018-049/2018 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo

Številka: 018-049/2018-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela, kot člana senata, in Nine Velkavrh, kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »D-171/17; Obnova vozišča na cesti R1-219, odsek 1421 Bistrica ob Sotli, od km 0.000 do km 0.700«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja VOC Celje, d.d., Lava 42, 3000 Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 4. 4. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo z dne 6. 2. 2018 se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-443/2017/13 (410) z dne 29. 1. 2018.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v znesku 6.486,82 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila.

Obrazložitev

Naročnik je dne 15. 11. 2017 na portalu javnih naročil pod številko JN009571/2017-W01 objavil obvestilo o javnem naročilu »D-171/17; Obnova vozišča na cesti R1-219, odsek 1421 Bistrica ob Sotli, od km 0.000 do km 0.700«, ki ga je oddajal po postopku naročila male vrednosti. Dne 30. 1. 2018 je naročnik na portalu javnih naročil pod številko JN009571/2017-ODL01 objavil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-443/2017/13 (410) z dne 29. 1. 2018, iz katerega izhaja, da je javno naročilo oddal ponudniku GAAL Albin Leskovšek, s.p., Sela 1, Podčetrtek.
Vlagatelj je zoper odločitev o oddaji javnega naročila vložil zahtevek za revizijo z dne 6. 2. 2018. Navaja, da je izbrani ponudnik v obrazcu »Podatki o kadrovskih zmogljivostih« za odgovornega vodjo del imenoval osebo V. V., ki izpolnjuje pogoj pod prvo alinejo četrte alineje točke 3.1.3.3 in ki je po podatkih vlagatelja zaposlena pri gospodarskem subjektu X, s.p., prav tako je podizvajalec izbranega ponudnika, družba Kostmann, d.o.o., v omenjenem obrazcu za odgovornega vodjo del imenoval osebo M. H., ki izpolnjuje pogoj pod drugo alinejo četrte alineje točke 3.1.3.3 in ki je po podatkih vlagatelja zaposlena pri gospodarskem subjektu Y, s.p.. Po prepričanju vlagatelja iz navedenega izhaja, da izbrani ponudnik za izkazovanje pogojev v zvezi z izobrazbo ter strokovno usposobljenostjo uporablja zmogljivosti drugih subjektov, zato bi ti drugi subjekti morali biti vključeni v njegovo ponudbo bodisi kot partnerji bodisi kot podizvajalci in bi morali sodelovati pri izvedbi javnega naročila. Pri tem ni pomembno, ali izbrani ponudnik uporablja zmogljivosti navedenih fizičnih oseb ali njunih delodajalcev, saj v ponudbo ni vključil niti V. V. ali M. H. niti njunih delodajalcev. Poleg tega izbrani ponudnik in njegov priglašeni podizvajalec ne razpolagata z reciklatorjem, kot tudi ne z drugo zahtevano mehanizacijo in opremo. Glede na vse navedeno vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.
Gospodarski subjekt GAAL gradnje, d.o.o., Sela 1, Podčetrtek, se je v vlogi z dne 16. 2. 2018 izjasnil o navedbah vlagatelja iz zahtevka za revizijo. Uvodoma pojasnjuje, da je v odločitvi naročnika o oddaji javnega naročila prišlo do lapsusa oziroma redakcijske napake pri navedbi izbranega ponudnika, saj je v slednji kot izbrani ponudnik naveden gospodarski subjekt GAAL Albin Leskovšek, s.p., Sela 1, Podčetrtek (omenjeni gospodarski subjekt je bil iz AJPES-a izbrisan dne 30. 3. 2015), ponudbo pa je dejansko oddal gospodarski subjekt GAAL gradnje, d.o.o., Sela 1, Podčetrtek. Vendar omenjeno po mnenju navedenega gospodarskega subjekta ne predstavlja vsebinske oziroma pravno pomembne napake, tudi sicer pa vlagatelj tega ne izpodbija, četudi mu je bil omogočen vpogled v ponudbo ponudnika GAAL gradnje, d.o.o.. V nadaljevanju se omenjeni gospodarski subjekt opredeljuje do navedb vlagatelja in zaključuje, da je zahtevek za revizijo neutemeljen ter ga je posledično potrebno zavrniti.
Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom, št. 43001-443/2017/25 z dne 2. 3. 2018, zavrnil kot neutemeljenega, posledično pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. Uvodoma zatrjuje, da je v odločitvi o oddaji javnega naročila prišlo do lapsusa oziroma do redakcijske napake, saj je v njej kot izbrani ponudnik namesto gospodarskega subjekta GAAL gradnje, d.o.o., Sela 1, Podčetrtek, ki je v obravnavanem postopku javnega naročanja oddal ponudbo, naveden gospodarski subjekt GAAL Albin Leskovšek, s.p., Sela 1, Podčetrtek, za katerega je iz javno dostopnih podatkov razvidno, da je bil dne 30. 3. 2015 izbrisan iz AJPES-a. Slednjega pa vlagatelj, četudi je vpogledal v ponudbo ponudnika GAAL gradnje, d.o.o., ne izpostavlja. Upoštevaje navedeno gre torej razumeti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja podatke iz ponudbe ponudnika GAAL gradnje, d.o.o., obenem pa tudi, da med strankama postopka ni spora glede subjekta in da omenjena redakcijska napaka ne vpliva na pravice naročnika. V nadaljevanju naročnik nasprotuje navedbam vlagatelja glede zatrjevanega neizpolnjevanja pogojev za sodelovanje ponudnika GAAL gradnje, d.o.o., in zaključuje, da zahtevku za revizijo po njegovem mnenju ni mogoče ugoditi.
Vlagatelj se je z vlogo z dne 9. 3. 2018 , ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 13. 3. 2018, opredelil do navedb naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Po prepričanju vlagatelja ni mogoče pritrditi naročnikovemu zatrjevanju, da gre pri navedbi izbranega ponudnika v odločitvi o oddaji javnega naročila le za redakcijsko in torej ne za vsebinsko oziroma pravno pomembno napako. Naročnik namreč sam ugotavlja, da je bil gospodarski subjekt GAAL Albin Leskovšek, s.p., izbrisan iz AJPES-a dne 30. 3. 2015, kar pomeni, da je naročnik izbral ponudnika, ki ne obstaja. Čeprav imata omenjena gospodarska subjekta podobno ime, gre za dve različni osebi zasebnega prava. Zgolj iz previdnosti vlagatelj izpostavlja, da ga je k napačni navedbi izbranega ponudnika v zahtevku za revizijo zavedel naročnik, saj vlagatelj ob prejemu odločitve o oddaji javnega naročila ni mogel vedeti, da izbrani ponudnik dejansko ni GAAL Albin Leskovšek, s.p., temveč GAAL gradnje, d.o.o., posledično pa vlagatelj ne bi smel trpeti nikakršnih negativnih posledic napačne oznake izbranega ponudnika. Upoštevaje navedeno vlagatelj predlaga, da se v primerih, ko je v zahtevku za revizijo kot izbranega ponudnika navedel gospodarski subjekt GAAL Albin Leskovšek, s.p., šteje, da je navedel gospodarski subjekt GAAL gradnje, d.o.o.. V nadaljevanju vztraja pri svojih dosedanjih navedbah ter dokaznih predlogih, dodatno pa zatrjuje še, da V. V. ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije, saj nima reference za obnovo vozišča po postopku hladne reciklaže.
Ker skladno s šestim odstavkom 29. člena ZPVPJN vlagatelj pri opredelitvi do navedb naročnika ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku, Državna revizijska komisija pri sprejemu odločitve v dani zadevi ni upoštevala vlagateljevih navedb v zvezi z gospodarskima subjektoma GAAL gradnje, d.o.o., in GAAL Albin Leskovšek, s.p., kot dvema različnima subjektoma, kakor tudi ne vlagateljevih navedb v zvezi z oddajo naročila domnevno neobstoječemu gospodarskemu subjektu. Omenjene navedbe je namreč vlagatelj – kljub objavi odločitve o oddaji javnega naročila gospodarskemu subjektu GAAL Albin Leskovšek, s.p., na portalu javnih naročil in kljub omogočenemu vpogledu v ponudbo gospodarskega subjekta GAAL gradnje, d.o.o. (glej naročnikov dokument »Zapisnik o vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika«, št. 43001-443/2017/18 z dne 1. 2. 2018) – prvič podal šele v vlogi, s katero se je opredelil do trditev naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, pri tem pa ni dokazal, da jih ni mogel podati že v predrevizijskem postopku.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika ter po presoji izvedenih dokazov je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, v skladu z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.
Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) v 7. točki prvega odstavka 2. člena določa, da je ponudnik tisti gospodarski subjekt, ki je predložil ponudbo. Poleg gospodarskih subjektov, ki ponudbo predložijo samostojno, lahko v skladu s tretjim odstavkom 10. člena ZJN-3 v postopkih javnega naročanja sodelujejo tudi skupine gospodarskih subjektov, vključno z začasnimi združenji. Ne glede na to, ali predložijo gospodarski subjekti ponudbo samostojno ali v skupini, odda naročnik javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju določb 84., 85. in 86. člena navedenega zakona po tem, ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena (prvi odstavek 89. člena ZJN-3).
Že po naravi stvari je logično, izhaja pa tudi iz citiranih zakonskih določb, da lahko naročnik javno naročilo odda zgolj gospodarskemu subjektu (ali skupini gospodarskih subjektov), ki je v posameznem postopku javnega naročanja predložil(a) ponudbo in ki torej skladno s 7. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 v tem postopku velja za ponudnika. Obenem je že po naravi stvari logično tudi, da lahko naročnik javno naročilo odda le obstoječemu gospodarskemu subjektu. Gospodarski subjekt, ki ne obstaja (več), namreč pravne subjektivitete – s tem pa tudi pravne sposobnosti – nima (več), kar pomeni, da ne more biti nosilec pravic in obveznosti.
Naročnik (v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo) kakor tudi gospodarski subjekt GAAL gradnje, d.o.o. (v vlogi z dne 16. 2. 2018, s katero se je izjasnil o navedbah vlagatelja iz zahtevka za revizijo), navajata, da je naročnik v odločitvi o oddaji javnega naročila kot izbranega ponudnika pomotoma navedel gospodarski subjekt GAAL Albin Leskovšek, s.p., Sela 1, Podčetrtek (v nadaljevanju tudi: GAAL Albin Leskovšek, s.p.), ki je bil v letu 2015 izbrisan iz poslovnega registra, medtem ko je ponudbo v obravnavanem postopku javnega naročanja dejansko predložil gospodarski subjekt GAAL gradnje, d.o.o., Sela 1, Podčetrtek (v nadaljevanju tudi: GAAL gradnje, d.o.o.).
Ker je na temelju predstavljenih navedb Državna revizijska komisija presodila, da je to potrebno za zakonito odločitev o zahtevku za revizijo, je na podlagi 32. člena ZPVPJN (in ne na podlagi prepozno podanih vlagateljevih navedb v vlogi z dne 9. 3. 2018, ki se sicer v pretežni meri nanašajo na ista dejstva) uvodoma ugotavljala, kateri je tisti gospodarski subjekt, ki mu je naročnik oddal konkretno javno naročilo, ter v tej zvezi tudi, ali je ta gospodarski subjekt v zadevnem postopku javnega naročanja predložil ponudbo.
V obravnavanem postopku javnega naročanja so, kot je razvidno iz naročnikovega dokumenta »Zapisnik o javnem odpiranju ponudb«, št. 43001-443/2017/6 (140) z dne 5. 12. 2017, ponudbo – poleg vlagatelja – predložili še trije ponudniki: gospodarski subjekt ASFALTI PTUJ, d.o.o., Žnidaričevo nabrežje 13, Ptuj, gospodarski subjekt GRADNJE ŽVEPLAN, d.o.o., Ulica heroja Lacka 8, Celje, in gospodarski subjekt GAAL gradnje, d.o.o., Sela 1, Podčetrtek. Ponudbe omenjenih ponudnikov, navedenih v »Zapisniku o javnem odpiranju ponudb«, so hkrati tudi (edine) ponudbe, ki se nahajajo v odstopljeni dokumentaciji naročnika iz postopka oddaje javnega naročila.
Med ponudbami, ki jih je naročnik prejel v konkretnem postopku javnega naročanja in ki se posledično nahajajo v odstopljeni dokumentaciji naročnika, tako ni najti ponudbe gospodarskega subjekta GAAL Albin Leskovšek, s.p.. Da naročnik ponudbe omenjenega gospodarskega subjekta ni prejel oziroma da omenjeni gospodarski subjekt ponudbe v obravnavanem postopku javnega naročanja ni predložil, je potrjeno tudi z vpogledom v »Zapisnik o javnem odpiranju ponudb«, na katerem gospodarski subjekt GAAL Albin Leskovšek, s.p., med ponudniki ni naveden.
Dejstva, da je omenjeni gospodarski subjekt predložil ponudbo, naročnik tudi sicer ne zatrjuje. Nasprotno – naročnik celo sam navaja, da je bil gospodarski subjekt GAAL Albin Leskovšek, s.p., že dne 30. 3. 2015 izbrisan iz poslovnega registra (o tem se je z vpogledom na spletne strani AJPES prepričala tudi Državna revizijska komisija), kar pomeni, da ponudbe v obravnavanem postopku javnega naročanja, za katerega je bilo obvestilo na portalu javnih naročil objavljeno dne 15. 11. 2017, niti ni mogel predložiti.
Četudi gre torej ugotoviti, da gospodarski subjekt GAAL Albin Leskovšek, s.p., v obravnavanem postopku javnega naročanja ponudbe ni predložil, saj je bil že leta 2015 izbrisan iz poslovnega registra, pa vpogled v naročnikov dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-443/2017/13 (410) z dne 29. 1. 2018, pokaže, da je naročnik konkretno javno naročilo oddal prav slednjemu – to je gospodarskemu subjektu GAAL Albin Leskovšek, s.p., Sela 1, Podčetrtek.
Ker je torej naročnik konkretno javno naročilo oddal neobstoječemu gospodarskemu subjektu, ki v obravnavanem postopku javnega naročanja ponudbe sploh ni predložil, je potrebno zahtevku za revizijo ugoditi in odločitev o oddaji javnega naročila razveljaviti že iz tega razloga.
Takšnega zaključka ne more spremeniti niti dejstvo, da je ponudbo v obravnavanem postopku predložil gospodarski subjekt GAAL gradnje, d.o.o., Sela 1, Podčetrtek, ki je bil, kot je razvidno iz rednega izpisa iz sodnega registra, dne 31. 3. 2015 ustanovljen na podlagi statusnega preoblikovanja samostojnega podjetnika GAAL Albin Leskovšek, s.p., Sela 1, Podčetrtek. Četudi je v skladu z drugim odstavkom 667. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo s sprem.) ponudnika GAAL gradnje, d.o.o., šteti za univerzalnega pravnega naslednika omenjenega samostojnega podjetnika, pa vendarle ni mogoče prezreti, da gre z vidika pravne identitete za dva različna gospodarska subjekta, od katerih je ponudbo predložil (zgolj) gospodarski subjekt GAAL gradnje, d.o.o., ne pa tudi gospodarski subjekt GAAL Albin Leskovšek, s.p., ki je bil že pred objavo obvestila o konkretnem javnem naročilu izbrisan iz poslovnega registra.
Ob ugotovitvi, da je naročnik v odločitvi o oddaji naročila, ki postane pravnomočna, kot izbranega ponudnika navedel neobstoječi gospodarski subjekt GAAL Albin Leskovšek, s.p., ki ponudbe ni predložil, pa zgolj zaradi dejstva, da je ponudbo v obravnavanem postopku med drugim predložil tudi gospodarski subjekt GAAL gradnje, d.o.o., še ni mogoče šteti, da je pri navedbi izbranega ponudnika prišlo do redakcijske oziroma vsebinsko in pravno nepomembne napake ter da je izbrani ponudnik prav slednji (torej GAAL gradnje, d.o.o., ki je z vidika pravne identitete drug gospodarski subjekt). Če namreč gospodarskega subjekta, ki v posameznem postopku javnega naročanja ponudbe ni predložil, ni mogoče šteti za ponudnika in mu zato tudi ni moč oddati javnega naročila, to še toliko bolj velja za gospodarski subjekt, ki je prenehal obstajati že pred objavo obvestila o javnem naročilu – zanj namreč nikoli niti ne more biti dvoma, da ponudbe (zaradi prenehanja pravne subjektivitete ter s tem pravne sposobnosti) sploh ni mogel oddati.

Na podlagi vsega navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik kršil prvi odstavek 89. člena ZJN-3 v povezavi s 7. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ko je konkretno javno naročilo oddal gospodarskemu subjektu, ki v obravnavanem postopku javnega naročanja ponudbe ni predložil, saj že v času objave obvestila o javnem naročilu ni več obstajal.

Državna revizijska komisija je zato na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, kot je izhajala iz naročnikovega dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-443/2017/13 (410) z dne 29. 1. 2018. Ker je torej Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila že iz predstavljenih razlogov, v nadaljevanju ni obravnavala revizijskih navedb, ki se nanašajo na zatrjevano neizpolnjevanje pogojev za sodelovanje ponudnika GAAL gradnje, d.o.o., ter na njegove domnevno neporavnane obveznosti, saj vsebinska obravnava slednjih odločitve Državne revizijske komisije ne bi več mogla spremeniti, posledično pa je kot nepotrebne zavrnila vse, v tej zvezi podane dokazne predloge strank.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, naj v primeru, če bo nadaljeval in zaključil postopek javnega naročanja z izbiro najugodnejšega ponudnika, upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. Poleg navedenega naj bo naročnik, v kolikor bo zaključil postopek z oddajo javnega naročila, pri presoji dopustnosti ponudb pozoren zlasti na določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, vsebovano pod podtočko »3.1.3.3« točke »3.1.3 Tehnična in strokovna sposobnost«, ki določa, da mora biti zagotovljen en odgovorni vodja del, in opredeljuje zahteve, ki jih mora (posamezni) kader, imenovan na to funkcijo, izpolnjevati v celoti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povrnitev stroška takse za predrevizijski in revizijski postopek, plačane v znesku 6.486,82 EUR (gl. potrdilo o plačilu takse z dne 6. 2. 2018), ter povrnitev materialnih stroškov v višini 50,00 EUR (pisarniški material, tiskanje, kopiranje, poštnina ipd.).

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN vlagatelju kot potreben strošek za postopek pravnega varstva priznala plačano takso v višini 6.486,82 EUR, medtem ko je zahtevo po povrnitvi materialnih stroškov v višini 50,00 EUR zavrnila, saj teh stroškov vlagatelj ni izkazal.

Glede na navedeno je naročnik dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v znesku 6.486,82 EUR, in sicer v roku 15 dni, ki skladno s 313. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN teče od dneva prejema tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 4. 4. 2018

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- VOC Celje, d.d., Lava 42, 3000 Celje,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana,
- GAAL gradnje, d.o.o., Sela 1, 3254 Podčetrtek,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve.