018-009/2018 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Številka: 018-009/2018-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, štev. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba selitev pripadnikov SV in drugih uslužbencev Ministrstva za obrambo RS«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika VATOVEC d.o.o., Čufarjeva 5, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o, Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 9.2.2018

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta, štev. 430-122/2017-42 z dne 29.11.2017 – »Odločitev o oddaji javnega naročila, MORS 85/2017-KONKPSP, za izvedbo selitev pripadnikov SV in drugih uslužbencev Ministrstva za obrambo«.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 7.698,30 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po konkurenčnem postopku s pogajanji, dne 11. 4. 2017 objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN003103/2017-B01. Naročilo je bilo dne 12. 4. 2017 objavljeno tudi Uradnem listu EU pod oznako 2017/S 072-137487. Dne 29. 11. 2017 je naročnik izdal odločitev o oddaji naročila (dokument štev. 430-122/2017-42), s katero je naročilo oddal ponudniku Schenker, mednarodna špedicija, d.d., Brnčičeva 51, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da je naročnik v postopku pregleda in ocenjevanja ponudb kršil določila Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, štev. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3), ki urejajo dopustne dopolnitve ponudbe, in je ponudba izbranega ponudnika nedopustna, naročnikovo ravnanje pa netransparentno, kar ima za posledico, da je naročnik izbranega ponudnika preferiral s tem, ko ga je po pravnomočnosti prvotne odločitve, predvsem pa po poteku roka za oddajo ponudb, pozval na dopolnitev njegove ponudbe s potrdili o nekaznovanosti za osebe H.F., M.M.., W.A. in T.R.. Vlagatelj sicer ni imel vpogleda v omenjena potrdila, vendar mu je naročnik povedal, da so bila izdana dne 6., 17., 20. in 30. 10. 2017, torej po roku za oddajo ponudb. Izbrani ponudnik bi moral potrdila o nekaznovanosti predložiti do roka za oddajo ponudb in ponudbe po tem roku ni dopustno spreminjati. Vlagatelj dodaja, da se morebitna kaznovanost za dejanja, ki so opredeljena v prvem odstavku 75. člena ZJN-3, izbriše iz kazenske evidence s potekom roka, kot to določa zakon, in da zato naročnik ne sme in ne more sprejeti potrdil, ki so izdana pozneje, po roku za oddajo ponudb, in ne izkazujejo stanja na dan oddaje ponudb, saj se lahko v tem obdobju nekaznovanost spremeni (zaradi poteka časa se izbriše iz kazenske evidence). Po vlagateljevem mnenju bi moral naročnik nekaznovanost preveriti na dan, ki je v razpisu določen za dan oddaje ponudb, torej na dan 10. 5. 2017. Sicer pa po vlagateljevem mnenju v razpisni dokumentaciji sploh ni najti pravne podlage za dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika z dokazili o nekaznovanosti in zato je njegova ponudba po vlagateljevem prepričanju nedopustna. Tudi Sodišče EU je v zadevah C-599/10 (SAG Slovensko), C-336/12 (Manova), C-42/13 (Cartiera dell'Adda SpA) in C-324/14 (Partner Apelski Dariusz) zapisalo, da ponudb po preteku roka za oddajo ponudb načeloma ni več mogoče spreminjati in da načeli enakopravnosti ter transparentnosti nasprotujeta kakršnimkoli pogajanjem med naročnikom in ponudniki. Če se nekaznovanost preverja za različne osebe na različne dneve, kot je to storil naročnik, je po vlagateljevem mnenju kršeno tudi načelo enakopravne obravnave.

V nadaljevanju vlagatelj naročniku očita še, da mu v nasprotju z zakonom ni omogočil vpogleda v nekatere dokumente iz ponudbe izbranega ponudnika, v katere je vlagatelj zahteval vpogled (Dokazilo glede skladišča-najem, Dokazilo glede 24-urnega varovanja skladišča, Dokazilo o lastništvu uporabe tovornih vozil, Dokazilo o usposobljenosti in kopijo o rednem delovnem razmerju osebe z licenco za opravljanje carinskega posredovanja, Dokazilo o lastnem carinskem terminalu, Dokazilo o veljavni zavarovalni polici, Cenik storitev in materiala, Uradni cenik dodatnih storitev, Predlog izvedbe, Pojasnilo, opredelitev in časovna izvedba, Potrdilo o kadrovski in tehnični evidenci zmogljivosti ter v dokazila o nekaznovanosti in dokazila o nekaznovanosti, ki jih je pridobil naknadno). Da je vlagatelj zahteval vpogled v navedene podatke in da mu naročnik tega ni omogočil, izhaja iz zapisnika o vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika z dne 7. 12. 2017. Naročnik se na vlagateljevo zahtevo ni odzval tako, da bi svoje stališče podal na zapisnik, ampak jo je ustno zavrnil z obrazložitvijo, da se je o vseh zahtevanih listinah že opredelila Državna revizijska komisija v svoji odločitvi, kar pa ne drži. Na ta način je vlagatelju onemogočeno pravno varstvo, saj je prepričan, da bi moral naročnik vlagateljevo ponudbo izločiti tudi iz drugih razlogov, vendar zaradi kršitev pravice do vpogleda tega ne more dokazati. Glede na to vlagatelj vztraja pri vpogledu v prej navedene dokumente.

Ob vsem navedenem vlagatelj predlaga, da se napadena odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi ter se mu povrne stroške revizijskega postopka po priloženem stroškovniku. Podredno, v kolikor Državna revizijska komisija ne bi sledila primarno postavljenemu predlogu, vlagatelj predlaga, da se mu omogoči vpogled v prej navedene dokumente in dovoli dopolnitev zahtevka za revizijo s tako pridobljenimi dejstvi in dokazi.

Na koncu vlagatelj navaja še, da je po njegovem mnenju naročnik nepravilno določil višino takse za vložitev zahtevka za revizijo, da je sam iz previdnosti plačal takso v višini, kot je bila zahtevana v pravnem pouku in da zahteva, če se bo ugotovilo, da je pravni pouk nepravilen, vračilo preveč plačane takse.

Naročnik je dne 19.12.2017 posredoval zahtevek za revizijo izbranemu ponudniku (slednji ga je prejel dne 20.12.2017), ki pa se do njega ni opredelil.

Naročnik je dne 9. 1. 2018 sprejel sklep štev. 430-360/2017-4, s katerim je vlagateljev zahtevek zavrnil kot neutemeljenega, prav tako pa je v celoti zavrnil tudi zahtevek vlagatelja za vpogled v prej naštete dokumente. Naročnik se sklicuje na prvi odstavek in točke 2.1. v in 2.4. III. poglavja razpisne dokumentacije štev. 430-122/2017-2 z dne 7.4.2017 za oddajo javnega naročila po konkurenčnem postopku s pogajanji za izbiro izvajalca selitev pripadnikov Slovenske vojske in drugih uslužbencev Ministrstva za obrambo Republike Slovenije, ki so začasno napoteni na delo v tujino MORS 85/2017-KONKPSP (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija) ter peti odstavek 89. člena ZJN-3 in navaja, da je izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe. Izbrani ponudnik je dne 7. 12. 2017 ponudbo dopolnil s potrdili o nekaznovanosti za H.F., M.M., W.A. in T.R.. Kopijo potrdila za ponudnika Schenker, d.d., z dne 3. 7. 2017, je vlagatelj prejel na vpogledu dne 7. 12. 2017. Naročnik vlagateljevo trditev, da je nedopustno dopolnjevanje ponudb po roku za oddajo ponudb, zavrača kot zmotno in navaja, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna.

Naročnik tudi zavrača vlagateljevo trditev, da se nekaznovanost preverja na dan, določen za odpiranje ponudb (tj. 10. 5. 2017). Po njegovem mnenju iz določb drugega odstavka 78. člena in sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 namreč izhaja, da zakon nekaznovanosti ne veže na točno določen dan oziroma datum, temveč je njegov namen, da zagotovi nekaznovanost določenih oseb pred izdajo odločitve o oddaji naročila.

Prav tako po njegovem mnenju sodbe Sodišča EU, ki jih navaja vlagatelj, niso primerljive z obravnavanim primerom. Podobna je le sodba C-42/13 (Cartiera dell'Adda SpA), ki naročnikom daje diskrecijsko pravico o tem, ali bodo z dopolnitvijo postopka v okviru določb ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije, ki urejajo dopolnjevanje ponudb, v celoti ugotovili vse okoliščine, pomembne za presojo izločitvenega razloga nekaznovanosti, ali pa bodo ponudbo ocenili kot nedopustno.

V zvezi z vlagateljevimi očitki, povezanimi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika, naročnik navaja, da je v skladu s petim odstavkom 35. člena ZJN-3 že ob izvedbi prvega vpogleda vlagatelju predal vse kopije naročnikove dokumentacije in kopije ponudbe izbranega ponudnika, razen tistih, ki jih je izbrani ponudnik s sklepom z dne 8. 5. 2017 določil kot poslovno skrivnost. Zaradi navedenega je naročnik dne 7. 12. 2017 vlagatelju predal le kopije dokumentov, ki so bili izdani na novo (razen tistih, ki vsebujejo osebne podatke). Naročnik meni, da je ravnal pravilno, ko vlagatelju ni dovolil vpogleda v dokumente, ki jih le-ta navaja v zahtevku za revizijo in dodaja, da ni naročnik tisti, ki lahko presoja, ali je glede na subjektivni kriterij poslovne skrivnosti določen del upravičeno označen kot poslovna skrivnost ali ne. V skladu s prvim odstavkom 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, štev. 42/06 s sprem.; v nadaljevanju ZGD-1) je namreč za izpolnitev subjektivnega kriterija dovolj že pisni sklep družbe, naročnik pa je takšne podatke dolžan varovati tudi, če ne razpolaga z aktom o določitvi poslovne skrivnosti in je z njim seznanjen, o čemer je zavzelo stališče tudi Upravno sodišče RS v sodbi štev. I U 636/2011.

V zvezi z domnevno napačno določeno višino takse naročnik opozarja, da se od dne 26.11.2017 uporablja Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, štev. 60/2017 – v nadaljevanju: ZPVPJN-B), ki v 38. členu določa, da znaša taksa 6.000 eurov, če se odločitev nanaša na izbiro strank za sklenitev okvirnega sporazuma. Naročnik je izvedel konkurenčni postopek s pogajanji z namenom sklenitve generalne pogodbe za večletno obdobje, za katero se v primeru določanja takse smiselno uporabljajo določila okvirnega sporazuma, ta pa je lahko sklenjen tudi z enim gospodarskim subjektom. Enako je odločila Državna revizijska komisija v zadevi 018-107/2015, ko je naročnik prav tako izvedel postopek oddaje javnega naročila z namenom sklenitve generalne pogodbe.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 10. 1. 2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka. Odstopljeno dokumentacijo je na poziv Državne revizijske komisije dopolnil dne 9.2.2018.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 15. 1. 2018, ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 16. 1. 2018, opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj vztraja tako pri pravovarstvenem predlogu, kot tudi pri vseh očitkih iz zahtevka za revizijo, dodatno pa opozarja še na odločitev Državne revizijske komisije štev. 018-168/2017, v kateri je slednja poudarila pomen roka za oddajo ponudb v zvezi z ugotavljanjem izpolnjevanja postavljenih pogojev za sodelovanje v postopku oddaje javnih naročil.


Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je med strankama spor o tem, ali je bil naročnik potem, ko je Državna revizijska komisija s svojim sklepom štev. 018-203/2017-4 razveljavila njegovo odločitev o oddaji naročila štev. 430-122/2017-24 z dne 24.8.2017, upravičen od izbranega ponudnika zahtevati potrdila o nekaznovanosti za osebe H.F., M.M., W.A. in T.R. ter (potem, ko je zahtevana potrdila prejel) naročilo oddati izbranemu ponudniku. Vlagatelj v zvezi s tem trdi, da bi izbrani ponudnik moral potrdila o nekaznovanosti predložiti do roka za oddajo ponudb in da ponudbe po tem roku ni dopustno spreminjati, saj se lahko v kasnejšem obdobju nekaznovanost spremeni (zaradi poteka časa se izbriše iz kazenske evidence). Poleg tega bi moral po vlagateljevem mnenju naročnik nekaznovanost preveriti na dan, ki je v razpisu določen za dan oddaje ponudb (torej na dan 10. 5. 2017), kajti v nasprotnem primeru (tj. če se nekaznovanost preverja za različne osebe na različne dneve) je po vlagateljevem mnenju kršeno tudi načelo enakopravne obravnave. Naročnik vlagateljevo trditev, da je dopolnjevanje ponudb po roku za oddajo ponudb nedopustno, zavrača kot zmotno, prav tako pa zavrača tudi vlagateljevo trditev, da se nekaznovanost preverja na dan, določen za odpiranje ponudb. Po njegovem mnenju zakon nekaznovanosti ne veže na točno določen dan oziroma datum, temveč je njegov namen, da zagotovi nekaznovanost določenih oseb pred izdajo odločitve o oddaji naročila.

V obravnavani zadevi je Državna revizijska komisija že odločala (sklep štev. 018-203/2017-4 z dne 25. 10. 2017), pri čemer je razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji naročila štev. 430-122/2017-24 z dne 24. 8. 2017. Takrat je Državna revizijska komisija ugotovila, da izbrani ponudnik ni predložil pooblastil za pridobitev potrdil iz kazenske evidence za (vse) osebe, za katere bi to moral storiti (in sicer za člane organa nadzora), naročnik pa posledično pred oddajo javnega naročila ni pravilno preveril obstoja in vsebine podatkov, ki se nanašajo na vprašanje, ali je bil izbrani ponudnik pravnomočno obsojen za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3 (drugi odstavek 89. člena ZJN-3) /Poleg tega v spisu ni bilo najti niti potrdila za podjetje Schenker mednarodna špedicija, d.d., ki pa se sedaj nahaja v spisu - dokument štev. 71010-113842/2017-11 z dne 3. 7. 2017. Z omenjeno odločitvijo Državne revizijske komisije je odločitev naročnika o oddaji predmetnega javnega naročila (odločitev štev. 430-122/2017-24 z dne 24. 8. 2017) prenehala obstajati, postopek oddaje javnega naročila pa se je vrnil v fazo izbire najugodnejše ponudbe.

Kot je razvidno iz v tem revizijskem postopku predložene spisovne dokumentacije, je naročnik v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila izbranega ponudnika pozval (dopis štev. 430-122/2017-37 z dne 27.10.2017), naj mu najkasneje do 14. 11. 2017 za osebe M.M., A.W., H.F. in T.R. posreduje »izpis iz ustreznega registra, kakršen je sodni register, če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri imajo zgoraj navedene osebe sedež prebivališča.«. Na podlagi cit. zaprosila je izbrani ponudnik naročniku dne 7. 11. 2017 poslal izpiske iz kazenske evidence (Strafegisterbescheinigung, Criminal Record Certificate) za osebe M.M. (dokument štev. Strb S 17 SB z dne 17.10.2017), A. W. (dokument štev. 760/2017 SB z dne 20.10.2017), H.F. (dokument štev. Strb B 2017 SB z dne 6.10.2017) in T.R. (dokument štev. A3/89668/2017 SB z dne 30.10.2017). Iz priloženih prevodov cit. dokumentov v slovenski jezik (opravljenih po uradnem sodnem tolmaču za nemški jezik dne 6. 11. 2017) je razvidno, da zoper nobeno od spredaj navedenih oseb »V kazenskem registru republike Avstrije – ki ga vodi Zvezna policijska direkcija na Dunaju – ni zabeležena nikakršna obsodba.«.

Ob spredaj opisanem dejanskem stanju je morala Državna revizijska komisija preveriti, ali je naročnik ravnal skladno s petim in šestim odstavkom 89. člena ZJN-3, ki urejata možnost dopolnjevanja, popravljanja ali pojasnjevanja ponudb.

V petem odstavku 89. člena ZJN-3 je določeno, da v primeru, če naročnik ugotovi, da so informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, lahko naročnik zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od gospodarskega subjekta zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. Če gospodarski subjekt ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti. Ponudnik v skladu s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 (razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba) ne sme dopolnjevati ali popravljati:
- svoje cene brez DDV na enoto, vrednosti postavke brez DDV, skupne vrednosti ponudbe brez DDV, razen kadar se skupna vrednost spremeni v skladu s sedmim odstavkom 89. člena ZJN-3 (odprava računske napake), in ponudbe v okviru meril,
- tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila,
- tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Kot je razvidno iz predložene spisovne dokumentacije, so v obravnavanem primeru v ponudbi izbranega ponudnika manjkala dokazila o izpolnjevanju pogoja iz poglavja III. (Navodila o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila), točke 2 (Osnovna sposobnost), podtočke 2.1., kjer je zapisano:

»Naročnik bo iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključil gospodarski subjekt, če bo pri preverjanju v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 ugotovil ali je drugače seznanjen, da je bila gospodarskemu subjektu ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta, ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.«
Pod isto točko je predvideno, da izpolnjevanje cit. pogoja ponudnik dokazuje s predložitvijo naslednjih dokumentov:

• »Izpis iz ustreznega registra, kakršen je sodni register, če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v Republiki Sloveniji, drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt, iz katere je razvidno, da ne obstajajo razlogi za izključitev ali
• Izpolnjen obrazec ESPD za vse gospodarske subjekte v ponudbi ter
• Izpolnjen in podpisan obrazec Priloga 3A – Pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence fizičnih oseb za vse gospodarske subjekte v ponudbi in za vse osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa gospodarskega subjekta, vključno z osebami, ki imajo pooblastilo za njegovo zastopanje, odločanje ali nadzor, navedene v obrazcu ESPD.
• Izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec Priloga 3B – Pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence pravnih oseb in sicer za vse gospodarske subjekte v ponudbi, navedene v obrazcu ESPD.«

V uvodu k poglavju III. razpisne dokumentacije je zapisano še:

»Ponudnik mora izpolnjevati vse pogoje, ki so navedeni v predmetni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Za dokazovanje izpolnjevanja pogojev mora ponudnik priložiti dokazila, ki so navedena pri vsakem od zahtevanih pogojev. Obrazci izjav ponudnika so del razpisne dokumentacije. Izjave ponudnika morajo biti pisne ter podpisane s strani odgovorne osebe ponudnika in žigosane. Dokumenti morajo odražati zadnje stanje ponudnika. Naročnik bo pozval ponudnika, da že predloženo ponudbo dopolnjuje, popravlja, spreminja in pojasnjuje pod pogoji, ki jih določa peti in šesti odstavek 89. člena ZJN-3 [poudarila Državna revizijska komisija]«.

ZJN-3 v petem odstavku 89. člena dopušča, da v primeru, če posamezni dokumenti manjkajo, lahko naročnik zahteva, da jih ponudnik v ustreznem roku predloži. Takšna zahteva je dopustna (le) pod pogojem, da je popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti, predložitev manjkajočega dokumenta pa se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti.

Iz vsega spredaj opisanega je mogoče ugotoviti, da bi bil naročnik v obravnavanem primeru sicer načeloma upravičen zahtevati dopolnitev vlagateljeve ponudbe s predložitvijo dokazila o izpolnjevanju pogoja iz poglavja III., točke 2, podtočke 2.1. razpisne dokumentacije, vendar le v primeru, če bi bili ob tem izpolnjeni tudi pogoji, ki so določeni v petem odstavku 89. člena ZJN-3, tj., da je naročnikova zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti in da se predložitev manjkajočega dokumenta nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti.

Že kar zadeva očitek o domnevni neenakopravni obravnavi obeh ponudnikov, je v obravnavanem primeru treba ugotoviti, da je vlagatelj (kot je to razvidno iz pregleda njegove ponudbene dokumentacije) naročniku pravilno predložil obrazec ESPD, v katerem je navedel (Del II, oddelek B »Informacije o predstavnikih gospodarskega subjekta«) podatke o svojih zakonitih zastopnikih oziroma osebah, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ali imajo pooblastilo za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem (tj. osebah, za katere ne sme obstajati razlog za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3). Vlagatelj je v ponudbi predložil tudi vse zahtevane izpolnjene obrazce Priloga 3A (pooblastila za pridobitev potrdila iz kazenske evidence pravnih oz. fizičnih oseb – vsi dokumenti datirani dne 10.5.2017) ob sami oddaji ponudbe, medtem ko so nekateri istovrstni dokumenti v ponudbi izbranega ponudnika umanjkali (in so bili predloženi šele na podlagi naknadnega naročnikovega poziva). Poleg tega vlagatelj upravičeno opozarja na dejstvo, da so bila vsa dokazila, ki jih je kasneje predložil izbrani ponudnik, izdana v obdobju od 6. do 20. 10. 2017, torej kar pet mesecev po poteku roka za oddajo ponudb (10. 5. 2017). Že samo zaradi opisanega se utegne utemeljeno postaviti pod vprašaj spoštovanje načela enakopravne obravnave obeh v postopku oddaje javnega naročila sodelujočih ponudnikov, ki zahteva, da se ponudniki v bistveno primerljivih položajih obravnavajo enako oz. v bistveno neprimerljivih položajih obravnavajo različno. Predvsem pa je zaradi navedenega treba ugotoviti, da v položaju, ko je naročnik kot zadostna sprejel dokazila, ki opisujejo stanje v času (kar pet mesecev) po preteku roka za oddajo ponudb, ni izpolnjen bistveni pogoj, ki ga za dopustno dopolnitev ponudbe zahteva pravilo iz petega iz šestega odstavka 89. člena ZJN-3, in sicer, da se lahko dopolnitev nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. Kot pravilno opozarja vlagatelj, je Državna revizijska komisija v svojih odločitvah že večkrat opozorila na pomen navedenega pogoja, nazadnje v zadevi štev. 018-168/2017 (na katero se vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi sklicuje). V cit. zadevi je Državna revizijska komisija med drugim zapisala, »… da morata ponudnik oziroma ponudba po naravi stvari ter glede na specifičnosti postopka oddaje javnega naročila pogoje vsebinsko izpolnjevati v trenutku poteka roka za predložitev ponudb, sicer bi bila stroga pravila javnega naročanja v zvezi s pravočasnostjo ponudb in zavrnitvijo nepravočasnih ponudb popolnoma brezpredmetna. Dopustiti, da bi lahko posamezni ponudniki določene pogoje, s katerimi se ugotavlja njihova usposobljenost za izvedbo naročila, izpolnili šele naknadno, torej po poteku roka za predložitev ponudb, tudi ne bi bilo v skladu z načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Ponudniki, ki izpolnijo vse pogoje do predložitve ponudb, bi bili namreč v slabšem položaju v primerjavi s ponudniki, ki bi posamezne pogoje po lastni presoji izpolnili šele naknadno, upoštevajoč pri tem podatke, s katerimi se seznanijo šele na javnem odpiranju ponudb.«. Kot upravičeno opozarja vlagatelj, je v obravnavanem primeru s tem, ko je naročnik sprejel dokazila, na podlagi katerih ni mogoče objektivno ugotoviti stanja v trenutku poteka roka za oddajo ponudb, ostalo odprto vprašanje morebitnega izbrisa obsodb v vmesnem obdobju. Zato tudi ni ni mogoče trditi, da je naročnik pogoj iz poglavja III., točke 2, podtočke 2.1. razpisne dokumentacije preveril na način, kot je to zahtevano v 89. členu ZJN-3 (in v uvodu v III. poglavje razpisne dokumentacije). V konkretnem primeru tudi ni mogoče spregledati dejstva, da je naročnik sicer imel možnost, da bi dopolnitev ponudbe zahteval na način, da bi bilo mogoče nekaznovanost preveriti na dan oddaje ponudb (prav tako je imel izbrani ponudnik možnost dokazila predložiti tako, da ne bi dopuščala dvoma o morebitnem obstoju razlogov za izključitev ponudnika v času, ko se presoja izpolnjevanje pogojev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila). V konkretnem primeru bi namreč naročnik lahko od izbranega ponudnika zahteval dokazila o nekaznovanosti članov njegovega organa nadzora, ki bi se nanašala na trenutek poteka roka za oddajo ponudbe ali pa (če takšnega dokazila v domicilni državi ni mogoče pridobiti) zapriseženo izjavo, podano v skladu s četrtim odstavkom 77. člena ZJN-3 (vlagatelj pa bi takšno izjavo lahko predložil tudi sam).

Ob vsem navedenem je treba zaključiti, da naročnik tudi v ponovljenem postopku izbire najugodnejše ponudbe ni pravilno preveril obstoja in vsebine podatkov iz ponudbe izbranega ponudnika, ki se nanašajo na vprašanje, ali je bil ponudnik pravnomočno obsojen za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3, s čimer je prekršil določbo drugega odstavka 89. člena, v povezavi s prvim odstavkom 75. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ugodila primarnemu pravovarstvenemu predlogu iz vlagateljevega revizijskega zahtevka ter razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta, štev. 430-122/2017-42 z dne 29. 11. 2017 – »Odločitev o oddaji javnega naročila, MORS 85/2017-KONKPSP, za izvedbo selitev pripadnikov SV in drugih uslužbencev Ministrstva za obrambo«.

Na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da predmetni postopek zaključi na enega izmed načinov, ki ga omogoča ZJN-3, pri tem pa upošteva določila omenjenega zakona, lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter predmetno odločitev Državne revizijske komisije.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Ker je Državna revizijska komisija ugodila vlagateljevemu primarnemu pravovarstvenemu predlogu in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila, ni odločala o podrednem predlogu iz vlagateljevega zahtevka za revizijo.

Kar zadeva vlagateljev očitek o domnevno napačno določeni višini takse za vložitev zahtevka za revizijo, Državna revizijska komisija ugotavlja (na kar upravičeno opozarja tudi naročnik), da je naročnik v obravnavanem primeru ob upoštevanju prehodnih določb novele ZPVPJN-B, ki je stopila v veljavo dne 26. 11. 2017, višino takse določil na podlagi 71. člena ZPVPJN, kot je bil spremenjen z določbo 38. člena ZPVPJN-B in ki določa, da v primeru, ko se odločitev, s katero naročnik odda javno naročilo, nanaša na izbiro strank za sklenitev okvirnega sporazuma znaša taksa 6.000,00 EUR. Kot izhaja iz razpisne dokumentacije, zlasti iz V. poglavja (Opis predmeta naročila) in Vzorca pogodbe, so predmet obravnavanega javnega naročila selitve pripadnikov Slovenske vojske in drugih uslužbencev Ministrstva za obrambo Republike Slovenije, ki so začasno napoteni na delo v tujino, pri čemer se bodo storitve izvajale sukcesivno v času trajanja pogodbe (tj. v obdobju 48 mesecev), glede na potrebe naročnika, število danih selitev pa za naročnika ni obvezujoče in se prilagaja dejanskim potrebam naročnika. Oddajanje posameznih selitev se izvaja tako, da naročnik pošlje izvajalcu pismeni poziv, v katerem natančno navede opis predvidene storitve, nakar mu izvajalec predloži okvirno ponudbo s specifikacijo stroškov, naročnik pa potrdi okvirno ponudbo/predračun oz. pošlje naročilni list. Opisana tehnika naročanja torej izpolnjuje vse značilnosti okvirnega sporazuma iz 48. člena ZJN-3, zato je treba ugotoviti, da je naročnik v obravnavanem primeru pravilno določil višino takse za vložitev zahtevka za revizijo v znesku 6.000,00 EUR.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija je skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške:

- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 6.000,00 EUR (vlagatelj je potrdilo o plačilu takse v navedeni višini priložil zahtevku za revizijo),
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke 0,459 EUR in 22 % DDV znaša 1.679,94 EUR,
- izdatke po 11. členu Odvetniške tarife (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke znaša 18,36 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 7.698,30 EUR, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 9. 2. 2018



predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije










Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana
- Odvetniška družba Marovt in partnerji d.o.o, Rozmanova 12, Ljubljana
- Schenker, mednarodna špedicija, d.d., Brnčičeva 51, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve