katere se zahtevajo te zmogljivosti.
Odgovorni vodja del mora biti redno zaposlen pri ponudniku. Odgovorni vodja posameznih del, ki je nominiran za vodenje izvedbe del iz 2-4 alineje 11.4.1 (oz. 11.4.3) točke, mora biti redno pri podizvajalcu, če ponudnik izkazovanje referenc iz točke 11.4.1 izkazuje s podizvajalcem, ki je ta dela dejansko opravil.«
Res je, kot to navaja vlagatelj v zahtevku za revizijo, besedilo spredaj cit. tč. 11.4.3 zapisano na način, da ga je mogoče razumeti tudi tako, da mora biti nominirani OVD redno zaposlen pri ponudniku (in da se torej v tem smislu ni mogoče sklicevati na kapacitete drugih gospodarskih subjektov), vendar je pri tem treba upoštevati, da je naročnik na Portalu dne 19. 2. 2018 na dve izrecni vprašanji o tem, ali se lahko ponudnik sklicuje na kapacitete drugih tudi glede nominiranega OVD, odgovoril pritrdilno.
Tako je naročnik na prvo vprašanje (10:52): »Spoštovani, če razumemo razpisno dokumentacijo pravilno, mora biti OVD, s katerim izkazujemo posamezno referenco, zaposlen pri ponudniku/partnerju/podizvajalcu?« izrecno odgovoril z »Da.«
Enak, čeprav nekoliko obširnejši, odgovor je naročnik podal na drugo vprašanje (12:58), ki se je glasilo: »Razpisna dokumentacija je v 11.4.3 točki nejasna, na eni strani zahtevate, da morata biti odgovorni vodja del in odgovorni vodja posameznih del zaposlena pri ponudniku ali podizvajalcu, na drugi strani pa v teh primerih dopuščate sklicevanje na zmogljivosti drugega gospodarskega subjekta. Takšna razpisna zahteva je sama s seboj v nasprotju in ne omogoča oddajo dopustne ponudbe, kar je v nasprotju z načelom transparentnosti in enakopravne obravnave ponudnikov.« Na navedeno vprašanje je naročnik odgovoril: »Ponudnik se lahko sklicuje na kapacitete drugega subjekta ki je izvedel podobna dela. Enako velja tudi za OVD. Le ta mora biti v tem primeru zaposlen pri podizvajalcu ki dela izvaja, lahko pa je zaposlen tudi pri ponudniku samem. Na ta način se naročnik izogiba kupovanju referenc in bo zagotovljena zahteva naročnika po dejanski prisotnosti OVD na gradbišču. Razpisna dokumentacija je v tem delu ustrezna.«
Ob spredaj cit. vprašanjih ponudnikov in naročnikovih dodatnih pojasnil (ki so, skladno z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3, postala del razpisne dokumentacije) po presoji Državne revizijske komisije ne more biti (več) nobenega dvoma glede pravilnega razumevanja zahtev iz tč. 11.4.3 razpisne dokumentacije: naročnik v konkretnem primeru dopušča, da se ponudnik glede nominiranega OVD lahko sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov.
Takšna interpretacija je tudi skladna s pravili ZJN-3, ki v prvem odstavku 81. člena ZJN-3 (Uporaba zmogljivosti drugih subjektov) določa, da lahko gospodarski subjekt za posamezno javno naročilo uporabi tudi zmogljivosti drugih subjektov glede pogojev (med drugim) v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo, pri čemer se lahko v zvezi z v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivost drugih subjektov le v primeru, če bodo ti izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Navedeno pomeni, da bo lahko ponudnik v obravnavanem primeru izkazoval usposobljenost bodisi z lastnim ali s »sposojenim« kadrom, če bo ta kader tudi opravljal izvedbo javnega naročila. Enako velja tudi glede izkazovanja zahtevanih referenc takšnega kadra, ki so določene kot pogoj za strokovno usposobljenost in jih sam nima - lahko jih izkaže na način, da za to uporabi zmogljivost drugega subjekta, vendar bo tudi v tem primeru ta tretji subjekt moral sodelovati pri izvedbi javnega naročila (prim. Zakon o javnem naročanju (ZJN-3) / s komentarjem Milena Basta Trtnik ... [et al.] ; [urednik Sašo Matas]. - 1. natis. - Ljubljana : Uradni list Republike Slovenije, 2016, str. 381).
Ob vsem navedenem je treba ugotoviti, da je vlagateljeva zahteva (predlog) »naj naročnik razpisno dokumentacijo oblikuje tako, da dopusti, da lahko pri predmetnem razpisu sodeluje tudi kader, ki je zaposlen pri drugem subjektu, na katerega zmogljivosti se ponudnik v ponudbi sklicuje«, že vgrajena v besedilo tč. 11.4.3 razpisne dokumentacije ter da jo zaradi tega ni treba spreminjati.
Na vse doslej zapisano ne more vplivati niti zatrjevanje vlagatelja v pripravljalni vlogi z dne 15. 3. 2018 o tem, da ne gre enačiti institutov podizvajalca in uporabe zmogljivosti drugih subjektov, oz. njegova trditev, »… da bi bila lahko njegova ponudba izločena kot nedopustna, češ da iz razpisne dokumentacije jasno izhaja, da mora biti OVD zaposlen pri ponudniku ali podizvajalcu.« Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, mora namreč (ob upoštevanju dejstva, da javno naročilo izvede ponudnik oz. skupina ponudnikov ali pa podizvajalec) »… subjekt, katerega zmogljivost se uporablja glede izobrazbe in strokovne usposobljenosti nominiranih kadrov, v ponudbi nastopati kot skupni partner ali kot podizvajalec« (prim. npr. zadevi št. 018-190/2017 in 018-232/2017).
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve očitke o domnevni diskriminatornosti razpisne dokumentacije v točki 11.4.1 (Tehnična in strokovna sposobnost). V tem delu revizijskega zahtevka vlagatelj trdi, da je referenčni pogoj, ki se nanaša na strokovno sposobnost ponudnika in zahteva reference polaganja teraca, površine najmanj 2000 m2 in polaganja granitnih kock, površine najmanj 3000 m2 pod spomeniškim varstvom oziroma na objektu, ki ima status kulturne dediščine ter je dela potrdila pristojna inštitucija za spomeniško varstvo, diskriminatorna in neupravičeno oži konkurenco. Vlagatelj zato predlaga, da se razpisna dokumentacija v tč. 11.4.1 razveljavi in naročniku naloži, naj sporni referenčni pogoj oblikuje na način, da lahko izvedbo polaganja teraca in granitnih kock izkažejo že z manjšo oz. vsaj 25% nižjo kvadraturo (m2) od zahtevane.
V zvezi z določanjem referenčnih pogojev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila ZJN-3 naročniku izrecno dovoljuje, da od ponudnikov zahteva izkazovanje referenčnih poslov, ki so jih izvedli v preteklosti, iz katerih je mogoče ugotoviti, ali imajo ustrezne izkušnje in znanje za izvedbo konkretnega naročila (76. in 77. člen ZJN-3). V osmem odstavku 77. člena ZJN-3 so določena le posamezna možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti, medtem ko mora vsebino pogojev in zahtevano raven usposobljenosti določiti naročnik, upoštevaje pri tem kompleksnost predmeta javnega naročila in njegove značilnosti. Naročnik pri tem ni povsem avtonomen, saj ga med drugim omejujejo temeljna načela javnega naročanja. Naročnik v skladu s prvim in drugim odstavkom 5. člena ZJN-3 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) ne sme neupravičeno omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Prvi in drugi odstavek 7. člena ZJN-3 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z 8. členom ZJN-3 (načelo sorazmernosti) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Pogoji tehnične usposobljenosti morajo biti torej oblikovani na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo vseh ponudnikov in omogoča pošteno konkurenco v postopku pridobivanja naročila, zlasti pa morajo biti oblikovani v skladu z načelom sorazmernosti - naročnik mora glede na naravo, količino ali pomembnost predmeta naročila določiti take zahteve, ki so z njim povezane in katerih izpolnjevanje izkazuje takšno stopnjo ponudnikove usposobljenosti za izvedbo naročila, ki je sorazmerna s kompleksnostjo predmeta.
Narava pogoja je izključujoča, kar pomeni, da vsak pogoj ponudnike razdeli na tiste, ki ga izpolnjujejo in izkažejo ustrezno stopnjo usposobljenosti, in tiste, ki tega ne morejo storiti. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov pa mora biti objektivno opravičljivo. Dejstvo, da določen ponudnik izpolnjuje pogoje in lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, medtem ko drugi ponudnik tega ne more, mora biti posledica objektivnih okoliščin, ki se na eni strani nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, na drugi strani pa na prednosti, ki jih konkurenčno pravo dopušča in do katerih ponudniki pridejo z vlaganjem v razvoj, investicijami, izboljšavami, pridobivanjem referenc itd. V zvezi s presojo posameznega pogoja gre še opozoriti, da je lahko morebitna njegova diskriminatornost vedno le konkretna oziroma povezana s konkretnimi okoliščinami posameznega primera.
Državna revizijska komisija je že v svojih številnih odločitvah zapisala, da je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Razumljivo je, da se morajo referenčna dela nanašati na istovrstne oziroma primerljive posle, katerih izvedba se pričakuje od izvajalca, saj je le na ta način mogoče ugotavljati, ali bo izvajalec tudi razpisana dela izvedel uspešno. Na kakšen način in v kolikšnem obsegu mora ponudnik izkazovati istovrstnost posla, je v vsakem posameznem primeru odvisno od naročnika in konkretne opredelitve zahteve v razpisni dokumentaciji, pri kateri mora naročnik upoštevati specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne zahteve v zvezi z njegovo izvedbo.
Za vlagatelja je sporna zahteva (pogoj v smislu 76. člena ZJN-3), navedena v tč. 11.4.1 razpisne dokumentacije, ki se nanaša na ponudnika, ne pa tudi (kot to navaja sam vlagatelj v pripravljalni vlogi z dne 15. 3. 2018) vsebinsko enaka zahteva (pogoj), ki se nanaša na ponudnikovega OVD in je navedena v tč. 11.4.3. V sporni tč. 11.4.1 (Tehnična in strokovna sposobnost) je zapisana naslednja zahteva (pogoj):
»11.4.1 Ponudnik je v zadnjih petih (5) letih, šteto od dneva objave obvestila o tem naročilu na Portalu javnih naročil, izvedel gradnjo najmanj:
• dveh (2) novih objektov z istovrstnimi gradbeno-obrtniškimi in inštalacijskimi deli, kot so razpisana v tem javnem naročilu in so bila izvedena strokovno, kakovostno ter pravočasno v vrednosti vsakega najmanj 3.500.000,00 EUR brez DDV.
• ene (1) izvedbe polaganja teraca, površine najmanj 2000m2 in so bila izvedena strokovno, kakovostno ter pravočasno.
• ene (1) izvedbe polaganja granitnih kock, površine najmanj 3000m2 in so bila izvedena strokovno, kakovostno ter pravočasno ter so bila dela izvedena pod spomeniškim varstvom oziroma na objektu, ki ima status kulturne dediščine ter je dela potrdil pristojna inštitucija za spomeniško varstvo, zadolžena za nadzor del in varstvo kulturne dediščine. Referenco za granitne kocke ponudnik izkaže, tako da obrazec 7 zraven naročnika potrdi tudi pristojna inštitucija za spomeniško varstvo
• ene (1) izvedbe vidnih betonov, površine najmanj 1500m2, kakovosti betonov VB4 in so bila izvedena strokovno, kakovostno ter pravočasno.
OPOZORILO: V kolikor je za ponudnika referenčna dela iz 2-4 alineje točke 11.4.1 izvedel njegov podizvajalec, mora ponudnik predložiti referenčno potrdilo investitorja za podizvajalca, ki je dela dejansko izvedel, ter tega podizvajalca za ta dela, na predmetnem projektu, tudi nominirati.
Gospodarski subjekti v ponudbi lahko skupno izpolnjujejo predmetni pogoj. Gospodarski subjekt lahko uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti le, če bodo slednji izvajali gradnje, za katere se zahtevajo te zmogljivosti.
V cit. besedilu sta za vlagatelja najprej sporni zahtevi po izvedbi polaganja teraca, površine najmanj 2000 m2 in polaganju granitnih kock, površine najmanj 3000 m2, ki mora biti potrjena tudi s strani pristojne inštitucije za spomeniško varstvo. Vlagatelj meni, da sta takšni zahtevi nesorazmerni s predmetom obravnavanega javnega naročila, to pa utemeljuje z navajanjem, da so količine del, ki so navedene v projektantskem popisu (ki za vlagatelja ni sporen), le okvirne in da naročnik v tem trenutku ne ve in ne more vedeti, koliko m2 tlakov bo dejansko položenih. Navedeno naj bi po vlagateljevem mnenju kazalo na to, da sta spredaj navedeni naročnikovi zahtevi nesorazmerni in da neupravičeno ovirata konkurenco med ponudniki. Zaradi navedenega je vlagatelj prepričan, da bi naročnik z zahtevo po 25% manjši površini polaganja granitnih kock in teraca ter s tem tudi manjšo količino materiala, bistveno razširil krog potencialnih ponudnikov.
V zvezi z vlagateljevimi očitki Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz besedila predračuna (uvodne pripombe), ki je sestavni del razpisne dokumentacije, res izhaja, da so v popis vnesene le osnovne količine materiala in del, ter da bodo dela obračunana po dejansko izvršenih delih in vgrajenih materialih. Vendar navedenega ni mogoče razumeti (kot to skuša prikazati vlagatelj), da pri izvedbi projekta lahko pride le do odstopanj navzdol, temveč so možna tudi odstopanja navzgor (ne nazadnje – kot je prav tako navedeno v besedilu predračuna – tudi v obliki »presežnih, manjkajočih in dodatnih del«, ki niso zajeta v popisu ali niso posebej označena ali narisana v PZI projektu, kot tudi del ali količin, ki se na gradbišču izkažejo kot nujno potrebna in jih projektant ni predvidel v PZI projektu ali popisu GOI del). Res je torej, da lahko pride pri izvedbi gradbenih del do odstopanj od v projektantskih popisih predvidenih del ali količin oz. površin. Vendar navedeno po presoji Državne revizijske komisije še ne pomeni, da se pri izvedbi projekta pričakujejo tako bistvena odstopanja od vnaprej predvidenih količin oz. površin (katerim vlagatelj sicer ne nasprotuje), da bi bilo zaradi tega mogoče trditi, da je naročnikova zahteva (ki je dejansko vezana na projektantske popise in jih ne presega) po izvedbi polaganja teraca, površine najmanj 2000 m2 in polaganju granitnih kock, površine najmanj 3000 m2, nesorazmerna s predmetom obravnavanega javnega naročila oziroma, da bi jo bilo treba (kot to zahteva vlagatelj) zmanjšati za 25%.
Po presoji Državne revizijske komisije tudi sicer ni mogoče trditi, da so naročnikove zahteve iz tč. 11.4.1 razpisne dokumentacije nesorazmerne s predmetom obravnavanega javnega naročila in da posledično neupravičeno omejujejo konkurenco med ponudniki. Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije (navedeno pa med strankama tudi ni sporno), je predvidena površina finalnih tlakov v okviru predmetnega gradbenega projekta cca. 3000 m2 (kocke) oziroma cca. 2000 m2 (teraco). Ocenjena vrednost predmetnega javnega naoročila je nekaj manj kot 5 mio EUR (z DDV), pri čemer obravnavani gradbeni projekt obsega odstranitev objekta in novogradnjo ter investicijsko vzdrževalna dela na območju Tržnice Ptuj. Kot je razvidno iz vsebine kulturnovarstvenih pogojev (dokument štev. 35107-1043/2015/14/SMM z dne 17.8.2017, ki ga je izdal Zavod za varstvo kulturne dediščine Slovenije, Služba za kulturno dediščino, Območna enota Maribor) in na tej osnovi izdanega kulturnovarstvenega dovoljenja (dokument štev. 35107-1043/2015/20/SMM z dne 19.12.2017), gre pri izvedbi predmetnega gradbenega projekta za poseg v spomenik ter vplivno območje kulturnega spomenika (naselbinski kulturni spomenik lokalnega pomena Ptuj – Mestno jedro, arheološki kulturni spomenik Ptuj Arheološko najdišče Levi breg in vplivno območje kulturnega spomenika državnega pomena Ptuj – Grad). Iz kulturnovarstvenega dovoljenja, ki je sestavni del razpisne dokumentacije (RD GOI dela Tržnica – Poglavje 3 Tehnične zahteve Projektni pogoji) je tudi razvidno (tč. III), da se zaradi specifičnosti in specialnosti del izrecno zahteva strokovna usposobljenost izvajalcev za izvedbo tlakovanja, ki se izkazuje z referencami izvedenih projektov v historičnih mestnih jedrih, ki so potrjene s strani pristojne inštitucije za varstvo kulturne dediščine.
Poleg vsega doslej navedenega pri presoji (ne)sorazmernosti naročnikovih zahtev iz tč. 11.4.1 razpisne dokumentacije tudi ni mogoče spregledati (kar izhaja tako iz vsebine tč. 11.4.1 kot tudi iz z njo povezanega izrecnega pojasnila naročnika, objavljenega na Portalu dne 24.1.2018), da le-ta ne zahteva izpolnjevanje referenc v zvezi s polaganjem granitnih kock in teraco tlakov za samega ponudnika, ampak lahko ponudnik oba pogoja izpolni z dvema različnima podizvajalcema.
Ob vsem navedenem po mnenju Državne revizijske komisije naročniku ni mogoče očitati, da zahteve iz tč. 11.4.1 razpisne dokumentacije niso povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila ter da je naročnik z njimi kršil določila ZJN-3, zato tudi ni mogla slediti vlagatelju, ki v tem delu zahtevka za revizijo zahteva, naj se naročniku naloži, da lahko izvedbo polaganja teraca in granitnih kock izkažejo že z manjšo oz. vsaj 25% nižjo kvadraturo (m2) od zahtevane.
Za primer, če Državna revizijska komisija vlagatelju ne bi ugodila v delu, ki se nanaša na referenčne zahteve, vlagatelj zatrjuje še, da bi moral naročnik predmetno javno naročilo razdeliti na posamezne sklope, pri čemer se sklicuje na 78. točko preambule Direktive 2014/24/EU in odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-230/217 ter trdi, da je mogoče v obravnavanem primeru predmet javnega naročila razdeliti na vsaj dva sklopa. V prid takšnemu stališču vlagatelj navaja, da iz razpisne dokumentacije (0.1 Naslovna stran vodilne mape projektne dokumentacije, Mapa št. 0 – Vodilna mapa) izhaja, da predmetno naročilo obsega izgradnjo objektov, ki jih je glede na njihov namen uporabe, mogoče razvrstiti na tri različne klasifikacije: CC-SI: 12301 – trgovske stavbe, CC-SI: 21120 – lokalne ceste in javne poti, ne kategorizirane ceste in gozdne ceste, CC-SI: 24205 – drugi gradbeni inženirski objekti, ki niso uvrščeni drugje, to pa po vlagateljevem mnenju pomeni, da glede na skupno ocenjeno vrednost celotnega javnega naročila in glede na različni način izgradnje gradbenih objektov naročnik javno naročilo lahko razdeli na minimalno dva sklopa, in sicer zunanjo ureditev tržnice in izgradnjo objekta.
Državna revizijska komisija je že v odločitvi, na katero se sklicuje vlagatelj (zadeva št. 018-230/217) pojasnila, da morajo naročniki v skladu s prvim odstavkom 73. člena ZJN-3 (Razdelitev javnega naročila na sklope) in ob upoštevanju določb Direktive 2014/14/EU predmet javnega naročila razdeliti na sklope (le), če to omogoča predmet naročila, če to prispeva k gospodarni in učinkoviti izvedbi naročila in če ne obstajajo utemeljeni razlogi, na podlagi katerih je naročilo bolj smiselno oddati kot celoto.
V obravnavanem primeru je treba najprej ugotoviti, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja kot naročilo gradenj in da je predmet naročila ureditev obstoječe mestne tržnice znotraj starega mestnega jedra na Ptuju, kar (v skladu s kratkim opisom v objavi na Portalu) zajema rušitev obstoječega objekta in opornega zidu, izgradnjo novega objekta s pokrito tržnico, teatralnega stopnišča, prenovo tlakovanja, kanalizacije in vodovoda. Natančen obseg del je razviden iz obsežne dokumentacije v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila (razpisne dokumentacije), ki je objavljena na spletni strani naročnika (http://www.ptuj.si/razpisi?id=000074305) in jo sestavlja 37 tam objavljenih svežnjev dokumentacije.
Iz pregleda omenjene dokumentacije, ki ga je opravila Državna revizijska komisija, je mogoče razbrati, da se gradnja, ki je predmet obravnavanega javnega naročila, izvaja v okviru enovitega gradbenega projekta in obsega dela na spomeniško zaščitenih objektih znotraj starega mestnega jedra Ptuj, kjer se nahaja obstoječa mestna tržnica. Prenova trga obsega celotno območje Miklošičeve ulice od Mestnega trga proti severu trga, območja obstoječe tržnice, vključno z obstoječimi prometnimi površinami in parkirišči ter delom Slomškove ulice, kjer je treba urediti nov objekt pokrite tržnice, ki je predmet projekta. Predmet projekta je tudi zunanja ureditev ob objektu pokrite tržnice izven gabarita objekta, pri čemer se na severozahodni strani trga načrtuje široko stopnišče, ki poveže nivo tržnice z nivojem Slomškove ulice. Poleg tega je na zahodnem vogalu zasnovano ozko stopnišče, ki z nivoja terena ob cerkvi Sv. Jurija vodi na streho novega objekta. Tlak na nivoju pritličja je betonski terazzo tlak, ki se izven gabaritov objekta naveže na predvideno zunanjo ureditev prenove trga in se zaključi s pasom, ki poteka ob historičnem zidu. Na nivoju strehe je predviden tlak iz kombinacije tonalitnih kock in betonskega terazza, pri čemer se predvideni tlak višinsko in položajno naveže na predvideno ureditev Slomškove ulice.
Opis predmeta naročila, kot ga je mogoče razbrati iz razpisne dokumentacije, torej potrjuje zatrjevanja naročnika, ki navaja, da celoten projekt sestavljata zunanja ureditev (tlakovanje trga in ulic) ter objekt tržnice in da oba predstavljata nerazdeljivo celoto, pri čemer je za zagotavljanje povsem enakega zunanjega izgleda tlakov na in v objektu ter pri zunanji ureditvi nujno, da so GOI dela razpisana v enem sklopu in jih torej ni mogoče razdeliti na več ločenih sklopov. Poleg tega se Državna revizijska komisija tudi strinja z naročnikom, ki v vlogi z dne 3. 4. 2018 opozarja, da projekta ni mogoče ločiti na dela tlakovanja v okviru zunanje ureditve in na dela tlakovanja v okviru izgradnje objekta, saj se v skladu s projektom zunanji tlaki in tlaki v (na) objektu prekrivajo oziroma prehajajo eden v drugega. Kot pravilno opozarja naročnik, bi v primeru ločevanja tovrstnih del na več sklopov prišlo do poseganja enega izvajalca v delo drugega, to pa bi lahko imelo tudi vpliv na uveljavljanje morebitnih garancijskih zahtevkov. Na podlagi navedenega zato Državna revizijska komisija ni mogla slediti vlagateljevemu predlogu, da naj se predmetno javno naročilo razdeli na najmanj dva sklopa (zunanja ureditev in izgradnja ločenega objekta).

Državna revizijska komisija ob vsem navedenem zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja pri pripravi razpisne dokumentacije za oddajo predmetnega javnega naročila, zato je vlagateljev zahtevek za revizijo na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.




V Ljubljani, dne 9. 4. 2018






Predsednica senata:
Tadeja Pušnar
članica Državne revizijske komisije














Vročiti:

- MESTNA OBČINA PTUJ, Mestni trg 1, 2250 Ptuj
- Odvetniška pisarna Majnik d.o.o., Aškerčeva ulica 16, 2250 Ptuj
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve