018-027/2018 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo,

Številka: 018-027/2018-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup, dograditev, uvedba in vzdrževanje informacijske rešitve za podporo upravljanju z dokumentarnim gradivom« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SRC d.o.o., Tržaška cesta 116, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova ulica 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 21. 2. 2018

ODLOČILA



1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 22. 1. 2018 se zavrže.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

3. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 15. 6. 2017 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 19. 9. 2017, pod št. objave JN008254/2017-B01, ter v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 179-366804. Naročnik javno naročilo blaga oddaja po odprtem postopku.

Vlagatelj je do roka za oddajo ponudb (10. 11. 2017 do 10.00) pravočasno predložil ponudbo. Naročnik je na vlagatelja dne 17. 1. 2018 naslovil »Poziv na spremembo ponudbe«, v katerem je najprej pojasnil, da za enega od referenčnih projektov in za priglašeni kader ni pridobil potrjenih referenčnih izjav, skladno s tem pa vlagatelja pozval na odpravo ugotovljenih pomanjkljivosti:
- »Glede na navedeno, vas v skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, pozivamo k spremembi ponudbe in vas prosimo, da nam posredujete izjavo referenčnega naročnika 1, ki bo v celoti izpolnjevala tako tehnični pogoj iz točke 12.2.1.1 Navodil ponudnikom kot tudi v Navodilih ponudnikom navedeno opombo, da mora biti vsaj eden od navedenih referenčnih naročnikov organ javne uprave Republike Slovenije.« ter
- »Glede na navedeno, vas v skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, pozivamo k spremembi ponudbe in vas prosimo, da nam v vlogi poslovnega analitika, vodje uvedb, razvijalca in sistemskega administratorja prijavite nove kadre, ki bodo izpolnjevali pogoje v skladu s točko 12.2.2. Navodil ponudnikom.«

Vlagatelj je dne 22. 1. 2018 vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku oz. Državni revizijski komisiji predlaga, naj umakne (razveljavi) poziv naročnika vlagatelju za spremembo ponudbe z dne 17. 1. 2018 ter mu prizna tehnično in kadrovsko sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila. Pojasnjuje, da ga je naročnik dne 17. 1. 2018 pozval na spremembo ponudbe, saj naj s predloženimi referencami in kadri ne bi izpolnjeval pogojev za sodelovanje – naročnik je navedel, da za eno od referenc (naročnika Ministrstva za pravosodje) ni pridobil potrjene referenčne izjave, referenčni projekt drugega naročnika pa ne izpolnjuje pogojev zaradi prenizke vrednosti implementacije ponujene informacijske rešitve (zadostovala pa bi že ena od teh dveh referenc). Vlagatelj meni, da je poziv naročnika za spremembo ponudbe brez dejanske in pravne podlage, da poziv ne ustreza standardu obrazloženosti in v njem ni najti razlogov, ki bi utemeljevali naročnikovo odločitev, da se vlagatelju ne prizna tehnične in kadrovske sposobnosti. Naročnik naj bi vlagatelju kršil ustavno zagotovljeno pravico do učinkovitega pravnega varstva, pa tudi sicer ni izkazal, zakaj zahteva spremembo ponudbe vlagatelja. Vlagatelj zatrjuje, da referenca Ministrstva za pravosodje izpolnjuje vse zahteve iz razpisa, zato bi moral naročnik sprejeti kot ustrezno tako referenco, kot tudi kader. Naročnik ni obrazložil niti kako in pri komu je preverjal referenco niti zakaj referenčno delo ne ustreza zahtevam. Meni, da naročnik ni preverjal reference na način, kot ga je predvidel v razpisni dokumentaciji. V nadaljevanju vlagatelj natančneje pojasnjuje razloge, zaradi katerih bi bilo potrebno priznati ustreznost referenčnega projekta.

Naročnik je s sklepom, št. 4600-78/2017/66 z dne 31. 1. 2018, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. Meni, da vlagatelj v obravnavani fazi postopka ne izkazuje (možnosti) nastanka škode kot elementa aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, zahtevek za revizijo pa je preuranjen, saj naročnik še ni sprejel nobene odločitve glede položaja vlagatelja. V tej fazi postopka še ni mogoče govoriti o prikrajšanju in možnosti nastanka škode, niti o pravni koristi za vložitev zahtevka. Vse aktivnosti in ravnanja, ki jih naročnik izvaja v postopku preverjanja ponudbe, tvorijo celoto in jih je potrebno skupaj obravnavati kot enovito dejanje šele po končanem preverjanju, ki je lahko podvrženo presoji zakonitosti ravnanja naročnika šele takrat, ko naročnik sprejme odločitev o (ne)oddaji naročila. Ne glede na navedeno je naročnik zahtevek za revizijo obravnaval tudi vsebinsko, pri čemer kot bistveno izpostavlja, da referenčni naročnik vlagateljeve reference ni potrdil, vlagatelj pa je tudi ne more potrditi sam sebi. Pojasnjuje, da je reference preverjal na način, skladen z določbami razpisne dokumentacije in Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3). Dodaja, da je od referenčnega naročnika celo prejel odgovor, iz katerega izhaja, da referenčni naročnik sporne reference ni potrdil zaradi unovčene pogodbene kazni za zamudo. Naročnik temu pristavlja, da ni pristojen presojati, ali je bil posel izveden oz. kakorkoli presojati izpolnitev pogodbenih obveznosti med vlagateljem in referenčnim naročnikom; prav tako ni v njegovi pristojnosti ugotavljanje razlogov in okoliščin, zakaj referenčni naročnik referenc in kadrov ni potrdil. Na podlagi vsega navedenega je vlagatelju s spornim pozivom povsem utemeljeno in pravilno omogočil, da svojo ponudbo spremeni in tako izboljša svoj pravni položaj. Poudarja, da ponudnikom sicer ni dolžan omogočiti dopolnitve, popravka ali spremembe ponudbe, pač pa gre za njegovo diskrecijsko pravico. Naročnik še meni, da poziv v celoti ustreza tudi standardu obrazloženosti.

Naročnik je z vlogo z dne 2. 2. 2018 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Naročnik je dne 2. 2. 2018 na portalu javnih naročil objavil »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA« z dne 1. 2. 2018, št. 4300-78/2017/68, s katero je predmetno javno naročilo oddal ponudnikom v skupni ponudbi MARG d.o.o., Tehnološki park 22A, Ljubljana, APS PLUS d.o.o., Cesta v mestni log 81, Ljubljana in AVTENTA, d.o.o., Stegne 19, Ljubljana, vlagateljevo ponudbo pa označil kot nedopustno.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 7. 2. 2018 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Prereka vse navedbe naročnika in vztraja pri svojih predhodnih navedbah. Meni, da drugače kot z vložitvijo zahtevka za revizijo ni mogel ravnati, saj bi v primeru, ko ne bi sledil zahtevi naročnika, naročnik njegovo ponudbo izločil. Kot zgrešeno označuje pravno naziranje naročnika, da uspeh v tem postopku ne bi imel bistvenega vpliva na položaj vlagatelja. Na zgrešenost takega naziranja kaže odločitev naročnika o oddaji predmetnega javnega naročila (z dne 1. 2. 2018), kjer je naročnik ponudbo vlagatelja med drugim zavrnil z obrazložitvijo, da ni prejel potrditve reference s strani referenčnega naročnika Ministrstva za pravosodje. Za naročnika je bilo torej pomembno dejstvo, da vlagatelj reference in kadra ni spremenil. V zadevi naj torej ne bi šlo za kakršnokoli preverjanje naročnika, ampak za to, da je naročnik že sprejel vsebinsko odločitev o tem, da vlagateljeva ponudba v spornem delu ni dopustna. Vlagatelj v nadaljevanju pojasnjuje, zakaj ni mogoče pritrditi naročniku v tem, da referenčni naročnik zaradi unovčene pogodbene kazni ne more potrditi reference oz. zakaj bi naročnik moral (ob neobstoju potrditve reference s strani referenčnega naročnika) sam presoditi, ali je bil posel izveden ali ne. Vlagatelj še izpostavlja, da odločitev naročnika o oddaji naročila z dne 1. 2. 2018 ni pravilna in zakonita (za kar navaja tudi razloge) ter da jo bi bilo potrebno odpraviti oz. razveljaviti.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Zahteva za pravno varstvo v postopkih javnega naročanja se lahko vloži zoper vsako ravnanje naročnika v postopku javnega naročanja, razen če zakon, ki ureja javno naročanje, ali ta zakon določa drugače (prvi odstavek 5. člena ZPVPJN). Skladno s prvim odstavkom 26. oz. 31. člena ZPVPJN (predhodni preizkus zahtevka za revizijo) morata naročnik oz. Državna revizijska komisija po prejemu zahtevka za revizijo preveriti, ali je zahtevek dopusten, vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena tega zakona in je bil vložen pravočasno, ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena tega zakona in ali morebiti ne obstajajo omejitve iz 16. člena tega zakona.

V zvezi s pomisleki naročnika o aktivni legitimaciji vlagatelja za vložitev zahtevka za revizijo Državna revizijska komisija uvodoma pojasnjuje, da je treba aktivno legitimacijo priznati (poleg zagovorniku javnega interesa) vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali kvalifikacijski sistem in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (1. alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Iz navedene določbe izhajata dva bistvena elementa za priznanje aktivne legitimacije, in sicer interes za dodelitev javnega naročila ter možnost nastanka škode, ki bi vlagatelju utegnila nastati zaradi zatrjevane kršitve. Za priznanje aktivne legitimacije morata biti oba elementa izpolnjena kumulativno. Če je rok za oddajo prijav ali ponudb že potekel, se šteje, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno prijavo oziroma ponudbo (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN), kar v obravnavanem primeru ni sporno. Vlagatelj je namreč predložil pravočasno ponudbo, s čimer je izpolnjen prvi od dveh kumulativno določenih pogojev za priznanje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo.

Vprašanje pa je, ali je vlagatelj izkazal, da mu je ali bi mu lahko zaradi dejanj naročnika, ki jih v zahtevku za revizijo navaja kot kršitve, nastala škoda. Možnost nastanka škode se v vsakem postopku ugotavlja ob upoštevanju danih okoliščin posameznega primera (na primer predmeta naročila, vrste postopka, faze postopka, konkretnih trditev, ki so predmet zahtevka za revizijo, itd.). ZPVPJN za izkaz aktivne legitimacije ne zahteva konkretiziranja škode, ampak zahteva le izkaz določene stopnje verjetnosti njenega nastanka. Da pa bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana (vsaj hipotetična) vzročna zveza med zatrjevanimi kršitvami naročnika in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnilo nastati) zaradi naročnikovih kršitev. Če med zatrjevanimi kršitvami in možnostjo nastanka škode ni mogoče vzpostaviti vzročne zveze, tudi ni mogoče govoriti o aktivni legitimaciji v smislu 14. člena ZPVPJN.

V konkretnem primeru je bil zahtevek za revizijo vložen zoper ravnanje naročnika v zvezi s preverjanjem in ocenjevanjem ponudb, torej po roku za prejem ponudb, vendar pred sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila (prim. drugi odstavek 90. člena in 89. člen ZJN-3). V trenutku vložitve zahtevka za revizijo naročnik s preverjanjem in ocenjevanjem ponudb še ni zaključil in – v nasprotju z zatrjevanjem vlagatelja – še ni sprejel odločitve (npr. odločitve o oddaji naročila), ki bi se nanašala na položaj vlagatelja oz. njegove ponudbe. Poziva naročnika z dne 17. 1. 2018 namreč ni mogoče šteti kot odločitve naročnika o izločitvi vlagatelja iz postopka oddaje javnega naročila oz. o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe kot take, ki ne bi bila dopustna (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3).

S tem v zvezi naročnik pravilno pojasnjuje, da so aktivnosti naročnika v postopku pregleda, preverjanja in ocenjevanja ponudb namenjene ugotovitvi o dopustnosti ponudb in (ne)izbiri določene ponudbe, zaradi česar se kot celota odrazijo šele v končni odločitvi o oddaji javnega naročila, zoper katero imajo sodelujoči ponudniki v celoti zagotovljeno pravno varstvo v (pred)revizijskem postopku (prvi odstavek 5. člena ZPVPJN). Posledično so neutemeljene tudi s tem povezane navedbe vlagatelja, da drugače kot z vložitvijo zahtevka za revizijo ni mogel ravnati oz. »v morebitnem nadaljnjem postopku nepravilnosti naročnikovega ravnanja ne bi mogel več uveljavljati«.

Vlagatelj v vlogi z dne 7. 2. 2018 (s katero se je opredelil do navedb naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo) sicer izpodbija odločitev naročnika o oddaji javnega naročila oz. neizbiri njegove ponudbe, kot izhaja iz dokumenta »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA« z dne 1. 2. 2018. Skladno s šestim odstavkom 29. člena ZPVPJN se lahko vlagatelj v treh delovnih dneh od prejema odločitve iz prve ali druge alineje prvega odstavka 28. člena ZPVPJN opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, vendar ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Vlagatelj posreduje opredelitev iz tega odstavka Državni revizijski komisiji in naročniku.

Odločitev naročnika o oddaji naročila, ki jo kot nezakonito izpodbija vlagatelj v vlogi z dne 7. 2. 2018, je nova odločitev v postopku oddaje javnega naročila, ki v času vložitve zahtevka za revizijo z dne 22. 1. 2018 še ni obstajala. Zoper navedeno ravnanje naročnika, nastalo po vložitvi zahtevka za revizijo z dne 22. 1. 2018, bi vlagatelj moral vložiti nov zahtevek za revizijo (prim. prvi odstavek 5. člena ZPVPJN), česar pa ni storil. V kolikor bi bilo potrebno kot (nov) zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji javnega naročila šteti vlagateljevo vlogo z dne 7. 2. 2018, pa je potrebno ugotoviti, da ne bi bili izpolnjeni pogoji za obravnavo zahtevka za revizijo, saj vlogi ni bilo predloženo potrdilo o plačani taksi iz 8. točke prvega odstavka 15. člena ZPVPJN, taksa pa tudi sicer ni bila plačana, v kar se je Državna revizijska komisija dne prepričala z vpogledom v evidenco »plačanih, preplačanih, premalo plačanih in vrnjenih taks« (prim. 73. člen ZPVPJN) pri Upravi Republike Slovenije za javna plačila (spletna aplikacija UJPnet). Naročnik je v dokumentu »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA« sicer zapisal pravni pouk o vložitvi zahtevka za revizijo (vključno z navedbo višine takse, prim. z enajstim odstavkom 90. člena ZJN-3), ki ga Državna revizijska komisija za ta primer šteje za pravilnega.

Ker torej poziva naročnika z dne 17. 1. 2018 ni mogoče šteti kot odločitve, s katero bi naročnik v postopku oddaje javnega naročila odločil o položaju vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila oz. o njegove ponudbe, vlagatelju zaradi tega poziva škoda ni mogla nastati. Posledično Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija je zato v skladu s tretjim odstavkom 31. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 22. 1. 2018 zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo uveljavlja tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrgla, četrti odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov zavrniti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Naročnik je zahteval, da se mu povrnejo stroški, ki so mu nastali v predrevizijskem postopku, in sicer v višini stroškov plače javnega uslužbenca, ki je sodeloval pri pripravi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, kar preračunano iz vrednosti ure njegovega dela, pomnoženo s 24 urami, kolikor jih je bilo potrebno za pripravo omenjenega sklepa, znaša 298,80 EUR.

Državna revizijska komisija v zvezi z navedenimi stroški ugotavlja, da gre za stroške, ki so vključeni v taksi za predrevizijski in revizijski postopek, ki jo je moral vlagatelj plačati ob vložitvi zahtevka za revizijo. Plača javnega uslužbenca namreč sodi med stroške za delo organa odločanja, katere krije država, deloma pa stranke s plačilom taks. Ker naročnik v predrevizijskem postopku sprejema odločitve v vlogi organa odločanja (in ne v vlogi stranke postopka pravnega varstva), je treba stroške naročnika, ki predstavljajo porabljene ure njegovih uslužbencev pri pripravi odločitve o zahtevku za revizijo, všteti v takso. Državna revizijska komisija zato zaključuje, da ni najti pravne podlage za povračilo priglašenih stroškov naročnika, zato je zahtevo naročnika za povrnitev stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je vlagatelj preplačal zakonsko določeno višino takse za vložitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj je plačal takso v višini 3.500,00 EUR, medtem ko je taksa za zahtevek za revizijo, glede na vsebino zahtevka za revizijo (ki je bil vložen po roku za oddajo ponudb in pred izdajo odločitve o oddaji javnega naročila) ter ob upoštevanju tretjega odstavka 71. člena ZPVPJN, znašala 1.000,00 EUR. Državna revizijska komisija bo zato na podlagi druge alineje četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preveč plačane takse.


V Ljubljani, 21. 2. 2018



Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije

















Vročiti:
 Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova ulica 12, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.

V vednost:
 finančno-računovodska služba Državne revizijsk