018-021/2018 Vodovod sistema B, d.o.o.

Številka: 018-021/2018-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Internetni GIS sistem za vodenje operativnega katastra GJS oskrbe s pitno vodo« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila skupna ponudnika Protok d.o.o., Trg mladosti 6, Velenje in Protok d.o.o., Nehajska 10, Zagreb, ki ju zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji d.o.o., Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Vodovod sistema B d.o.o., Kopališka ulica 2, Murska Sobota (v nadaljevanju: naročnik), dne 12. 3. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 24. 4. 2017 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 003940/2017-E01.

Zoper razpisno dokumentacijo je vlagatelj dne 11. 1. 2018 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj predlaga, da se razpisna dokumentacija v spornem delu razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Zatrjuje, da je naročnikova zahteva, ki se glasi: »Namizni urejevalnik (Vtičnik za autoCAD Map 3D). Naročnik uporablja namizno orodje AutoCad Map 3D. Namizni urejevalnik mora zagotoviti vse funkcionalnosti kot spletni GIS.« neupravičeno diskriminatorna. S postavitvijo sporne zahteve je kršeno temeljno načelo enakopravnosti, v skladu s katerim nihče izmed ponudnikov ne sme imeti več pravic ali boljšega izhodiščnega položaja. Načelo enakopravne obravnave ponudnikov je poudarjeno tudi na ravni evropskega prava in v praksi Sodišča EU (npr. v zadevah C-21/03, C-34/03, C-331/04 in C-16/98). V navedenih zadevah je Sodišče EU zapisalo, da je dolžnost spoštovanja načela enakega obravnavanja bistvo direktiv na področju javnega naročanja, s čimer se zagotavlja učinkovita in poštena konkurenca na trgu javnih naročil. Vlagatelj navaja, da ima naročnik pravico določiti različne zahteve, vendar morajo biti utemeljene in objektivno opravičljive. Čeprav naročnik v tem trenutku že uporablja to programsko opremo, pa zgolj na tej podlagi ni dopustno zahtevati od ponudnikov, da se mu prilagodijo. S tem, ko je naročnik določil razvojno okolje, čeprav to ni pomembno za sam predmet razpisa v smislu funkcionalnih zahtev, je razpis prilagodil točno določenemu ponudniku. Vlagatelj tudi navaja, da znaša strošek nabave programske opreme, s katero razpolaga naročnik, 5-10 % vrednosti razpisanega javnega naročila. Naročnikova zahteva je neupravičeno diskriminatorna, saj naročnik ni dopustil, da bi vlagatelj ponudil programsko opremo zahtevane funkcionalnosti v lastnem razvojnem okolju. Vlagatelj zatrjuje, da bi njegova programska oprema vsebovala vse zahtevane funkcionalnosti, poleg tega bi omogočil naročniku tudi nemoteno uporabo obstoječe Autodesk Acad Map 3D programske opreme za ostale nadgradnje (samodejni prenos obstoječih podatkov naročnikovega informacijskega sistema v to okolje). Vlagatelj zatrjuje, da je lahko konkurenčen tudi v primeru, ko bi poleg zahtevane programske nadgradnje, ponudil svoje razvojno okolje (enemu izmed ponudnikov tega ni potrebno storiti, ker s tem že razpolaga). Navaja še, da Avtodesk Acad Map 3D res lahko kupi vsak, vendar je problem v strošku, ki mu glede na zahtevano razvojno okolje onemogoča konkurenčnost. Gre namreč za nepotrebni razvoj zahtevane nadgradnje v zahtevanem razvojnem okolju. Vlagatelj predlaga, da se vpogleda v dokumentacijo pri naročniku, iz katere izhaja, da je programsko okolje nabavil po ceni, za katero javnega naročila ni bilo potrebno objaviti na portalu. Poleg tega naj se vpogleda v sklep o pričetku postopka (v ocenjeno vrednost) ter preveri zagotovljena sredstva, s čimer bo vlagatelj dokazal, da je strošek, ki ga je naročnik vložil v nakup razvojnega okolja, zanemarljiv v primerjavi s stroškom predmetnega javnega naročila. Vlagatelj predlaga imenovanje izvedenca informacijske stroke, ki naj poda mnenje o tem, ali je sporna zahteva opravičljiva in funkcionalna. Prav tako naj pojasni, ali je mogoče izvesti predmet javnega naročila brez sporne zahteve, in sicer na način, da se ponudi programsko opremo zahtevane funkcionalnosti v lastnem razvojnem okolju. Vlagatelj še navaja, da je naročnik zahteval, da morajo biti vsi programi v slovenskem jeziku, AutoCAD Map 3D pa je ameriški izdelek in obstaja samo v angleščini. Ker tega pogoja ni mogoče izpolniti, je potrebno razpisno dokumentacijo razveljaviti tudi v tem delu. Vlagatelj predlaga vpogled v prejete ponudbe in navaja, da je prepričan, da bo sporno zahtevo izpolnil le en ponudnik. Navaja še, da je oddal prijavo in v njej priložil tudi zahtevane reference, s čimer je izkazal svojo sposobnost. Reference pa ima tudi še pri številnih drugih naročnikih, tudi hrvaških.

Naročnik je z dokumentom št. VB 09/2017-009/40, z dne 25. 1. 2018, zahtevek za revizijo zavrnil in (posledično) zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da vlagatelj v zvezi z očitkom, da ponudbe ne more oddati, ni predlagal nobenega dokaza. Navedenega ne more nadomestiti niti njegova trditev, da sporno zahtevo lahko izpolni le en ponudnik, saj le-ta ni utemeljena. Kot namreč izhaja iz Zapisnika o oddaji končnih ponudb, z dne 18. 1. 2018, sta končno ponudbo lahko oddala oba preostala sodelujoča ponudnika v konkurenčnem dialogu, pri čemer sta oba izpolnila tudi izpodbijano zahtevo. Zgolj iz pravne previdnosti naročnik tudi navaja, da izpodbijana tehnična zahteva omogoča oddajo ponudbe. Pojasnjuje, da v okviru predmetne tehnične zahteve naroča storitev izdelave vtičnika za programsko okolje AutoCAD Map 3D, s katerim že razpolaga. Predmetno storitev izdelave vtičnika lahko izvede vsakdo (z ustreznim znanjem programiranja) v številnih brezplačno dostopnih programskih okoljih oziroma programskih jezikih (na primer: Microsoft Visual Studio.NET, VBA, AutoLISP, ObjectARX, itd.). Ob tem nakup programske opreme AutoCAD Map 3D za izvedbo storitve izdelave vtičnika ni potreben, saj se vse programiranje izvede v že omenjenih okoljih in ne v AutoCAD Map 3D. Izdelava vtičnika se namreč ne izvaja v AutoCAD Map 3D, temveč v namenskem okolju za programiranje, kot je (npr.) že naveden, brezplačen in vsem dostopen Microsoft Visual Studio. Četudi bi izvajalec potreboval programsko okolje AutoCAD Map 3D (pa ga ne), s tem programskim okoljem razpolaga naročnik, zaradi česar bi lahko izvajalec (skladno z določili prve in druge alineje prvega odstavka 10. člena vzorca pogodbe) za izvedbo kadarkoli uporabil naročnikovo programsko opremo, navedeno programsko okolje pa je na voljo tudi za daljši in brezplačen preizkus. Navaja še, da so vlagateljeve navedbe absurdne, saj v okviru javnega naročila naroča storitev (ki jo bo plačal), vlagatelj pa zatrjuje, da je razpisna dokumentacija nezakonita iz razloga, ker bo imel z izvedbo te storitve delo in stroške. Vlagatelj pričakuje, da bo naročnik razpisno dokumentacijo prilagodil njegovemu produktu (ki, kot je bilo ugotovljeno tekom konkurenčnega dialoga, za naročnikove potrebe sploh ni primeren) zgolj zato, da mu ne bo potrebno izvesti razpisane storitve, saj bo tako lahko (brez dodatnega dela in stroškov) prodal obstoječi produkt, katerega razvoj je že plačal nek drug naročnik za drugačne potrebe. Naročnik še zatrjuje, da noben izmed ponudnikov še nima v celoti izdelanega produkta, saj se tehnične zahteve nanašajo na specifična dejanska stanja njegovega poslovanja, ki na trgu niso pogosta. Posledično bodo imeli vsi ponudniki z izvedbo storitve dejanske stroške. Naročnik predlaga Državni revizijski komisiji, naj v zvezi s tem pri vlagatelju in ostalih dveh ponudnikih opravi poizvedbe ter pridobi strokovno mnenje neodvisnega strokovnjaka, ki bo izkazalo, da imata preostala dva ponudnika v zvezi z razpisano storitvijo še več dela kakor vlagatelj. Naročnik zatrjuje, da na njegovi strani dejansko obstajajo objektivne okoliščine, ki opravičujejo določitev sporne tehnične zahteve. Sporna tehnična zahteva se nanaša na nadgradnjo obstoječega sistema in v praksi predstavlja dopolnitev osnovnega programskega okolja na slovenske razmere in zakonodajo GURS-a ter prilagoditev njegovemu delovnemu procesu. Pojasnjuje, da programsko okolje AutoCAD Map 3D uporablja kot osnovno orodje za urejanje operativnega katastra in katastra GJI. To programsko orodje uporabljajo tudi njegovi podizvajalci, s katerimi izvaja svojo dejavnost (med drugim Komunala Murska Sobota in Čista narava Moravske Toplice) ter projektanti in geodeti, s katerimi sodeluje. Navedeno programsko opremo tako uporablja tudi do 60 usposobljenih uporabnikov na različnih lokacijah in na različni strojni opremi. Vzporedna uporaba drugega (dodatnega) programskega okolja, zatrjuje naročnik, bi mu povzročila nesorazmerno finančno, časovno in organizacijsko obremenitev, saj bi moral izvesti obsežno dodatno šolanje vseh navedenih uporabnikov. Ob tem bi prilagoditev na novo programsko okolje še dodatno otežilo dejstvo, da bi moral naročnik vzporedno uporabljati staro in novo programsko okolje. Navedeno pa je tudi neizvedljivo, saj naročnik nima neposrednega vpliva na poslovanje podizvajalcev. Ker opravlja obvezno gospodarsko javno službo oskrbe s pitno vodo v več občinah (Beltinci, Cankova, Gornji Petrovci, Grad, Hodoš, Kuzma, Moravske Toplice, Murska Sobota, Puconci, Rogaševci, Tišina in Šalovci), s čimer prebivalcem zagotavlja pitno vodo, ima lahko kakršnakoli napaka nepopravljive posledice za življenje in zdravje ljudi (naročnik se sklicuje tudi na odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-284/2007 in 018-255/2016). Naročnik še navaja, da je izdelava vtičnika za AutoCAD Map 3D vsekakor lahko narejena v slovenskem jeziku. Pojasnjuje, da je navedeno možnost preveril pred objavo predmetnega javnega naročila ter navaja, da v prilogi podaja primeroma podan izpis delujočega vtičnika, ki je v slovenskem jeziku.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 31. 1. 2018, izjasnil o navedbah naročnika o odločitvi o zahtevku za revizijo. Zatrjuje, da v zahtevku za revizijo ni zahteval, da bi moral naročnik zahteve prilagoditi njegovemu produktu. Navedel je le, da bi morala biti razpisna dokumentacija pripravljena ob upoštevanju načela sorazmernosti in povezanosti zahtev s predmetom javnega naročila in ob upoštevanju 68. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15; v nadaljevanju: ZJN-3). Navaja, da naročnik (v skladu s 68. členom ZJN-3) določi tehnične specifikacije bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in različne standarde oziroma tehnične ocene, ali pa s kombinacijo navedenih načinov. V obravnavanem primeru naročnik tega določila ni upošteval. Vlagatelj pojasnjuje, da sega začetek razvoja PRoGIS programske opreme, ki jo ponuja naročniku, v leto 1995. V preteklem dvajsetletnem obdobju je bil narejen obsežen programski paket. Na področju izdelave tehničnih informacijskih sistemov za podjetja, ki gospodarijo s komunalno infrastrukturo, zatrjuje vlagatelj, je njegovo podjetje vodilno, a ne zgolj v Sloveniji. Izdelava najmanj obsežnih in zahtevnih modulov je trajala vsaj šest mesecev, za razvoj najzahtevnejših modulov pa je potreboval tudi več kot tri leta. Vlagatelj trdi, da je kot programska hiša vsaj povprečno sposoben, zato meni, da tudi konkurenti ne morejo izdelati programske opreme podobne funkcionalnosti v bistveno drugačnem času. Vlagatelj navaja, da naročnikova sporna zahteva (da mora biti narejen namizni del programske opreme kot vtičnik za AutoCAD Map 3D), pomeni, da je potrebno programsko opremo razviti od začetka, takšna zahteva pa je nesorazmerna in nedopustna, saj ne gre za zahtevo v smislu funkcionalnosti, kot to določa zakon. Vlagatelj poudarja, da zato ni v enakopravnem položaju s preostalima ponudnikoma, predvsem pa ponudnik Kaliopa d.o.o. svoje rešitve razvija prav v tem okolju. Navedeno je razvidno tudi iz njegove spletne strani. Po vlagateljevemu mnenju ne gre pričakovati, da bo tretji ponudnik izpolnil zahteve iz razpisa, saj bo (v primeru, če se sporna zahteva ne bo spremenila) privilegiran ponudnik edini, ki bo sposoben izvesti razpisano storitev. Tega sicer v tem trenutku še ne more dokazati, bo pa to lahko storil ob končni izbiri. Vlagatelj zatrjuje, da v zahtevku za revizijo ni zahteval, da se izločijo ponudbe, katerih rešitev temelji na AutoCAD Map 3D programski opremi, oziroma da bi moral naročnik zahtevati njegovo razvojno okolje. Hotel je doseči le, da se zahteve spremenijo na način, da bo lahko tudi sam konkuriral za razpisano storitev. Vlagatelj pri tem opozarja, da v osnovni razpisni dokumentaciji sporne namizne funkcionalnost oziroma AutoDESK programske opreme ni bilo. Ta zahteva se je pojavila šele tedaj, ko je naročnik ugotovil, da vlagatelja sicer ne bo mogel izločiti. Naročnikova navedba, da želi vlagatelj »nesramno zaslužiti« govori sama zase, še bolj pa dokazuje prilagojenost zahtev točno določenemu ponudniku. Vlagatelj želi (kot gospodarski subjekt na trgu javnih naročil) brez dodatnih del in stroškov prodati svoj obstoječi produkt, ki je funkcionalno ustrezen. Sprašuje se, zakaj bi davkoplačevalci ponovno plačevali nekaj, kar za samo funkcionalnost predmeta ni pomembno in na trgu že obstaja. Vlagatelj se strinja, da je naročnik tisti, ki postavi zahteve, a zatrjuje, da te ne smejo biti diskriminatorne. Zato je vlagatelj prepričan, da je v konkretnem primeru dokaz z izvedencem nujen, saj bo njegovo mnenje predstavljalo podlago za zakonito odločitev. Povsem neverjetno je, da je vlagateljeva programska oprema dovolj dobra za komunale (vodovode) v Mariboru, Celju, Novem mestu in Ljutomeru, ni pa dobra za Mursko Soboto. Naročnik bi se lahko vsaj pozanimal, kaj vlagatelj ponuja, oziroma če lahko vlagatelj s tem zadovolji njegove funkcionalne zahteve. Ker pa je imel vlagatelj za predstavitev na razpolago le dvakrat po eno uro, kvalitetnega prikaza ni mogel opraviti. Ni namreč prvič, da podjetje Kaliopa d.o.o., »drži« občinski GIS informacijski sistem, in da tako poskuša svojo rešitev predstaviti kot edino možno za vsa ostala podjetja v lasti občin. Poleg tega katastri GJI in zakonodaja GURS-a nimajo nobene povezave z AutoCAD Map 3D programsko opremo. GURS ni predpisal programskega orodja za vodenje katastra GJI. Predpisana je le vsebina in nekaj formatov, v katerih je možno oddati podatke. Niti en izmed njih pa ni AutoDESK. Vlagatelj se sprašuje, kako lahko naročnik v tem okolju že vodi svoj kataster, saj istočasno šele naroča izdelavo programske opreme v ta namen. Naročnik vztrajno zanika dejstvo, da mu vlagateljeva programska oprema omogoča uporabo AutoCAD Map 3D opreme z vsemi podatki iz njegovega tehničnega in poslovnega informacijskega sistema. DXF format podatkov se samodejno paralelno vzdržuje in je v vsakem trenutku ažuren. Naročnik tako ne bi imel težav pri posredovanju podatkov projektantom ali geodetom, kakor jih tudi nimajo ostali uporabniki vlagateljeve programske opreme. Ni tudi jasno, zakaj naročnik meni, da bi zaradi uvedbe vlagateljeve programske opreme prišlo do potrebe po dodatni računalniški opremi, novem zaposlovanju in ostalih zapletov. Naročnik tudi ni navedel, za katere namene (razen katastra, ki je tako ali tako predmet javnega naročila) uporablja programsko opremo in koliko licenc imajo on in njegovi partnerji v lasti. Naročnik ni navedel niti tega, zakaj je kupil nekaj licenc programske opreme AutoCAD Map 3D, s čimer pogojuje razvoj celotnega tehničnega informacijskega sistema. S tem javnim naročilom se ne odloča o zgolj 100.000,00 EUR, temveč o dolgoročnem dobavitelju tudi za vse prihodnje nadgradnje in vzdrževanja. Poleg tega odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-284/2007 in 018-255/2016 nista primerljivi, ker sta v navedenih primerih naročnika že imela razvit informacijski sistem v SQL bazi podatkov in ga nista naročala ter razširjala. Naročnik z besedo zvezo »nadgraditev obstoječega sistema« zavaja, sicer pa ne gre za primerljivo dejansko stanje.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je uvodoma zavrnila vlagateljev (in naročnikov) predlog za imenovanje izvedenca informacijske stroke, saj je (kot bo razvidno tudi iz nadaljnje obrazložitve tega sklepa) dejansko stanje, ki je bistveno za rešitev zadeve, dovolj razjasnjeno že na podlagi dokumentacije, ki sta jo predložila vlagatelj in naročnik. Poleg tega je dokazni predlog usmerjen v pridobitev odgovorov na pravna in ne dejanska vprašanja, pravna vprašanja pa rešuje organ pravnega varstva, torej Državna revizijska komisija.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da mu je z zahtevo za izdelavo vtičnika za programsko okolje AutoCAD Map 3D onemogočil, da bi ponudil programsko opremo zahtevane funkcionalnosti v lastnem razvojnem okolju, s čimer je nedopustno omejil konkurenco med ponudniki, oziroma je javno naročilo prilagodil točno določenemu ponudniku. Vlagatelj oporeka tudi naročnikovi zahtevi, v skladu s katerim morajo biti vsi programi izdelani v slovenskem jeziku, saj kot opozarja, je AutoCAD Map 3D ameriški izdelek in zato obstaja samo v angleščini.

S tehničnimi specifikacijami, ki jih mora naročnik skladno s prvim odstavkom 68. členom ZJN-3 navesti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnik opredeli zahtevane značilnosti (lastnosti) predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale njegova pričakovanja glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3).

Naročnik tehnične specifikacije določi ob upoštevanju 68. člena ZJN-3, ki v tretjem odstavku določa, da morajo tehnične specifikacije vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci. Naročnik jih lahko določi bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in različne standarde oziroma tehnične ocene bodisi s kombinacijo navedenih načinov (peti odstavek 68. člena ZJN-3). V skladu s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, razen če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Takšne navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni«. Naročnik je pri opisovanju predmeta javnega naročila omejen tudi s temeljnimi načeli javnega naročanja. Naročnik tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3), hkrati pa mora zahteve določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3).

Iz predstavljenih določb izhaja, da je naročnik pri oblikovanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Pravila javnega naročanja ga pri tem zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3), hkrati pa mora zahteve določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3).

Predmet obravnavanega javnega naročila je vzpostavitev/izdelava internetnega geografskega informacijskega sistema (GIS) za vodenje operativnega katastra gospodarskih javnih služb (GJS) oskrbe s pitno vodo. Iz razpisne dokumentacije (Opis potreb in zahtevanih značilnosti storitev - točka 2.8 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe in Tehnične zahteve naročnika s kontrolingom - 1. stran tehničnega dela razpisne dokumentacije) je razvidno, da ima vseh 12 občin (Beltinci, Cankova, Gornji Petrovci, Grad, Hodoš, Kuzma, Moravske Toplice, Murska Sobota, Puconci, Rogaševci, Tišina in Šalovci), ustanoviteljic naročnika, vzpostavljen internetni GIS sistem iObčina, ki vključuje občinske, regijske in državne prostorske informacije za potrebe vsakodnevne uporabe tako zaposlenih v občinskih upravah in javnih podjetjih, kakor tudi za splošno javno uporabo občanov. Dva naročnikova podizvajalca (Komunala, javno podjetje d.o.o., Murska Sobota in Čista narava, javno komunalno podjetje d.o.o., Moravske Toplice) pa imata vzpostavljen internetni GIS sistem iKomunala. Naročnik (kot novi upravljavec vodovodnega omrežja za 12 občin) je združil dosedanja samostojna in novo izgrajena omrežja v enovito upravljanje. Za potrebe izvajanja gospodarske javne službe oskrbe s pitno vodo mora naročnik vzpostaviti razpisani internetni sistem, ki mora imeti: 1. vse aplikacije v slovenskem jeziku, 2. dostop do podatkov za vse uporabnike z dovoljenjem s katerekoli naprave brez potrebne nameščene programske opreme, 3. sistematično umeščanje podatkov v GIS sistem, ne glede na tehnologijo, v katerih jih zagotovi naročnik, 4. objavo in povezovanje podatkov infrastrukture in drugih podatkov, 5. temeljne GIS operacije, 6. vnos in urejanje podatkov, 7. izvoz in distribucijo podatkov, 8. samodejno sinhronizacijo podatkov med internetnim GIS sistemom in sistemom računalnika v obe smeri, 9. prikazovanje stanja odjemnih mest računovodstva in z njim povezanih storitev in plačnikov, 10. sistematično zbiranje informacij o delih na objektih, 11. sistematično zbiranje informacij o popisu stanja vodomerov, 12. sistematično zbiranje informacij o pregledu vodovodnih priključkov in 13. tehnično podporo z zagotavljanjem strokovnega kadra najmanj 20 ur mesečno.

Naročnik je sporno zahtevo postavil na 7. strani tehničnega dela razpisne dokumentacije (Tehnične zahteve naročnika s kontrolnikom), kjer je zapisal:

»Namizni urejevalnik (vtičnik za AutoCad Map 3D)

Naročnik uporablja namizno orodje AutoCad Map 3D. Namizni urejevalnik mora zagotoviti vse funkcionalnosti kot spletni GIS in dodatne spodnje zahteve. Kataster zajema kataster gospodarske javne infrastrukture (GJI) in operativni kataster:

1. Pregledovanje katastra,
2. Iskanje in filtriranje glede na razpoložljive atribute,
3. Urejanje katastra,
4. Vnos katastra,
5. Urejevalnik šifrantov (na osnovi GIS elaborata, dodajanje uporabniških atributov, zaloge vrednosti, avtomatsko oštevilčenje),
6. Izvoz in uvoz podatkov iz ali v bazo (Excel, Access, MSSQL, ESRI.shp, Google Earth.kml in podobno),
7. Transformacija med različnimi koordinatnimi sistemi,
8. Podlage, prostorski podatki, povezani s spletnim GISom (ZK, KS, obračun),
9. Povezava s spletnim GISom (branje in zapisovanje v obeh smereh),
10. Razširitve na zahtevo in po željah naročnika v času trajanja pogodbe.«

Med vlagateljem in naročnikom ni spora o tem, da naročnik s sporno zahtevo naroča (storitev) izdelave vtičnika za programsko okolje AutoCAD Map 3D, s katerim že razpolaga. Med strankama tudi ni spora v tem, da bi vlagatelj, če bi potreboval programsko okolje AutoCAD Map 3D, za izvedbo razpisane storitve lahko uporabil naročnikovo programsko opremo, oziroma da je navedeno programsko okolje na voljo tudi za daljši in brezplačen preizkus (vlagatelj tudi navaja, da AvtoCAD Map 3D lahko kupi vsak, saj znaša strošek takšne nabave zgolj od 5 do 10 % vrednosti razpisanega posla). Vlagatelj in naročnik pa se ne strinjata v tem, ali je sporna zahteva utemeljena in objektivno opravičljiva. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z določitvijo razvojnega okolja, čeprav to ni pomembno za sam predmet javnega naročila v smislu njegove funkcionalnosti, razpis prilagodil le enemu, točno določenemu privilegiranemu ponudniku (družbi Kaliopa d.o.o.).

Z vlagateljevim stališčem se ni mogoče strinjati. Naročnik je v obravnavanem primeru po mnenju Državne revizijske komisije dovolj prepričljivo navedel razloge za postavitev sporne tehnične zahteve, oziroma je argumentirano pojasnil, da na njegovi strani dejansko obstajajo objektivne okoliščine, ki opravičujejo določitev sporne tehnične zahteve. Kot je navedel, se sporna tehnična zahteva nanaša na nadgradnjo obstoječega sistema in v praksi predstavlja dopolnitev osnovnega programskega okolja za slovenske razmere in zakonodajo GURS-a ter na prilagoditev njegovemu delovnemu procesu. Pojasnil je tudi, da programsko okolje AutoCAD Map 3D uporablja kot osnovno orodje za urejanje operativnega katastra in katastra GJI, to programsko okolje pa uporabljajo tudi njegovi podizvajalci, s katerimi izvaja svojo dejavnost ter projektanti in geodeti, s katerimi sodeluje. Vzporedna uporaba drugega (dodatnega) programskega okolja bi mu povzročila nesorazmerno finančno, časovno in organizacijsko obremenitev, saj bi moral izvesti dodatno šolanje vseh navedenih uporabnikov, pri čemer bi moral uporabljati dve (že obstoječe in novo) programski okolji. Poleg tega naročnik tudi opozarja, da v zvezi z uporabo (že obstoječega) programskega okolja nima neposrednega vpliva na poslovanje svojih podizvajalcev.

Kot že izhaja iz te obrazložitve, je naročnik tisti, ki v postopku javnega naročanja opredeli bistvene (minimalne) lastnosti javnega naročila in v tem okviru predvsem vrsto, količino in kakovost predmeta, ki ga potrebuje. Pravila javnega naročanja torej praviloma ne posegajo v določanje in oblikovanje potreb naročnika. Potrebe javnih naročnikov so vezane na izvajanje njihovih funkcij, katere so jim bile poverjene s predpisi, ki urejajo njihovo ustanovitev, organizacijo in obseg izvrševanja poverjenih jim dejavnosti oziroma njihovo poslovanje. Oblikovanje naročnikovih potreb je zato po naravi stvari v prvi vrsti vezano na odgovornost za pravilno in zakonito izvajanje dejavnosti naročnika (njegovo poslovanje) ter je kot tako stvar naročnikovih strateških poslovnih odločitev, v katere pravila o javnem naročanju ne morejo neposredno poseči.

V obravnavani fazi postopka oddaje predmetnega javnega naročila je potrebno izhajati iz načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člena ZJN-3), ki sporoča, naj se primerljivi položaji ne obravnavajo različno in naj se različni položaji ne obravnavajo enako, razen če je takšna obravnava objektivno utemeljena. Naročnik mora zagotoviti enakopravno obravnavo ponudnikov (7. člen ZJN-2), kar vpliva tudi na vzpostavitev učinkovite konkurence med zainteresiranimi ponudniki (5. člen ZJN-3). Državna revizijska komisija je v konkretnem primeru presodila, da razlikovanje med ponudniki, ki ponujajo že obstoječe programsko okolje in ponudniki, ki ponujajo drugačno programsko okolje, samo po sebi ne pomeni kršitve načela enakopravnosti ponudnikov in načela zagotavljanja konkurence med ponudniki. Kot že izhaja iz te obrazložitve, gre pri obeh različicah za programski okolji z različnimi lastnostmi, oziroma je v konkretnem primeru za naročnika bistveno, da bo za razpisano storitev uporabljal zgolj eno, že obstoječe programsko okolje. Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem (čemur ne nasprotuje niti naročnik), da je strošek, ki ga je naročnik vložil v nakup obstoječega razvojnega okolja, zanemarljiv v primerjavi s stroški predmetnega javnega naročila. Četudi bi bilo mogoče razpisano storitev izdelati tudi v drugem (»vlagateljevem«) programskem okolju, pa obstoječega programskega okolja ni mogoče enačiti s sistemom, ki ga ponuja vlagatelj. Naročnika namreč ni mogoče prisiliti v nakup storitve, ki (po vsebini) ne bi najoptimalneje zadovoljila njegovih potreb. Pri tem je namreč potrebno upoštevati razliko med obema razvojnima okoljema in v okviru tega zlasti dejstvo, da naročnik že razpolaga s programskim okoljem AutoCAD Map 3D, oziroma da naročnik v obravnavanem primeru za zagotovitev nemotenega delovnega procesa, hitrosti dela ter predvsem tudi varnosti pri zagotavljanju svoje dejavnosti, potrebuje enovit dostop do zahtevanih informacij, pri čemer slednje ne bi bilo zagotovljeno tudi v primeru, če bi moral uporabljati dve programski okolji. V nasprotnem primeru bi se namreč lahko povečala možnost napak, uporaba dveh sistemov pa bi bila tudi zamudnejša in kot taka tudi manj učinkovita. Poleg tega sporno programsko okolje uporabljajo tudi naročnikovi podizvajalci, s katerimi izvaja svojo dejavnost, ter projektanti in geodeti, s katerimi sodeluje, oziroma (kot opozarja naročnik) »sporno programsko opremo uporablja do 60 usposobljenih uporabnikov na različnih lokacijah in na različni strojni opremi«.

Ob navedenem je potrebno ugotoviti, da Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ni pristojna tehtati med argumenti, ki jih vlagatelj navaja kot slabosti razpisanega internetnega sistema (ki mora biti prilagojen le enemu oziroma naročnikovemu že obstoječemu razvojnemu okolju) ter tistimi argumenti, ki jih navaja kot prednosti njegovega razvojnega okolja - to je ugotavljati, kakšen predmet bi bil glede na potrebe naročnika objektivno učinkovitejši in/ali gospodarnejši. Naročnik ima namreč v obravnavanem primeru pravico, da sam odloča o tem, kakšne tehnične značilnosti razpisanega internetnega sistema bo zahteval, saj je (bo) navsezadnje le on v celoti odgovoren za kvalitetno izvajanje gospodarske javne službe oskrbe s pitno vodo, torej za izvajanje dejavnosti, zaradi katere je bil ustanovljen.

V obravnavanem primeru naročnik oddajo predmetnega javnega naročila vodi po postopku konkurenčnega dialoga, ki ga ureja 42. člen ZJN-3. Izvedba navedenega postopka poteka (vsaj) v treh ločenih fazah: fazi kvalifikacije ponudnikov/kandidatov, fazi vodenja razprave s ponudniki in fazi izbire ekonomsko najugodnejše ponudbe. Faza dialoga (v kateri se vodijo posvetovanja s kvalificiranimi ponudniki) je najpomembnejša faza v postopku konkurenčnega dialoga. Naročnik namreč v tej fazi s pomočjo kvalificiranih ponudnikov poišče eno ali več rešitev, s katerimi bo mogoče zadovoljiti njegove potrebe. Ko naročnik oceni, da je z identificirano rešitvijo (rešitvami) mogoče realizirati njegove potrebe, sodelujoče ponudnike obvesti, da je dialog končan in jih pozove k oddaji ponudb. Ker je torej naročnik lahko pripravil razpisno dokumentacijo za oddajo končne ponudbe šele po opravljenem dialogu, v kateri je nadgradil svoje zahteve iz prvotne razpisne dokumentacije, tudi vlagateljevemu očitku o tem, da sporne zahteve ni bilo že v osnovni razpisni dokumentaciji, ni bilo mogoče slediti.

In nenazadnje, vlagatelj v konkretnem primeru ne zatrjuje, da mu sporna zahteva onemogoča sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, temveč navaja (le), da mu je zaradi sporne naročnikove zahteve oteženo sodelovanje. Vlagatelj namreč očita naročniku, da na področju razpisane storitve uporablja drugo (lastno) razvojno okolje, in da bi v primeru, če bi naročnik dopustil tudi njegovo razvojno okolje, lahko (brez dodatnih del in stroškov) ponudil svoj že obstoječi in funkcionalno ustrezen produkt.

Vlagatelj je šele v vlogi, s katero se je opredeli do naročnikovih navedb (in zato prepozno), opozoril, da razpisane storitve ni mogoče izdelati v zahtevanem časovnem obdobju. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah, podlago naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo lahko predstavljajo le tista dejstva in kršitve, ki so bile navedene, dokazi, ki so bili predlagani, in le tisti zahtevki, ki so bili postavljeni do konca predrevizijskega postopka v zvezi z zahtevkom za revizijo pred naročnikom. Vlagatelj na podlagi šestega odstavka 29. člena ZPVPJN zato v opredelitvi do navedb naročnika ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel predložiti v predrevizijskem postopku. Ker vlagatelj ni zatrjeval ali dokazal, da tega očitka brez svoje krivde ni mogel navesti v predrevizijskem postopku, poleg tega je bil vlagatelj z vsemi roki, ki se nanašajo na izvedbo razpisanih del, jasno in nedvoumno seznanjen z razpisno dokumentacijo za oddajo končne ponudbe, je s tem očitkom prekludiran. Zato ga Državna revizijska komisija ni obravnavala.

Eden izmed vlagateljevih očitkov se nanaša tudi na naročnikovo zahtevo, v skladu s katero morajo biti vsi programi izdelani v slovenskem jeziku. Kot opozarja vlagatelj, te zahteve ni mogoče izpolniti iz razloga, ker je AutoCAD Map 3D ameriški izdelek in zato obstaja samo v angleščini. Državna revizijska komisija tudi temu očitku ni mogla slediti. Sporna naročnikova zahteva (iz 1. točke Tehničnih zahtev naročnika s kontrolingom - »Vse aplikacije v slovenskem jeziku; vzporedno lahko tudi v drugih«) se namreč nanaša na izdelavo vtičnika in torej ne na AutoCAD Map 3D, poleg tega pa vlagatelj v opredelitvi do naročnikovih navedb ne prereka naročnikove trditve, da je mogoče vtičnik izdelati v slovenskem jeziku ter da razpolaga tudi s primerom delujočega vtičnika v slovenskem jeziku.

Ker Državna revizijska komisija pri presoji revizijskih očitkov ni ugotovila naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, je v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 12. 3. 2018




Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije










Vročiti:

- Vodovod sistema B d.o.o., Kopališka ulica 2, Murska Sobota,
- Odvetniška družba Marovt in partnerji d.o.o., Rozmanova 12, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.